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FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
Magistrado Ponente
STP16419-2022
Radicación N.° 127671
Acta 284
Bogotá D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022).
VISTOS
2. Al trámite se vinculó al Coordinador del Grupo de Gestión de Bienestar, Seguridad y Salud en el Trabajo de la Procuraduría General de la Nación, a la Procuradora Regional de Instrucción de Santander, al Presidente del Comité de Coordinación y Seguimiento de Teletrabajo de la Procuraduría General de la Nación, a la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, a la EPS SURA -Medicina Laboral y Riesgos Profesionales y al Secretario General de la Procuraduría General de la Nación.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS
3. Del texto de la demanda de tutela y el contenido del expediente se concluye que RAMÓN ENRIQUE VÁSQUEZ RAMÍREZ se encuentra vinculado a la Procuraduría General de la Nación, en calidad de Asesor Código 1AS -Grado 24, adscrito al despacho de la Procuradora General de la Nación y en un cargo de libre nombramiento y remoción, que actualmente desempeña en la Procuraduría Regional de Santander por el reintegro ordenado en pretérita oportunidad, en virtud de una orden de tutela.
4. Como consecuencia del examen médico laboral que se llevó a cabo al actor el 9 de julio de 2021, recibió una serie de recomendaciones entre las que se cuentan evitar movimientos repetitivos de muñeca y mano, posiciones forzadas de manera sostenida de ambas muñecas, manipulación de equipos que generen vibración de muñeca y mano y realizar pausas activas cada 2 horas con énfasis en miembros superiores, con cambio de posición y evitar posturas forzadas.
5. Los diferentes especialistas que ha consultado le diagnosticaron, entre otras, insuficiencia venosa superficial, haciéndolo un paciente con discapacidad persistente, pues es posible que no haya reversibilidad de su situación por el compromiso autoinmune y la hepatitis B crónica.
6. Se consignó en su historia clínica que, de todos modos, el paciente presenta un estado de hipercoagulabilidad persistente, con lo que no puede descartarse un nuevo evento trombótico e igual existe riesgo de sangrado con anticoagulación. Cualquiera de estas circunstancias tiene un difícil pronóstico y con franca limitación para la vida del paciente.
7. Además, se le sugirió que, de manera conciliada con su empleador, pudiera permitírsele el trabajo remoto en casa.
8. El cirujano vascular le recomendó reposo moderado cada 3 horas con descansos de 20 a 30 minutos con drenaje postural, más humectación e hidratación de la piel y uso de medias de alta compresión entre 30 y 40 minutos al día.
9. Afirmó el accionante que en varias ocasiones ha trasladado las recomendaciones al Grupo de Gestión de Bienestar y Seguridad y Salud en el Trabajo de la Procuraduría General de la Nación, quien respondió de manera negativa a sus intereses el 6 de junio siguiente mediante oficio No. 1110030500013-I-2022-005846.
10. En concreto, sobre la solicitud de trabajo remoto se le informó que su caso no se ajustaba a los supuestos previstos en los memorandos internos 13 y 14 de la Procuraduría General de la Nación, expedidos en virtud de la contingencia por el SARS -2, pero se le sugirió que, en todo caso, presentara su petición ante el programa de teletrabajo de la institución.
11. Manifestó que, el 8 de junio de 2022, solicitó el formulario correspondiente a efectos de postularse a la modalidad de teletrabajo, sin embargo, en el mismo, se excluyen, entre otros, los cargos de libre nombramiento y remoción, razón por la que radicó dos derechos de petición a efectos de poder informarse si, pese a ocupar un cargo de tales condiciones, por su estado de salud, podía ser candidato a tal modalidad de labor.
12. La solicitud de trabajo remoto en casa la reiteró el 30 de agosto de 2022, siendo atendida en el oficio No. 2022-089266 por parte de la Coordinación y Seguimiento del Programa de Teletrabajo de la Procuraduría General de la Nación, de manera desfavorable a sus intereses.
13. Explicó que la Procuraduría General de la Nación, desde el 16 de mayo de 2022 retornó a la presencialidad, razón por la que desde entonces tiene que desplazarse en recorridos que duran entre 50 y 90 minutos, por lo que no puede realizar pausas activas, lo que determina que deba utilizar el timón de su vehículo, que es un elemento que vibra, por más de 20 minutos. Así mismo, en su oficina no puede estar en una posición que le permita tener las piernas alzadas para facilitar la circulación de la sangre.
14. En concreto, con el ejercicio de la presente acción, pretende que, en cumplimiento de las recomendaciones médico laborales del 17 de marzo de 2022, se le autorice trabajar de manera remota en su casa. Así como que cualquier modificación a tal modalidad de trabajo sea consultada con su médico tratante y obtenga el visto bueno de medicina ocupacional.
EL FALLO IMPUGNADO
15. El Tribunal Superior de Bucaramanga declaró improcedente el amparo invocado contra la Procuraduría General de la Nación, por cuanto no cumple el requisito de subsidiariedad, pues lo que pretendió el accionante fue controvertir un acto administrativo, contenido en el oficio del 13 de septiembre de 2022, que negó la posibilidad de teletrabajo, el que es susceptible de ser atacado ante la jurisdicción contencioso administrativa a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del CPACA).
16. Además, verificó que no se está ante un riesgo inminente, pues, a pesar del estado de salud del accionante, la entidad accionada ha cumplido con las recomendaciones laborales y médicas impartidas, e incluso se le permitió seleccionar la oficina que más se acomodara a sus necesidades y no tiene funciones que impliquen utilizar herramientas que generen vibración.
17. Finalmente, afirmó que no existen, hasta el momento, determinaciones médicas y ocupacionales que, de forma categórica, indiquen que el funcionario no pueda desplazarse desde su residencia a su sitio de trabajo.
LA IMPUGNACIÓN
18. El apoderado del accionante afirmó, en primer término, que el accionante es una persona discapacitada y que existen barreras de acceso a su entorno laboral, que interfieren en sus derechos fundamentales.
19. Asegura que los informes médicos determinan que concurren dificultades para que el trabajador se desplace de su casa a su sitio de trabajo, por lo que, según él, el problema no se refiere a la legalidad o no del acto administrativo, sino a los derechos humanos del accionante.
20. Finalmente, solicitó que se revoque la decisión de instancia del 25 de octubre de 2022 y, en su lugar, se conceda de manera definitiva la tutela incoada por el accionante.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
21. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación instaurada por RAMÓN ENRIQUE VÁSQUEZ RAMÍREZ, contra el fallo de tutela emitido el 25 de octubre de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual declaró improcedente el amparo invocado contra la Procuraduría General de la Nación.
Análisis del caso concreto.
22. En el presente asunto, el apoderado de RAMÓN ENRIQUE VÁSQUEZ RAMÍREZ cuestionó, a través de la acción de tutela, que la Procuraduría General de la Nación no le permita a su apoderado trabajar en la modalidad de teletrabajo, desconociendo las dificultades de salud y transporte para desplazarse hasta el sitio donde labora.
23. Ahora, el artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo al cual tiene acceso toda persona para reclamar en cualquier momento y lugar, la protección de sus derechos fundamentales en el evento en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de particulares en los casos establecidos en la ley.
24. Por su parte, el inciso 3º del mismo artículo, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 19911, establece que la acción de tutela únicamente es procedente «cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
25. Además, esta Sala ha afirmado insistentemente que la acción de tutela es un mecanismo excepcional y subsidiario, de manera que resulta improcedente cuando quien acude a ella cuenta con herramientas judiciales ordinarias que le permiten ejercer de manera idónea y eficaz, una verdadera defensa de sus derechos fundamentales o cuando, teniéndolos, no acudió a ellos para solicitar la protección de estos.
26. Al examinar las pruebas obrantes en el expediente y el marco jurídico aplicable, en el caso sub judice, observa la Sala que se debe confirmar el fallo del a quo, como quiera que la demanda no cumple el requisito general de subsidiariedad. Esto, debido a que no se encontró prueba que demuestre que el accionante haya acudido ante la jurisdicción contenciosa administrativa en busca de ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contenida en el Art. 138 del CPACA, frente al concepto desfavorable de autorización de teletrabajo, que concluyó:
“…el Comité de Seguimiento y Coordinación del Programa de Teletrabajo le dio respuesta a su consulta del 10 de junio de 2022 donde solicitó: “me informe si siendo titular del cargo de Asesor Grado 24 y reintegrado a este por orden judicial puedo postularme al programa de Teletrabajo”, así:
“(…) se verificó el cumplimiento de requisitos para su postulación al programa de Teletrabajo, evidenciando que usted se encuentra actualmente vinculado a la Entidad como Asesor, Código 1AS, Grado 24, cuya vinculación es Ordinaria; es decir, el cargo y las funciones desempeñadas son de manejo y confianza”.
“(..)En consecuencia, en sesión ordinaria del 28 de julio de 2022, el Comité de Coordinación y Seguimiento del programa de Teletrabajo, atendiendo estrictamente la reglamentación de esta modalidad de trabajo, estudió su caso y concluyó, de manera unánime, NO emitir concepto favorable de ingreso al Programa”.
Es importante resaltar que la respuesta dada se fundamenta en el tipo de vinculación y no del cargo que ejerce, es decir, el ser Asesor 24 no es la razón por la cual se encuentra exceptuado. Revisada la normatividad citada se advierte claramente que sólo podrán postularse los funcionarios de carrera administrativa y/o provisionalidad”. (Negrilla fuera del texto).
27. En cuanto a la modalidad de trabajo, en la misma respuesta se informó que esta solo está autorizada para aquellos trabajadores que presenten síntomas o estén diagnosticados con COVID-19, igualmente para aquellos servidores que se encuentren en tratamientos oncológicos (radioterapia, inmunoterapia, terapia hormonal en fase activa, quimioterapia endovenosa).
28. Así mismo, en oficio del 15 de septiembre del año en curso, la Secretaria Técnica Comité de Coordinación y Seguimiento del programa de Teletrabajo, confirmó la negativa del 28 de julio del 2022, de acceder al teletrabajo solicitado por el accionante, ante lo establecido en la resolución interna que regula el tema y que estipula, para cargos como el suyo:
“Quedan excluidos de la posibilidad de postularse como teletrabajadores, en razón de la naturaleza del cargo y funciones que implican el ejercicio de trabajo presencial por razón de las funciones los siguientes cargos: todos los funcionarios del Nivel Directivo o que desempeñen funciones de confianza y manejo en propiedad, por encargo o comisión; quienes ejercen funciones de Intervención (…)”. (Negrillas fuera de texto).
29. Además de aquellos motivos que explicó la accionada, tampoco mostró RAMÓN ENRIQUE VÁSQUEZ RAMÍREZ que le resulte imposible trabajar de manera presencial, al punto que las recomendaciones en materia ocupacional para que preste adecuadamente la labor fueron acatadas por el Grupo de Gestión de Bienestar y Salud y Seguridad en el Trabajo de la entidad accionada, como lo informó la Procuradora Regional de Instrucción de Santander en respuesta a la tutela.
30. Con ello queda claro que contrario a lo afirmado por el demandante, RAMÓN ENRIQUE VÁSQUEZ RAMÍREZ no puede calificarse como una persona discapacitada, ni existe un concepto o no se arrimó al trámite de tutela, por cuyo medio se haya acreditado una condición de esa naturaleza, tal y como así lo expuso la Oficina Jurídica de la Procuraduría en ejercicio del derecho de contradicción.
31. De todo lo anterior se concluye que, en este caso no se reúnen los requisitos para predicar la inminente causación de un perjuicio irremediable, pues no hay evidencia que el accionante se encuentre en una situación real, apremiante y grave, ni mucho menos que sea necesaria y urgente la intervención del Juez Constitucional para que adopte medidas urgentes e impostergables para su solución.
31. Por todo lo anterior, se confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1°. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme a lo expuso en la parte motiva de esta providencia.
2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
CÚMPLASE
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.