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COMPETENCIA/ ALCALDE/ CONFESION
1.- El artículo 70 del Código de Procedimiento Penal de 1987 (Decreto 050), al señalar la competencia de los jueces superiores, disponía, en su literal c): Los Jueces Superiores del Distrito Judicial, conocen: “De los hechos punibles cometidos por los Alcaldes en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas”. Y el artículo 73 ibídem, mediante el cual se fijaba la competencia de los Jueces de Instrucción, decía textualmente: “Los Jueces de Instrucción investigarán y calificarán los procesos por los delitos de competencia de los Jueces del Circuito y Superiores”.
Frente a la claridad de los textos, cualquier consideración adicional resulta innecesaria.
2.- Una confesión se torna calificada cuando el indagado admite haber llevado a cabo la conducta típica, vinculando esta aceptación a una circunstancia modificante de la punibilidad en pro del reo.
Proceso No. 9495
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Aprobado Acta No.58
Magistrado Ponente:
Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL.
Santa Fe de Bogotá, D. C., dieciocho de abril de mil novecientos noventa y seis.
Conoce la Sala del recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de 2 de diciembre de 1993, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué condenó al procesado EDGAR RUBIO ARANDA a la pena principal de 2 años de prisión, al declararlo responsable del delito de peculado por apropiación.
Antecedentes.-
1.- Los hechos materia del proceso los resume de la siguiente manera el fallo de primera instancia:
“Tuvieron ocurrencia entre el 6 de septiembre de 1989 y el 28 de enero de 1990 y consistieron en que el Plan Nacional de Rehabilitación (P.N.R.) para el Tolima, por conducto de la Corporación para la Promoción del Desarrollo Rural y Agroindustrial del Departamento del Tolima `PROHACIENDO’, el dia 6 de septiembre de 1989, giró dos cheques de su cuenta corriente No.066-01790-6 del Bancafetero de Ibagué, distinguidos con los números 0412747 (fls.140) y 0412748 (fls.149), por la suma de $1’750.000.oo cada uno, para un total de $3’500.000.oo, con destino a la construcción de obras de infraestructura y ornamentación de las vías carreteables `Revés-La Camelia’ y ‘Cuinde la Yuca’. Dichos cheques fueron girados en favor de la Alcaldía Municipal de Cunday y recibidos por el titular de ese Despacho, Edgar Rubio Aranda, quien en lugar de consignarlos en una de las cuentas del Municipio o de abrir una nueva a nombre del mismo por el P.N.R., los consignó en su cuenta personal de ahorros No.16302363-3 que posee en la agencia del Banco Cafetero de Cunday, el 14 de septiembre de 1989 y desde esa comenzó a realizar retiros a título personal por diferentes sumas, habiendo hecho el último el 28 de enero de este año (1990), por la suma de $50.000.oo quedando un saldo de $110.312.oo en la misma y estableciéndose por la comisión de veedores del P.N.R. de Cunday, que el dinero no fue invertido en las obras de infraestructura para el cual estaba destinado, cuando menos, hasta el 5 de febrero de 1990, fecha en la cual se realizó la última inspección a los sitios de las carreteras en las que debieron haberse construído 68 alcantarillas. Fue la razón por la que el concejal y miembro de la comisión de veedores del P.N.R., Humberto Villa Herrera, procedió a formular la denuncia penal que dió origen a la presente investigación” (Fls.268-5).
1.- Con fundamento en la denuncia formulada por Humberto Villa Herrera y las pruebas practicadas por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cunday, el Juzgado 35 de Instrucción Criminal de Melgar, a donde pasaron las diligencias por competencia, abrió investigación el 19 de julio de 1990 (fls.161-1).
-Al proceso fueron aportados los comprobantes relativos al giro y entrega de los referidos cheques Nos.0412747 y 0412748, cada uno por valor de $1’750.000.oo, documentos de los que se desprende que el Plan Nacional de Rehabilitación (P.N.R.) giró a la Alcaldía Municipal de Cunday, por conducto de la Corporación para la Promoción del Desarrollo Rural y Agroindustrial del Departamento del Tolima (PROHACIENDO), los dineros indicados, para la construcción de 34 alcantarillas en la carretera “Revés-La Camelia” y otras tantas en la vía “El Cuinde-La Yuca” (fls.6, 82 y ss-1).
-Los citados cheques fueron recibidos el 6 de septiembre de 1989, directamente por el Alcalde de entonces Edgar Rubio Aranda, quien los consignó en su cuenta de ahorros personal del Banco Cafetero de Cunday, para luego proceder a su retiro (fls.57,92 y 178-1).
-En inspección judicial practicada en la entidad bancaria, se determinó que los $3’500.000.oo ingresaron efectivamente a la cuenta de ahorros el 14 de septiembre, y que su titular, señor Edgar Rubio Aranda, retiraba paulatinamente dineros, bien personalmente, o mediante autorización a personas como su esposa Luz Angela Trujillo, su hermano Gildardo Rubio Aranda, su chofer Andrés Felipe Parra y Jesús Hernando Amariles López (fls.168 y vto -1.).
-El Tesorero del Municipio, Jesús Abel Villoria Aranda, declaró que el valor de este auxilio no ingresó a las cuentas oficiales, porque el procesado nunca lo entregó (fls.170 y ss-1).
-El Secretario del Banco Cafetero de Cunday, Amadeo Lozano Gutiérrez, dijo que permitió la consignación de los cheques en la cuenta personal del señor Alcalde porque el Gerente de la entidad, Carlos Eduardo Sanmiguel, lo autorizó (fls.21 y ss-4). Esta afirmación, fue luego desmentida por Sanmiguel, quien declaró no haberlo hecho, como se puede constatar con la consignación, en la cual no aparece el visto bueno de la Gerencia. (fls.42-4).
-Eulises Reyes Díaz, Coordinador del Plan Nacional de Rehabilitación para el Oriente del Tolima (fls.22-1), Hernando López Henao (fls.27 vto.-1), Heriberto Vásquez Serna (fls.30-1, 21-5), Jaime Arturo Quintero Aranda (fls.95 vto.) y Humberto Villa Herrera, miembros del Consejo Municipal de Rehabilitación, declaran que en el mes de enero y primeros días de febrero de 1990, efectuaron visitas a las vías El Cuinde-La Yuca y El Revés-Camelia, con el propósito de verificar la ejecución de las obras, pero que no vieron ninguna iniciada, al menos hasta esas fechas, encontrándose sí algunos materiales, respecto de los cuales no se pudo establecer si estaban destinados al objeto de los respectivos contratos.
-En Inspección judicial practicada en la vía El Revés-La Camelia, el 13 de junio de 1989, se comprobó la existencia de 21 alcantarillas construídas y de algunos materiales en la casa Fiscal del Municipio, habitada por Gustavo Carvajal Rey, y en la de propiedad de Luis Alberto Trujillo Vargas, suegro del Alcalde. La vía El Cuinde-La Yuca no pudo ser inspeccionada por el mal estado en que se encontraba. Antenor Ospina Herrera, constructor, manifestó en esta diligencia que las obras se habían iniciado en enero de ese año, pero que en la vía El Cuinde-La Yuca aún no habían empezado por el mal estado de la misma (fls.132-1).
-Luis Alberto Trujillo Vargas y Gustavo Carvajal Rey, confirmaron haber recibido materiales en sus casas con destino a dichas obras (fls.13 y 14 vto.-2).
-Inicialmente en versión (fls.117-1), el imputado Rubio Aranda aceptó haber recibido los cheques mencionados, pero explicó que después de consultar con el Gerente del Banco por la forma más expedita de cobrar el dinero, fue autorizado para consignarlos en su cuenta personal. Agregó que no se apropió del dinero sino que lo invirtió en compra de material, que era su destino oficial. Al terminar su exposición, aseguró haber comprado materiales a Pedro Sánchez Figueroa (madera), Piedad Lizcano de Ospina (cemento y tubos), Ernesto Godoy (varilla, puntillas y alambre) y Simón Nelson Ortiz (piedra, gravilla, arena).
(fls.117-1).
En su injurada, repite en esencia lo anterior, agregando que no se hacían cuentas de cobro para la cancelación de las facturas correspondientes. Añade que autorizó a diversas personas para que retiraran los dineros, los cuales fueron utilizados para pagar a quienes le vendieron los materiales (fls.214-1).
-Luz Angela Trujillo García y Gildardo Rubio Aranda, cónyuge y hermano del sindicado, respectivamente, afirmaron haber efectuado retiros de la cuenta personal de éste con su autorización, dinero que inmediatamente le entregaban, quien lo utilizaba para la cancelación de cuentas por adquisición de materiales para las vías El Cuinde-La Yuca y El Revés-La Camelia (fls.3 y 5-2). Declaró también sobre lo mismo Jesús Hernando Amariles López, quien dijo que el retiro por veinte mil pesos que aparece a su nombre, fue para pagarle un dinero que le adeudaba el Municipio por su trabajo en la pavimentación de la calle donde el Alcalde tiene la casa (fls.41 vto.-4).
-Pedro Sánchez Figueroa (fls.15 vto.-2), Simón Nelson Ortiz (fls.18-2) y Piedad Lizcano de Ospina (fls.16-4), confirman que vendieron materiales al Municipio, para ser utilizados en las obras El Revés-La Camelia y Cuinde-La Yuca. La última declarante, agrega que los pagos por venta de tubos y cemento se los hicieron mediante cheques de la Tesorería.
-Se dictó medida de aseguramiento de caución contra Rubio Aranda, por el delito de peculado por uso (fls.220 y ss-1).
-Angel María Gutiérrez Culma, declaró haber asistido a la reunión en la cual le fueron entregados los cheques al Alcalde Rubio Aranda, y que le consta que con esos dineros se construyeron 22 obras en la Vereda La Camelia, pero que en El Revés no se hizo ninguna. Agrega que le han dicho que en el depósito hay un poco de cemento perdido y una cantidad de tubos para alcantarillas y que el Alcalde Rubio Aranda les dijo que todo el dinero lo invirtió en la compra de esos materiales (fls.39 y ss-4).
-Alfonso Barrios Fandiño, miembro de la Junta de Acción Comunal de La Camelia, declaró que el contrato en su Vereda lo ejecutó el Ingeniero Antenor Ospina, quien hizo 22 alcantarillas. Y agrega: “en El Revés la mayoría de esas alcantarillas ya estaban, entonces las hicieron en La Camelia, hasta donde pudo entrar el carro…, en Cuinde no se pudo porque no entraban ni las mulas. Creo que con esa plata compró el señor Edgar Rubio, los materiales, creo que quedó lo de Cuinde los materiales en el depósito en el solar de don Alberto Trujillo, y el cemento en una casa del Municipio… Había más o menos 700 bultos de cemento”… esas obras no se terminaron por causa del invierno… El Alcalde nos dijo que ahí estaban los materiales para la alcantarilla, pero no nos dijo cómo los habían comprado, ni a dónde…” (fls.40 y vto.).
2.- El Juzgado 35 de Instrucción Criminal de Melgar cerró la investigación y la calificó mediante auto de 27 de mayo de 1992 (fls.28 y ss-5), con resolución acusatoria contra Rubio Aranda por el delito de peculado por apropiación de que trata el artículo 133 del Código Penal, providencia que, apelada por el defensor del acusado, fue confirmada por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal de Ibagué (fls.109 y ss).
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Melgar asumió la causa, practicó algunas pruebas, celebró audiencia pública (fls.222, 258-5) y, mediante fallo de 19 de julio de 1993, en armonía con la acusación, condenó al procesado a las penas principales de 2 años de prisión, multa de $10.000.oo e interdición de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito de peculado por apropiación. De igual manera, al pago de los perjuicios, y le otorgó la condena de ejecución condicional (fls.268-5).
Apelado el fallo por el defensor del procesado, el Tribunal, por medio del suyo que recurrió en casación el primero, lo confirmó enteramente (fls.44 y ss-6).
La demanda.-
Cargo primero.-
Al amparo de la causal primera del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, el casacionista acusa el fallo impugnado de violar indirectamente la ley sustancial, al incurrir en errores de hecho consistentes en desconocer la existencia en el proceso de los testimonios de Amadeo Lozano Gutiérrez, Piedad Lizcano de Ospina, Alfonso Barrios Fandiño, Jesús Abel Villoria Aranda, Angel María Gutiérrez Culma, Jesús Hernando Amariles López, Luz Angela Trujillo, Rafael Emilio Leyva Páez, Gildardo Rubio Aranda, Heriberto Vásquez Serna, Eulises Reyes Díaz y Luis Alberto Trujillo Vargas, así como las inspecciones judiciales practicadas para verificar la ejecución de las obras y la presencia de materiales de construcción, la certificación expedida por el Banco Cafetero de Cunday visible a folios 60 del primer cuaderno, los recibos y facturas hallados en la Alcaldía Municipal de Cunday (fls.1 a 10), y la confesión calificada del procesado Edgar Rubio Aranda (fls.89 y 90-6).
Sostiene que de no haber sido ignorados esos elementos de juicio la sentencia habría tenido que ser de absolución, ya que por el solo hecho de haber consignado unos cheques oficiales en su cuenta de ahorros personal, no puede predicarse la comisión del delito de peculado por apropiación, “porque para que éste se dé, necesariamente debe suceder un desplazamiento de los dineros públicos al patrimonio personal del funcionario o del tercero, y con el propósito cierto de querer tomarlos para sí, cuestión que no se da en el caso presente” (fls.90).
Dice que según el testimonio de Amadeo Lozano, el Gerente del Banco Cafetero autorizó a Rubio Aranda para consignar el dinero en su cuenta personal, ya que no había “cuenta específicamente afectada a nombre del Municipio de Cunday para consignar tales dineros para esa obra concreta y ante la imposibilidad de abrir una por la carencia de la autorización de la Contraloría Departamental” (fls.91).
Concretamente sobre los testimonios de Luz Angela Trujillo, Gildardo Rubio Aranda, Andrés Felipe Parra Parra y Jesús Fernando Amariles López, asegura que con ellos se demuestra que los dineros fueron retirados del Banco con autorización de Rubio Aranda, pero también que fueron gastados en materiales de construcción para las mencionadas obras.
Anota que según inspección judicial llevada a cabo en las nombradas vías, se pudo constatar la existencia material de 21 obras de ornamentación y de elementos de construcción. Que los recibos y facturas encontrados en la Alcaldía Municipal, prueban la compra de los referidos materiales. Y, que con la declaración de Gutiérrez Culma se establecen los pormenores e incidencias que rodearon la construcción de las obras de ornamentación de las Veredas El Revés, La Camelia, Cuinde, La Yuca, al igual que las razones que se tuvieron para no iniciar las obras en las vías El Revés-La Camelia, Cuinde-La Yuca. Destaca la afirmación que este deponente hace en el sentido de haber recibido “las obras a entera satisfacción” y de estar “siendo utilizadas”, hecho que es corroborado “por la certificación de la Personería sobre recepción de obras y materiales comprados (sic) con los dineros de los cheques girados por el P.N.R. y que fueron consignados por el sindicado” (fls.92-6).
Insiste en que el juzgador al no tener en cuenta el contenido de estas declaraciones y documentos, incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia, al referise a ellos de manera abstracta y genérica, “sin entrar a analizar de modo preciso y concreto y citando específicamente cada medio probatorio el tenor literal de lo dicho por cada uno de los declarantes y lo que se estracta (sic) de cada documento considerado en particular” (fls.92).
Asegura que, de este modo, el Tribunal quebrantó “el contenido y los alcances de la norma del artículo 133 del Código Penal en armonía con el 1º y 2º del mismo y 264 y 279 del C. P. C., lo mismo que el 254, 303 y 247 del Código de Procedimiento Penal”, por cuanto sin existir prueba de la apropiación, condenó al procesado por el referido ilícito. Además omitió tener en cuenta los documentos públicos y privados autenticados, los que al no estar tachados de falsedad debió tenerlos en el valor probatorio que legalmente les corresponde, el valor de plena prueba (fls.93 y 94).
Señala que los errores anotados lo condujeron a otro yerro de facto, al no aceptar el fallador la “confesión calificada del procesado dada en su injurada, en donde éste acepta haber consignado en su cuenta de ahorros, los cheques oficiales girados por el P. N. R., hecho que lo perjudica, pero alega haber actuado así por sugerencia del Director del Banco Cafetero de Cunday”, circunstancia que lo coloca dentro de la causal de inculpabilidad del artículo 40 del Código Penal, numeral 4º (fls.94).
Concluye diciendo que al procesado se le condenó “por una conducta que no es típica, ni antijurídica y menos culpable, con evidente violación de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 35, 36, 39, 40.4 del Código Penal y 246, 247, 254, 264, 279, 300, 301, 302 y 303 del Código de Procedimiento Penal” (fls.94 y 95). Por estas razones, pide que se case la sentencia recurrida y se absuelva al acusado.
Cargo segundo.-
Dentro del marco del cuerpo primero de la causal primera de casación, el casacionista afirma que se violó directamente la ley sustancial, “por error de derecho, ya que el juzgador de la segunda instancia dejó de aplicar la norma contenida en el artículo 38 de la ley 81 de 1993 que reformó el artículo 299 del procedimiento penal, al haber confirmado la pena impuesta…” (fls.96).
Sostiene que de la simple lectura de la indagatoria se desprende que el procesado confesó, pero que aún así no se le concedió rebaja alguna, lo cual permite afirmar que el Tribunal “incurrió en un error de derecho de modo directo” al no aplicar el artículo 299 del estatuto procesal (fls.98).
En estos términos, pide que se case la sentencia impugnada y se entre a restablecer el orden jurídico quebrantado.
Cargo tercero.-
Con fundamento en la causal tercera de casación, el censor acusa la sentencia impugnada por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, “por cuanto el proceso se adelantó en una investigación en donde se profirió auto cabeza de proceso por funcionario incompetente”, con violación de los artículos 29 de la Constitución Nacional, 70 del decreto 050 de enero 13 de 1987, 72 del Decreto 2700 de 1991, y 304 y 305 del Código de Procedimiento Penal”.
En orden a demostrar esta censura, el actor argumenta:
“Según se lee a folio 161 del cuaderno No.1, el Juzgado 35 de Instrucción Criminal, con sede en Melgar (Tol), dictó el día 19 de julio de 1990, auto cabeza de proceso, o sea el de apertura de la investigación. Se establece igualmente, del texto del artículo 70 del Decreto 50 de 1987, que la competencia de los Jueces Superiores de Distrito Judicial para conocer ‘DE LOS HECHOS PUNIBLES COMETIDOS POR LOS ALCALDES EN EJERCICIO DE SUS FUNCIONES O POR RAZON DE ELLAS’ le está radicada conforme a esta norma.
“En este orden de ideas, al Alcalde Edgar Rubio Aranda se le juzgó en un juicio viciado de nulidad absoluta, pues un funcionario -Juez Instructor- al dictar auto cabeza de proceso se abrogó una competencia que la ley procesal penal vigente por la época en que los hechos tuvieron ocurrencia, se la adscribía al Juez Superior del Espinal (Tol), por lo que fue juzgado por un funcionario incompetente y quebrantándose la garantía constitucional del debido proceso y con la inobservancia de las formas propias de este juicio, por lo que se quebrantó el precepto de rango constitucional consagrado por entonces en el artículo 26 de la Constitución de 1986 y hoy en el artículo 29 de la Carta Magna de 1991. De este modo el proceso en que se dictó la sentencia del 2 de diciembre de 1993, está viciado de nulidad absoluta, pues se violó el precepto del artículo 26 de la Constitución de 1986, y el artículo 29 de la carta política de 1991, y los preceptos legales de los artículos 305, 306, 307 del Decreto 050 de 1987 y 304 y 305 del Decreto 2700 de 1991 los artículos 70 del derogado código de procedimiento penal y 72 del vigente” (fls.98 y 99 del Cuaderno No.6).
Concepto del Ministerio Público.-
1.- Respecto de la nulidad propuesta por el actor, el Procurador Segundo Delegado en lo Penal sostiene que la motivación de la censura es del todo infundada, porque si se estudia la normatividad que fijaba la competencia para la realización de las etapas de instrucción y juzgamiento, cuando la investigación se inició, se observa que dichos preceptos asignaban para una y otra a los Jueces de Instrucción Criminal y Superiores.
Agrega que si el Juzgado Primero Penal del Circuito de Melgar avocó el conocimiento de la causa mediante auto de 18 de noviembre de 1992, fue porque el nuevo Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991, que entró en vigencia el 1º de Julio de 1992) así lo dispuso, al eliminar la categoría de los Juzgados Superiores. Y, que tampoco era aplicable al caso la norma de competencia retenida (art.13 transitorio), porque la audiencia no se había iniciado.
Pide entonces que el cargo sea desechado.
2.- Sobre la no apreciación por parte del Tribunal de algunos elementos de prueba, la Delegada empieza diciendo que si bien el fallo atacado no hace mención expresa a cada uno de ellos, concretamente a los testimonios, la sentencia de primera instancia sí los relaciona, de lo que se deduce que en verdad fueron apreciados en su conjunto por los falladores, dada la unidad inescindible que surge entre las dos sentencias (fls.20 infra y 22).
Agrega que la impugnación revela el propósito del casacionista de hacer prevalecer su criterio sobre la evaluación probatoria hecha por el fallador, olvidando que la misma está cobijada por la doble presunción de acierto y legalidad.
Sostiene que cuando el censor se refiere a los documentos públicos y privados, para afirmar que el Tribunal debió darle el valor de plena prueba que la ley les asigna, se apartó del error de hecho por falso juicio de existencia que había invocado, para entrarse en el campo del “error de derecho por falso juicio de convicción, viraje que no resulta lógico y mucho menos atendible en esta sede extraordinaria” (fl.22).
Al margen de lo anotado, asegura que la apropiación de los dineros oficiales por parte del procesado está demostrada con la documentación pertinente y las inspecciones judiciales practicadas. El dinero, dice, “ingresa al patrimonio de Rubio Aranda confundiéndose con el que tenía depositado en su cuenta, dispone de él a su arbitrio, realizando diversos retiros, que en modo alguno guardan armonía en su cuantía con las supuestas adquisiciones de materiales para la construcción de las obras en las zonas rurales previamente establecidas, mas aún cuando dichos soportes son desvirtuados precisamente por una de las principales proveedoras, Piedad Lizcano de Ospina, quien afirma que ‘me pagaron en varios plazos, a medida que iba entregando la tubería me iban cancelando el valor de la tubería con cheque, tenía que hacer el trámite para que me cancelaran, me pagó en la tesorería, allí recibía los cheques, pero no recuerdo el valor’ (fls.16 cuaderno original); lo que indica que el dinero apropiado por el Alcalde fue utilizado en asuntos diversos” (fls.25).
En relación con las obras ejecutadas y los materiales de construcción adquiridos, según el resultado de las inspecciones judiciales y lo declarado por algunos testigos, advierte que “a la única conclusión a la que se puede llegar es a la del reintegro del dinero que posibilitó la rebaja conforme al artículo 139, inciso 2º, del régimen penal, mas no a la comprobación de que la intención del sentenciado no era la de apropiarse del recurso” (fls.26).
En su opinión, este segundo cargo tampoco está llamado a prosperar.
3.- En punto a la rebaja de pena por confesión, la Delegada sostiene que el cargo, además de presentar fallas técnicas, carece en absoluto de fundamento. Agrega que el censor, al denunciar una supuesta violación directa de la ley sustancial, por error de derecho, desconoce que esta clase de yerro es propio de la violación indirecta, que se presenta específicamente como resultado de falsos juicios de legalidad o convicción, lo cual nada tiene que ver con el planteamiento de la censura.
Complementariamente afirma que Rubio Aranda no hizo ninguna aceptación de responsabilidad a lo largo del proceso, razón por la cual no le es aplicable la rebaja por confesión .
Pide en consecuencia a la Sala no casar la sentencia impugnada.
SE CONSIDERA:
Causal tercera.
Cargo único:
Incompetencia del Juzgado 35 de Instrucción Criminal de Melgar para iniciar el sumario.
Aparte de lo dicho por la Procuraduría, que la Sala comparte en su totalidad, es conveniente reiterar el contenido de las normas que regulaban la investigación y juzgamiento de los Alcaldes, para el día 19 de julio de 1990, fecha en la cual el Juzgado de Instrucción dictó auto cabeza de proceso (fls. 161-1).
El artículo 70 del Código de Procedimiento Penal de 1987 (Decreto 050), al señalar la competencia de los Jueces Superiores, disponía, en su literal c): Los Jueces Superiores de Distrito Judicial, conocen: “De los hechos punibles cometidos por los Alcaldes en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas”. Y el artículo 73 ibidem, mediante el cual se fijaba la competencia de los Jueces de Instrucción, decía textualmente: “Los Jueces de Instrucción investigarán y calificarán los procesos por los delitos de competencia de los Jueces de Circuito y Superiores”.
Frente a la claridad de los textos, cualquier consideración adicional resulta innecesaria, pues no cabe duda ninguna sobre la competencia del Juzgado Juzgado 35 de Instrucción Criminal de Melgar para abrir investigación, e incluso para calificarla, como lo hizo mediante proveídos de 19 de julio de 1990 y 27 de mayo de 1992, en su orden.
Ante la más absoluta carencia de fundamento, se desestima el cargo.
Causal primera.
Cargo primero:
Violación indirecta de la ley sustancial, por haber ignorado el Tribunal la existencia de varias pruebas.
Ante todo debe anotarse, de manera coincidente con la Delegada, que los fallos de primera y segunda instancia forman una unidad jurídica inescindible, y si el a quo al estudiar la prueba analizó prolijamente los elementos de convicción echados de menos por el censor, como ciertamente lo hizo, el cargo, al igual que el invocado al amparo de la causal tercera, antes respondido, queda sin fundamento fáctico.
Es claro, sin embargo, que a este reproche por falsos juicios de existencia, subyace una afirmación que es en definitiva el eje de toda la argumentación: A pesar de que la prueba inequívocamente indica que el procesado Rubio Aranda consignó los dineros oficiales en su cuenta de ahorros personal, ello de suyo no demuestra que se haya apropiado de esas partidas.
Para llegar a esta conclusión, el casacionista presenta una valoración probatoria distinta de la que hizo el sentenciador. Con ello no solo se sale del marco del error enunciado como motivo de su ataque, sino que olvida que el criterio jurídico expresado en el fallo ha de prevalecer sobre cualquier otro, en virtud de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara las sentencias de instancia, prevalencia que ha de respetarse mientras dicho criterio no entrañe un atentado a la sana crítica, pues, de serlo, el censor debe presentar la censura bajo la forma de un error de hecho, indicando las razones por las cuales considera que la valoración del juzgador se aparta en forma manifiesta de los principios lógicos, científicos o prácticos, fundamentación que en manera alguna la demanda contiene.
Esta actitud del libelista se manifiesta en la posición que, por ejemplo, asume frente a la declaración de Amadeo Lozano Gutiérrez, Secretario del Banco Cafetero de Cunday, de cuyo contenido parte para buscar en esta sede el reconocimiento de una causal de inculpabilidad, sin tener en cuenta las consideraciones que las instancias hicieron respecto de este testimonio, ni las conclusiones a las cuales llegaron, principalmente la relativa a que la conducta del procesado no dejaba de ser punible por el hecho de que hubiera mediado autorización del Gerente del Banco, si es que se aceptara la versión del Secretario (fs.278 y 289-5 y 66 cd. Tribunal).
No es, entonces, que se haya desconocido la versión del procesado en cuanto a las explicaciones que dió sobre los motivos que lo llevaron a consignar los dineros en su cuenta personal, sino que los Juzgadores de instancia, tras el análisis de las pruebas allegadas al informativo, concluyeron que no eran atendibles.
Tampoco se ignoraron las pruebas que dan cuenta de la adquisición de materiales y la terminación de algunas obras, como lo indica el hecho de habérsele reconocido al acusado la atenuante del artículo 139 del Código Penal, con fundamento precisamente en la comprobación de esas inversiones.
Lo que ocurre, como se dijo al iniciar este acápite, es que para el censor, el solo hecho de la consignación de los dineros del Estado en la cuenta personal de Rubio Aranda, no es de suyo elemento que demuestre apropiación. Pero es que este argumento, no fue el único que los juzgadores de instancia esgrimieron para afirmar la tipicidad de la conducta. También tuvieron en cuenta el desfase existente entre el valor de los retiros parciales de la cuenta y el de las facturas presentadas por el Alcalde para acreditar la compra de materiales; la versión de Piedad Lizcano de Ospina, una de las proveedoras del Municipio, en el sentido de que los pagos siempre le fueron hechos con cheques de la Tesorería del Municipio, lo cual descartaba cualquier pago con dineros provenientes de la cuenta de ahorros del Alcalde; el testimonio de Jesús Hernando Amariles López, quien declaró que el retiro que hizo de la cuenta de ahorros por la suma de $20.000.oo, obedeció a que el Municipio le adeudaba esa suma por trabajos realizados en el casco urbano; y, la tardía iniciación de las obras, a las cuales solamente se dio comienzo cuando sobrevino el escándalo, cuatro meses después de entregado el dinero (fls.288, 283, 284-5 y 59 y 60 del cuaderno del Tribunal).
No se trata, por tanto, de la simple consignación de los dineros del Estado en una cuenta no oficial, como acto aislado, sino de una serie de circunstancias articuladas que permiten afirmar que el procesado los hizo suyos, con ánimo de señor y dueño. Por lo demás, oportuno es recordar lo dicho por esta Sala en la providencia que la Delegada transcribe y que ahora se reitera, sobre el manejo indebido de dineros oficiales en cuentas personales:
“Cuando el juez resuelve desplazar a cuenta personal esos dineros sin que exista ni se insinúe medio eficaz para entender y asegurar qué parte le pertenece a él y cuál a la administración de justicia o a terceros que han obedecido una orden de ésta, no puede verse en esa conducta lo que es imposible de diferenciar o percibir. Ese dinero tiene que entenderse como propio y exclusivamente propio del cuentacorrentista que así figura en la entidad crediticia y correr las contingencias a que su titular pueda verse enfrentado, dándose su afectación por obra del mismo, sin límites de tiempo, cuantía o destino, o por la acción de terceros como respuesta a compromisos adquiridos. El señorío del mismo lo demuestra la forma como puede ejercer el amplio e integral atributo de ser y de tenérsele por dueño” (Sentencia de enero 27/87, Mag. Pte. Dr. Gómez Velásquez).
Este reproche, en consecuencia, también será desechado.
Cargo segundo:
Violación directa de la ley sustancial, derivado de un error de derecho, por no haberse aplicado la rebaja de pena por confesión.
Compartiendo el criterio de la Delegada, dígase que el error de derecho en nuestro sistema procesal penal es el que se presenta como consecuencia de falsos juicios de legalidad o falsos juicios de convicción en la apreciación de las pruebas, formas que son propias de la violación indirecta de la ley sustancial. De allí que el planteamiento que el recurrente trae, entrañe un contrasentido.
Con todo, es sumamente claro que el procesado jamás confesó. Ni en forma simple, ni de manera calificada como lo pregona el casacionista.
Una confesión se torna calificada cuando el indagado admite haber llevado a cabo la conducta típica, vinculando esta aceptación a una circunstancia modificante de la punibilidad en pro del reo. Y, en el caso sub judice, si bien es cierto que Rubio Aranda reconoció haber consignado los cheques en su cuenta personal, nunca admitió que se hubiera apropiado de los dineros consignados, que es en esencia la conducta que se le imputa. Luego mal puede afirmarse que confesó el hecho en su descripción típica.
Este cargo tampoco puede prosperar.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E:
NO CASAR la sentencia impugnada.
Devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE.
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL
JORGE CORDOBA POVEDA ALVARO ORLANDO PEREZ P.
Conjuez
No firmo
CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA
NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
Patricia Salazar Cuéllar
SECRETARIA