Asistente Jurídico Inteligente
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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
STP428-2020
Radicación Nº 108555
Acta No. 016
Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020).
ASUNTO
Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante ORLANDO MUÑOZ NEIRA, contra la sentencia de tutela emitida el 20 de noviembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Fiscal General de la Nación.
A la actuación fueron vinculadas las Unidades de Fiscalías Locales 206, 425 y 272 de Bogotá, el Director del CTI, el Coordinador de la Unidad de Direccionamiento e Intervención Temprana de Denuncias y el Representante del Ministerio Público.
PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER
Refiere el accionante que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la Fiscalía General de la Nación ante la indebida e inadmisible labor de investigación conjunta de los hechos expuestos por el actor en su denuncia penal por el hurto de su equipo celular, además de ordenar su archivo, en lugar de adelantar labores que determinen el sujeto activo del delito y las consecuencias a que haya lugar.
ANTECEDENTES PROCESALES
Mediante auto de 13 de noviembre de 2019 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, avocó conocimiento de la presente acción de tutela y dispuso correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y vinculadas a fin de garantizarles su derecho de defensa y contradicción1.
RESULTADOS PROBATORIOS
1. La Asesora del Grupo Jurídico de la Fiscalía Delegada para la Seguridad Ciudadana, sostuvo que es la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá la autoridad competente para atender los reclamos del actor.
2. La Fiscalía 425 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá afirmó que en relación con los hechos expuestos por el actor procedió a dar órdenes a policía judicial a efectos de que se allegara copia del registro de llamadas en las que se comunicó al call center de Movistar el 17 de octubre de 2019 desde la línea celular 3173911857 y en la que al parecer se solicitó copia de la tarjeta sim card del número de contacto 3107648076.
Además de esto señaló que el 22 de octubre de 2019 realizó el programa metodológico correspondiente al CUI N°. 110016102955201903962, en cuyo cumplimiento se citó al denunciante el 25 de noviembre de ese año a una entrevista para el esclarecimiento de los hechos.
3. La Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá hizo referencia a la ajenidad de las decisiones de que los fiscales adopten al interior de las actuaciones que adelantan.
4. La asesora III Seccional de Policía Judicial de Bogotá relató que ningún investigador de esa Unidad ha recibido órdenes dentro de las investigaciones de las denuncias instauradas por el accionante.
5. El Fiscal 240 Seccional de Bogotá se mostró ajeno al conocimiento de las investigaciones relacionadas con los CUI 201906688 asignada a la Fiscalía 272 y el 201902928 a la Fiscalía 206.
6. La Fiscalía 272 Local de Bogotá relató que en relación con la indagación 201906688 la misma se encuentra activa; sin embargo, no se ha realizado programa metodológico por cuanto en estos eventos se remite a la Unidad de Hurtos Informáticos para que de acuerdo a la información obtenida realice las actividades investigativas necesarias, objeto que le correspondió a la Fiscalía 73 Local de dicha Unidad.
Afirmó que se ordenó el archivo de la actuación teniendo en cuenta que la información aportada por el denunciante, no resultaba suficiente para encausar una indagación, sin que contara con elementos necesarios para establecer el sujeto activo de la misma.
7. La Fiscalía 206 Local GATED de Bogotá comunicó las actuaciones desplegadas dentro del caso radicado 110016101958201902928 en el cual mediante orden de 4 de octubre de 2019 se profirió resolución de archivo provisional conforme lo dispone el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, al no existir prueba alguna determinante que oriente la identidad del autor de la conducta.
Sin embargo, relató que ordenó compulsar copias ante la Unidad de Administración Pública para la investigación del punible de receptación conforme a los hechos expuestos por el actor.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Fue proferida el 20 de noviembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negando el amparo invocado, al considerar que la demanda no cumplió con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, por tanto puede el accionante acudir ante las autoridades para solicitar el desarchivo de las actuaciones penales.
LA IMPUGNACIÓN
Notificado del contenido del fallo el accionante lo impugnó aduciendo que la Fiscalía no tuvo en cuenta todo el acervo probatorio obrante en la actuación al momento de proferir las decisiones de archivos; que además pasó por alto sendos elementos probatorios existentes y recaudados por él mismo en los que se puede deducir el autor de los ilícitos originados con el hurto de su terminal móvil.
Además afirmó que la Fiscalía no trazó un programa metodológico conjunto con la Policía Judicial tendiente al esclarecimiento de los hechos y disiente de la argumentación del a quo pues afirma que el juez de garantías no es una especie de resarcitorio de las ordenes de archivo, pues la Fiscalía cuenta con todos los elementos necesarios para disponer una «concienzuda» actividad para esclarecer el investigativo.
Afirmó que existe al interior de la Fiscalía un «aparato organizado de producción masiva de archivos» que vulnera el principio del derecho al acceso a la administración de justicia.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional.
2. De cara al problema jurídico planteado en precedencia se tiene que toda persona puede invocar la acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares.
No obstante, establece el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política que la acción de tutela únicamente es procedente «cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
En tal proyección, debe recordar esta Sala ha sido pacífica y profusa la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, al establecer el alcance del principio de subsidiariedad de la acción constitucional2.
Al respecto se ha precisado por parte del máximo órgano de la jurisdicción constitucional:
«La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo».3
Bajo tales presupuestos normativos y jurisprudenciales, lógico resulta colegir que en virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela es improcedente cuando quien acude a ella, cuenta con herramientas judiciales ordinarias que le permiten ejercer de manera idónea y eficaz, una verdadera defensa de sus derechos fundamentales o cuando teniéndolos no acudió a ellos para solicitar la protección de los mismos.
3. En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la inconformidad de ORLANDO MUÑOZ NEIRA recae en las órdenes de archivo emitidas por los varios despachos fiscales en los que se adelantan investigaciones derivadas primigeniamente por el hurto de su terminal móvil en las instalaciones del almacén Homecenter el 8 de septiembre de 2019.
Lo anterior como quiera que según el accionante, de haberse valorado adecuadamente las pruebas recaudadas e interpretarse en conjunto con los demás elementos de conocimiento, la Fiscalía hubiese establecido la materialidad de la conducta punible y, en consecuencia, la identidad del sujeto activo, sin embargo se limitó a realizar una escueta investigación y consecuente con ello ordenar el archivo provisional.
En ese contexto, solicitó al Juez de tutela que le ordene a la Fiscalía General de la Nación integre las denuncias que ha formulado y que tiene que ver con la indebida apropiación de datos privados de identidad y posterior fraude electrónico en una sola investigación, así como que dicte un programa metodológico unificado para estos asuntos y se ordene a la policía judicial adelantar pesquisas para orientar el cauce sumarial y por último que se ordene a la unidad GATED prohibir archivar en forma automática, sin leer y sin tener en cuenta las particularidades del caso.
Sin embargo, conviene precisar que al verificar la Sala el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela encuentra que ciertamente la demanda falta a los presupuestos de subsidiariedad y residualidad que la caracterizan.
En efecto, como lo consideró el a quo, el mecanismo de amparo no desplaza ni suplanta las etapas previstas en los trámites judiciales, pues esta no es una instancia paralela a la cual se pueda acudir para solucionar controversias que son propias de una jurisdicción determinada a cuyo cargo se encuentra el respectivo asunto.
Lo anterior, por cuanto si el demandante considera que las unidades fiscales no debieron archivar las indagaciones que bajo los lineamientos de la Ley 906 de 2004 adelantaba contra sujetos indeterminados, puede bien solicitarle al fiscal instructor, en cualquier momento y siempre que lo acredite con el soporte probatorio debido, reactivar el proceso.
De conformidad con lo normado en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, el desarchivo de las diligencias se puede pedir directamente al representante del ente acusador que conoce del caso, cuando se aporten nuevos elementos materiales probatorios que permitan inferir que se debe continuar con la investigación penal.
De otra parte, de cara al cuestionamiento del archivo de las indagaciones, el actor también cuenta con la opción de solicitar una audiencia preliminar ante los Jueces de Control de Garantías para que sea uno de estos funcionarios quien resuelva lo correspondiente.
Por lo tanto, el accionante no puede pretender que el Juez constitucional entre a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos de manera idónea por las partes conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.
Es que el acceso a esos mecanismos principales es de obligatorio cumplimiento por parte de los ciudadanos, pues, se reitera, la acción de tutela no está prevista para rescatar oportunidades que el ordenamiento jurídico suministra. La Corte Constitucional sobre esta particular situación ha señalado4:
(…) es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto5. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador6. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas7 en los procesos jurisdiccionales ordinarios8.
Por lo tanto, es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales9. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley10, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.
El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales11, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela.» Resalta la Sala.
En ese orden, resulta pertinente señalar que no hay norma expresa que limite al interesado a solicitar la protección de sus derechos ante dichos funcionarios cuantas veces considere pertinente, siempre y cuando cumpla con los requisitos para tal fin, esto es, aportar nuevos elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, solicitud que debe ser atendida y estudiada por la autoridad competente conforme lo normado en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.
Así, se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, el que no está demostrado en el presente caso, pues no se aportó prueba al respecto.
En consecuencia, el amparo deprecado resultaba a todas luces improcedente, tal como lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia impugnada, la cual será confirmada.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
3. Enviar las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Cúmplase,
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cuaderno No. 1 de primera instancia, folio 14.
2 Ver entre otras, STP-5074-2018, 17 abr. 2018, rad. 96314, STP1635-2018, 06 feb. 2018, rad. 96794 y STP787-2018, rad. 96314.
3 Corte Constitucional. Sentencia T – 480 de 2011.
4 CC ST-086/2007
5 Corte Constitucional. Ver sentencias T-441/2003; T-742/2002 y T-606/2004, entre otras.
6 CC SU-622/2001.
7 CC C-543/1992; T-567/1998; T-511/2001; SU-622/2001 y T-108/2003, entre otras.
8 CC T-200/2004.
9 CC C-543/1992.
10 Corte Constitucional. Sentencia T-038 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
11 Corte Constitucional. Sentencia T-116 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.