Asistente Jurídico Inteligente
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HUGO QUINTERO BERNATE
Magistrado Ponente
AP5324-2021
Radicado no.55819
(Aprobado Acta Nro.287)
Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
ASUNTO
La Corte expone los motivos por los cuales ha de inadmitirse la demanda de casación presentada por la defensa de VÍCTOR HERNANDO FERNÁNDEZ GARCÍA, contra el fallo dictado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali el 29 de abril de 2019.
I. HECHOS
Fueron establecidos en la sentencia de primera instancia de la siguiente forma:
“La Jefatura de la Unidad contra el Lavado de Activos de la Dirección Antinarcóticos, por intermedio de agentes de la Administración para el Control de Drogas (DEA), tuvo conocimiento de la existencia de una agrupación delincuencial dedicada a la comercialización y tráfico de sustancias estupefacientes.
Lo que ocasionó la interceptación de diversos abonados telefónicos y allanamientos a inmuebles, que llevaron a ubicar al señor Víctor Hernando Fernández García en cuatro eventos específicos, entre los años 2015 a 2017, quien tenía como función principal la de transportar el alcaloide desde el municipio de Santander de Quilichao y Caloto (Cauca) a la ciudad de Cali, desde donde era enviada en diferentes modalidades a diversos lugares del país.”
II. ACTUACIÓN PROCESAL
2.1. Los días 8, 9 y 10 de septiembre de 2017 ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal de Función de control de Garantías de Cali, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de allanamientos y registro, la incautación de los EMP y del procedimiento de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en las que se le imputó a FERNÁNDEZ GARCÍA los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado en concurso con concierto para delinquir, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
2.2 Por las conductas punibles FERNÁNDEZ GARCÍA suscribió un preacuerdo con la Fiscalía General de la Nación el día 23 de octubre de 2017, que fue aprobado por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Cali con Funciones de Conocimiento el 15 de febrero de 2018.
2.3. El 15 de febrero de 2018 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cali condenó a VÍCTOR HERNANDO FERNÁNDEZ GARCÍA por los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a 69 meses de prisión, multa equivalente a 2017 smlmv., e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término sin reconocerle los mecanismos alternativos y sustitutivos de la pena corporal. La defensa inconforme con la decisión presentó recurso de apelación.
2.4. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante proveído del 12 de abril de 2019, confirmó la sentencia impugnada. Contra esa determinación, la defensa técnica del procesado interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.
III. LA DEMANDA DE CASACIÓN
Único cargo. El recurrente invocó la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal llamada a regular el caso y pide casar la sentencia de segunda instancia por no hallarse acorde a las normas que regulan los derechos fundamentales que amparan la diversidad étnica y cultural.
Expone que, desde la perspectiva de las garantías de los artículos 1° y 7° constitucionales que avocan la dignidad humana como el reconocimiento, el respeto y la protección a la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, se debe verificar que el delito por el cual se investigó, se juzgó y se condenó a FERNÁNDEZ GARCÍA, afecta la interculturalidad debido a que no se dio cumplimiento a lo enunciado en la sentencia T-921 del 5 de diciembre de 2021, que establece los elementos necesarios para el reconocimiento de la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena.
Asimismo, alega que en la misma norma se establece el fenómeno del cambio de sitio de reclusión entendiendo que se aplica sobre las personas pertenecientes a una comunidad indígena que se encuentran investigados, juzgados o condenados por parte de la justicia ordinaria para que desde la imposición de la detención preventiva y en el pago de una condena se cumplan dentro del territorio de la comunidad.
Considera que tanto el juzgador de primera como el de segunda, interpretaron erróneamente no solo la norma Constitucional sino también los pronunciamientos jurisprudenciales que hacen referencia al entendimiento de las dos figuras mencionadas, la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena y el cambio de sitio de reclusión.
Frente a lo anterior, refiere que FERNÁNDEZ GARCÍA cumple con los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para que se le reconozca el cambio de sitio de reclusión, tal como se demostró en la primera instancia tras la comparecencia al proceso del Gobernador del Resguardo quién expuso el interés de reclamar a su comunero.
Además, sostiene que se demostró que FERNÁNDEZ GARCÍA cumple con los requisitos mencionados resultado de haber aportado un certificado expedido por la autoridad máxima de la comunidad indígena, en donde se hace constar que el acusado hace parte del resguardo indígena y que conservaba aún normas, usos y costumbre del pueblo Nassa al que pertenece. Hechos por los cuales asegura el demandante se guardó silencio por parte de los entes juzgadores.
Aduce entonces, que si quienes fallaron en primera y segunda instancia se hubiesen limitado a resolver el asunto atendiendo los parámetros constitucionales que buscan la protección de la diversidad étnica y cultural, en lo reglado por la sentencia T-921 del 5 de diciembre de 2021, y a ejercer una valoración probatoria teniendo en cuenta los enunciados referidos, habrían reconocido su condición indígena y en consecuencia se le hubiere concedido el traslado del centro carcelario penitenciario ordinario al centro Kewwe Finca Esmeralda Santander de Quilichao.
Solicita se case la sentencia de segunda instancia y se ordene rehacer la decisión teniendo en cuenta lo enunciado en la demanda de casación, o en su defecto, ordenar el traslado del procesado al centro de armonización NASSA KEWEE Finca la Esmeralda del Municipio de Santander de Quilichao.
IV. CONSIDERACIONES
Se inadmitirá la demanda, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal y sustancial necesarios para su análisis de fondo, que, además, incumple con los presupuestos necesarios para la realización de alguno de los fines de la casación. Por las siguientes razones.
El demandante aborda la censura desde un plano jurídico, sin embargo, en forma precaria, se limitó a invocar la causal referida sin motivar, el por qué el juzgador dejó de aplicar la disposición sustancial que regulaba el caso, o porque erró al aplicar la norma ajena a la controversia, o bien acertando en su escogencia, se equivocó en la interpretación de la disposición desnaturalizando su sentido.
Tampoco la demanda cumple con los presupuestos mínimos que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que destacan para el presente caso, los de claridad y precisión, sustentación suficiente y corrección material. Así mismo, no contiene una argumentación suficiente para deshacer la doble presunción de legalidad de la sentencia acusada
La línea argumentativa expuesta por el casacionista radica en la discrepancia de criterios normativos y en la invitación a que la Sala actué como una tercera instancia tratando de prolongar la controversia que feneció con la emisión de una sentencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad.
De manera que, la Sala concluye que a pesar de plantear la violación directa de la ley sustancial, el recurrente únicamente expone una lectura distinta de los parámetros constitucionales que regulan la privación de la libertad de la población indígena para sostener que los juzgadores se equivocaron, sin demostrar ningún error en concreto. Tal forma de argumentar va en contravía de los postulados de claridad, precisión y debida fundamentación que deben acompañar la demanda.
En las decisiones objeto de cuestionamiento, los juzgadores declararon.
En cuanto al cumplimiento de los requisitos legales para la concesión del fuero especial indígena -personal, territorial, objetivo y orgánico o institucional-, la primera instancia precisó, que en la intervención en el uso de la palabra a los sujetos procesales para los fines indicados en el Art. 447 del C.P.P., la defensa aportó documentación que al menos formalmente probaba la pertenencia del sentenciado a un resguardo indígena, más no la conservación de su natural cosmovisión.
“Se ocupó la defensa de citar múltiples lineamientos legales acerca de la perentoriedad de la salvaguarda de los usos y costumbres de la población indígena, pero desconoce que su plena vigencia está supeditada a la permanencia del comunero dentro de su territorio o jurisdicción, pero cuando el comunero ha salido fuera de su habitual sede y ha afectado bienes jurídicos de tamaña magnitud como la salud pública como fue debidamente acreditado por la Fiscalía, no prevalece esa específica condición que reclama la defensa”
Se reitera la protección de la diversidad étnica y cultural de la población indígena a manera de regla de inobjetable aplicación que ha citado la defensa, sustentada en las decisiones que ha mencionado, pasa inadvertido que esos mismos pronunciamientos no hacen referencia al cumplimiento de tal solo uno de los requisitos contemplados sino que debe converger la integralidad de los mismo, para podernos apartar de las reglas generales que existen acerca de la forma como deben descontarse las penas en la justicia Especializada. De otra parte, el tema propuesto por la defensa ha sido decantado con suprema claridad en las sentencias C-139 de 1996, T-254 de 1994, T-552 de 2003 y T-002 de 2012, al igual que las múltiples decisiones de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuando se ha pronunciado al resolver los conflictos de competencia de jurisdicciones.
En consecuencia no resulta procedente la Solicitud de la defensa porque no se reúnen la totalidad de los presupuestos que ha establecido la Corte Constitucional y Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para dar prioridad a la protección de la diversidad étnica y cultural de la población indígena, trasladando el descuento de la sanción al Centro de Armonización que pide la defensa, habida consideración que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, dan a entender que el actuar del comunero no se circunscribió a los límites de su comunidad, sino que transcendió externamente afectando bienes jurídicos que no solo le competen a la comunidad a la que supuestamente pertenecía, sino a la totalidad del Estado, por tanto, se despachará negativamente la petición.”
Decidiendo negativamente la solicitud.
Posteriormente, el Tribunal, soportado en jurisprudencia constitucional, efectuó un juicioso análisis de los factores de competencia para la jurisdicción especial indígena, concluyendo que el señor VICTOR HERNANDO FERNÁNDEZ, no cumplía con los requisitos exigidos para purgar su pena en el Centro de Armonización Finca la Esmeralda -NASA KIWE TKH KSXAW-, siendo procedente el cumplimiento de la misma en una cárcel del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.
Respecto al factor personal
“En ese sentido, no existe evidencia alguna que permita considerar que la conducta realizada hubiese estado condicionada a su identidad étnica”
“Más bien los hechos reflejan que el acusado ha sufrido un proceso de aculturación, dedicado al tráfico de estupefacientes, como cualquier otra persona por fuera del ámbito territorial indígena sin identificación con ésta, al hacer parte de una concertación dedicada a la comercialización y tráfico de sustancias estupefacientes, manejada por redes telefónicas donde el señor Víctor Hernando Fernández García entre los años 2015 a 2017 (más de dos años), en cuatro oportunidades, asumió la misión de transportar alcaloide desde Santander de Quilichao y Caloto (Cauca) a la ciudad de Cali”
Territorial o geográfico.
“Este aspecto físico o en expansión, no se advierten probatoriamente en esta actuación con relación a la comunidad indígena anotada que los hechos se hubiesen desarrollado dentro del cabildo o por motivos relacionados con su cultura”
Objetivo.
“El objetivo, alude a la naturaleza del bien jurídico tutelado, específicamente si se trata de un interés de la comunidad indígena o de la sociedad mayoritaria, aludiendo específicamente al principio de maximización de la autonomía. En este punto, la Jurisprudencia señala:”
“Uno de los bienes jurídicos de mayor interés para la comunidad en general, es precisamente el tráfico de estupefacientes ejercido a través de bandas criminales, en atención al daño que genera y la potencialidad de comisión plural de delitos, fuera del resguardo indígena, la competencia corresponde a la cultura mayoritaria u ordinaria, como lo sostuvo la primera instancia”
(…)
“Ello significa que cuando no se configura el fuero indígena como en este caso, la vigilancia de la pena corresponde a las autoridades nacionales u ordinarias. Sin perjuicio de que si en verdad es miembro de una comunidad indígena se le garantice en el centro reclusión se garantice el respecto por sus costumbres, conciencia y diversidad cultural” (SIC)
“En la sentencia T-208 la Corte Constitucional indica, que la pena privativa de la libertad impuesta por la jurisdicción especial indígena que debe cumplirse en una cárcel del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”
“23. Ahora bien, teniendo en cuenta el respeto por el principio de legalidad de las penas mencionado anteriormente y el asunto que ocupa la atención de la Sala, se observa que existe un tipo de pena impuesta por las autoridades tradicionales a los indígenas que consiste en la privación de la libertad, la cual deben cumplir por fuera de su territorio, específicamente en una cárcel del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”
Esto indica que no todas las penas cometidas por indígenas corresponden a su jurisdicción, reiterándose entonces, que en casos donde no exista fuero corresponde a la jurisdicción ordinaria”
“Por lo expuesto, no observa esta Sala cumplidos todos los elementos estructurales para que las autoridades del Resguardo de Guadualito, sean las competentes para conocer del asunto materia de impugnación”
“Son estas las razones que instan la confirmación de la sentencia apelada, en lo que fue objeto de revisión”.
En síntesis, al establecer que el único cargo no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 para el recurso extraordinario, ni con los criterios desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para su estructuración, y al tener en cuenta que no se advierte la presencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales que la obligue a intervenir de oficio para su restablecimiento, se inadmitirá la demanda.
Se precisará igualmente, que en contra de esta decisión sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala.1
Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de VICTOR HERNANDO FERNÁNDEZ GARCÍA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
Conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del actor elevar petición de insistencia frente a lo decidido.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
GERSON CHAVERRA CASTRO
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
FABIO OSPITIA GARZÓN
HUGO QUINTERO BERNATE
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria