STP8591-2023

AGOSTO

Asistente Jurídico Inteligente

Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.

ⓘ Puedes seleccionar un fragmento de texto o analizar el artículo completo.

        

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

Magistrado  ponente  

STP8591-2023  

CUI  05000220400020230013501  

Radicación  #130847  

Acta  159  

Bogotá,  D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintitrés  (2023).  

VISTOS:  

Resuelve  la Corte las impugnaciones acumuladas presentadas por los  apoderados de JUAN  MARCELO GAVIRIA ZAPATA  y  Humberto  Piña Barbosa  contra  las sentencias proferidas el 13 de abril y 7 de junio de 2023 por los  Tribunales Superiores de Antioquia y Cartagena, mediante  las cuales declararon  improcedentes las acciones de tutela interpuestas contra  los  Juzgados Promiscuo del Circuito de Sopetrán (Antioquia) y 5°  Penal del Circuito de Cartagena con Función de Conocimiento,  bajo  consecutivos 050002204000202300135 y 130012204000202300236.  

Los  trámites  se hicieron extensivos a las partes e intervinientes dentro de los  procesos penales  con radicados 050016000206201158478 y 130016001128201207011.  

FUNDAMENTOS  DE LAS ACCIONES:  

1.  Caso JUAN MARCELO GAVIRIA ZAPATA  

Ante  el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Ebéjico (Antioquia),  la Fiscalía General de la Nación le atribuyó a  JUAN MARCELO GAVIRIA ZAPATA la  presunta comisión de los  delitos de falsedad  ideológica en documento público,  falsedad  material en documento público,  peculado  por apropiación  y contrato  sin cumplimiento de requisitos legales  dentro  del proceso 050016000206201158478.  Durante  dicha actuación no se decretó ninguna medida que  restringiera la libertad del procesado1.  

El  27 de marzo de 2019, la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal  presentó escrito de acusación en los mismos términos  de la imputación. Las diligencias se asignaron, por reparto,  al Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán, autoridad que  adelantó el juicio.  

Enseguida,  la defensa solicitó la aplicación del artículo  188 de la Ley 600 de 2000, a efecto de que la  orden de encarcelamiento se  expidiera cuando  la sentencia adquiriera ejecutoria. La petición fue negada por  improcedente.  

A  juicio del accionante, tal actuación vulneró sus  derechos fundamentales al debido proceso y libertad. Señaló  que el Juez  Promiscuo del Circuito de Sopetrán no se ocupó de  sustentar la necesidad  de privarlo de la libertad. Se limitó a explicar la  prohibición contenida en el artículo 68A de la Ley 599  de 2000, sin considerar lo establecido por la Corte Constitucional en  la sentencia CC C-342 de 2017.  

Indicó,  adicionalmente, que la  sentencia no ha cobrado ejecutoria y, por ello, no podían  materializarse las órdenes allí dispuestas.  

Pretende,  por tanto, que se  ordene la cancelación de la orden de aprehensión  emitida en su contra al dar a conocer el sentido condenatorio  del  fallo hasta  que quede en firme.  

2. Caso HUMBERTO PIÑA  BARBOSA  

Contra  HUMBERTO PIÑA BARBOSA se adelanta el proceso  130016001128201207011 por  el delito de  actos  sexuales abusivos con menor de 14 años agravado  ante el  Juzgado 5° Penal del Circuito de Cartagena con Función de  Conocimiento. En este caso, el acusado enfrentó el juicio en  libertad2.  

Surtido  el trámite de rigor, en sesión del 18 de abril de 2023  el Despacho anunció el sentido condenatorio del fallo y libró  orden de captura contra el actor. En desacuerdo, la  defensa solicitó la nulidad, tras estimar que se trata de una  determinación carente de motivación. El juzgado rechazó  dicha postulación mediante «orden»  contra la cual, precisó, no procede ningún recurso.  

La  aludida orden de encarcelamiento, para la parte actora, no tiene  validez porque su única justificación es un sentido de  fallo desprovisto de sustentación. Agregó que los  mecanismos de defensa –apelación y casación–  no se ofrecen idóneos para conjurar la vulneración de  sus garantías, en razón a que el lapso que conlleva la  resolución de éstos puede perjudicarlo y recluirlo  meses o años en prisión.  

Solicitó  amparar los derechos fundamentales al debido proceso, libertad y  acceso a la administración de justicia y, por ende, revocar el  sentido condenatorio del fallo y dejar sin efectos la orden de  captura mencionada, al igual que disponer que el juzgado accionado  emita un nuevo pronunciamiento que valore la totalidad de las pruebas  debatidas en el juicio.  

TRÁMITE  EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA:  

El  28 de marzo de 2023, el Tribunal Superior de Antioquia avocó  la tutela promovida por el apoderado de JUAN MARCELO GAVIRIA ZAPATA  y corrió traslado al sujeto pasivo de la acción y  vinculados.  

A  su turno, el 24 de mayo de 2023 el Tribunal Superior de Cartagena  admitió la demanda constitucional interpuesta por el  representante legal de HUMBERTO PIÑA BARBOSA. En esa misma  fecha, negó la medida provisional solicitada.  

Durante  el término concedido, se pronunciaron las siguientes partes e  intervinientes:  

1.  Los Juzgados Promiscuo del Circuito de Sopetrán y 5° Penal  del Circuito de Cartagena con Función de Conocimiento  relataron  el trámite de las actuaciones y defendieron la legalidad de  sus pronunciamientos.  

El  Juez de Sopetrán, en particular, expuso que en  virtud de lo establecido en el artículo 450 de la Ley 906 de  2004, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 68A de  la Ley 599 de 2000, libró orden de captura. También  sostuvo que le indicó a la defensa que no procedían  recursos contra tal decisión al ser una orden. Adicionalmente,  informó que respecto de los mismos hechos se interpusieron  otras dos acciones de tutela por parte de los procesados Jaime Wither  Sánchez Posada y Víctor Alfonso Álvarez Vergara,  así como que la fecha para la audiencia de individualización  de la pena sería el 19 de abril de 2023.  

2.  Las  Fiscalías 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia y  64 Seccional de Cartagena se  opusieron a las solicitudes de protección constitucional.  Sostuvieron que no se cumplía el requisito de subsidiariedad,  por cuanto los asuntos se encontraban surtiendo el trámite  ordinario.  

La  primera autoridad destacó que  la decisión cuestionada no admite recursos y añadió  que la naturaleza de los cargos atribuidos a GAVIRIA ZAPATA excluye  la favorabilidad pretendida. En sustento, destacó algunos  precedentes de esta Corporación.  

3.  Los procesados Víctor Alfonso Álvarez Vergara –a  través de su defensor– y Jaime Wither Sánchez  Posada atribuyeron al Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán  un error en la aplicación de la Ley 1453 de 2011, que modificó  el artículo 68A de la Ley 599 de 2000. Según ellos,  esta norma no estaba vigente para el momento de los hechos objeto de  reproche y, por tanto, lo procedente es dar aplicación al  artículo 188 de la Ley 600 de 2000 y mantenerlos en libertad.  En resumen, opinaron que las órdenes de captura emitidas  deberían ser anuladas.  

El  13 de abril y 7 de junio de 2023, en su orden, los Tribunales  Superiores de Antioquia y Cartagena adoptaron decisiones semejantes.  Ambos declararon improcedentes las acciones de tutela, tras verificar  el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Explicaron que la  acción excepcional de amparo no es el medio adecuado para  controvertir el sentido condenatorio de los fallos, ni las órdenes  de aprehensión que de éstos se derivaron.  

Los  apoderados de JUAN  MARCELO GAVIRIA ZAPATA  y HUMBERTO PIÑA BARBOSA, en escritos separados, impugnaron los  fallos de tutela. Reiteraron los argumentos expuestos en las demandas  y  precisaron, de manera coincidente, que acudieron a la acción  de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio  irremediable.  

Los  trámites de impugnación se repartieron a diferentes  Despachos de la Sala. El primero le correspondió al Magistrado  ponente. Mientras que el segundo al doctor Gerson Chaverra Castro.  

En  este último asunto se presentaron las siguientes vicisitudes:  

Con  auto del 18 de julio de 2023 se requirió información  sobre el estado del proceso adelantado contra PIÑA BARBOSA,  lográndose establecer que el Juzgado 5° Penal del Circuito  de Cartagena con Función de Conocimiento reprogramó la  audiencia de lectura del fallo de primera instancia para el próximo  31 de agosto.  

El  25 de julio de 2023 el Magistrado Chaverra Castro presentó  proyecto ante la Sala de Decisión de Tutelas #3. Sin embargo,  fue derrotado y, en consecuencia, remitida la actuación al  Despacho del doctor Diego Eugenio Corredor Beltrán.  

Por  la importancia del asunto examinado, el nuevo proyecto se puso en  consideración de la Sala de Casación Penal que, durante  la sesión del 9 de agosto de 2023, lo debatió. No  obstante, no alcanzó la mayoría necesaria para su  aprobación.  

Finalmente,  el 14 de ese mes el expediente quedó a disposición del  Magistrado ponente para su revisión y decisión final.  

Ese  mismo día, acorde con el artículo 2.2.3.1.3.3. del  Decreto 1834 de 2015, se ordenó acumular las diligencias  mencionadas en la presente actuación.  

Revisado  el proceso penal 050016000206201158478, seguido contra JUAN MARCELO  GAVIRIA ZAPATA, Jaime Wither Sánchez Posada, Víctor  Alfonso Álvarez Vergara y José Augusto Correa Ríos,  la Sala estableció que dos de los referidos ciudadanos  interpusieron demandas constitucionales con sustento en similares  supuestos fácticos a los aquí examinados.  

Luego  de que se descartara la configuración de temeridad  por parte de los procesados en la presentación de las  solicitudes de amparo, aquellas fueron resueltas en sede de segunda  instancia por esta Corporación judicial, así:  

                                                    

Proceso                          penal 050016000206201158478          

Procesado                                                                      

Segunda                          Instancia                                                                      

Revisión                          Corte Constitucional          

JUAN                          MARCELO GAVIRIA ZAPATA                          

(Accionante)                                                                      

(i)                          Fallo: 23 abr. 2023                          

(ii)                          Autoridad:                          Tribunal                          Superior de Antioquia                          

(iii)                          Decisión: Declaró improcedente por incumplimiento                          del requisito de subsidiariedad                                                                      

Asunto                          aquí examinado                                                                      

N/A          

Jaime                          Wither Sánchez Posada                                                                      

(i)                          Fallo: 30 mar. 2023                          

(ii)                          Autoridad:                          Tribunal                          Superior de Antioquia                          

(iii)                          Decisión:                          

Declaró                          improcedente                          por                          incumplimiento del requisito de subsidiariedad                                                                      

(i)                          Fallo: CSJ                          STP5495-2023                          – 8 jun. 2023                          

(ii)                          Autoridad: Sala de Decisión de Tutela #3 de la Sala de                          Casación Penal (M.p. Dr. Corredor)                          

(iii)                          Decisión: Revoca                          y ampara                                                                      

(i)                          Estado: 1° ago. 2023 – Se envió el expediente a Sala de                          Selección          

Víctor                          Alfonso Álvarez Vergara                                                                      

(i)                          Fallo: 30 mar. 2023                          

(ii)                          Autoridad:                          Tribunal                          Superior de Antioquia                          

Declaró                          improcedente                          por                          incumplimiento del requisito de subsidiariedad                                                                      

(i)                          Fallo: CSJ                          STP5979-2023                          -20 jun. 2023                          

(ii)                          Autoridad: Sala de Decisión de Tutela #1 de la Sala de                          Casación Penal (M.p. Dr. Bolaños)                          

(iii)                          Decisión: Confirma                                                                      

(i)                          Estado: 1° ago. 2023 – Se envió el expediente a Sala de                          Selección          

José                          Augusto Correa Ríos                                                                      

N/A                                                                      

N/A                                                                      

N/A    

Tabla  #1. Acciones de tutela promovidas dentro del proceso penal  050016000206201158478  

Requerido  el estado del proceso penal mencionado, el 15 de agosto de 2023 el  Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán informó que  la audiencia de individualización de pena se fijó para  ese día. Sumado a ello, aclaró que cumplió lo  dispuesto en la sentencia de tutela CSJ STP5495-2023 del 8 de junio  de 2023, a través de la cual la Sala de Decisión de  Tutelas #3 revocó la providencia de primera instancia y amparó  los derechos fundamentales  al  debido proceso y libertad de Jaime Wither Sánchez Posada.  

Para  tal efecto, adujo que complementó la motivación de las  órdenes de captura emitidas contra los procesados en el  anuncio del sentido condenatorio del fallo el 22 de junio de 2023.  Inconforme con tal determinación, la defensa interpuso  recursos de reposición y en subsidio apelación. Ante su  denegación, promovió queja. La Sala Penal del Tribunal  Superior de Antioquia declaró bien negados los medios de  impugnación el 30 de julio siguiente.  

El  22 de agosto de 2023, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán  dio a conocer que la audiencia de  individualización de pena fijada para el 15 de ese mes no se  llevó a cabo por problemas de conectividad. Razón por  la cual, en esa fecha la reprogramó para el próximo 22  de septiembre.  

CONSIDERACIONES  DE LA CORTE:  

Competencia:  

Conforme  al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente  para  pronunciarse sobre las impugnaciones presentadas contra  las sentencias de tutela adoptadas por los Tribunales Superiores de  Antioquia y Cartagena, de los cuales es superior jerárquico.  

Problemas  jurídicos:  

La  Corte debe determinar si las solicitudes de amparo presentadas por  los abogados de JUAN MARCELO GAVIRIA ZAPATA y HUMBERTO PIÑA  BARBOSA satisfacen los requisitos generales de procedibilidad de la  acción de tutela contra providencias judiciales.  

De  igual forma, de ser posible, establecer si las decisiones censuradas  adolecen de alguna de las causales específicas de  procedibilidad. Concretamente, si carecen de motivación, así  como si es procedente dar aplicación al artículo 188 de  la Ley 600 de 2000 en asuntos regidos por la Ley 906 de 2004 por  favorabilidad.  

Por  consiguiente, se examinará si se cumplen a cabalidad esos  condicionamientos.  

1.  Análisis  de la procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias  judiciales  

La  acción de tutela contra providencias judiciales es un  mecanismo excepcional. Por tal motivo, en estos eventos su  procedencia se circunscribe al cumplimiento de presupuestos tanto  genéricos como específicos, fijados claramente desde la  sentencia CC C-590 de 2005. Los primeros habilitan la presentación  de la demanda constitucional, mientras que los segundos posibilitan  el otorgamiento del amparo.  

1.1.  Requisitos generales y específicos  

Para  que se satisfagan los presupuestos generales de procedibilidad de la  acción de tutela contra providencias judiciales, es imperativo  que el asunto discutido ostente una relevancia constitucional  manifiesta. Adicionalmente, es necesario que el afectado haya agotado  todos los instrumentos de defensa judicial a su alcance, salvo en  situaciones donde se busca prevenir un perjuicio irremediable.  

Exige  el cumplimiento, además, del principio de inmediatez, lo cual  supone que la tutela haya sido presentada en un lapso razonable y  proporcional desde la ocurrencia del hecho causante de la supuesta  vulneración. En casos de anomalías procesales, debe  evidenciarse que dicha irregularidad tiene un impacto determinante en  la decisión impugnada y que compromete los derechos  fundamentales del demandante.  

El  actor tiene que identificar de forma clara y razonada los hechos que,  a su juicio, originaron la violación y las garantías  afectadas. De igual manera, debe demostrar que planteó dicha  transgresión durante el proceso judicial, en la medida que  ello haya sido viable. Es crucial, al mismo tiempo, que no se trate  de fallos de tutela.  

De  otra parte, los requisitos de carácter específico hacen  referencia a escenarios especiales que afectan la integridad de la  decisión judicial y que justifican la intervención del  juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales.  Estos defectos son:  orgánico;  procedimental absoluto; fáctico; sustantivo; error inducido;  falta de motivación; desconocimiento del precedente, o  violación directa de la Constitución Política.  

La  no concurrencia de uno de los criterios generales conduce, sin más,  a la declaratoria de improcedencia de la acción  constitucional. En caso contrario, se procede al examen de las  causales específicas que pudieran configurarse según  las circunstancias de cada actuación. Si el juez de tutela  constata la presencia de al menos una de éstas, lo que  corresponde es conceder el amparo.  

1.2.  La inobservancia del principio de subsidiariedad  en  el caso examinado  

1.2.1.  Mediante el ejercicio de la acción de tutela, JUAN MARCELO  GAVIRIA ZAPATA y HUMBERTO PIÑA BARBOSA denunciaron  deficiencias en la motivación del sentido condenatorio de los  fallos proferidos en su contra y en la consecuente expedición  de las órdenes de encarcelamiento. A ello se suma la presunta  falta de aplicación del artículo 188 de la Ley 600 de  2000, con sustento en el principio de favorabilidad, que supedita la  privación de la libertad de quien es condenado sin haberle  impuesto medida de aseguramiento en el proceso a la firmeza de la  sentencia.  

Resulta  notable que los asuntos que concitan la atención de la Sala  tienen relevancia constitucional, en tanto invocan la protección  de los derechos fundamentales de JUAN  MARCELO GAVIRIA ZAPATA y HUMBERTO PIÑA BARBOSA presuntamente  infringidos en el marco de la administración de justicia. La  parte actora identificó adecuadamente los hechos que respaldan  sus pretensiones y las garantías que considera lesionadas.  Adicionalmente, si se verifican las irregularidades alegadas, estas  tienen la capacidad de variar las decisiones cuestionadas.  

De  igual forma, los actores acudieron oportunamente a la acción  constitucional. Al respecto debe precisarse que interpusieron las  demandas, en su orden, el 24 de marzo y 23 de mayo de 2023, es decir,  casi un mes después de la emisión de los  pronunciamientos judiciales atacados.  

No  sucede lo mismo respecto del  requisito de subsidiariedad.  Las  actuaciones seguidas contra JUAN  MARCELO GAVIRIA ZAPATA y HUMBERTO PIÑA BARBOSA se  encuentran en trámite. Específicamente,  a la espera de que se lleven a cabo las audiencias de  individualización de pena y de lectura de sentencia,  respectivamente.  

Las  inconformidades de los accionantes se relacionan con la emisión  del sentido de los fallos, las órdenes de captura libradas  como consecuencia directa e inescindible de la decisión  condenatoria que ya se anunció, y la falta de aplicación  del artículo 188 de la Ley 600 de 2000. Por consiguiente, su  oposición debe ejercerse a través del recurso de  apelación que procede contra las sentencias. Si  se equivocaron o no, es un tema que deberá definir el Tribunal  competente al valorar la corrección de los fallos completos,  si se apelan. En ningún caso, antes.  

Mediante  providencia CSJ AP3329-2020, reiterada entre otros autos en CSJ  AP853-2021 y CSJ AP2548-2021, la Sala de Casación Penal  reafirmó su criterio respecto a este asunto. Así lo  precisó en dicha oportunidad:  

(…)  Por tratarse de una medida restrictiva de la libertad para cumplir el  fallo, la cual se ordena al anunciar su sentido, la impugnación  debe manifestarse a través del recurso de apelación.  

En  este sentido, teniendo en cuenta que si la sentencia del proceso  acusatorio es un acto complejo que se integra por el anuncio del  sentido del fallo y la sentencia, de admitir la posibilidad de  controvertir la ejecución de la pena anticipadamente, se  desconocería la estructura conceptual del proceso y de la  sentencia, al permitir que la captura proferida para cumplir la pena  impuesta se trate como un acto cautelar, autónomo e  independiente, permitiendo la revisión fraccionada de la  sentencia y desintegrándola a través de medios  distintos al recurso de apelación, que es el medio idóneo  para controvertir las supuestas ilegalidades de la sentencia.  

La  definición sobre la libertad de los procesados en el anuncio  del sentido del fallo o al momento de proferir la sentencia escrita,  igualmente hace parte de la unidad temática inescindible del  fallo. En ambos momentos el juez de conocimiento debe adoptar la  decisión correspondiente. En este contexto, si se identifican  falencias, es imperativo que se aborden y corrijan en sede de segunda  instancia.  

Es  más, en caso de no obtener un resultado favorable en esa  etapa, los accionantes pueden acudir al recurso de casación.  Este  medio de impugnación, siempre y cuando se cumplan los  requisitos legales, otorga a la Corte la potestad de ejercer un  control tanto constitucional como legal. Además, brinda a JUAN  MARCELO GAVIRIA ZAPATA y HUMBERTO PIÑA BARBOSA la oportunidad  de exponer posibles deficiencias en la fundamentación de la  sentencia.  

Ahora  bien, la existencia de los aludidos medios de defensa no conlleva la  improcedencia automática y absoluta de la acción de  tutela como mecanismo de protección de los derechos  fundamentales. Los jueces constitucionales deben llevar a cabo un  análisis de idoneidad y eficacia en concreto, lo que implica  la obligación de considerar el contenido de la pretensión  y las condiciones específicas de los involucrados.  

Cabe  mencionar que, en el presente caso, la Corte no identifica  circunstancias que puedan generar un perjuicio irremediable contra  los aquí accionantes  que  habiliten la procedencia excepcional del mecanismo de tutela. En  otras palabras, no observa una situación de urgencia que  justifique la intervención del juez constitucional.  

Y  no cambia esa conclusión el hecho de que deban esperar a que  se resuelvan los medios de defensa judicial contra las decisiones  censuradas meses o años en prisión. De una parte,  porque el simple transcurrir de los términos judiciales no  constituye, por sí solo, un perjuicio irremediable, salvo que  estos sean excesivamente prolongados o existan otros elementos que  sugieran lo contrario. De otra, debido a que la privación de  la libertad como consecuencia del anuncio del sentido condenatorio  del fallo no ofrece ninguna afectación de garantías al  dictarse con el propósito de descontar la sanción que  le será individualizada en la correspondiente sentencia.  

Es  pertinente señalar que los asuntos examinados no son  equiparables al que dirimió la Corte Constitucional en la  sentencia CC T-082 de 2023. En esa ocasión, se consideró  satisfecha la subsidiariedad,  en esencia, por la evidente vulneración de derechos  fundamentales al advertirse una incongruencia entre el sentido del  fallo y la sentencia escrita. Aquí, sin embargo, no se observa  dicha particularidad.  

Advierte  la Corte, adicionalmente, que su intervención en sede  constitucional desencadenaría una distinción no  justificada entre personas privadas de la libertad tras el anuncio  del fallo condenatorio y aquellas que, por diferentes razones, no  enfrentaron tal situación. Esta diferencia podría  permitir a los primeros solicitar una revisión expedita de su  caso a través de un juez de tutela, mientras que los segundos  quedan supeditados al trámite de los recursos.  

Así  pues, resulta notable que JUAN MARCELO GAVIRIA ZAPATA y HUMBERTO PIÑA  BARBOSA no han agotado todos los medios de defensa judicial ni  acreditaron la configuración de un perjuicio irremediable. Es  manifiesto, entonces, la falta de configuración del requisito  de subsidiariedad,  lo que torna en improcedentes las acciones de tutela. Más aún  cuando lo solicitado es un juicio preliminar y provisional sobre unas  sentencias que se habrán de dictar, lo cual irrumpe contra la  autonomía del funcionario judicial competente al juzgar  anticipadamente situaciones que se deben motivar completamente en los  fallos escritos.  

Esta  conclusión, entonces, corresponde a la lectura que la Corte ha  hecho del juicio penal y de los límites a la libertad  personal, antes y después del anuncio del sentido del fallo,  conforme al diseño del programa penal de la Constitución  Política sobre la materia, lo que hoy reafirma.  

1.2.2.  La Sala no desconoce que, en el marco del asunto penal  050016000206201158478, adelantado por el Juzgado  Promiscuo del Circuito de Sopetrán,  la Sala emitió dos fallos de tutela contradictorios  en  sede de impugnación con fundamento en los mismos supuestos  fácticos, pero respecto de las tutelas presentadas por los  procesados Jaime Wither Sánchez Posada y Víctor Alfonso  Álvarez Vergara.  

Por  un lado, la sentencia CSJ STP5979-2023 del 20 de junio de 2023  proferida por la Sala de Decisión de Tutelas #1  de esta  Corporación, mediante la cual se confirmó la  improcedencia de la demanda por el incumplimiento del aludido  presupuesto de subsidiariedad,  pues el proceso penal estaba en trámite.  

Y,  por otro, la providencia CSJ STP5495-2023 dictada el 8 de junio de  2023 por la Sala de Decisión de Tutelas #3, a través de  la cual, por  mayoría,  revocó el fallo de tutela de primera instancia y, en su lugar,  amparó los derechos fundamentales al debido proceso y  libertad. Para tal efecto, consideró satisfecho el requisito  de subsidiariedad  y,  con sustento en una postura  jurídica novedosa, estableció  que, para emitir orden de captura en el anuncio del sentido del  fallo, se debían evaluar los siguientes elementos:  

(…)  [L]as circunstancias de mayor y menor punibilidad (artículo 54  del C.P.), considerar si procede la suspensión condicional de  la ejecución de la pena y mecanismos sustitutivos de la pena  (artículo 63 del C.P.), además, realizar un juicio de  adecuación, necesidad y proporcionalidad (artículo 295  de la Ley 906 de 2004), en el que se ponderen los fines de la medida  restrictiva de la libertad (artículo 296 ejusdem) que sean  aplicables al caso y se sopesen aspectos tales como el arraigo  social, el comportamiento procesal en el decurso del proceso, el  quantum punitivo al cual se expone, la modalidad delictiva, entre  otros.  

La  flexibilización del presupuesto de subsidiariedad  y la carga argumentativa del anuncio del sentido del fallo y la  emisión de la orden de captura descrita desconoce el criterio  de la Sala de Casación Penal, respecto de la estructura  conceptual del proceso. Fracciona la sentencia como unidad –anuncio  del fallo y sentencia– para asumirla en estancos que pueden ser  objeto de control por parte del juez de tutela, siendo que se trata  de segmentos de una decisión en construcción, cuya  motivación final se expresa en la lectura definitiva de la  misma.  

1.2.3.  Destáquese que durante el presente trámite de  impugnación el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán  informó que, acorde con lo ordenado en la referida providencia  CSJ STP5495-2023, el 22 de junio de 2023 realizó «audiencia  excepcional»,  en  la cual complementó la motivación de la emisión  de las órdenes de captura en el anuncio del sentido  condenatorio del fallo contra JUAN MARCELO GAVIRIA ZAPATA, Jaime  Wither Sánchez Posada, Víctor Alfonso Álvarez  Vergara y José Augusto Correa Ríos.  

Lo  expuesto implica, sin duda, que se configure el fenómeno  conocido como hecho  superado  respecto de la censura dirigida contra la falta de justificación  de la orden de encarcelamiento dictada en su contra y, estrictamente,  frente a JUAN MARCELO GAVIRIA ZAPATA. Se trata, no obstante, de una  razón adicional que enfatiza la conclusión de  improcedencia de la acción de tutela.  

1.2.4.  De todas formas, ante la contradicción  de  las sentencias de tutela expuesta, y acorde con su fin primordial de  unificar los criterios de interpretación de la ley, la Corte  reiterará  la postura sobre los estándares de motivación del  sentido de los fallos, las órdenes de captura libradas como  consecuencia directa e inescindible de la decisión  condenatoria que ya se anunció y la aplicación del  artículo 188 de la Ley 600 de 2000, por favorabilidad, en  asuntos regidos por la Ley 906 de 2004.  

En  ese sentido, la Sala estudiará, excepcionalmente, los  siguientes temas: (i)  la libertad personal en el sistema penal acusatorio; (ii)  el principio de motivación de las decisiones judiciales; (iii)  el estándar de motivación de la sentencia en la Ley 906  de 2004; (iv)  la inaplicación por favorabilidad del artículo 188 de  la Ley 600 de 2000 en procesos que se siguen por la Ley 906 de 2004,  y (v)  los casos en concreto.  

2.  Reiteración jurisprudencial  

2.1.  La  libertad personal en el sistema penal acusatorio  

La  Sala ha puesto de manifiesto la relevancia de la libertad personal.  Pues bien, lejos de ser una mera formalidad, constituye un cimiento  del Estado Social y Democrático de Derecho. Sin embargo, en el  ámbito penal se ve sometida a una serie de  tensiones con la presunción de inocencia, así como con  decisiones que  pueden afectar su pleno ejercicio.  

El  juicio penal, en esencia, es un conjunto de actos concatenados  tendientes a determinar la responsabilidad o inocencia del acusado.  Esto no implica que, en el desarrollo de esa actuación, la  restricción a la libertad personal pierda su carácter  de excepcional, pero tampoco lo es que no se reconozcan  circunstancias  bajo las cuales esta pueda ser necesaria.  Este criterio no es arbitrario, tiene respaldo constitucional, legal  y jurisprudencial3.  

El  artículo 2° de la Ley 906 de 2004 es claro al respecto.  Establece que sólo el juez de control de garantías  «ordenará  la restricción de la libertad del imputado cuando resulte  necesaria para garantizar su comparecencia o la preservación  de la prueba o la protección de la comunidad, en especial, de  las víctimas».  Esta disposición se refuerza con el artículo 295 de la  misma ley, el cual insta a interpretar las normas que autorizan la  limitación de la libertad de forma «restrictiva»,  y siempre en consonancia con los parámetros constitucionales  de necesidad,  adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.  

No  obstante, concluido el juicio y anunciado un fallo condenatorio, esa  situación cambia. La captura sobreviene con el único  fin de asegurar el cumplimiento de la sanción penal. Esta  resulta imperativa  para el funcionario que profiere la decisión de primera  instancia, sea que lo haga al momento de emitir el sentido del fallo  o al dictar formalmente la sentencia condenatoria, última en  la cual debe pronunciarse sobre las penas principales, sustitutivas y  accesorias, así como sobre la libertad, la suspensión  condicional de la ejecución de la pena y la prisión  domiciliaria, según lo ordenan los artículos 34 y  siguientes, 63, 68 y 68A de la Ley 599 de 2000, que justifican su  inmediato cumplimiento.  

2.2.  El principio de motivación de las decisiones judiciales  

La  adecuada motivación de los pronunciamientos judiciales  constituye un pilar fundamental del debido proceso. De hecho, el  artículo 29 de la Constitución Política así  lo protege. Este principio, particularmente, garantiza que las partes  involucradas en un proceso puedan comprender con claridad las razones  detrás de una decisión. Esta claridad, posibilita que  ejerzan de manera efectiva el derecho a la contradicción y, si  lo consideran pertinente, recurran a los correspondientes mecanismos  de impugnación.  

De  igual forma, los artículos 55 de la Ley 270 de 1996 y 162-4 de  la Ley 906 de 2004 enfatizan que las providencias judiciales deben  articularse sobre fundamentos fácticos, probatorios y  jurídicos que sean no sólo claros, sino también  completos –criterios de suficiencia y completitud–. En  este marco, es vital que se expongan, detalladamente, las razones que  determinan la aceptación o desestimación de ciertas  pruebas.  

La  Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples  oportunidades en relación con ese tema. Así, en  sentencias específicas, como CSJ SP, 28 sep. 2006, rad. 22041  y la CSJ SP, 29 de jul. 2008, rad. 24143, resaltó que la  motivación garantiza transparencia en el proceso y refuerza su  imparcialidad, erigiéndose como un baluarte contra decisiones  que puedan percibirse como arbitrarias.  

Resulta  esencial que la motivación no simplemente exista, sino que sea  lógica y suficientemente fundamentada. Sólo así,  las partes podrán tener un entendimiento cabal y justificado  de las conclusiones judiciales. De lo contrario, podría  menoscabarse la legitimidad de la administración de justicia y  el derecho fundamental al debido proceso.  

2.3.  Estándar de motivación de la sentencia en la Ley 906 de  2004  

La  sentencia es un acto jurídico complejo.  Esto radica, primordialmente, en su estructura dual. En el primer  momento procesal se encuentra el anuncio del sentido del fallo y, en  el segundo, la expedición de la decisión escrita. Ambas  fases  conforman una unidad temática, conceptual y jurídica  inescindible  que  debe regirse por el principio de congruencia.  

Su  importancia no admite discusión. Materializa el orden justo;  garantiza la efectividad de los derechos de todas las partes  involucradas en el proceso penal, y asegura el acceso a la  administración de justicia y la ejecución de las  órdenes dictadas por los jueces. Numerosos  pronunciamientos de la Sala así lo respaldan (CSJ SP, 17 sep.  2007, rad. 27336, CSJ SP, 14 nov. 2012, rad. 36333 y, más  recientemente, CSJ AP3315-2021 y CSJ SP2685-2022).  

En  el capítulo V de la Ley 906 de 2004 se fijaron las reglas para  expedir la decisión que concluye el proceso y adopta las  medidas correspondientes. Así, el artículo 446 regula  el contenido del sentido del fallo y establece que éste debe  expresarse en forma oral y pública.  

De  otra parte, el 447 impone dos obligaciones a cargo del juez de  conocimiento que emergen siempre que la decisión sea de  carácter condenatorio. De un lado, deberá conceder la  palabra al fiscal y a la defensa para que expongan las condiciones  personales, familiares y sociales de la persona declarada culpable a  fin de determinar las condiciones de inicio de cumplimiento de la  pena y, de otro, le corresponde fijar fecha y hora para dictar  sentencia.  

La  Corte ha señalado que el anuncio del sentido del fallo por  parte del juez de conocimiento tiene la finalidad específica  de asegurar que los procesados conozcan de manera pronta y rápida  la decisión adoptada. Por tal razón, por regla general,  se emite una vez presentados los alegatos de conclusión o, a  manera de excepción, tras un receso de hasta dos horas que  puede prolongarse debido a la complejidad del asunto para que el juez  evalué los acontecimientos percibidos en el juicio e incluso  consulte los registros de las audiencias.  

De  la misma manera, ha sostenido que el sentido del fallo es un momento  procesal caracterizado por su brevedad, a diferencia del texto de la  sentencia que debe contener la fundamentación fáctica,  probatoria y jurídica, así como la indicación de  los motivos de estimación y desestimación de las  pruebas válidamente admitidas en el juicio oral (art. 164 de  la Ley 906 de 2004).  

El  sentido del fallo y la sentencia escrita requieren, entonces, dos  estándares distintos de argumentación, pero  coincidentes en atención a su inescindibilidad. Por tanto, el  sentido del fallo no puede ser declarado nulo por el juez de  conocimiento, salvo en aquellos casos en que por factores  administrativos o de índole similar, medie un cambio de  funcionario judicial entre esas fases4.  

Sobre  la carga argumentativa del anuncio del sentido del fallo, la Sala se  ha pronunciado en diferentes providencias, entre las que se  encuentran las decisiones CSJ  AP3315-2021 y CSJ SP2685–2022, así:  

Sin  embargo, de igual manera se ha precisado que el sentido del fallo  solo requiere una sucinta motivación (ver, entre otras,  sentencia AP1409-2018,  rad. 51259 del 11 de abril de 2018),  cumpliendo  con los aspectos mínimos señalados en el artículo  446 del Código de Procedimiento Penal, siendo lo imperativo  para el juez que la sentencia guarde armonía, consonancia,  congruencia con aquel aviso, porque las dos fases de ese único  acto constituyen una unidad temática. En ese escenario de  unidad temática inescindible, la motivación de fondo  debe estar contenida en la redacción de la sentencia.  

Significa  lo anterior que pese a que el anuncio del sentido del fallo no  requiere una argumentación «absoluta»,  sí debe contener una mínima exposición de  motivos que respalde el carácter condenatorio o absolutorio y  las consecuencias sobre la libertad del procesado. Específicamente,  el juez tiene la obligación de (i)  individualizar la determinación frente a cada uno de los  enjuiciados y los cargos consignados en la acusación; (ii)  identificar el delito por el que se examina la responsabilidad de la  persona; (iii)  emitir  una  superficial respuesta a lo principal de los alegatos (art. 446 de la  Ley 906 de 2004), y (iv)  pronunciarse sobre la libertad (arts. 449 a 453).  

Frente  a este último tema se presentan distintos escenarios:  

En  primer lugar, en caso de que se emita sentido de fallo condenatorio y  el procesado esté detenido, la medida de aseguramiento tiene  vigencia hasta ese momento procesal (art. 154.8).  

Se  presenta una situación distinta si el declarado culpable se  encuentra cobijado por medida de aseguramiento y los cargos admiten  el otorgamiento de un subrogado penal. En ese supuesto, el juez  deberá examinar si lo concede o no y, si es pertinente,  ordenará su libertad. Así lo establece el artículo  451 de la Ley 906 de 2004.  

En  tercer término, si el acusado resulta absuelto de la totalidad  de cargos mencionados en la acusación y estuviera detenido, el  funcionario judicial deberá ordenar su libertad de manera  inmediata. También tiene la obligación de levantar, sin  dilaciones, todas las medidas cautelares que se hubieran impuesto  previamente y expedir con celeridad las órdenes respectivas.  No obstante, si tras esta absolución existiese un  requerimiento de otra autoridad judicial, el implicado será  puesto a su disposición (arts. 449 y 453).  

De  otra parte, si la decisión se fundamenta en inimputabilidad,  evaluando su procedencia, el juez optará por establecer  provisionalmente una medida de seguridad, mientras se culmina el  proceso de sentencia (art. 449).  

Por  último, si al momento de anunciar el sentido del fallo el  acusado declarado culpable no se encuentra bajo detención, el  funcionario judicial podría  permitir que dicho acusado continúe en libertad. Esta  condición se mantendría hasta que se dicte la sentencia  formal. Sin embargo, y es crucial subrayarlo, si se estima necesaria  la  privación de la libertad, el juez ordenará en el acto  el encarcelamiento (art. 450).  

En aras de ilustrar la última  hipótesis, importante resulta destacar el contenido de la  norma:  

Artículo 450. Acusado  no privado de la libertad. Si al momento de anunciar el sentido del  fallo el acusado no se hallare detenido, el juez podrá  disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar  sentencia.  

Luego  de deslindar los fines y contenidos de las decisiones que limitan la  libertad durante el curso del juicio y las que la restringen después  de anunciar el sentido del fallo, en la sentencia CC C-342 de 2017,  la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del  artículo 450 de la Ley 906 de 2004, afirmó:  

La  interpretación de acuerdo con la cual, la norma demandada  contiene un mandato que impone la privación de la libertad,  cuando se anuncia la condena de un procesado a pena privativa de la  libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta  contraria a la Constitución y las garantías del debido  proceso, en tanto que invierte la comprensión constitucional  del derecho fundamental a la libertad personal, al establecer como  regla general el encarcelamiento y como excepción la libertad  personal (…).  

La  Sala precisa que la expresión «necesidad» de la  privación de la libertad que se disponga con el anuncio del  sentido del fallo, contenida en el inciso final del artículo  450 del Código de Procedimiento Penal demandado, conforme al  cual «Si la detención es necesaria, de conformidad con  las normas de este código, el juez la ordenará y  librará inmediatamente la orden de encarcelamiento», no  se refiere a los presupuestos reiterados para privar de la libertad a  un ser humano durante la etapa de la investigación previstos  en los artículos 308 a 310 del Código de Procedimiento  Penal, relacionados con que la medida de aseguramiento se muestre  como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido  ejercicio de la justicia, pues para el momento en el que se anuncia  el sentido del fallo, las etapas de investigación y  juzgamiento ya han terminado; o porque el imputado constituye un  peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima,  porque dicha valoración corresponde a la etapa inicial del  proceso y no a la condena; o porque resulte probable que el imputado  no comparecerá al proceso, pues el mismo ha llegado a la fase  final con el anuncio del sentido del fallo, sino que se refiere a los  criterios y reglas para la determinación de la punibilidad y  los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad,  especialmente consignados en los artículos 54 y 63 del Código  Penal. Solo así puede entenderse la expresión  “necesidad” contenida en el artículo 450 del  Código de Procedimiento Penal.  

La  Sala, armonizando la vigencia de la jurisprudencia constitucional con  la norma en mención, precisó que la privación de  la libertad impuesta en el anuncio del sentido del fallo o en la  sentencia escrita es la consecuencia del cumplimiento del presupuesto  de necesidad.  Para ilustrar esto, y es importante destacarlo, en el auto CSJ  AP853–2021, reafirmando lo dispuesto en el proveído CSJ  AP4711–2017, señaló:  

A  propósito del alcance dado a los artículos 299 y 450 de  la Ley 906 de 2004, se impone recordar lo ya explicado por la Sala en  el sentido que, una vez anunciado el sentido del fallo o proferida la  sentencia condenatoria de primera instancia, la privación de  la libertad que surge en dichos estancos procesales no es una «medida  cautelar» de detención preventiva, como lo asegura el  procesado en el recurso de apelación que aquí se  resuelve, sino la consecuencia del cumplimiento del presupuesto de  necesidad.  

En  CSJ AP4711–2017, 24 de jul. 2017, rad. 49734, la Corte precisó  que en los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, la medida de  aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del sentido de fallo  condenatorio [Art. 154.8 Ley 906 de 2004], pues allí el juez  debe hacer una manifestación expresa acerca de la libertad del  procesado, disponiendo su encarcelamiento, de ser necesario.  

Basta  lo anterior para concluir, como es evidente, que la aprehensión  de una persona que no se encuentra privada de la libertad al momento  de anunciar un sentido condenatorio del fallo no responde a un  imperativo inquebrantable, sino más bien a uno facultativo.  Esto es, si el juez estima que la privación de la libertad es  necesaria,  tomará la decisión de dictar una orden de  encarcelamiento en ese instante. Por el contrario, podría  hacerlo en la sentencia escrita. En este último escenario,  como atrás se dijo, el juez no sólo tiene la  responsabilidad de imponer la pena, sino también de decidir  sobre el estado de libertad del acusado, ponderando especialmente la  posibilidad o la denegación de sustitutos y subrogados  penales.  

Al  analizar la frase contenida en el inciso 2° del artículo  450 de la Ley 906 de 2004, que le impone al juez determinar «si  la detención es necesaria»,  es crucial resaltar la interpretación dada por la Corte  Constitucional en la mencionada sentencia de constitucionalidad.  Según señaló, la expresión alude a la  evaluación basada en los criterios y pautas establecidas para  determinar la punibilidad y los mecanismos alternativos a la pena de  prisión, los cuales están contemplados en los artículos  54 y 63 de la Ley 599 de 2000. Este enfoque, sin duda, dista de los  requisitos vinculados a la imposición de una medida de  aseguramiento que restrinja la libertad.  

La  Sala, como máximo órgano de cierre de la jurisdicción  ordinaria y acorde con su función principal de orientar el  entendimiento de las normas de derecho penal, reitera  su criterio respecto de la motivación de la sentencia y lo  sintetiza en los siguientes términos:  

El  fallo judicial, como acto complejo, se compone de dos momentos  esenciales: el anuncio del sentido del fallo y la sentencia escrita.  Cada uno encierra distintos estándares de motivación.  

El  primero, caracterizado por su brevedad, no exige una justificación  detallada sino sucinta. De suyo, las consecuencias que se deriven de  este acto de comunicación están sujetas al mismo  estándar elemental de motivación. En otras palabras, el  encarcelamiento de quien está en libertad no opera de manera  automática ante el anuncio del sentido condenatorio de la  sentencia. Su disposición, en todo caso, requiere un mínimo  de argumentación sobre la necesidad,  esto es, sobre las razones básicas que llevaron al juez a  disponer la privación de la libertad en esa fase y que  soportan la emisión de una orden de captura de inmediato.  

De  otra parte, la sentencia escrita se rige por un criterio de  motivación mucho más riguroso y detallado. No sólo  establece con claridad y profundidad la pena correspondiente, sino  que también aborda aspectos más intrincados como la  concesión o negación de sustitutos y subrogados  penales. Esta fase requiere del juez una exposición exhaustiva  de los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos,  sin que, obviamente, la extensión sea un factor determinante.  Es un documento que refleja un análisis integral y  pormenorizado del caso, ajustándose a los preceptos legales y  criterios judiciales establecidos, garantizando de esta manera la  plena observancia del debido proceso y los derechos de las partes  involucradas.  

El  artículo 450 de la Ley 906 de 2004 instruye al juez a evaluar  si la detención es necesaria.  Sin embargo, esta disposición se enfoca en los criterios para  determinar la punibilidad y posibles mecanismos sustitutivos de la  pena, distinguiéndose de otros requerimientos legales para  imponer medidas de aseguramiento.  

Cada  caso, por tanto, requiere un análisis concreto. En el momento  del anuncio del fallo, factores relativos a impedimentos objetivos  para la concesión de sustitutos y subrogados penales o los  antecedentes de evasión procesal, acciones dilatorias,  comparecencia forzada o conducción policial, así como  el riesgo para la administración de justicia, en casos de  delitos cometidos por servidores judiciales, pueden influir en la  decisión de privar el derecho a la libertad. Por otra parte,  se pueden considerar circunstancias especiales, como enfermedades  graves, para diferir la emisión de la orden de captura al  momento de notificar en estrados la sentencia escrita.  

2.4.  La inaplicación  por favorabilidad del artículo 188 de la Ley 600 de 2000  en  procesos que se siguen por la Ley 906 de 2004  

De  antaño la Corte ha dicho que si bien en la Ley 600 de 2000 la  pena privativa de la libertad se ejecutaba desde el momento en que se  profería la sentencia, de acuerdo con el artículo 188  de dicho estatuto procesal, cuando se negaba al procesado el  subrogado de la suspensión condicional de la ejecución  de la pena y éste se encontraba gozando de una libertad  provisional, se hacía necesario esperar la ejecutoria del  fallo para ordenar su captura. Dicha situación, como atrás  quedó visto, es diferente en los procesos seguidos por la Ley  906 de 2004.  

Frente  a la posibilidad de la aplicación del artículo 188 de  la Ley 600 de 2000 en procesos que se siguen por la Ley 906 de 2004,  la Sala precisó, en el auto CSJ AP3329–2020,  que si bien «existe  una contradicción aparente en los términos, y  formalmente el régimen del artículo 188 de la Ley 600  de 2000 es más favorable (…) reconocer su aplicación  implicaría desconocer la estructura conceptual del proceso y  la sentencia».  

Advierte  la Corte, en primer lugar, que los motivos que sustentan la facultad  de librar orden de captura para el cumplimiento del fallo en los dos  estatutos procesales penales son esencialmente distintos. Esto, de  entrada, marca un impedimento a la pretensión de que se  apliquen a la Ley 906 de 2004 las disposiciones que sobre el  particular consagra la Ley 600 de 2000, veamos:  

En  la Ley 600 de 2000 la posibilidad de disponer la captura anticipada  del procesado para el cumplimiento de la sentencia está  condicionada a la existencia de medida de aseguramiento de detención  preventiva sin beneficio de excarcelación vigente,  para cuyos efectos se requiere el cumplimiento de los fines previstos  en el artículo 3555  y, además, la existencia de decisión negativa sobre la  suspensión condicional de la ejecución de la pena.  

En  la Ley 906 de 2004 no. Su procedibilidad depende de que: (i)  se haya emitido sentido de fallo condenatorio o dictado sentencia de  primera instancia condenatoria; (ii)  la condena implique sanción privativa de la libertad, y (iii)  no procedan la suspensión condicional de la ejecución  de la pena ni penas sustitutivas.  Así se expuso en el auto CSJ  AP, 30 ene. 2008, rad. 28918.  

Sumado  a ello, en el sistema acusatorio, tras el anuncio del  sentido del fallo, debe adelantarse la audiencia del artículo  447 del  Código de Procedimiento Penal,  «donde  se concreta la individualización de la sanción, y se  realizan los juicios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad  de la pena, del cumplimiento de sus fines y de la procedencia de  subrogados penales».  Y al momento de proferir la sentencia  el juez debe pronunciarse sobre la libertad del implicado, la  suspensión de la ejecución de la pena de prisión  y la prisión domiciliaria (arts.  63,  68 y 68A de la Ley 599 de 2000).  

Significa  lo anterior que la definición de la libertad del  procesado en el anuncio del sentido del fallo o al momento de  proferir la sentencia hace parte de la unidad temática  inescindible que es el fallo mismo. Desconocer esta característica  del sistema acusatorio y aplicar parcialmente o inaplicar las normas  que regulan esas etapas procesales, implicaría perturbar su  estructura, teniendo en cuenta que son ajenas a la naturaleza y  configuración normativa de la Ley 600 de 2000.  

En ese orden, es indispensable  respetar la especificidad de cada sistema penal o, en otros términos,  la aplicación favorable de una ley para  hacer efectiva la garantía sólo es posible si no se  desconoce la estructura conceptual del sistema llamado a gobernar la  respectiva actuación.  

Desde luego con la aclaración  de que el proceso penal no es un fin en sí mismo, sino un  medio para la materialización de derechos fundamentales. Por  eso, la exigencia de respetar el sistema se debe entender en el  sentido de que la aplicación de la ley favorable  no debe llevar a soluciones asistemáticas que colapsen a  través de medidas francamente inadmisibles por la estructura  conceptual del proceso y de sus instituciones esenciales6.  

Son  tres las inconformidades planteadas por JUAN MARCELO GAVIRIA ZAPATA y  HUMBERTO PIÑA BARBOSA. Estas son: la motivación de la  emisión del sentido de los fallos, las consecuentes órdenes  de captura derivadas de la ya anunciada decisión condenatoria  y, por último, la no aplicación del artículo 188  de la Ley 600 de 2000 dentro de los procesos penales adelantados en  su contra.  

Cabe  resaltar, como atrás se sostuvo, que las demandas presentadas  no superaron el análisis de los requisitos generales de  procedencia de la tutela contra providencias judiciales, debido a la  falta de subsidiariedad.  En esencia, porque los  cuestionamientos mencionados corresponden a aspectos que deben  alegarse y definirse dentro de los trámites en curso  respectivos. Sobre todo, cuando lo que se busca es que el juez de  tutela emita un juicio preliminar y provisional sobre fallos que aún  no han sido emitidos.  

La  improcedencia de las acciones constitucionales se reafirmó al  no evidenciar, ni lo avizora la Sala, un perjuicio irremediable. A  ello se suma la configuración de un hecho  superado  respecto de JUAN MARCELO GAVIRIA ZAPATA, en relación con la  falta de justificación de la  emisión de la orden de captura en el anuncio del sentido  condenatorio del fallo, debido a que el 22 de junio de 2023 el  Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán la complementó.  

Pese  a lo anterior, con fines aclarativos,  la Sala encuentra que no existió irregularidad alguna en torno  al estándar de motivación de los funcionarios  judiciales accionados sobre el sentido condenatorio de los fallos y  las órdenes de captura dictadas contra JUAN MARCELO GAVIRIA  ZAPATA7  y HUMBERTO PIÑA BARBOSA8,  pues no obedecieron al capricho de los juzgados de conocimiento sino  a la irrestricta aplicación de la ley y la jurisprudencia.  

Para  anunciar el sentido condenatorio de los fallos, los Juzgados  Promiscuo del Circuito de Sopetrán y 5° Penal del Circuito  de Cartagena con Función de Conocimiento identificaron los  autores, las conductas sobre las que recae, el sentido condenatorio  de las decisiones y lo principal de los alegatos. Igualmente,  ordenaron  la aprehensión de los actores para el cumplimiento de la pena  ante la expresa  prohibición legal del otorgamiento de sustitutos y subrogados  penales frente a delitos cometidos contra la administración  pública y la libertad, integridad y formación sexual de  niños, niñas o adolescentes (arts. 68A de la Ley 599 de  2000 y 199 de la Ley 1098 de 2006). Estas razones corresponden a la  motivación propia de estas fases.  

Concluye  la Corte, según se explicó, que no es dable la  aplicación del principio de favorabilidad en los términos  insinuados por la parte actora relacionados con que la privación  de la libertad de quien es condenado sin haberle impuesto medida de  aseguramiento durante el proceso sólo es viable cuando la  sentencia se encuentra en firme.  

La  Sala confirmará, en fin, los fallos impugnados.  

Por  lo expuesto, la Sala  de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,  administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,  

RESUELVE:  

1.  CONFIRMAR las  sentencias del 13  de abril y 7 de junio de 2023 por los Tribunales Superiores de  Antioquia y Cartagena, mediante las cuales declararon improcedentes  las acciones de tutela interpuestas por los  apoderados de los  apoderados de JUAN MARCELO GAVIRIA ZAPATA y HUMBERTO PIÑA  BARBOSA,  respectivamente.  

2.  NOTIFICAR  esta  providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591  de 1991.  

3.  REMITIR  el  expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.  

NOTIFÍQUESE  Y CÚMPLASE,  

HUGO  QUINTERO BERNATE  

Presidente  

MYRIAM  ÁVILA ROLDÁN  

SALVAMENTO  PARCIAL DE VOTO  

FERNANDO  LEÓN BOLAÑOS PALACIOS  

GERSON  CHAVERRA CASTRO  

DIEGO  EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

SALVAMENTO  PARCIAL DE VOTO  

FABIO  OSPITIA GARZÓN  

CARLOS  ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO  

NUBIA  YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

SALVAMENTO  PARCIAL  DE  VOTO  

Tutelas  de  2ª  instancia:  130847  y  131579  

Accionantes:  JUAN  MARCELO  GAVIRIA  ZAPATA  y  

HUMBERTO  PIÑA  BARBOSA  Magistrado  ponente:  Luis  Antonio  Hernández  Barbosa  

Presentación  

1.-  En  la  sentencia  STP8591-2023,  23  agost.  2023,  la  Sala  de  Casación  Penal  realizó  el  análisis  de  dos  casos  acumulados  (rad.  130847  y  131579)  que,  en  común,  planteaban  como  problema  jurídico  principal  cuál  debe  ser  el  estándar  de  motivación  que  debe  satisfacer  la  orden  de  captura  que  se  decreta  en  el  momento  en  que  se  anuncia  el  sentido  del  fallo  condenatorio.  

2.-  Con  el  acostumbrado  respeto  que  merecen  las decisiones     adoptadas     por    la     mayoría    de    la     Sala,  

consideramos  necesario  salvar  parcialmente  nuestro  voto.  

2.1.-   De   un    lado,    reconocemos   y    acompañamos   el  esfuerzo  de  la  ponencia  aprobada  por  lograr  un  consenso,  en  

lo  sustancial,  que  le  permitió  a  la  Sala  redefinir  y  precisar  las  reglas  jurisprudenciales  relacionadas  con  el  asunto,  ajustándolas  a una  visión  más  comprensiva  de  las  garantías  constitucionales  que  dan  forma  al  régimen  general  de  libertad  y que  rigen  el  proceso  penal  en  nuestro  país.  

2.2.-  De  otro  lado,  consideramos  que,  específicamente,  el  estudio  de  los  casos  concretos  no  fue  adecuado.  En  el  primero  de  ellos,  frente  al  tema  de  la  subsidiariedad,  la  Sala  debió  declarar  la  carencia  actual  de  objeto  por  la  configuración  de  un  hecho  superado,  precisamente,  en  razón  de  la  modificación  realizada  por  el  juez  accionado,  encaminada  a  ajustarse  a  unas  exigencias  de  motivación  más  altas.  En  el  segundo  caso,  debió  concederse  el  amparo  porque  al contrastar  materialmente  los  estándares  definidos  en  esta  decisión  con  la  actuación  adelantada  por  el  juez  en  ese  asunto  no  había  otra  conclusión  posible  más  que  identificar  un  déficit  absoluto  de  motivación.  

3.-  Con  el  fin  de  explicar  con  detalle  las  razones  de  nuestro  disenso  parcial,  este  salvamento  está  dividido  en  dos  partes:  en  la  primera,  se  explica  por  qué  las  reglas  jurisprudenciales  aprobadas  por  la  Sala  de  Casación  Penal  representan  un  cambio  importante  y,  en  cualquier  caso,  un  avance  significativo  respecto  del  deber  de  motivación  de  la  privación  de  la  libertad  que  se  ordena  al  momento  de  anunciar  el  sentido  del  fallo.  En  la  segunda,  presentamos  lo  

que,  a  nuestro  juicio,  debió  ser  el  análisis  de  los  dos  casos  concretos.  

I.        Del  deber  de  motivación  de  la  captura  que  se  ordena  en  el anuncio  del  sentido  de  fallo  

4.-  El  tema  central  de  discusión  por  el  que,  finalmente,  se  ordenó  la  acumulación  de  los  dos  casos  y  su  estudio  directamente  por  la  Sala  de  Casación  Penal,  giró  en  torno  a la  definición  de  los  parámetros  de  motivación  que  deben  respetar  las  autoridades  judiciales  del  país  cuando  decidan  ordenar  la  captura  en  el  momento  de  anunciar  el  sentido  del  fallo.  

5.-  En  la  jurisprudencia  de  la  Sala  Penal  venía  haciendo  carrera  una  posición  según  la  cual  si  el  acusado  declarado  culpable  se  encontraba  detenido,  y  especialmente  si  no  había  lugar  a  la  concesión  de  subrogados1,  no  existía  el  deber  de  motivación  2  .  En  ese  sentido,  se  venía  asumiendo  que  la  captura  procedía,  prácticamente,  de  manera  automática.  En  esa  misma  línea,  se  comprendía,  con  base  en  lo  dispuesto  en  el  primer  inciso  del  artículo  450  del  Código  de  Procedimiento  

Penal,  que  el  deber  de  motivación  se  activa  es  en  los  casos  en  

1   CSJ  SP3353-2020  15  jul.  2020,  rad.  56600,  STP7927-2021  24  jun.  2021,  rad.  117162:  “cuando  se  condena  a  un  procesado  a  pena  privativa  de  la  libertad  y  se  le  niegan  subrogados  o  penas sustitutivas,  resulta  imperativo  que  la  privación  de  la  libertad  se  ordene  en  el  mismo  momento  en que  se  anuncia  el  sentido  del  fallo”  (negrilla  fuera  del  texto)2  Este  criterio  ha  sido  reiterado  en  la  sentencia  CSJ  SP3353-2020  de  15  de  julio  de  2020  y,  en  sede  de  tutela,  en  los  fallos  STP14237-2021,  STP13837-2021,  STP11436-2021,  STP7927-2021,  STP17433-2021  y  STP3300-2022.  

los  que  se  disponga  la  libertad  hasta  el  momento  de  dictar  sentencia.  

6.-  Esta  lectura  del  artículo  450  del  Código  de  Procedimiento  Penal  ya  había  sido  objeto  de  reproches  constitucionales  en  la  sentencia  CC  C-342  de  2017  y  más  claramente  en  la  sentencia  CC  T-082  de  2023.  En  resumen,  la  inconstitucionalidad  de  esa  interpretación  se  deriva  del  siguiente  planteamiento:  en  un  sistema  penal  donde  la  libertad  es  la  regla  general,  la  privación  de  la  misma  en  cualquier  momento  es  su  excepción  y  por  lo  tanto  debe  siempre  justificarse.  De  ahí  que,  para  capturar  a  un  procesado  que  viene  en  libertad,  se  impone  un  deber  de  motivación,  que  no  se  satisface  simplemente  con  la  negativa  de  subrogados,  sino  con  la  exteriorización  de  la  necesidad  de  su privación  de  libertad.  

7.-  En  algunos  pronunciamientos  de  la  Sala  de  Casación  Penal  (CSJ  AP853-2021,  CSJ  AP2548-2021  y  CSJ  AP3329-2020)  y,  recientemente,  la  Sala  Tercera  de  Tutelas  (Rad.  130745,  8,  jun.  2023)  quedaron  en  evidencia  las  tensiones  y la  discusión  sobre  el  asunto.  

8.-  La  decisión  adoptada  por  la  Sala  de  Casación  Penal,  en  sede  de  tutela,  objeto  de  este  salvamento  zanja  esa  discusión  proponiendo  y  unificando  unas  reglas  claras  sobre  la  motivación  en  este  momento  procesal,  que  se  ajustan  con  mayor  suficiencia  a  las  garantías  constitucionales  sobre  la  

libertad  como  regla  general,  que  rigen  el  proceso  penal  en nuestro  país.  Y  es  en  ese  sentido  que  estamos  de  acuerdo  con  ellas,  pues  además  reflejan  un  esfuerzo  deliberativo  en  la  construcción  de  consensos  robustos  y  sólidos.  

9.  Sin  embargo,  en  cualquier  caso,  como  se  está  redefiniendo  un  precedente  de  la  Sala  de  Casación  Penal  como  órgano  de  cierre  de  su  jurisdicción,  consideramos  que  era  un  deber  de  la  mayoría  asumir  argumentativamente  la  «carga  de  transparencia»  según  la  cual  en  estos  eventos  es  necesario,  al  menos,  (i)  identificar  las  decisiones  judiciales  previas  que  se  han  pronunciado  sobre  la  cuestión  y  la  manera  en  que  hasta  la  fecha  lo  venían  haciendo;  (ii)  la  manifestación  explícita  de  que  se  está  realizando  un  cambio  o  modificación  del  precedente,  y  (iii)  la  explicación  de  las  razones  jurídicas  para  apartarse  o  redefinir  la  línea  vigente  al  interior  de  la  Sala  que  justifican,  a  partir  de  ahora,  la  nueva  respuesta  judicial  al  problema  jurídico.  La  decisión  aprobada  por  la  mayoría,  a  pesar  de  redefinir  en  un  grado  importante  las  reglas  jurisprudenciales  que  rigen  el  asunto,  no reconoce  explícitamente  el  cambio  propuesto.  

10.-  Ahora  bien,  jurídicamente,  compartimos  los  estándares  de  motivación  definidos  en  la  decisión.  Por  un  lado,  la  sentencia  construye  una  regla  clara  y  fácilmente  identificable  por  parte  de  los  operadores  judiciales  en  virtud  de  la  cual  se  reconoce  un  deber  de  motivación  básico  o  mínimo  (pero  nunca  igual  a  cero),  que  comprende  que  el  

11.-  Adicionalmente,  la  sentencia  parte  del  hecho  de  que  nunca  ha  estado  en  discusión  la  facultad  que  le  otorga  la ley  al sentenciador  de  anticipar  la  captura  del  acusado  no  privado  de  la  libertad,  pues,  el  mismo  artículo  450  del  Código  de  Procedimiento  Penal  así  lo  establece,  cuando  indica  “Si  la  detención  es  necesaria”,  podrá  hacerlo  con  efecto  inmediato.  Sin embargo,  era  conveniente,  en  una  nueva  aproximación  al tema,  examinarlo  a  efecto  de  fijar  una  postura  más  ceñida  a  los  preceptos  de  la  Carta  Política  colombiana.  

12.-  Se  tiene  entonces  que,  a  partir  de  los  artículos  295  y  296  de  la  Ley  906  de  2004,  que  encabezan  el  título  IV  alusivo  al  régimen  de  la  libertad  y  su  restricción  se  consagran,  

en  términos  generales,  las  disposiciones  comunes  que  desarrollan  el  principio  general  de  la  libertad  contenido  en  la  Constitución  y  Código  de  Procedimiento  Penal3.  

13.-  Así,  la  sentencia  reconoce  que  de  la  interpretación  de  tales  preceptos  se  extrae  que  toda  decisión  que  suponga  una  restricción  a la  libertad  está  revestida  del  deber  del  operador  judicial  de  motivación  y justificación.  

14.-  En  efecto,  la  motivación  está  anclada  a  los  fines  de  la  restricción  de  la  libertad.  Evidentemente,  las  decisiones  sobre  la  libertad  en  la  etapa  inicial,  donde  se  debate  la  imposición  o  no  de  medida  de  aseguramiento,  en  relación  con  las  que  podrían  adoptarse  en  el  ocaso  del  proceso,  tienen  diferencias  sustanciales  en  cuanto  a  requisitos  y  exigencias.  En  ese  aspecto,  la  distinción  se  refleja  más  en  el  grado  de  motivación  que  en  la  necesidad  de  hacerlo,  ya  que,  en  todo  caso,  siempre  deben  estar  justificadas.  

15.-  Dicho  de  otra  manera,  dependiendo  del  estadio  procesal  en  que  se  adopte,  será  mayor  o  menor  la  carga  de  motivación,  pues,  no  es  lo  mismo  el  peso  que  ostentan  los  derechos  a  la  libertad  y  presunción  de  inocencia  en  la  génesis  del  trámite  penal,  frente  a  aquellos  eventos  donde  el  proceso  

ha  transitado  a  fases  más  avanzadas.  

3  Artículo  2  Libertad:  “Toda  persona  tiene  derecho  a  que  se  respete  su  libertad.  Nadie  podrá  ser  molestado  en  su  persona  ni  privado  de  su  libertad  sino  en  virtud  de  mandamiento  escrito  de  autoridad  judicial  competente,  emitido  con  las  formalidades  legales  y  por  motivos  previamente  definidos  en  la  ley”.  

16.-  En  el  primero  de  los  casos,  la  ley  exige  rigurosos  requisitos  de  procedencia  para  la  privación  de  la  libertad,  consagrados  en  los  artículos  307,  308  y  313  de  la  Ley  906  de  2004  y  demás,  justamente  porque,  en  términos  de  proporcionalidad  en  sentido  estricto,  la  presunción  de  inocencia  tiene  mayor  peso  de  cara  al  principio  de  acusación,  de  ahí  que  se  deban  superar  los  raceros  legales  y  responder  a  los  fines  de:  evitar  la  obstrucción  de  la  justicia,  asegurar  la  comparecencia  del  imputado  al  proceso  o  la  protección  de  la  comunidad  y las víctimas.  

17.-  Empero,  al  momento  de  anunciarse  sentido  del  fallo  condenatorio,  o en  su  lectura,  ya  existe  un  principio  de  responsabilidad,  al  haberse  superado  la  primera  instancia  judicial,  con  resultados  adversos  al  enjuiciado,  por  manera  que  el  grado  de  exigencia  se  disminuye.  En  este  escenario,  el  único  fin  que  se  habilita  para  la  limitación  de  la  libertad  es  el  cumplimiento  de  la  pena,  lo  que  explica  por  qué  el  juicio  de  necesidad  de  la  captura  en  ese  estanco  es  diferente  en  relación  con  el  exigido  en  el  contexto  de  la  adopción  de  una  medida  de  aseguramiento,  pero  ello  no  significa  que  sea  inexistente.  

18.-  Así  pues,  una  lectura  integral  del  artículo  450  de  la  Ley  906  de  2004,  incluyendo  lo  dispuesto  en  su  inciso  segundo,  supone  que,  anunciado  sentido  de  fallo  de  carácter  condenatorio,   el    juez    deberá    evaluar   la    necesidad   de   la  

detención  inmediata  y  que  ese  examen,  en  otras  palabras,  se  traduce  en la motivación  de  la  decisión.  

19.-  Con  base  en  lo  anterior,  la  sentencia  comprende  correctamente  que  no  se  puede  concluir  que  la  detención  proceda  automáticamente  y  que  solo  excepcionalmente  el  juez  pueda  dejar  en  libertad  al  acusado.  Ello  sería  tanto  como  invertir  el  orden  de  valores  en  el  sistema  penal,  al  relegar  a la  libertad  a  un  segundo  plano  y  encumbrar  la  privación  como  la regla  preferente.  

20.-  Debe  recordarse  que,  desde  el  principio  pro  libertate,  se  impone  al  operador  jurídico  la  obligación  de  preferir  la  norma  o  interpretación  que  restrinja  en  menor  grado  la  libertad,  lo  que  supone,  al  mismo  tiempo,  que  para  ir  en  contra  de  la  misma  se  exige  diferenciados  niveles  de  justificación  y  argumentación  de  cara  a su  limitación.  

21.-  Si  a  lo  anterior  se  suma  la  presunción  de  inocencia,  la  carga  argumentativa  reforzada  la  tiene  el  operador  judicial  cuando,  pese  a  no  contar  con  sentencia  de  ejecutoriada,  debe  explicar  el  porqué  de  la  intromisión  anticipada  que  derive  en  el  encarcelamiento  del  acusado.  En  ello  acierta  la  Sala  mayoritaria  al  reconocer  con  esta nueva  decisión  que  se  requiere  un  mínimo  de  argumentación  sobre  la  necesidad  de  la  captura.  Como  también,  cuando  señala  que  ese  juicio  debe  llevar  al  operador  judicial  al  estudio  de  cada  caso  concreto,  en  el  que,  además  de  la  negativa  de  subrogados  penales,  se  

evalúen  factores  adicionales,  tales  como  antecedentes  de  evasión  procesal,  acciones  dilatorias,  comparecencia  forzada  o  conducción  policial,  riesgo  para  la  administración  de  justicia,  en  casos  de  delitos  cometidos  por  servidores  judiciales,  entre  otros.  

22.-  En  síntesis,  compartimos  los  aspectos  sustanciales  de   la  decisión  adoptada  por  la  Sala   de   Casación  Penal.  Reconocemos  que  ha  redefinido  y  unificado  la  jurisprudencia  que  sobre  la  materia  señalaba  que  una  vez  negados  los  subrogados  era  imperativa  la  captura  y  que,  hecho  ello,  la  judicatura  no  estaba  obligada  a exponer  razones  adicionales  para  imponer  esa  medida.  A  partir  de  la  discusión  que  se  generó  con  los  dos  casos  de  tutela  acumulados  y  con  la  nueva  decisión  adoptada  frente  a  ellos,  ahora  resulta  más  claro  que  la  aprehensión  que  se  ordena  en  el  momento  de  realizar  el anuncio  del  sentido  del  fallo  no  es inmediata  ni  automática,  y  que,  por  el  contrario,  está  mediada  por  deber  de  motivación  mínimo,  que  no  se  agota  con  la  negativa  de  subrogados,  que  puede  ser  una  razón,  pero  no  la  única,  para  disponer  la  aprehensión.  

23.-  Consideramos  que  esta  nueva  decisión  se  ajusta  a los  estándares  de  nuestro  régimen  constitucional,  a  los  definidos  en  la  jurisprudencia  de  la  Corte  IDH  sobre  el  deber  de  motivación  de  la  captura  y a  una    interpretación  sistemática  y  pro  libertad  del  artículo  450  del  C.P.P.4  según  

4  Como  se planteó  en  STP5495-2023.  

el  cual  al  momento  de  anunciarse  sentido  del  fallo,  de  decidirse  la  aprehensión  inmediata,  esta  debe  estar  fundada  sobre  la  necesidad  de  la  medida  restrictiva  de  la  libertad  en  los  términos  señalados  en  la  decisión.  

II.      Del  análisis  de  los  casos  concretos.  

(i)  Por  un  lado,  la  impugnación  presentada  por  Juan  Marcelo  Gaviria  Zapata  contra  la  sentencia  proferida  el  13  de  abril  por  el  Tribunal  Superior  de  Antioquia  que  declaró  improcedente  la  acción  de  tutela  interpuesta  contra  el  Juzgado  Promiscuo  del  Circuito  de  Sopetrán  (Antioquia)  en  el  proceso  050002204000202300135.  [En  adelante  CASO  1]  

(ii)  Por  otro  lado,  la  impugnación  interpuesta  por  Humberto  Piña  Barbosa  contra  la  sentencia  proferida  el 7  de  junio  de  2023  por  el  Tribunal  Superior  de  Cartagena  que  declaró  improcedente  la  acción  de  tutela  interpuesta  contra  el  Juzgado  5°  Penal  del  Circuito  de  Cartagena  con  Función  de  Conocimiento  en  el  proceso  130012204000202300236.  [En  adelante  CASO  2]  

25.-  Como  factor  común,  los  actores  denunciaron  deficiencias  en  la  motivación  del  sentido  condenatorio  emitido  en  su  contra  y  en  la  consecuente  expedición  de  las  órdenes  de  encarcelamiento  con  efecto  inmediato.  Mientras  que,  en  el  caso  de  Juan  Marcelo  Gaviria  Zapata,  una  vez  anunciado  el  sentido  del  fallo,  se  dispuso  la  captura  inmediata  luego  de  un  estudio  de  procedencia  de  los  subrogados  penales;  en  el  seguido  en  contra  de  Humberto  Piña  Barbosa  no  se  incluyó  ningún  tipo  de  motivación  al  respecto  y ni  siquiera  se  evaluó  la  negativa  de  subrogados  penales.  

26.-  A  continuación,  presentamos  nuestras  consideraciones  particulares  sobre  cada  uno  de  estos  dos  casos.  

Análisis  del CASO  1.  

27.-    En     efecto,    en    el     marco     del     asunto     penal  

050016000206201158478,  seguido  por  el  Juzgado  Promiscuo  del  Circuito   de    Sopetrán,   en   contra   de    Juan  Marcelo  Gaviria  Zapata,  las  Salas  de  Decisión  Penal  de  Tutelas  emitieron  dos  fallos  de  tutela  contradictorios  en  sede  de  impugnación  con  fundamento  en  los  mismos  supuestos  fácticos,  pero  respecto  de  las  tutelas  presentadas  por  los  co-  

procesados  Jaime  Wither  Sánchez  Posada  y  Víctor  Alfonso  Álvarez  Vergara.  

28.-  Por  un  lado,  la  sentencia  CSJ  STP5979-2023  del  20  de  junio  de  2023  proferida  por  la  Sala  de  Decisión  de  Tutelas  #1  de  esta  Corporación,  mediante  la  cual  se  confirmó  la  improcedencia  de  la  demanda  por  el  incumplimiento  del  aludido  presupuesto  de  subsidiariedad,  pues,  según  dicha  decisión,  el  proceso  penal  estaba  en  trámite.  

29.-  De  otro  lado,  la  providencia  CSJ  STP5495-2023  dictada  el  8 de  junio  de  2023  por  la  Sala  de  Decisión  de  Tutelas  #3,  que  -por  mayoría-,  revocó  el  fallo  de  tutela  de  primera  instancia  y,  en  su  lugar,  amparó  los  derechos  fundamentales  al  debido  proceso  y  libertad.  Para  tal  efecto,  se  consideró  satisfecho  el  requisito  de  subsidiariedad  pues  resultaba  claro  que  contra  la  ausencia  de  motivación  de  la  captura  ordenada  en  el  anuncio  del  sentido  del  fallo  no  procede  recurso  alguno,  lo  que  obliga  al  juez  de  tutela  a  analizar  de  fondo  el  asunto.  Así,  con  sustento  en  una  aproximación  constitucional  al  estudio  del  artículo  450  del  C.P.P.,  se  ampararon  los  derechos  de  Jaime  Wither  Sánchez  Posada,  tras  considerar  que  en  su  caso  se  emitió  una  decisión  sin  la  motivación  requerida  para  disponer  su  captura  en  dicho  momento  procesal.  

30.-   En  cumplimiento   a   lo    ordenado   en   la   referida  providencia  CSJ  STP5495-2023,  el  8  de  junio  de  2023,  el  

Juzgado  accionado  realizó  una  «audiencia  excepcional»,   en  la  cual  complementó  la  motivación  de  la  emisión  de  las  órdenes  de  captura  en  el  anuncio  del  sentido  condenatorio  del  fallo  contra,  no  solo  el  accionante  en  dicho  caso  Jaime  Wither  Sánchez  Posada,  sino  respecto  de  los  demás  coprocesados  Víctor Alfonso  Álvarez  Vergara,  José  Augusto  Correa  Ríos  y  Juan Marcelo  Gaviria  Zapata,  accionante  en  este  asunto.  

31.-  En  esa  medida,  teniendo  en  cuenta  esto  último,  en  el  CASO  1,  efectivamente,  se  configuró  una  carencia  actual  de  objeto  por  hecho  superado  y  así  debió  consignarlo  explícitamente  la  sentencia,  sin  necesidad  de  hacer  consideraciones  adicionales  al  respecto.  

Análisis  del CASO  2  

32.-  Con  mayor  intensidad,  se  disiente  de  lo  resuelto  por  la  mayoría  en  lo  relacionado  con  el  caso  de  Humberto  Piña  Barbosa.  En  concreto,  a  partir  de  una  revisión  fiel  a  lo  ocurrido  en  el  proceso,  resulta  claro  que  no  se  siguió  ninguna  pauta  a  la  hora  de  motivar  la  captura  inmediata  en  el anuncio  del  sentido  del  fallo.  

33.-  El  juzgamiento  lo  adelantó  el  Juzgado  Quinto  Penal  del  Circuito  con  Función  de  Conocimiento  de  Cartagena,  por  la  presunta  comisión  del  delito  de  actos  sexuales  abusivos  con  menor  de  14  años  agravado.  Ese  juzgado  anunció  el  

sentido  de  fallo  de  carácter  condenatorio  el  18  de  abril  de  2023    y,     con     fundamento    en    el     mismo,     emitió    la  correspondiente  orden  de  captura  en  contra  de  aquel.  

34.-  En  concreto,  en  ese  momento  procesal,  escuchados  los  alegatos  finales  de  los  sujetos  procesales,  el  juez  consideró5  que:  

(…)tratándose  de  una  carpeta  (sic)  que  data  de  más  de  diez  años  que  llegó  a  este  juzgado  por  reparto,  encontrándose  una  serie  de  evidencias  de  manera  presencial  [y]  de  manera  virtual,  de  acuerdo  con esas  notas  que  aparecen  dentro  de  los  apuntes  de  las  diferentes  audiencias,  de las  mismas  se  puede  extraer  sin  ningún  asomo  de  duda  que  se  brindó  un  conocimiento  más  allá  de  toda  duda  acerca  de  ese  comportamiento  atribuido  al  acusado  para  el  mes  de  junio  del 2012,  sobre la menor  DABV  de ocho años  de  edad,  lo  que  conlleva  a  un  sentido  de  fallo  condenatorio  por  el  delito  de  actos  sexuales  abusivos  con  menor  de catorce  años  agravado,  por  esa  circunstancia  del  numeral  5°  del  artículo  211  del  Código  Penal.  En  consecuencia,  la  sentencia  que  se  proferirá  será  de  carácter  condenatorio  y  de  acuerdo  con  el  artículo  299  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  se  ordena  librar  en  su  contra  orden  de  captura  de  forma  inmediata  (inaudible)  entrega  a  la  señora  fiscal,  para  que  la  entregue  a  los  organismos  respectivos,  y  una  vez capturado  sea  dejado  a  disposición  de  la  autoridad  que  tenga  la  carpeta  (sic)  en  esos  momentos.  

35.-  A  continuación,  el  cognoscente  dio  el  uso  de  la  palabra  a  las  partes  para  efectuar  el  traslado  de  que  trata  el  artículo  447  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  respecto  del  cual,  tras  la  intervención  de  la  fiscal,  el  defensor  del  actor  indicó  que  no  se  referiría  a  ello,  y  en  su  lugar,  procedió  a  solicitar  la  nulidad  del  sentido  del  fallo,  atendiendo  que  no  

5  Record  36:20  en adelante  del  audio  de  la  sesión  de 18  de abril  de 2023,  anexo  a la  demanda.  

hubo  una  motivación  sobre  la  privación  de  la  libertad  ni  sobre  los  elementos  de  convicción  que  lo  llevaron  a  anunciar  sentido  condenatorio.  

36.-  El  juzgador  rechazó  de  plano  la  postulación,  al considerar  que  su  decisión  no  era  susceptible  de  recursos  por  tratarse  de  un  acto  procesal  que  conforma,  con  la  sentencia  de  primera  instancia,  una  unidad  temática  inescindible,  de  manera  que  no  era  atacable  por  la  vía  de  la  nulidad.  Adicionalmente,  indicó  que,  el  asunto  podría  ser  discutido  junto  con  el  sentido  del  fallo  mediante  el  recurso  de  apelación,  al  momento  de  la  lectura.  

37.-  Lo  ocurrido  permite  evidenciar  que,  en  efecto,  las razones  señaladas  por  el  juez  accionado  para  emitir  la  orden  de  captura  inmediata  en  contra  del  tutelante  son  no  sólo  insuficientes,  sino,  inexistentes  de  cara  a  la  «necesidad»  que  exige  el  artículo  450  de  la  Ley  906  de  2004,  con  base  en  los  estándares  mínimos  que  la  sentencia  de  la  Sala Penal  que  glosamos,  definió.  

38.-  El  despacho  demandado,  al  sustentar  la aprehensión,  no  exteriorizó  ningún  tipo  de  razón  de  cara  a  la  restricción  de  la  libertad,  con  lo  cual,  no  satisfizo  las  cargas  de  justificación  que  el  análisis  ameritaba,  pues  no  indicó  por  qué  el  enjuiciable  debía  esperar  privado  de  la  libertad  el  resultado  de  la  emisión  del  fallo,  de  su  ejecutoria  y  del  proceso  en  general.  

39.-  En  ese  caso  particular,  la  captura  inmediata  no  estuvo  soportada,  ni  siquiera  en  la  negativa  de  subrogados,  mucho  menos  en  una  motivación,  ya  sea  en  los  términos  planteados  en  STP5495-2023  o  en  los  que  la  Sala  mayoritaria  en  esta  decisión  redefinió.  Es  decir,  a  partir  de  los  parámetros  de  la  propia  decisión  aprobada,  también  se  incumplió  con  el  deber  de  justificación,  pues  ni  siquiera  se  reprochó  que  la  privación  de  la  libertad  en  este  caso  operó  de  manera  automática  y sin  la  necesidad  de  justificación  alguna.  

40.-  Por  este    motivo,   consideramos  que,  aunque   la  decisión  aprobada  por  mayoría  de  la  Sala  asegure  que  el  Juzgado  Quinto  Penal  del  Circuito  de  Cartagena  evaluó  la  necesidad  de  la  aprehensión  en  la  prohibición  legal  del  otorgamiento  de  sustitutos  y  subrogados  penales  frente  a  delitos  cometidos  contra  la  libertad,  integridad  y  formación  sexual  de  niños,  niñas  o  adolescentes,  esa  situación  no  tuvo  ocurrencia,  pues,  de  la  revisión  de  audio  se  extrañó  un  estudio  de  esa  naturaleza.  

41.-  Así,  la  decisión  objeto  de  este  salvamento  incurre  en  una  contracción  problemática.  De  un  lado,  afirma  que  el  actor  cuenta  con  la  posibilidad  de  recurrir  en  apelación  la  ausencia  de  motivación  de  la  captura  y,  al  mismo  tiempo,  con  fines  aclarativos  asevera  que  todo  se  realizó  conforme  a  derecho.  En  ese  punto,  desdibujó  por  completo  la  utilidad  del  otro    medio   de    defensa,    pues,   no    tendría    sentido   que   el  

accionante  acuda  al  recurso  de  apelación  si,  en  esta  oportunidad  bajo  el  rótulo  de  aclaración,  ya  se  respaldó  la  captura.  

42.-  En  nuestro  criterio  y  a  partir  de  sus  propias  consideraciones,  la  mayoría  debió  identificar  la  falta  de  motivación  en  el  CASO  2 y  conceder  el  amparo.  

Conclusión  

43.-  En  resumen,  estamos  de  acuerdo  con  la fundamentación  de  la  decisión  mayoritaria.  Acompañamos  la  unificación  de  la  línea  en  el  sentido  de  reconocer  que,  al  momento  de  anunciarse  sentido  de  fallo  en  relación  con  un  acusado  no  privado  de  la  libertad,  la  captura  no  es  automática,  sino  que,  debe  mediar  una  motivación  que  tenga  en  cuenta  cada  caso  concreto,  donde  podrán  evaluarse  factores  distintos  a la  negativa  de  subrogados  penales.  

44.-  Además,  compartimos  que  en  el  caso  de  Juan  Marcelo  Gaviria  Zapata  se  configuró  un  hecho  superado,  comoquiera  que  su  captura  ya  fue  debidamente  motivada  con  ocasión  del  fallo  STP5495-2023.  

45.-  Sin  embargo,  discrepamos  de  la  decisión  adoptada  frente  al  caso  de  Humberto  Piña  Barbosa,  esencialmente  porque  en  su  proceso  se  puede  constatar  con  facilidad  la  ausencia    total   de    motivación   a   la    hora   de    disponer   su  

captura.  En  este  caso,  la  mayoría  debió  ordenar  el  amparo  de  sus  derechos  y,  en  consecuencia,  disponer  que  se  motivara  la captura,  con  base  en las  reglas  aquí  sentadas.  

46.-  En  estos  términos  dejamos  sentadas  las  razones  de  nuestro  disenso  parcial.  

DIEGO  EUGENIO  CORREDOR  BELTRÁN  

Fecha  ut  supra.  

1          En el mismo trámite se encuentran procesados Jaime Wither          Sánchez Posada, Víctor Alfonso Álvarez Vergara          y José Augusto Correa Ríos.  

2          Los          hechos por los cuales se inició actuación en contra          del demandante, de acuerdo con el sentido del fallo condenatorio,          ocurrieron en el mes de junio de 2012, sobre una menor que, para esa          época, tenía ocho años de edad.  

3          Constitución Política (Art. 28), tratados          internacionales (Arts. 7, numeral 1°, de la Convención          Americana sobre Derechos Humanos y 9° Pacto Internacional de          Derechos Civiles y Políticos) y diversas sentencias de          constitucionalidad, entre las que se encuentran las providencias CC          C-469 de 2016, CC C-327 de 1997 y CC C-301 de 1993.  

4          Ver CSJ AP2579-2017 y CSJ SP10268-2016.  

5          Fines. La imposición de la medida de aseguramiento procederá          para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la          ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su          fuga o la continuación de su actividad delictual o las          labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos          probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la          actividad probatoria.  

6          CSJ AP, 18 de mar 2009, rad. 27339 y CC T-402 de 2008.  

7          Récord. 12:58 de la audiencia concentrada de alegatos de          conclusión y sentido de fallo del 7 de marzo de 2023.  

8          Récord. 36:20 de la audiencia concentrada de alegatos de          conclusión y sentido de fallo del 18 de abril de 2023.      

Deja un comentario

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *