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JOSE FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
SP757-2020
Radicación: 50540
Aprobado Acta N.55
Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020).
VISTOS
Con el fin de dar cumplimiento a la orden de tutela de fecha octubre 10 de 2019 de la Sala Civil de esta Corporación, se emite sentencia dentro del trámite adelantado contra Cristian Ignacio Murillo Mendoza frente al fallo del Tribunal Superior de Ibagué que revocó la decisión absolutoria que en primera instancia se profirió en su favor.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
Los hechos fueron consignados en la sentencia de segunda instancia así:
A principios del año 2014, José Abacú Hernández Rojas, residente en el municipio del Guamo-Tolima, fue buscado por un hombre con el fin de que le vendiera un ganado. Como no lo encontró, la visita fue atendida por su hijo Jeison Hernández. El mismo sujeto regresó días después y se entrevistó con José Abacú Hernández Rojas a quien le manifestó haber recibido la orden de exigirle el pago de treinta millones de pesos para que no «corriera sangre». Ese individuo le hizo saber a Hernández Rojas datos sobre sus hijos y los negocios que recientemente había hecho.
A partir de ese momento empezó a recibir llamadas en las que lo presionaban para que hiciera el pago de esa suma, a cambio de no hacerle daño a él o a su familia.
La víctima acudió a las autoridades, quienes coordinaron un operativo en el que se simularía la entrega del dinero. Es así que el 20 de febrero de 2014, fue capturado Cristian Ignacio Murillo Mendoza cuando se aprestaba a recibir la millonaria suma.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. Ante la captura de Murillo Mendoza, la Fiscalía solicitó audiencia para su legalización, así como para la formulación de imputación. La diligencia se llevó a cabo el 21 de febrero de 2014 ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal del Guamo-Tolima, autoridad que avaló la aprehensión del imputado por haberse producido en situación de flagrancia, al tiempo que formalizó en su contra imputación como presunto autor del delito de extorsión agravada en modalidad tentada, conducta descrita en el artículos 244 y 245 numeral 3 del Código Penal, cargo que Murillo Mendoza rechazó.
Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.
2. El escrito de acusación se presentó el 10 de abril de 2014 y se formuló el 7 de mayo siguiente en el Juzgado Tercero Promiscuo Penal Municipal de Conocimiento del Guamo-Tolima.
3. El procesado fue liberado provisionalmente por vencimiento de términos, según así lo ordenó el Juez Primero Promiscuo Municipal de Control de Garantías del Guamo-Tolima en auto de 9 de diciembre de 2014.
4. Concluidas las audiencias preparatoria y de juicio oral que adelantó dicha autoridad, la misma, el 30 de junio de 2015, emitió fallo de primera instancia en el que absolvió al procesado. Se alzó en apelación el representante de la víctima y el delegado fiscal.
5. Al resolver el recurso de apelación el 24 de marzo de 2017, el Tribunal Superior de Ibagué revocó el fallo de primer grado y en su lugar condenó al procesado como autor del delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa, imponiéndole la pena de 96 meses de prisión y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Se libró orden de captura contra Cristian Ignacio Murillo Mendoza al habérsele negado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
6. El fallo de segundo grado fue recurrido en casación por la defensa del acusado. La Sala inadmitió la demanda en AP 4693 de 24 de julio de 2017 .
7. El procesado recurrió a la acción de tutela con el fin de que se garantizara el derecho a la doble conformidad. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, amparó el derecho y ordenó a la Sala de Casación Penal “dar trámite al recurso de impugnación especial”.
8. Es así que se admitió la demanda y se convocó a audiencia para su sustentación, la cual se llevó a cabo el 21 de enero pasado. En esa misma diligencia se advirtió a defensa y procesado que se trataba de garantizar el derecho a la impugnación especial, por tal motivo, ambos y por separado, expusieron abiertamente las razones por las que impugnaban la sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia.
LA DEMANDA
Se postula un cargo de violación indirecta de la norma sustancial contra la sentencia de segunda instancia así:
La defensa acude a la causal tercera de casación, alegando la trasgresión de los parámetros para apreciar las pruebas, postulando un falso juicio de legalidad y un falso raciocinio.
1. El primer yerro lo hace recaer en el informe policial que contiene la trascripción de la llamada telefónica presuntamente realizada por el procesado a la víctima con el objeto de hacerle la exigencia económica, por no haber sido descubierto en la oportunidad prevista en la ley.
Precisa que el escrito de acusación se presentó el 11 de abril de 2014 y que la trascripción se realizó el 2 de mayo posterior, frente a lo cual agrega, “su producción fue tiempo después de radicado el escrito de acusación” y, por tanto, tenía que ser excluida en la audiencia preparatoria, ya que nunca fue enunciada por el acusador como un elemento material probatorio que llevaría al juicio.
Como norma violada cita el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, puesto que tal medio de convicción no pudo ser controvertido por la defensa, lo cual, sostiene el demandante, comporta el desconocimiento del debido proceso de Cristian Ignacio Murillo Mendoza.
Lo anterior, habida cuenta que la víctima hasta el 22 de abril de 2014 aportó a la policía judicial el disco compacto que contenía la conversación grabada en la que se le exigía un dinero, cuya transcripción se produjo el 2 de mayo de ese año y sin el respectivo cotejo de voz.
Añade que la citada transcripción fue dada a conocer hasta la audiencia preparatoria, lo que comporta un tardío descubrimiento probatorio que implica la exclusión del elemento de convicción por ser ilegal.
En seguida se ocupa del mérito otorgado al testimonio del ofendido pese a la contradicción en que incurrió acerca del conocimiento que tenía de José Enrique Cruz Callejas, pues indicó que no sabía quién era, pero luego se supo que con anterioridad al hecho había tenido negocios con éste. En ese orden, si la veracidad de este testimonio queda en entredicho, lo mismo debe predicarse del CD que aportó al investigador, contentivo, presuntamente, de una conversación telefónica que el acusado le hizo con fines extorsivos, además porque no se tiene claridad en torno a la fecha de la llamada, ni las razones por las cuales no se aportó su registro al momento en que la víctima interpuso la denuncia.
2. Ahora en lo que atañe al falso raciocinio, critica una glosa del Tribunal, al restarle crédito a una situación relativa a la venta de un ganado, en tanto la defensa no aportó prueba documental que acredite la existencia de la negociación, puesto que considera el demandante, no era necesario “anunciar ese elemento material probatorio como documento, cuando precisamente el declarante puede aportar los documentos que estime necesarios para sustentar la razón de la ciencia de su dicho. El testimonio recaudado en juicio oral puede ser complementado por el declarante con los documentos que a bien tenga aportar siempre y cuando se relacionen con lo que viene declarando…”.
Concluye que el raciocinio del Tribunal contradice los postulados de la sana crítica por desconocimiento de las máximas de la experiencia, las leyes de la lógica o de la ciencia.
Como hipótesis afirma que quien planeó el cobro del dinero fue José Enrique Cruz Callejas al ordenarle a su empleado, Cristian Ignacio Murillo Mendoza que cobrara la suma de dinero que la víctima le adeudaba a aquel.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
Procesado
Luego de hacer un recuento de los antecedentes del proceso, afirma que la sentencia se fundamenta en prueba ilícita.
El medio de convicción al que se refiere es una conversación telefónica plasmada en el informe de mayo de 2014 que no fue descubierto al momento de la imputación o con el escrito de acusación. Añade que el recaudo de esa evidencia no fue sometido al control de juez de garantías dentro de las 24 horas siguientes y contraviene los hallazgos reportados por el investigador que incautó su teléfono móvil cuando fue capturado, al no hallarse nada irregular que coincidiera con una conducta extorsiva.
Frente al control posterior, indica que era necesario porque la conversación contenida en un disco compacto no fue aportada por la víctima sino por su hijo quien concurrió al proceso como testigo.
Resalta que el investigador que rindió el informe donde reportaba el recaudo de este elemento probatorio, es familiar de la víctima.
El procesado estima que el fallo de responsabilidad en su contra se sustenta principalmente en la conversación telefónica contenida en el informe de 2 de mayo de 2014, medio de convicción que califica de ilícito porque fue acopiado al juicio con violación del debido proceso, motivo por el que es una prueba nula de pleno derecho que debe ser excluida y, consecuente con ello, absuelto del delito de extorsión.
Reitera su argumento de defensa, según el cual, la razón por la que fue a recibir un dinero de manos de la víctima, se explica porque fue enviado por la persona con quien laboraba en el campo, José Enrique Cruz Callejas, a efectos de que recibiera ese dinero por una deuda de ganado que el ofendido tenía con su patrono. Añade que la existencia de esa obligación fue plenamente demostrada.
Defensa
Al igual que su representado asume que la realidad fáctica corresponde al cobro de una deuda por la venta de un ganado que la víctima José Abacú Hernández Rojas, contrajo con José Enrique Cruz Callejas. Este último le pidió el favor a su empleado que fuera a recoger el dinero adeudado, momento en el que fue capturado y señalado de cometer el delito de extorsión.
Sostiene que en la audiencia preparatoria la Fiscalía no había hecho mención alguna al informe de 2 de mayo de 2014, el cual daba cuenta de una conversación telefónica en la que supuestamente se hacían los requerimientos extorsivos. En ese orden, dicho medio de convicción no fue descubierto ni solicitado como prueba en la debida oportunidad.
Recuerda que durante el desarrollo del juicio, el juez de primera instancia excluyó esa prueba, pero que el Tribunal al resolver la acción de tutela presentada por el apoderado de la víctima, ordenó que esa conversación se tuviera como prueba. Informa que en la decisión de tutela participó una de las Magistradas que en segunda instancia emitió la sentencia condenatoria, motivo por el que debió declararse impedida al configurarse las situaciones descritas en las causales 6 y 8.
Para la defensa, la víctima denunció una falsa extorsión con el fin de evitar el pago de la deuda.
Menciona un documento que la víctima utilizó al rendir su testimonio en el juicio, del cual la defensa nunca tuvo noticia y al que el Tribunal dio el alcance de prueba.
Fiscalía General de la Nación
Solicita no casar el fallo impugnado.
Frente al falso juicio de legalidad, fundado en la ilicitud de una prueba, precisa que en la audiencia de formulación de imputación el ente acusador no está obligado a descubrir el material probatorio. Igualmente, que ese tema ya fue discutido y resuelto en sede de tutela.
Niega que la conversación telefónica no se hubiera descubierto, ya que la Fiscalía informó de ella a la defensa en la audiencia de formulación de acusación, lo cual autoriza la ley porque la acusación es un acto complejo que no se agota con la presentación del escrito de acusación. En sustento de lo anterior cita dos decisiones de la Corte (52561 de 2018 y 36059 de 2011).
Al referirse al cargo de falso raciocinio concluye que no se demostró ningún error de valoración probatoria. El documento con el que se pretendió demostrar la negociación entre víctima y victimario no fue aportado como prueba. Además, el propio ofendido negó la existencia de la deuda. Esa exculpación surgió con posterioridad a los hechos.
Ministerio Público
Sostiene que no se acreditó que la prueba tachada de ilegal haya sido el fundamento de la sentencia condenatoria. La demanda se dedica a controvertir los argumentos del Tribunal que derivaron en la responsabilidad del acusado.
Respecto del presunto error de derecho por falso juicio de legalidad, afirma que el medio de prueba sobre el que se hace recaer fue descubierto por la Fiscalía.
No encuentra error en la postura del ad quem cuando decidió otorgarle credibilidad al testimonio de la víctima como no a la declaración de Jorge Enrique Cruz Callejas, ya que esta última no encontró respaldo en otro medio de convicción.
La petición del procurador delegado es que no se case la sentencia del Tribunal de Ibagué.
Apoderado de la víctima
Solicita que se mantenga el fallo de condena.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En orden a resolver los aspectos propuestos por el impugnante, la Sala seguirá el siguiente orden argumentativo: I) Prueba ilícita y prueba ilegal, efectos en el proceso, regla de exclusión; II) Descubrimiento probatorio, oportunidad; III) Interceptación de comunicaciones, naturaleza y requisitos; IV) Apreciación de la prueba en el caso concreto.
I. Prueba ilícita y prueba ilegal-Efectos en el proceso-Regla de exclusión.
El recurrente invoca el último inciso del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual, “son nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso”. Dicho mandato contiene un efecto-sanción de “inexistencia jurídica” y por ende de exclusión, cuando de medios de convicción “ilícitos” o “ilegales”, se trate.
Por su parte la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella que se ha obtenido o practicado al margen del procedimiento fijado en la ley.
Sobre la distinción entre prueba ilícita y prueba ilegal y su repercusión en el proceso, la Sala de Casación Penal, ha precisado lo siguiente:
Respecto de ambas especies de prueba opera la cláusula de exclusión, y la jurisprudencia se ha encargado de matizar el respectivo efecto1, puesto que si se trata de prueba ilegal el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar su exclusión, ya que si la irregularidad no tiene ese carácter el medio probatorio puede continuar obrando dentro del proceso.
Por el contrario, tratándose de pruebas ilícitas siempre opera la cláusula de exclusión probatoria, excepto en unos precisos casos en los que la nulidad se extiende a toda la actuación, lo cual ocurre cuando la prueba es obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial, imputable a agentes del Estado2.
No obstante, la Ley 906 de 2000, artículo 455, prevé criterios que permiten morigerar la cláusula de exclusión y atenuar los efectos del artículo 23 de la misma obra, como son el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.
Esta Sala precisó que con el fin de establecer cuándo un medio de prueba reflejo debe ser excluido, el funcionario judicial debe realizar un juicio de ponderación que, en armonía con los criterios citados con anterioridad, comprende las siguientes pautas:
“a) En primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
b) La nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una «conexión causal» entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.
c) Por último, y esto es lo más determinante, no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, sino que debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de antijuridicidad», es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran al rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.”3.
En conclusión, siempre que exista una relación inescindible entre el acto violatorio de una garantía o derecho fundamental y el elemento de convicción obtenido, la prueba derivada debe ser excluida, lo cual implica la imposibilidad de repetirla a fin de depurarla, cuando exista una relación de causalidad entre la prueba ilícita y la nueva prueba lícita a la que se arriba con base en el conocimiento arrojado por el elemento de juicio ilícito. Por ello, la doctrina especializada en la materia ha señalado que “no debería admitirse su subsanación o convalidación mediante la práctica de un nuevo reconocimiento con todas las garantías o mediante su simple ratificación en el acto del juicio oral al estar viciado en su origen.”4. Así, la ineficacia de la prueba ilícita se extenderá también a todos aquellos elementos probatorios obtenidos de forma lícita, pero que han sido descubiertos gracias a los resultados obtenidos con una prueba ilícita.
Lo anterior, por cuanto el vínculo entre la fuente ilícita y la prueba derivada de ella no es ajeno a la vulneración del mismo derecho, sino que se presenta como su fruto, de manera que la protección debida al derecho fundamental solo será simbólica sino se excluye el material obtenido y derivado de la prueba espuria»5.
Desde una interpretación constitucional se debe considerar que tanto en los eventos de ilicitud como de ilegalidad probatoria, lo que se genera es el mismo efecto de exclusión e inexistencia dentro del proceso, resultado que se transmite a las evidencias o elementos materiales probatorios que dependan, sean consecuencia o sólo puedan explicarse en razón de las pruebas ilícitas o ilegales.
La expresión “nulas de pleno derecho” en manera alguna puede asimilarse a la nulidad procesal, sino a la inexistencia jurídica del medio de convicción, que no implica retrotraer el proceso a etapas anteriores, sino a ignorar, a tener por inexistente, el elemento de juicio obtenido en forma ilegal o ilícita, según se configure cualquiera de las situaciones antes reseñadas.
Sin embargo, la doctrina constitucional, en sentencia C 591 de 2005, reguló las situaciones en las que ante casos de prueba ilícita, la sanción no era la mera exclusión del medio de convicción así logrado, sino que sus efectos se extendían a la legalidad y constitucionalidad del proceso, debiéndose optar por la declaratoria de nulidad, por ejemplo, cuando el medio de convicción es obtenido a través de la comisión de un delito de lesa humanidad6.
El vicio de legalidad que se denuncia, tanto en la demanda de casación, como en la impugnación especial, no se refiere a alguna de las situaciones que hacen ilícita la prueba, mucho menos aquellas que imponen la invalidación del proceso. La queja apunta a la ilegalidad de un medio de convicción porque en su recaudo e incorporación al juicio se incumplieron los requisitos contemplados en la ley, concretamente, el control constitucional posterior que compete al juez de garantías y su falta de descubrimiento a la defensa. En esa medida, la defensa tanto material como técnica solicitan que no sea tenido en cuenta y, en consecuencia de ello, se deje en firme el fallo absolutorio, ya que la materialidad del delito de extorsión y la responsabilidad que le asiste el acusado, se fundaron en dicha prueba.
Se trata de la transcripción de una llamada telefónica recibida por la víctima José Abacud Hernández Rojas en la que una voz masculina le hace un requerimiento extorsivo. Esa conversación fue grabada por el ofendido en un disco compacto, el cual fue entregado por el señor Hernández Rojas a un funcionario de la Policía Judicial el 22 de abril de 2014 cuando rindió una entrevista. El investigador Leiber Hernández Rojas procedió a la transcripción del audio al día siguiente e integró la misma a su informe de 2 de mayo de 2014, junto con la declaración de la víctima.
Precisado lo anterior, como quiera que la ilegalidad de la prueba se predica de su falta de descubrimiento y del control posterior de que trata el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, seguidamente se abordarán estos dos aspectos.
II) Descubrimiento probatorio
En reiteradas oportunidades la Sala se ha ocupado del tema al que le ha dado especial importancia dentro de la estructura del proceso, puesto que de un adecuado descubrimiento depende el correcto ejercicio del contradictorio.
En uno de sus últimos pronunciamientos7 sobre el particular, la Corte reiteró que dar a conocer a la contraparte las pruebas con las que demostrará su teoría del caso o desvirtuará la del adversario, es la única forma de garantizar el ejercicio del derecho de defensa8, al tiempo que comporta un presupuesto para el desarrollo de las audiencias preparatoria y de juicio oral, veamos:
« El adecuado descubrimiento probatorio, y la solución de los conflictos que se presenten al respecto, son pasos indispensables para la enunciación, solicitud y decreto de las pruebas. Lo anterior es así, entre otras, por las siguientes razones: (i) esa información le permite a la defensa definir su estrategia, lo que incluye la selección de las pruebas que considere útiles para rebatir la hipótesis factual de la Fiscalía o para sustentar la suya, en el evento de que opte por presentar hipótesis alternativas; (ii) además de conocer las pruebas que sirven de soporte a la teoría del caso del ente acusador, la defensa puede servirse de esa información para los fines inherentes a su función; (iii) el conocimiento suficiente que debe lograrse a través del descubrimiento probatorio, es presupuesto para analizar y, de ser el caso, rebatir, los argumentos de la Fiscalía sobre la pertinencia de las pruebas, y presentar los alegatos que eventualmente sean procedentes en torno a la conducencia y utilidad de las mismas; (iv) de esta manera, el Juez puede contar con suficientes elementos de juicio para decidir sobre la admisibilidad de los medios de conocimiento; etcétera» .
Ahora, sobre los momentos en los que las partes pueden descubrir material probatorio, desde la casación CSJ SP 21 Feb. 2007. Rad. 25920, reiterada en CSJ SP179, 18 Ene. 2017. Rad. 48216, se estableció lo siguiente:
«El primero coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, ‘el descubrimiento de pruebas’ consignado en un anexo. El acusador está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337)”.
El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, ‘se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba’, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, ésta también podrá ‘pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio’”.
El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según así lo norma el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá ‘que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física’”.
Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio. Ello será posible en el evento en que alguna de las partes encuentre un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos [sic] que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior, agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.
Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, ‘se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal».
Para el presente asunto se denuncia el descubrimiento tardío de los resultados del informe de Policía Judicial de mayo 2 de 2014, que da cuenta del recaudo de una conversación telefónica con su respectiva transcripción, sostenida entre la víctima y el hombre que lo estaba extorsionando.
Con el fin de establecer si la defensa fue sorprendida mediante el acopio al juicio de este material probatorio, es pertinente rememorar los antecedentes del proceso desde la presentación del escrito de acusación por ser este el momento a partir del cual se inicia el descubrimiento.
El escrito de acusación se presentó el 10 de abril de 2014. Dentro de la relación de las pruebas y evidencias con las que contaba la Fiscalía y que llevaría al juicio, aludió a un informe de campo pendiente de entrega.
En la audiencia de formulación de acusación que se llevó a cabo el 7 de mayo de 2014, la Fiscalía puso de presente la existencia del informe de 2 de mayo de 2014, anunciando que las evidencias y elementos probatorios allí reportados serían solicitados como prueba en el juicio. Igualmente, que el citado informe contenía las entrevistas de la víctima José Abacú Hernández Rojas, Jeison Hernández Cuevas, Yaneth Hernández Cuevas y la transcripción de una llamada telefónica entre la víctima y el presunto extorsionista aportada «por un testigo».
En la audiencia preparatoria de 4 de junio de 2014, ambas partes al ser interrogadas acerca de si el descubrimiento probatorio fue completo, las partes respondieron afirmativamente9. La defensa indicó que se le había hecho traslado de todos los anexos a la acusación. Al elevar la petición probatoria, la Fiscalía solicitó el testimonio del investigador Leiber Hernández Rojas con quien incorporaría las pruebas reportadas en su informe de mayo 2 de 2014.
En esa fase procesal, la defensa solicitó la exclusión del «informe de policía», al considerar que frente a la conversación telefónica trascrita no se había suscrito el control posterior que regula el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal.
Como se observa, es desacorde con el trámite procesal que la Fiscalía no hubiera descubierto los medios de convicción referidos en el informe de 2 de mayo de 2014, tanto así que la solicitud de exclusión de uno de ellos, no se fundó en esta causa, sino en el incumplimiento de otro requisito legal previsto para actos de investigación como lo son las interceptaciones telefónicas.
Es por lo anterior que una de las quejas en las que los recurrentes fundan la ilegalidad de la prueba, no está llamada a prosperar, pues lo cierto es que la contraparte cumplió con su deber de descubrimiento oportuno, antes de la solicitud de práctica de pruebas.
Frente a la otra situación con base en la cual se solicita la exclusión de la conversación telefónica por ilegalidad, esto es, la omisión de someterla a control posterior, la Corte se pronunciará en el siguiente capítulo.
III. Interceptación de comunicaciones
Es un tipo de acto investigativo que implica la invasión al derecho a la intimidad, por ello se establece una reserva judicial en las actuaciones que impliquen esta clase de interferencias, lo cual se traduce en que debe mediar orden de autoridad judicial competente.
La Constitución Política en su artículo 250 autoriza al ente de persecución penal a realizar esta clase de actividades por ser la Fiscalía General de la Nación el organismo en el que recae la obligación constitucional de investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito en los que el daño o riesgo para el bien jurídico es de importante interés para el Estado.
Frente a comportamientos delictivos de menor impacto, la misma norma constitucional, modificada mediante el Acto Legislativo 06 de 2011, permite que particulares ejerzan la acción penal a través de la figura del acusador privado regulada en la Ley 1829 de 2017. De todas formas, ciertas actividades investigativas quedan reservadas para el ente de persecución penal porque conllevan a la invasión de garantías constitucionales de primer orden.
Por regla general, cualquier actividad investigativa de la Fiscalía que implique la interferencia de derechos fundamentales como la intimidad, el buen nombre o la inviolabilidad del domicilio, requiere de mandato previo y escrito de autoridad judicial competente.
Sin embargo, existen actos de investigación que por su naturaleza deben ejecutarse de manera inmediata y con total sigilo. Por ello, frente algunos no se requiere la orden previa de un juez, pero sí la del fiscal, dirigida a policía judicial, cuyo resultado, en todo caso, requiere el control posterior por parte de la autoridad judicial competente. Así se indicó en la sentencia C 336 de 2007:
«La relativa flexibilización que el numeral 2° del artículo 250 de la Constitución introduce respecto de los registros (que pueden recaer sobre archivos digitales o documentos computarizados), allanamientos, incautaciones e interceptación de comunicaciones, en el sentido de permitir un control posterior del juez de control de garantías, puede explicarse en la necesidad y oportunidad del recaudo de la información, en cuanto se trata de diligencias que generalmente están referidas a realidades fácticas que pueden estar propensas a cambios repentinos, o que podrían eventualmente ser alteradas en desmedro del interés estatal de proteger la investigación».
Para desarrollar el mandato previsto en el artículo 250 numeral 2º superior, la ley procesal penal autoriza a la Fiscalía a interceptar las comunicaciones de los ciudadanos con el fin de recopilar información útil para la investigación del delito. Obtenidos los resultados, serán dados a conocer al juez de garantías para que establezca que los mismos se recopilaron en forma lícita y que la orden que los motivó contiene las razones necesarias que justifican la invasión del derecho a la intimidad por parte del Estado.
Como se observa, en desarrollo de un proceso penal sólo la Fiscalía General de la Nación10 está autorizada para disponer la interceptación de las comunicaciones de los ciudadanos y en todo caso su labor queda sometida al control del juez penal.
En la sentencia C-509 de 2007, se indicó cúal es la autoridad competente para ordenar una interferencia de esta clase:
«[…] Asimismo, el artículo 2º del Acto Legislativo 03 de 2002, que modificó el 250 de la Carta, en el numeral 2° dispuso que corresponde a la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de la obligación constitucional de investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, “Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.”
En consecuencia, la competencia para ordenar las mencionadas diligencias con ocasión de una investigación penal, sometida al procedimiento aplicable a partir del Acto Legislativo 03 de 2002, ha sido asignada al juez de control de garantías, previa solicitud de la Fiscalía General de la Nación, o a ésta en casos excepcionales, de acuerdo con la ley.
Otras autoridades adscritas a la jurisdicción ordinaria que, según la respectiva competencia funcional, podrían emitir una orden en ese sentido, serían la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, las Salas Penales o únicas de los Tribunales Superiores y los Jueces de la República en lo penal».
Es por lo anterior que esta actividad investigativa bajo ningún punto de vista puede ser desplegada por la víctima, aun cuando se le reconozcan facultades probatorias dentro del proceso, tales como aportar y solicitar medios de convicción en orden a hacer efectivos los derechos a la verdad, justicia y reparación (Sentencias 454 de 2006 y C209 de 2007).
Ahora bien, no se puede confundir la grabación de una conversación telefónica por uno de los participantes en el diálogo, por ejemplo, la víctima, con una interceptación de comunicaciones. Esta última corresponde a un procedimiento en el que se restringe la garantía del secreto de las comunicaciones entre particulares para captar el contenido de las mismas, siendo un acto policial, previamente ordenado por la autoridad judicial en el que los investigadores son los que escuchan la conversación.
Por su parte, la grabación de una comunicación por un participante en ella, consiste en dejar un registro de audio de una conversación propia, con el fin de utilizarlo como prueba contra el interlocutor o un tercero. Por tal motivo, la víctima de un delito puede aportar ese medio de convicción con vocación probatoria en el juicio, siempre que se cumplan los presupuestos de descubrimiento, solicitud y acreditación de dicho elemento.
No se precisa de una orden previa de autoridad judicial competente para su recaudo porque cuando quien graba la conversación es quien interviene en ella, ninguna trasgresión se configura al derecho fundamental al secreto de la comunicación privada.
Solo de manera excepcional el registro de audio puede hacerse público, si en este interviene la víctima de un delito y es quien realiza la grabación. Así lo replicó la Corte Constitucional11, acogiendo algunas decisiones de la Sala de Casación Penal:
« “resultan legalmente válidas y con vocación probatoria porque, como desde antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, su práctica no requiere previa orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado, respecto de su propia voz e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propósito de preconstituir la prueba del delito, por manera que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas”(Sala de Casación del 6 de agosto de 2003. Radicación 21216)»
«“Lo prohibido, (…) es la grabación en la modalidad de interceptación de terceros, pues se entiende que el interés protegido en lo material es la injerencia indebida de una persona en la comunicación de otra, de lo cual no hace parte. Por tanto, si una tercera se inmiscuye en una conversación ajena, y la graba, la prueba así obtenida será ilícita, pero si la grabación es realizada por quien participa en ella, no habrá motivos para afirmar su ilicitud, menos aún, si está siendo víctima de un delito” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 15 de agosto de 2001»
Con todo, a juicio de esta Sala, la tesis acogida por la Corte Suprema es inaplicable en el caso concreto, pues no se refiere a la situación fáctica del tutelante. La jurisprudencia transcrita claramente hace alusión a la prueba adquirida por la víctima, en la que ella, limitando con su misma intimidad, por medios propios o previa autorización, permite la captura de su imagen y su voz con el fin de develar la existencia de la conducta ilícita que la victimiza. Es el caso de la persona que de manera voluntaria habilita el conocimiento judicial de sus comunicaciones privadas, previendo que con ello se procese la conducta que la afecta. Es una prerrogativa que no puede extenderse al victimario y que claramente favorece a quien directamente puede disponer de su derecho».
En el presente asunto, la defensa en la audiencia preparatoria solicitó la exclusión de una conversación telefónica en la que participaba la víctima como receptor de una llamada que le hizo un hombre para exigirle una suma de dinero a cambio de no atentar contra su vida.
En su criterio la prueba se obtuvo como resultado de una interceptación de comunicaciones, razón por la que debió ser sometida al control posterior a cargo del juez de garantías de acuerdo con las previsiones del Art. 237 del Código de Procedimiento Penal. Precisó que no se trató de una conversación recopilada por la víctima, sino por un tercero –hijo del ofendido-, quien sería citado como testigo al juicio. Por ello, calificó de equivocada la apreciación del juez de conocimiento cuando negó la exclusión de la prueba porque se trataba de un diálogo telefónico recaudado por la víctima del delito, entonces la Fiscalía estaba relevada de acudir ante el juez de garantías.
Como la juez de conocimiento negó la petición de la defensa, interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido en forma favorable, ya que la segunda instancia (juez penal del circuito), consideró que el medio probatorio contentivo de la conversación, no fue sometido a cadena de custodia en los términos del artículo 225 de la ley procesal penal. Tampoco al control posterior del juez de garantías para revisar la legalidad en la obtención del «documento».
El apoderado de víctimas acudió a la acción de tutela por estimar que la referida decisión comportaba una vía de hecho. La tutela fue resuelta por el Tribunal Superior de Ibagué el 29 de septiembre de 2014, autoridad que ordenó admitir la prueba cuya exclusión había ordenado al juez de conocimiento, toda vez que no era requisito someterla al trámite indicado en el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal.
El fallo de tutela fue impugnado por el juez accionado y por la defensa del acusado. El recurso lo decidió la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión de 13 de noviembre de 2014, confirmando la de primer grado12.
Es así que el juicio contra Cristian Ignacio Murillo Mendoza se reanudó y el medio de convicción sobre el que recayó la controversia, se incorporó al juicio a través del testimonio del investigador Leider Hernández Rojas, quien ratificó haber tomado entrevista a la víctima y recibir de éste un audio, cuyo contenido trascribió.
La defensa tanto material como técnica, vuelven a retomar la discusión al impugnar la sentencia condenatoria emitida en segunda instancia, insistiendo en la ilegalidad de la conversación telefónica porque no se agotó el control posterior a su recaudo.
Sin mayor dificultad observa la Corte que ni el procesado o su defensora, logran distinguir entre la interceptación de comunicaciones como un acto de investigación a cargo de la Fiscalía General de la Nación, y la grabación de una conversación por quien participa en ella.
Es evidente que en el diálogo que la defensa predica ilegal, intervino José Abacú Hernández Rojas en calidad de sujeto pasivo del delito, por eso contó con la posibilidad de grabar la llamada y consignar su contenido en un disco compacto. Su condición como víctima además le permitía acopiar evidencia y, por no tratarse de una interceptación de comunicaciones, estaba relevado de contar con una orden judicial previa y de agotar el control posterior a que se refiere el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal.
Y aquí corresponde aclarar que contrario a lo sostenido por la defensa, la conversación no fue entregada por el hijo del ofendido a la Policía Judicial al rendir entrevista.
Lo primero que se debe precisar es que el contenido del informe policial que daba cuenta del aporte de la conversación, fue ratificado por el funcionario que realizó las tareas investigativas allí descritas, las cuales aluden a que en la entrevista rendida por José Abacú Hernández Rojas, éste manifestó haber grabado una de las llamadas extorsivas que recibió, al tiempo que aportó el respectivo registro de audio.
El policial afirmó haber recibido esa grabación de manos de la víctima. La confusión surge porque en el acta de la audiencia de formulación de acusación se consignó que con el informe de 2 de mayo de 2014, se aportaría la «transcripción de grabación de llamada a un testigo (Jeison Hernández)»13 de donde la defensa asumió que la grabación había sido aportada por este testigo y no por la víctima, pese a que en la entrevista de José Abacú Hernández Rojas quedó consignado que hacía entrega de disco con un audio de una llamada.
Así las cosas, emerge claro que el medio de convicción que luego se acopió como prueba al juicio, no adolece de los defectos de legalidad denunciados por la defensa y podía ser apreciado junto con el restante material probatorio.
Los defectos relativos al mérito asignado a los medios de convicción y su autenticidad, se analizan a continuación.
III. Apreciación probatoria
Además de los ataques a la legalidad de la conversación telefónica tantas veces mencionada y respecto de los cuales la Corte ya se pronunció, la defensa también pone en entredicho su poder demostrativo porque el elemento que la contenía –CD- no fue sometido a cadena de custodia, no se estableció su autenticidad, tampoco que uno de los interlocutores fuera el procesado o que la conversación corresponda con lo que trascribió el funcionario de Policía Judicial.
Todas estas quejas quedan resueltas al remembrar lo acontecido en juicio oral. La citada conversación hizo parte del informe de Policía Judicial de 2 de mayo de 2014 rendido por el patrullero Leiber Hernández. Esta persona acudió al juicio como testigo, ratificó el contenido del citado informe y se refirió a la conversación telefónica. Dio cuenta de la forma en la que recopiló el material al ser entregado por la víctima cuando la entrevistó, el que sometió a cadena de custodia para luego proceder a la transcripción del audio, utilizando un formato de Policía Judicial destinado para este tipo de procedimientos.
Para la Corte, la autenticidad de la evidencia no está en entredicho. Se estableció el origen legítimo de las grabaciones allegadas al juicio y que el contenido del audio corresponde con la transcripción, pues así lo sostuvo el investigador cuya declaración no logra ser rebatida por la defensa. La estrategia a que acude para restarle credibilidad es alegar que el patrullero es familiar de José Abacú Hernández Rojas, circunstancia que tampoco se demostró. Por el contrario, el testigo al ser interrogado por la juez de conocimiento acerca de si era pariente de la víctima, porque así se lo solicitó la defensa, contestó negativamente, afirmación que no fue desvirtuada.
Ningún respaldo probatorio ofrecen los recurrentes al atacar la autenticidad de la prueba, simplemente exponen unas apreciaciones propias sin eco en el material probatorio allegado al juicio. No tienen en cuenta que el contenido del diálogo, coincide en todos los aspectos narrados por la víctima en su testimonio acerca de los términos en los que se le hizo la exigencia económica que no solo fue por teléfono, sino personalmente cuando el aquí procesado fue a buscarlo a su finca con ese fin.
La autenticidad de la evidencia tampoco se afecta porque no se hubiera realizado cotejo de voces, ya que otros medios de convicción robustecen la conclusión acerca de que fue el acusado el autor de esa llamada. Al momento de su captura el teléfono que portaba le fue incautado y como lo indicó el investigador Leider Hernández, se trataba del mismo número del que llamaban a José Abacú Hernández a extorsionarlo y el procesado visitó en más de una oportunidad a la víctima en su finca, así lo narraron el ofendido y su hijo. Sumadas todas estas circunstancias, arrojan como resultado cierto que la razón por la que Murillo Mendoza fue a recoger un dinero de manos de José Abacú Hernández Rojas, obedeció a la exigencia que él hizo directamente a cambio de no atentar contra su familia.
La exculpación que ofreció el procesado no tiene asidero. La víctima negó rotundamente haber realizado algún negocio de ganado con el supuesto patrón de Cristian Ignacio Murillo Mendoza, José Enrique Cruz Callejas. La defensa no demostró esta hipótesis delictiva. Aunque Cruz Callejas acudió con ese objetivo al juicio, su testimonio no ofrece credibilidad, ya que está siendo investigado por estos hechos como presunto partícipe y además de su declaración no allega otro medio de convicción que respalde la existencia de la negociación. Sin bien su padrastro dijo en juicio que la transacción se realizó por el monto de treinta millones de pesos, esta declaración tampoco respalda lo que señaló Murillo Mendoza, pues es evidente el interés del testigo en favorecer a su familiar. Si en realidad la venta de reses explicara la conducta del procesado, algún soporte documental debió tener el comprador para demostrar la legalidad de los semovientes.
Con el fin de contar con este soporte, Jorge Enrique Cruz Callejas al rendir testimonio dio lectura de un documento relativo a la compra del referido ganado entre él y José Abacú Hernández. Como bien lo concluyó el Tribunal, tal documento carece de aptitud probatoria en el juicio porque no fue descubierto ni solicitado como prueba, por tanto, no se logró establecer su autenticidad, tampoco se ejerció la debida contradicción sobre el mismo y se desconocen las razones por las que una prueba de tal importancia, vino a aparecer casi un año después de ocurrido el hecho.
Las pruebas allegadas, son más bien indicativas de que nunca se realizó el negocio referido por el acusado. Su supuesto emisario Cruz Callejas, no era conocido por dedicarse al negocio de la venta de ganado o por ejercer alguna actividad agropecuaria. Así lo señaló la testigo Yaneth Cárdenas al informar que conoce a Jorge Enrique Cruz Callejas hace más de 20 años por ser residente del municipio del Guamo-Tolima.
En un afán por demostrar esta situación, José Enrique Cruz Callejas inició un proceso judicial meses después de la captura del acusado al que no compareció para hacer valer su presunto derecho, según lo expuso la víctima cuando cumplió con una citación de la autoridad judicial.14
Emerge claro que el citado negocio no es más que una invención para favorecer al procesado, porque además de que no se demostró su existencia, surge el testimonio de la víctima y de su hijo, así como el registro de una de las llamadas extorsivas, con los que se acredita que José Abacú Hernández Rojas fue víctima de extorsión por parte de Cristian Ignacio Murillo Mendoza.
Otro de los vicios probatorios que denuncia la defensa, tiene que ver con que durante su testimonio, José Abacú Hernández Rojas utilizó un documento que fue apreciado por el Tribunal al margen de los requisitos legales para que pudiera ser incorporado. No precisa la defensa de qué documento se trata y cuál fue el poder demostrativo que se le asignó. Ello por cuanto es desacorde con lo acontecido en la audiencia de juicio oral que el testigo hubiera tenido que consultar algún escrito para rendir su declaración.
Por último, la defensa propone un posible desconocimiento al principio de imparcialidad, porque una de las integrantes de la Sala de decisión del Tribunal que profirió en fallo en segunda instancia, emitió la decisión de tutela que ordenó al juez de conocimiento, decretar una prueba que había sido excluida.
Es cierto que se trata de la misma funcionaria. Sin embargo, el tema analizado en la acción de tutela –legalidad de la grabación de una conversación telefónica-, no fue tratado nuevamente en el fallo de condena porque ninguna de las partes volvió a formular la controversia. En la decisión de tutela ninguna consideración se hizo acerca de la responsabilidad del acusado, motivo por el que la funcionaria en manera alguna comprometió su criterio como para verse inmersa en alguna de las causales de impedimento y recusación que la obligaran a separarse del conocimiento del asunto.
En todo caso, la omisión del impedimento, por regla general, no afecta la validez del proceso, criterio recientemente reiterado en CSJ AP 3193, 6 Agost. 2019.
Del estudio que antecede, con claridad se observa que ninguno de los argumentos presentados por los impugnantes puede prosperar. Ni los propuestos en la demanda casación como tampoco aquellos expuestos en la audiencia convocada por la Corte para garantizar el derecho a la doble conformidad.
A este respecto huelga precisar que frente al escrito que presenta el procesado en el que desiste del recurso de casación pero insiste en la impugnación de la condena proferida por primera vez en su contra en sede de segunda instancia, la Corte a través de la presente sentencia ha dado respuesta a todos y cada uno de los aspectos planteados por éste como por su defensa al momento de sustentar la impugnación que, si bien, ello sucedió en la audiencia convocada una vez admitida la demanda de casación, se permitió a los recurrentes, defensa y procesado, extender sus argumentos más allá de los contenidos en el libelo casacional y por fuera de la formalidad que implica la sede extraordinaria.
Así las cosas, teniendo en cuenta que la Corte verificó a profundidad la corrección de los fundamentos probatorios del juicio de reproche, garantizando de este modo el derecho fundamental a la impugnación de la sentencia que condenó al procesado por primera vez en segunda instancia, la Sala no la casará y la confirmará de acuerdo con el principio de doble conformidad judicial.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Ibagué contra Cristian Ignacio Murillo Mendoza por el delito de extorsión agravada en la modalidad de tentativa.
En consecuencia, atendiendo el principio de doble conformidad judicial, se confirma el fallo condenatorio dictado por primera vez en segunda instancia.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Comuníquese y cúmplase,
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
EYDER PATIÑO CABRERA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1«Cfr. CSJ SP 8 jul. 2004, Rad. 18451; SP 1 jul. 2009, Rad. 26836 y 31073».
2 «Cfr. CC C-591, 9 jun. 2005. En el mismo sentido CSJ SP. 10 mar. 2010, Rad. 33621, SP 2 jun. 2014, Rad. 37361 y SP 5 agt. 2014, Rad. 43691».
3 «Cfr. CSJ SP 5 agt. 2014, Rad. 43691».
4 «Cfr. Manuel Miranda Estrampes, “El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal”, J.M. Bosch Editor, Barcelona 1999, p. 91».
5 CSJ SP, 29 May. 2019. Rad. 48498.
6 CSJ AP, 6 Jul. 2011. Rad. 36626.
7 CSJ AP, 7 Mar. 2018. Rad. 51882
8 CSJ CSJ AP, 13 Jun.2012. Rad. 32058; CSJ AP, 8 Nov. 2011. Rad. 36177
9 Minuto 2.25 y siguientes del registro de audio de la audiencia preparatoria.
10 Otras entidades que ejercen funciones de Policía Judicial como la Procuraduría General de la Nación, también están facultadas para ordenar la interceptación de comunicaciones dentro de los procesos que adelanten de acuerdo con sus competencias constitucionales (Sentencia SU 414 de 2017)
11 CC ST 233, 29 Mar. 2007
12 Esa decisión fue adoptada por los Magistrado José Luis Barceló Camacho y Fernando Alberto Castro Caballero.
13 Acta de audiencia de formulación de acusación de mayo 7 de 2014. Fl. 18 cuaderno original 1.
14 Declaración rendida en sesión de juicio oral de marzo 25 de 2015.