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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
SP_____________
Radicación 49906
Acta 91
Bogotá, D.C, seis (6) de mayo de dos mil veinte (2020)
I. ASUNTO
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensa de Ihsan Taruk, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de noviembre de 2016, que confirmó la de primera instancia dictada por el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que lo condenó como autor de los delitos de lavado de activos en concurso heterogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares.
II. HECHOS
El 14 de agosto de 2014, en el muelle de llegadas internacionales del Aeropuerto El Dorado de Bogotá, el ciudadano turco Ihsan Taruk, quien arribó a esta ciudad en un vuelo procedente de Frankfurt (Alemania), fue interceptado por miembros de la Policía Nacional luego de que uno de los caninos guías señalara su equipaje como posible contenedor de divisas.
Al verificar el contenido de la maleta, los funcionarios de la Policía Fiscal y Aduanera hallaron oculta en su interior una suma de dinero en efectivo equivalente a ciento cincuenta y un millones trescientos sesenta y dos mil setecientos ochenta y ocho pesos con setenta y dos centavos ($151’362.788,72) representados en cincuenta y nueve mil seiscientos diez (€59.610) euros, doscientos cincuenta y cinco (255) liras turcas y novecientos cuarenta mil ($940.000) pesos colombianos, los cuales no fueron declarados por el pasajero ante las autoridades aduaneras.
III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. El 15 de agosto de 2014, ante el Juez 49 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía le formuló imputación a Ihsan Taruk como presunto autor de los delitos de lavado de activos en concurso heterogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares. En esa audiencia, el juzgado no accedió a imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión que solicitó la Fiscalía.
2. La audiencia de acusación se realizó el 17 de febrero de 2015 ante el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Allí la Fiscalía llamó a juicio a Ihsan Taruk por la comisión de los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares (Arts. 323 y 327 del Código Penal).
3. El 26 de agosto de ese mismo año se llevó a cabo la audiencia preparatoria. El juicio oral se realizó los días 17 y 18 de noviembre de 2015, 1, 2 y 3 de febrero de 2016. En esta última sesión el juzgado anunció que el fallo sería de carácter condenatorio.
4. La sentencia de primera instancia se profirió el 8 de marzo de 2016 en la que, conforme lo anunciado en el sentido del fallo, se condenó a Ihsan Taruk a la pena principal de ciento treinta y dos meses (132) meses de prisión, multa por un valor de setecientos veintiún millones quinientos cincuenta y tres mil setenta y siete pesos con cuarenta y cuatro centavos ($721’553.077,44) y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, luego de declararlo penalmente responsable de las conductas por las que fue acusado. Le negó al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
5. La defensa apeló ese pronunciamiento y la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 30 de noviembre de 2016, le impartió confirmación integral.
IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN
El censor formuló dos cargos por violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho. El primero, derivado de un falso raciocinio. El segundo, por un falso juicio de identidad.
Primer cargo. Al amparo de la causal tercera, cuerpo segundo, del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante denunció que el Tribunal incurrió en un falso raciocinio porque, a partir del desconocimiento de unas máximas de la experiencia, valoró erróneamente tres certificaciones que aportó la defensa con las que se demostró el origen lícito del dinero incautado.
(i) La primera certificación, expedida por la sucursal Bodrum (Turquía) del Banco Odeobank el 19 de agosto de 2014, demostró que el 18 de abril de 2014 Ihsan Taruk recibió la suma de ciento noventa y ocho mil setecientas (198.700) liras turcas, (173’767.000 millones de pesos colombianos), por concepto de un crédito que esa entidad bancaria le otorgó a la señora Neriman Cantuk para la compra de una casa que aquél le vendió.
Pese a la precisión y detalle de la información contenida en ese documento, el Tribunal le quitó todo su mérito probatorio sin dar mayor explicación sobre los motivos que lo llevaron a desestimarlo, vulnerando de esa manera dos postulados de la experiencia. El primero, consistente en que «las certificaciones expedidas por los bancos sobre desembolsos de altas cantidades de dinero en efectivo a los beneficiarios de las mismas, producto de una transacción en la que el banco presta dinero para compra de inmuebles, son documentos públicos que gozan por sí mismos de credibilidad en lo que allí expresan, porque esas entidades están sujetas a normas de seguridad que les impone verificar la legalidad de la documentación exigida al comprador y vendedor en este tipo de transacciones, máxime cuando el banco es el que presta el dinero y su desembolso se hace en efectivo».
El segundo postulado que se vulneró con la sentencia es que «el dinero en efectivo recibido por su propietario en un banco por concepto de la venta de un inmueble (altas sumas de dinero), ingresa al patrimonio de quien lo recibe, por lo tanto, desde ese momento tiene libre disposición del mismo. Se acostumbra guardar el efectivo, o cambiarlo por moneda de mayor valor y comercialización, casi siempre, Euros o Dólares, para evitar su devaluación, y en un viaje, transportarlo con menor volumen por razones de seguridad».
Para el recurrente, a partir de estas máximas de la experiencia se puede concluir que, por un lado, la información que contiene la certificación sobre la entrega de una suma de dinero a Ihsan Taruk es cierta, y por el otro, que es normal y común que después de haber recibido una suma de dinero tan alta, el procesado decidiera cambiar las liras turcas por moneda de uso internacional para evitar su devaluación y facilitar su manejo, transporte y comercialización.
La trascendencia de este error radica, agregó el demandante, en que el desconocimiento del valor probatorio de esa certificación llevó al Tribunal a afirmar que no había sustento sobre el origen lícito del dinero que portaba el procesado al momento de su captura en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, cuando lo cierto es que quedó suficientemente demostrado que esos recursos provenían de un desembolso que el Banco Odeobank le hizo por concepto de la venta de una casa.
De ahí que si se hubiera apreciado correctamente la prueba, la decisión adoptada en las instancias sería distinta, pues la procedencia lícita del dinero es evidente y, por ende, la inferencia sobre su ilicitud dejaría de existir.
(ii) El segundo documento erróneamente valorado consistió en el certificado de funcionamiento de la sociedad “Batinok Construcción Inmobiliaria Viajes y Comercio Exterior Sociedad Limitada” expedido por la Cámara de Comercio de Estambul el 20 de agosto de 2014 en el que se hace constar que el objeto social de ese establecimiento es la construcción y venta de inmuebles, y que su capital ascendía a la suma de 300.000 liras turcas.
(iii) Por último, «el certificado de dirección de empresa de construcción de Edificaciones Familiar y Multifamiliares “Batinok Construcción Inmobiliaria Viajes y Comercio Exterior”» expedido por la Oficina de Registros Comerciales de Estambul que contiene el domicilio de la sociedad y los nombres de sus directores, dentro de los que se encuentra el de Ihsan Taruk.
Según el demandante, el Tribunal no les otorgó a estos dos documentos el valor informativo para acreditar la licitud del dinero incautado y tampoco explicó las razones para desestimarlos. De esta manera, también se desconocieron dos reglas de la experiencia que se contraen a: (i) «las certificaciones expedidas por las Cámaras de Comercio y Oficinas de Registro Comerciales son documentos públicos revestidos de autenticidad que contienen información considerada como verdadera, de ahí derivan su valor como medio de prueba»; (ii) «normalmente, las personas perciben ingresos acordes y proporcionales a la actividad económica que realizan, teniendo en cuenta la antigüedad de su desempeño».
Agregó que esas certificaciones expedidas por las Cámaras de Comercio y las Oficinas de Registro Comercial son documentos públicos que gozan de autenticidad y confianza en cuanto a la verdad de su contenido. Por lo tanto, sirven como medios de prueba idóneos para acreditar la actividad económica a la cual se dedica una persona, la antigüedad que lleva ejecutando esa actividad y la posición que ocupa dentro de una empresa legalmente constituida. La regla de la experiencia que desconoció el Tribunal también enseña, destacó el censor, que los ingresos que posee una persona son proporcionales a la actividad económica a la que se dedica.
Afirmó que el error denunciado es trascendente porque al negar el valor probatorio de esas pruebas, el fallador de segundo grado desconoció la verdad contenida en ellos, es decir, la actividad económica lícita a la que se dedicaba Ihsan Taruk en su país de origen y su solvencia económica producto de la naturaleza y antigüedad de su trabajo. Si se hubiera valorado correctamente esa prueba, el Tribunal no habría llegado a la deducción de que el origen del capital incautado era ilícito. De ahí que la corrección del yerro solo puede conducir a la conclusión de que la actividad económica lícita a la que se dedicaba el procesado desde el año 2011 generó la suma de dinero que le desembolsó el banco Odeobank y que posteriormente cambió por euros y dólares para traerlos a Colombia.
Segundo cargo. Con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el censor afirmó que el Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad al valorar el testimonio que rindió Olga Vanessa Córdoba Montero en la sesión de juicio oral que se realizó el 2 de febrero de 2016.
Según la demanda, esa testigo afirmó en su declaración que conocía a Ihsan Taruk desde hacía 10 años atrás porque fueron novios y procrearon un hijo juntos, como así lo demuestra la prueba de paternidad por ADN que aportó. La deponente también manifestó que el procesado siempre cumplió de forma responsable con sus obligaciones como padre, consignando mensualmente las sumas de dinero necesarias para la crianza del menor, según consta en los recibos que ella suministró.
Por último, la señora Córdoba Montero narró que Ihsan Taruk, quien vivía en Turquía, le anunció que viajaría a Colombia para pasar vacaciones, acompañar a su hijo el día de su cumpleaños y aprovechar la visita al país para comprarle al menor una casa que ella misma cotizó en el barrio Mi Paz de la ciudad de Cali por un valor de ciento veinte millones de pesos (120’000.000). Ese dinero, según le dijo el procesado, provenía de la venta de una casa en Turquía que ella conoció a través de fotografías que él le envió.
Para el recurrente, el Tribunal distorsionó la prueba porque afirmó que a esta testigo nada le constaba sobre la procedencia de las divisas incautadas a Ihsan Taruk o sobre sus actividades en territorio colombiano, cuando lo cierto es que la declarante: (i) manifestó de manera clara que el dinero que aquél traía en su viaje a Colombia era para comprar la casa prometida a su hijo y que ese capital provenía de la venta de inmueble en Turquía del cual él le había enviado fotografías; y (ii) dio cuenta de que Ihsan Taruk viajó en varias oportunidades a Colombia para visitar a su hijo, con lo que quedó suficientemente demostrado el motivo de la presencia del procesado en este país.
Destacó que este error es trascendente porque existe una relación directa entre el fallo de condena y la tergiversación que hizo el Tribunal de lo que afirmó Olga Vanessa Córdoba Montero en el juicio. Contrario a lo que dice el fallo de segundo grado, esta testigo manifestó que el dinero incautado era el que Ihsan Taruk recibió por la venta de una casa en Turquía, el cual sería invertido en la compra de otro inmueble para su hijo en Colombia. Es decir, a ella sí le constaban tanto el origen de las divisas como su destino.
De otro lado, destacó que la finalidad del recurso de casación, para este caso particular, es la de efectivizar el derecho material y restablecer la legalidad que se quebrantó cuando en el fallo de segundo grado se valoraron de forma incorrecta las pruebas y, por esa vía, se aplicaron indebidamente los artículos 323 y 327 del Código Penal.
Sobre el particular, destacó que esta Sala de Casación, en reiteradas ocasiones, ha expuesto que para fundamentar la tipicidad del delito de lavado de activos basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de los recursos. Es decir, la carga de la prueba recae en el procesado, quien debe demostrar el amparo legal del capital, como en efecto lo hizo Ihsan Taruk a través de las certificaciones y el testimonio de Olga Vanessa Córdoba Montero con los que se probó: (i) que él recibió ese dinero por la venta de una casa en Turquía; (ii) que su actividad económica en su país de origen era la venta y compra de inmuebles; (iii) que él y Olga Vanessa Córdoba procrearon un hijo que nació y vive en Colombia; (iv) que los propósitos de su viaje a este país eran visitar a su hijo durante la época de su cumpleaños y comprarle una casa con el capital que obtuvo por la venta del inmueble en Turquía.
Precisó que con esas pruebas también se demostró que el patrimonio de Ihsan Taruk proviene de su actividad comercial como dueño de una empresa productiva que tiene un capital aproximado de 300.000 liras turcas, con lo que se desvirtúa su responsabilidad en la comisión del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.
Todo lo anterior para solicitarle a la Corte que case la sentencia proferida por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá y, como consecuencia, se absuelva a Ihsan Taruk de los delitos por los que fue acusado.
V. LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
Convocada para el 9 de julio de 2019, a la diligencia acudieron el defensor (demandante), el fiscal delegado y el representante del Ministerio Público.
El demandante
Reiteró los argumentos expuestos en la demanda, solicitó casar la sentencia y, en su lugar, absolver a Ihsan Taruk de los delitos por los que fue acusado.
Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal.
Pidió no casar la sentencia de segundo grado porque, en esencia, no es cierto que el Tribunal haya incurrido en los yerros de valoración probatoria que denunció el recurrente. Para sustentar su opinión, se apoyó en distintos pronunciamientos jurisprudenciales en los que esta Sala de Casación ha precisado cuáles son los elementos necesarios para que se configure el delito de lavado de activos, los cuales, en su criterio, están plenamente demostrados en el presente caso. En particular, citó como fundamento de su argumentación las sentencias proferidas dentro de los procesos con radicados 40120, 28300, 23174 y 42195, entre otras.
En cuanto a las tres certificaciones estimó que, al igual que lo hizo el Tribunal, con ellas no se demostró la procedencia lícita del dinero ni su trazabilidad. Es decir, no se probó que el capital que supuestamente le entregó el banco Odeobank a Ihsan Taruk fuera el mismo que se le incautó en el aeropuerto El Dorado. Además, la conducta pre procesal del acusado -ofrecer dinero al funcionario que hizo el hallazgo de las divisas para evitar su judicialización- y la ulterior comprobación de su ocupación de constructor de inmuebles, no conducen de forma inexorable a concluir que el dinero incautado proviene de la venta de una casa en Turquía, de la que tampoco se demostró su existencia o las condiciones en las que fue negociada. En suma, y de conformidad con las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica, esos medios de conocimiento no son los idóneos o eficaces para demostrar que un inmueble de propiedad de Ihsan Taruk existió y que éste se lo vendió a la señora Neriman Cantuk.
Es también una regla de la experiencia, subrayó la delegada, que si una persona tiene certeza sobre la procedencia lícita de su dinero: (i) no lo esconde en una maleta para transportarlo; (ii) utiliza el sistema financiero para transferirlo de un lugar a otro; (iii) no le ofrece coimas a un funcionario público para evadir la justicia; y (iv) no se muestra dubitativo o nervioso al momento de ser interrogado. Sin embargo, todas estas acciones y comportamientos fueron ejecutados por el procesado, poniendo así en evidencia su conciencia sobre la ilicitud de su proceder.
Finalmente, advirtió que tampoco se observa un error por parte del Tribunal en la valoración del testimonio de Olga Vanessa Córdoba Montero porque, como así lo concluyeron las instancias, con esta prueba tampoco se logró demostrar la procedencia lícita del dinero.
Fiscal Novena Delegada ante la Corte
Pidió desestimar las pretensiones del recurrente porque, en términos generales, el Tribunal no incurrió en los yerros denunciados. En primer lugar, porque la certificación expedida por el Banco Odeobank de Turquía no es solvente para acreditar los antecedentes propios de la transacción correspondiente a la venta de una casa en ese país. Tan es así, que con ese documento ni siquiera se demuestra que ese inmueble en verdad hubiera existido y que fuera de propiedad del acusado. Es decir, con dicha certificación no se prueba el origen o fuente de la suma de dinero, a lo que se suma que el supuesto desembolso que la entidad bancaria le hizo a Ihsan Taruk se remonta a 4 meses antes del viaje a Colombia en el que fue capturado.
Con el mismo criterio analizó las otras dos certificaciones que aportó la defensa. Por un lado, estimó que el documento de registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio de Estambul solo demuestra que Ihsan Taruk estaba habilitado para realizar las actividades comerciales allí enlistadas como eran la construcción de inmuebles, viajes y comercio exterior, más carece de entidad para probar que el dinero incautado justamente era el producto del ejercicio de esas actividades o de la venta de un inmueble que esa empresa construyó y comercializó.
Y, por el otro lado, que con el certificado de dirección de la empresa la defensa no pudo probar hecho distinto a la ubicación de la razón social a la que se encuentra vinculado el procesado, lo cual es, en todo caso, una actividad respecto de la que no se discute su licitud.
Por último, descartó la configuración del falso juicio de identidad que, según el recurrente, recayó sobre el testimonio de Olga Vanessa Córdoba Montero porque, así como lo consideró el Tribunal, a esta testigo no le consta la procedencia lícita del capital incautado a Ihsan Taruk. El conocimiento que ella tiene de los hechos proviene de lo que el procesado le dijo, convirtiéndose esta deponente en una simple testigo de oídas, cuyas afirmaciones no están respaldadas con otros elementos de convicción que las corroboren.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Fundamento de los fallos de instancia
1.1 Para el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el hallazgo del dinero escondido en la maleta de Ihsan Taruk, sumado a que éste no declaró su existencia en el respectivo formato que para el efecto suministra la DIAN, a su ofrecimiento de dinero a cambio de no ser judicializado y a su actitud nerviosa durante el procedimiento de la requisa, condujeron a concluir que: (i) él conocía la obligación de reportar el ingreso de esa suma de dinero al país, la cual incluso le fue dada a conocer durante el trayecto del vuelo con destino a Bogotá, a través del formulario 530 de la DIAN que se titula «declaración de equipaje, de dinero en efectivo y de títulos representativos de dinero»; y (ii) la procedencia de ese capital es ilícita porque no de otra manera se explica la necesidad del procesado de ingresarla de forma subrepticia al territorio nacional.
En contraste, las pruebas que aportó la defensa no le resultaron suficientes para demostrar la procedencia lícita del dinero y, por esa vía, desvirtuar la concurrencia de los elementos constitutivos de los tipos penales cuya comisión le atribuyó la Fiscalía al procesado, pues así fuera cierto que el capital estaba destinado a comprarle una casa al hijo que tenía en Colombia, ello en manera alguna logra desvirtuar la inferencia sobre la procedencia ilícita de esos recursos.
De igual manera, la actividad económica a la que se dedicaba Ihsan Taruk y que fue probada por la defensa a través de los certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Turquía y de Registro Tributario de ese país, no dieron cuenta del origen de esas divisas. Tampoco lo hizo la testigo Olga Vanesa Córdoba Montero quien, lejos de poder dar fe acerca de la procedencia del dinero, solo pudo relatar lo que sobre el particular le contó el procesado.
1.2 Por su parte, la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación que interpuso la defensa, le dio la razón al juzgado de primera instancia cuando afirmó que se encontraban cumplidos los presupuestos de la tipicidad objetiva respecto del lavado de activos, pues además de comprobarse la realización del verbo rector «transportar» que establece el artículo 323 del Código Penal, también se demostró que la conducta punible subyacente a ese primer delito fue la de enriquecimiento ilícito de particulares la cual, como así lo establece la jurisprudencia de esta la Sala de Casación, no requiere de prueba específica o de la existencia de una sentencia judicial previa que así lo declare.
Frente a las pruebas que aportó la defensa para desvirtuar la configuración de los delitos, estimó el Tribunal que esos elementos, por sí solos, no desvirtúan la inferencia de ilicitud sobre el origen del dinero, ni demuestran que efectivamente éste provenga de la venta de una casa en Turquía, cuyo propietario fuera el acusado. Los demás medios de conocimiento, como el testimonio de Olga Vanessa Córdoba Montero y los documentos que con ella se introdujeron, no le aportaron ningún mérito a lo que constituye el tema de la prueba, esto es, a la procedencia de las divisas incautadas.
Con apoyo en la jurisprudencia de esta Corte, concluyó que: (i) la ausencia de prueba que demostrara la procedencia lícita del dinero es suficiente para inferir su ilicitud y, por esa vía, la configuración del delito de lavado de activos; y (ii) por el solo hecho de transportar o llevar consigo unas divisas de procedencia ilícita, «al menos alguien ya ha obtenido un enriquecimiento ilícito».
2. El delito de lavado de activos
Para resolver el asunto sometido a examen, la Corte realizará, en primer lugar, algunas precisiones sobre el tipo penal de lavado de activos y luego estudiará los cargos propuestos en la demanda.
El artículo 323 del Código Penal dispone:
Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública (…) o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito1, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de 10 a 30 años y multa de 1000 a 50000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Del contenido de la norma, entonces, se extraen los siguientes elementos estructurales del tipo penal de lavado de activos: (i) la conjugación de alguno de los verbos allí descritos (adquirir, resguardar, invertir, transportar, transformar, custodiar o administrar bienes); y (ii) que esa conducta recaiga sobre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en alguna de las actividades delictivas incluidas en dicha disposición.
Como bien lo tiene precisado la jurisprudencia de la Sala, no se discute la necesidad de probar la realización de alguno de los verbos contenidos en la norma. La controversia radica en el nivel de conocimiento que debe alcanzarse frente al segundo elemento estructural del tipo penal: el origen mediato o inmediato de los bienes en alguna de las actividades ilícitas allí descritas.
Sobre el particular la Corte afirmó, en primer lugar, que el delito de lavado de activos es autónomo respecto de las actividades delictivas que dieron origen, mediato o inmediato, a los bienes sobre los que recae la conducta. En segundo lugar, que, por tal razón, no se requiere que exista una sentencia condenatoria por un delito en específico del que se hayan derivado dichos bienes o ganancias2. Tampoco es exigible la demostración de que el delito base se cometió en específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar. Basta con que se establezca que los bienes sobre los que recae la conducta tienen origen mediato o inmediato en alguna de las actividades al margen de la ley que enlista la norma. Tampoco se requiere que la persona a la que se le acusa por el lavado de activos haya participado en alguna de las actividades ilícitas que dieron origen a esos capitales.
Lo que sí se exige es que el origen ilícito de los recursos se encuentre debidamente probado, ya sea a través de prueba directa o indirecta, como es el caso de los indicios. Al respecto, expuso la Sala en CSJ SP-282-2017:
En síntesis: (i) uno de los elementos del delito de lavado de activos es el origen directo o indirecto de los bienes sobre los que recaen los verbos rectores incluidos en la norma, en alguna de las actividades referidas en el artículo 323 del Código Penal (de secuestro, narcotráfico, etc.); (ii) por tanto, ese aspecto inexorablemente debe hacer parte del tema de la prueba; (iii) ese elemento del tipo penal, como los demás, debe demostrarse en el nivel de certeza –racional- (Ley 600 de 2000) o convencimiento más allá de duda razonable (Ley 906 de 2004); (iv) su acreditación puede hacerse a través de “prueba directa” o “prueba indirecta”; (v) no es necesario que exista una condena previa por los delitos que generaron los bienes o las ganancias sobre los que recaen las acciones descritas en el artículo 323; (vi) tampoco es imperioso que se establezca que los delitos que dieron lugar a dichas ganancias o bienes ocurrieron en determinadas condiciones de tiempo, modo o lugar, pues lo determinante es establecer el origen directo o indirecto de ese patrimonio, en la actividad ilícita; (vii) no existe un régimen de tarifa legal para la valoración de los hechos indicadores, por lo que el juzgador debe evaluar en cada caso si los datos le imprimen suficiente fuerza a la conclusión; (viii) cuando la Fiscalía logra demostrar la hipótesis de la acusación, en el nivel de conocimiento indicado, la demostración de la plausibilidad de las hipótesis alternativas corre a cargo de la defensa cuando es quien tiene más fácil o exclusivo acceso a las pruebas; (ix) mientras la hipótesis de la acusación debe demostrarse en el nivel de certeza (racional) o convencimiento más allá de duda razonable, las hipótesis alternativas que alega la defensa, si bien no están sometidas a ese estándar, deben ser verdaderamente plausibles.
3. La demanda de casación
En el mismo orden en el que fueron propuestos, la Sala analizará los cargos planteados en la demanda.
Según se precisó, el Tribunal encontró probado que el 14 de agosto de 2014 el ciudadano turco Ihsan Taruk fue capturado en el muelle de llegadas internacionales del aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá, cuando pretendía ingresar al país una suma de dinero equivalente a ciento cincuenta y un millones trescientos sesenta y dos mil setecientos ochenta y ocho pesos con 72 centavos ($151’362.788,72) representados en distintas monedas extranjeras (euros y liras turcas) y algunos pesos colombianos.
Esta conclusión la fundamentó en los testimonios del Patrullero de la Policía Nacional Kevin David Castillo Mora, quien para la fecha de los hechos prestaba servicio en la Policía Fiscal y Aduanera como guía canino para la detección de divisas en el aeropuerto el Dorado de Bogotá y quien informó que el 14 de agosto de 2015, siendo aproximadamente las 9 de la noche, se encontraba inspeccionando los equipajes de los pasajeros de un vuelo procedente de Frankfurt (Alemania), cuando su perro le señaló el equipaje del procesado como posible portador de divisas. También señaló este testigo que tras indagar al pasajero sobre el contenido de su maleta, lo condujo a la sala de conteo de la DIAN en donde él junto con las funcionarias Luz Stella Buitrago Suárez y Carmen Rosa Serrano encontraron una suma de dinero superior a la declarada por Ihsan Taruk quien, agregó esta última testigo, le ofreció que se quedara con parte de las divisas a cambio de no ser judicializado.
Según el Tribunal, la materialidad de la conducta también quedó suficientemente demostrada con los testimonios de los agentes de policía judicial Efraín Lara Fierro y Cristian Camilo Oviedo Bermúdez, con quienes se introdujo al juicio la grabación en video del procedimiento realizado al acusado y el informe de investigador de campo que contiene el dictamen de autenticidad del dinero incautado.
Pues bien, sobre la materialidad de la conducta y las pruebas que condujeron a su demostración no hay ninguna controversia. Es más, el casacionista no refuta ni confronta la valoración que de estas pruebas hicieron los jueces de instancia y, por el contrario, reconoce que los hechos ocurrieron de la manera en la que esos elementos de juicio los revelaron. Su crítica se concretó en el error de hecho en el que incurrió el Tribunal cuando analizó las pruebas de descargo con las que la defensa pretendió demostrar la procedencia lícita del dinero y, por esa misma vía, desvirtuar la concurrencia del elemento del tipo penal de lavado de activos que se refiere al origen ilícito de los bienes.
Ahora bien, para declarar probado que el dinero que portaba Ihsan Taruk era de procedencia ilícita, el Tribunal utilizó una inferencia judicial que construyó a partir de los siguientes hechos indicadores: (i) la forma oculta o subrepticia en la que el pasajero portaba las divisas y pretendió introducirlas al territorio nacional; (ii) el hecho de no haberlas declarado en el formulario que para el efecto provee la DIAN; y (iii) la ausencia de un elemento de prueba con el que se demuestre el origen lícito de los recursos, lo que, según la jurisprudencia de la Corte3, resulta suficiente para concluir la ilicitud por virtud del concepto de carga dinámica de la prueba.
Esta conclusión la plasmó en los siguientes términos:
“En efecto, tales hechos estructuran el delito de Lavado de Activos, toda vez que, el aquí procesado, transportó un dinero respecto del cual, de acuerdo con el material probatorio, se llega a la inferencia judicial de que habla la jurisprudencia traída a colación, sobre el origen ilícito del mismo, al traerse de manera subrepticia u oculta, sin hacer uso de los medios legalmente establecidos para el efecto, tales como el sistema bancario, y sin haberlo declarado ante las autoridades aduaneras”.
Al margen de la ocurrencia de los hechos conforme fueron planteados en la acusación y sobre los que –se insiste- no hay discusión, al Tribunal le bastó la supuesta inexistencia de prueba que demostrara la licitud del dinero incautado para colegir, sin más, que este era de procedencia ilícita, valiéndose para ello de su particular lectura de los precedentes jurisprudenciales que ha emitido la Sala sobre la materia.
Según el recurrente, esa conclusión a la que arribó el juez colegiado obedeció a un error de hecho en la lectura de la prueba que para demostrar la licitud de las divisas aportó la defensa. Concretamente, el vicio consistió en el desconocimiento de ciertas reglas de la experiencia cuyo reconocimiento implicaría la asignación de un mérito suasorio favorable para el procesado en orden a derrumbar la inferencia judicial que elaboraron las instancias con el fin de fundamentar la hipótesis de la acusación sobre el origen ilícito de los recursos.
De esta manera, dijo el censor, si el Tribunal no hubiera incurrido en el falso raciocinio denunciado, forzosamente habría tenido que reconocer: (i) la idoneidad de las pruebas aportadas por la defensa para demostrar que el dinero incautado a Ihsan Taruk provenía del ejercicio de la actividad comercial lícita a la que él se dedicaba en su país de origen; y (ii) la consecuente inaplicabilidad de la tesis jurisprudencial que se utilizó para sustentar la decisión de condena, ya que, contrario a lo que se dijo en la sentencia, sí se aportaron pruebas que refutaron la presunción de ilicitud de los recursos.
Según se precisó en el acápite pertinente, el medio de prueba sobre el que recayó el error por falso raciocinio se contrae a tres certificaciones en las que, en términos generales, se hace constar el origen lícito de la suma de dinero que le fue incautada a Ihsan Taruk, así como las actividades comerciales a las que él legítimamente se dedicaba en su país de origen.
En particular, el primer medio de conocimiento sobre el que recayó el vicio consistió en la certificación expedida por la sucursal Bodrum del Banco Odeobank de Turquía que contiene el recibo No. 18042014-1180-835 expedido con ocasión de una transacción bancaria realizada el 18 de abril de 2014 consistente en un desembolso de dinero que se le hizo a Ihsan Taruk, por un valor de 198.700 liras turcas, en razón a un préstamo que adquirió con esa entidad la señora Neriman Canturk para la compra de una casa que aquél le vendió.
Al considerar esta prueba, tanto el juzgado de primer grado como el Tribunal le restaron todo el mérito suasorio bajo la consideración de que ese documento no demostraba la supuesta venta de la casa por parte de Ihsan Taruk a Neriman Canturk y, en todo caso, tampoco lograba probar que el dinero entregado por el banco al procesado fuera el mismo que se le incautó en el aeropuerto El Dorado.
Al respecto, así se lee en la sentencia de primera instancia:
“De igual manera probó la defensa que el acusado IHSAN realizó un retiro en el país de Turquía el 18 de abril de 2014; no obstante, se pregunta el Despacho cuál prueba se trajo a juicio que demostrara que ese dinero fue el mismo que se incautó? Y aun así, cuál su procedencia? La respuesta de nuevo es, ninguna.
Por su parte, el Tribunal razonó de la siguiente forma:
“Ahora bien, aunque la defensa aportó documentos debidamente apostillados, como prueba de la presunta procedencia lícita de las divisas incautadas al procesado, tales como: la certificación del banco Odeobank, sucursal Bodrum-Turquía, donde se afirmó que, Ihsan Taruk, recibió la suma de ciento noventa y ocho mil setecientas liras turcas, por concepto de venta de un inmueble; y la calidad del procesado, como directivo de la empresa de construcción de edificaciones familiares y multifamiliares ‘Batinok, Insaat, Gayrimenkul Trizm Ve Dis Ticaret Limited Sirketi’, registrada en la Cámara de Comercio de Estambul, las mismas, por sí solas, no desvirtúan la inferencia de ilicitud sobre el origen del dinero, ni demuestran que efectivamente sea producto de la venta de una casa, de la cual, entre otras cosas, no se probó su existencia, tampoco su propiedad, ni que realmente hubiera sido vendida.
De haber sido cierto que el aquí acusado ejercía la actividad de constructor, lo más razonable hubiera sido allegar las pruebas sobre la adquisición de predios, licencias o permisos para la construcción de las obras, contratos de ejecución de las mismas, fotografías de las edificaciones –como las que presuntamente enviaba Ihsan Taruk a Olga Vanessa, según esta testigo- y demás documentos relacionados con su labor. Sin embargo, nada se aportó al respecto”.
Para el recurrente, las máximas de la experiencia que con estos fallos se trasgredieron son:
“1. Las certificaciones expedidas por los bancos sobre desembolsos de altas cantidades de dinero en efectivo a los beneficiarios de las mismas, producto de una transacción en la que el banco presta dinero para la compra de inmuebles, son documentos públicos que gozan por sí mismos de credibilidad en lo que allí expresan porque esas entidades están sujetas a normas de seguridad que les impone verificar la legalidad de la documentación exigida al comprador y vendedor de este tipo de transacciones, máxime cuando el banco es el que presta el dinero y su desembolso se hace en efectivo. Ese es otro de los motivos de confiabilidad de que gozan los bancos.
2. El dinero en efectivo recibido por su propietario en un banco por concepto de la venta de un inmueble (altas sumas de dinero), ingresa al patrimonio de quien lo recibe, por lo tanto, desde ese momento tiene libre disposición del mismo. Se acostumbra guardar el efectivo o cambiarlo por moneda de mayor valor y comercialización, casi siempre, Euros, o Dólares, para evitar su devaluación, y en un viaje transportarlo con menor volumen por razones de seguridad”.
Es criterio reiterado de esta Corporación que cuando se plantea un error de hecho por falso raciocinio, concretamente por la transgresión de una regla de la experiencia, el impugnante debe establecer con precisión el objeto de la censura, esto es, determinar cuáles fueron las reglas de la experiencia transgredidas o que se dejaron de considerar.
En este caso, sin embargo, los postulados que planteó el censor bajo el rótulo de “reglas de la experiencia” no logran alcanzar la condición de tales en tanto no aluden a una manifestación de la vida cotidiana, con carácter reiterado, en un contexto sociocultural determinado. Se tratan, más bien, de argumentos jurídicos con los que el demandante pretendió fijar una regla de presunción de veracidad sobre el contenido de una certificación que, por haber sido expedida por una entidad bancaria, debió ser tomada por cierta en cuanto a los hechos que allí se declararon.
De igual forma, los supuestos yerros que se presentaron al valorar los otros dos documentos a los que se aludió en la demanda tampoco lograron demostrar un falso raciocinio en tanto las premisas que el demandante denuncia como trasgredidas no pueden ser catalogadas, en estricto sentido, como postulados de la experiencia.
Tampoco es una regla de la lógica, como así lo presentó el censor, que “es común que las personas que retiran altas sumas de dinero en efectivo de un banco para efectos de portar ese dinero, es normal que cambien los billetes por moneda de uso internacional, es decir, Euros o Dólares”. Este enunciado, al igual que todos los que se plantean en el cargo, carecen de los atributos de la universalidad, homogeneidad y reiteración propios de las reglas de la experiencia y, por lo tanto, no pasan de ser razonamientos subjetivos a través de los cuales el impugnante quiso fijar un estándar de veracidad sobre el contenido de los documentos que, a su modo de ver, fueron erróneamente valorados por el Tribunal.
Tal es el caso de la premisa propuesta en la demanda según la cual “las certificaciones expedidas por las Cámaras de Comercio y Oficinas de Registro Comerciales, son documentos públicos revestidos de autenticidad que contienen información considerada como verdadera, de ahí derivan su valor como medio de prueba”. Como a simple vista se puede apreciar, lo que el demandante calificó aquí como una máxima de la experiencia es, en verdad, una regla procesal probatoria que se refiere a la autenticidad de los documentos públicos (Art. 425 del Código de Procedimiento Penal) y que en manera alguna condiciona la ponderación o mérito suasorio que el juez le otorgue al momento de analizar el medio de juicio de forma individual y en conjunto con las demás pruebas practicadas.
Finalmente, tampoco alcanza la categoría de regla de la experiencia el postulado de que “normalmente, las personas perciben ingresos acordes y proporcionales a la actividad económica que realizan, teniendo en cuenta la antigüedad de su desempeño”, pues no es cierto que siempre o casi siempre una persona perciba ingresos acordes y proporcionales a la actividad que realiza. Si bien hay situaciones en las que esa situación ocurre, tal eventualidad no se erige en un hecho de forzosa ocurrencia como para predicar su generalización y a partir de allí, edificar la existencia de una máxima de la experiencia.
Por consiguiente, en ningún error de los denunciados en el primer cargo de la demanda incurrió el Tribunal cuando, al valorar los aludidos documentos, concluyó que los mismos no resultaban suficientes para demostrar la procedencia ilícita del dinero incautado.
Con todo y al margen de que no se demostraron los errores propuestos en la censura, advierte la Sala que el Tribunal sí incurrió en un falso raciocinio derivado de la violación del principio de razón suficiente porque la motivación que esgrimió para sustentar la condena no basta para sostener una decisión de tal naturaleza. En efecto y según se precisó líneas atrás, los jueces de instancia decidieron condenar a Ihsan Taruk por el delito de lavado de activos con fundamento en dos únicas premisas: (i) el hallazgo de la suma de dinero oculta en el equipaje del procesado; y (ii) la inferencia de que ese capital es de origen ilícito por la supuesta ausencia de prueba sobre su licitud.
Como lo ha precisado la Sala en recientes pronunciamientos, la configuración del delito de lavado de activos exige la demostración a través de prueba directa o indirecta del elemento estructural del tipo penal que se refiere al origen de los bienes sobre los que recae la conducta. Así se precisó en SP17909-2017:
La práctica ha enseñado de manera recurrente, las grandes dificultades a las que se enfrenta el Estado para la demostración de los elementos constitutivos del tipo penal, por lo que a falta de una prueba expedita y directa, normalmente los jueces deben recurrir en sus fallos, a fin de estructurar la conducta punible, a la construcción de indicios a partir de la concurrencia, convergencia y concordancia, de hechos indicadores, a fin de alcanzar el estándar de conocimiento consistente en el nivel de certeza –racional- sobre la existencia de la conducta y la responsabilidad de los procesados.
Dicho recurso probatorio, como lo ha señalado esta Sala, cobra especial relevancia tratándose de esta clase de delitos, siendo de importancia la presencia de datos indicadores, tales como la importancia de la cantidad del dinero blanqueado; la vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas; lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial de los sujetos intervinientes; la naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en efectivo; la inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones; la debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales; y, la existencia de sociedades «pantalla» o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas4. –Negrita y subrayas fuera de texto-.
Sin embargo, dentro de la sentencia que se analiza el Tribunal ninguna mención hizo sobre la existencia de algún hecho indicador que le sirviera de insumo para construir un indicio sólido sobre la posible vinculación de Ihsan Taruk con las actividades delictivas que enlista el artículo 323 del Código Penal y, menos aún, para inferir razonablemente que el dinero incautado tiene su origen mediato o inmediato en alguna de esas conductas. Tal omisión encuentra su explicación en el simple hecho de que dentro del acervo probatorio no es posible extraer ningún elemento de convicción que satisfaga el estándar de conocimiento sobre la realización de alguno de los tipos penales subyacentes.
Si bien es cierto la Corte ha precisado que la imputación por el punible de lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otro delito, lo que implica que no es necesario demostrar que el delito subyacente ocurrió en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, no menos lo es que para efectos de sustentar la responsabilidad penal por este punible se requiere, como mínimo, la concurrencia de un hecho indicador debidamente probado a partir del cual se pueda inferir que los bienes provienen de una fuente delictiva.
En el caso bajo estudio, el Tribunal asumió, en términos generales, que el delito subyacente al de lavado de activos es, precisamente, el de enriquecimiento ilícito de particulares. Así se lee en la decisión de segundo grado:
“En relación con el delito de Enriquecimiento Ilícito de Particulares, la jurisprudencia colombiana ha adoptado la tesis que cuando alguien lleva consigo una determinada cantidad de dinero de procedencia ilícita, al menos alguien ya ha recibido un enriquecimiento ilícito, razón por la cual resulta jurídicamente procedente tenerlo como subyacente del punible de Lavado de Activos”. –Destaca la Sala-.
De esa forma y sin ninguna prueba que respalde la imputación por ese delito, la Corporación de segunda instancia concluyó:
“Y respecto del Enriquecimiento Ilícito, sobre el cual expresó que no se encuentra el dictamen pericial contable, ello no obsta para que en este caso se configure dicho ilícito, toda vez que, la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, ha precisado que cuando una persona lleva consigo, transporta o tiene en su poder una determinada cantidad de dinero de procedencia ilícita, aunque no sea suyo, al menos alguien ya ha obtenido un enriquecimiento ilícito.
Lo anterior, en el entendido de que no se ofrezca justificación válida sobre el origen lícito del capital, como acontece en el caso del dinero incautado a Ihsan Taruk; por tanto, también se tipifica dicho punible”.
Bajo ese entendido, la violación indirecta de la ley en la que incurrió el Tribunal por la vía del falso raciocinio al transgredir el principio de razón suficiente se concretó al concluir que está demostrado que Ihsan Taruk llevaba en su equipaje una alta suma de dinero que tiene su origen en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares lo que a su vez tipificó el delito de lavado de activos porque jamás justificó el origen lícito de ese capital.
Como se puede observar, para elaborar este razonamiento el Tribunal partió de dos premisas que obtuvo a partir de la construcción de indicios: la primera, que Ihsan Taruk incurrió en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares por el solo hecho de transportar una alta suma de dinero oculta en su equipaje, y la segunda, que el dinero incautado es de origen ilícito, lo que a su vez tipificó el punible de lavado de activos.
Con todo, encuentra la Sala que los indicios a partir de las cuales se sustentó la hipótesis de la acusación no están respaldados por ningún elemento de prueba que demuestre plenamente la concurrencia de un hecho indicador a partir del cual se pueda inferir que Ihsan Taruk incrementó su patrimonio –o el de otra persona- realizando actividades ilícitas y que la suma de dinero que portaba al momento de su captura provenía de esa misma conducta delictiva.
En otras palabras, no hay un solo hecho indicador, debidamente probado, que conecte a Ihsan Taruk con alguna actividad delictiva como para poder inferir que esa fue la fuente del capital que se le incautó.
Y es que el tema de la prueba en los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares no solo debe recaer en la demostración de que se conjugó alguno de los verbos rectores que contienen las normas sino que también es necesario, como así lo ha precisado la Sala, que los hechos indicadores a partir de los cuales se construye el indicio del origen ilícito de los bienes, también se encuentren plenamente demostrados. Así se lee en SP282-2017:
“Ahora bien, el estándar de conocimiento requerido para la condena (certeza-racional) debe considerarse frente al hecho jurídicamente relevante que se integra al tema de prueba (el origen directo o indirecto de los bienes en alguna de las actividades ilícitas descritas en la norma), que puede lograrse con ‘prueba directa’ o con ‘prueba indiciaria’, según se anotó en párrafos precedentes”.
En resumen, la única prueba que sustentó la hipótesis de la acusación se contrajo a la captura en flagrancia de Ihsan Taruk cuando portaba de forma oculta en su equipaje de viaje una alta suma de dinero que no declaró ante las autoridades aduaneras colombianas. Al margen de este hecho, ningún otro elemento de conocimiento se aportó para demostrar la existencia de, por lo menos, un solo hecho indicador que vinculara al procesado con alguna de las actividades ilícitas que enlista el artículo 323 del Código Penal. En el mismo sentido, tampoco se probó la concurrencia de los elementos estructurales del tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares, pues además del hecho de portar las divisas, ninguna otra prueba conduce a concluir, más allá de toda duda, que dicha suma constituyó un incremento patrimonial producto del ejercicio de alguna actividad delictiva.
El error del Tribunal consistió, entonces, en un falso raciocinio por violación al principio de razón suficiente porque es incontrovertible que la construcción inferencial elaborada no tiene el mérito probatorio necesario para llegar al estándar de conocimiento que una decisión condenatoria demanda. Más aún, cuando, sin contar con un solo hecho indicador debidamente probado y distinto a la captura en flagrancia, dedujo que el dinero incautado a Ihsan Taruk tuvo su origen en una actividad ilícita, lo que a su vez utilizó como fundamento para concluir, erróneamente, que se colmaron los elementos constitutivos de los tipos penales de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares.
Además de lo anterior, los jueces de instancia también emplearon un razonamiento equivocado para afirmar que, en todo caso, cuando se juzgan las conductas que tipifican los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares se invierte la carga de la prueba, de manera que siempre corre a cargo de la defensa la obligación de desvirtuar la hipótesis de la acusación.
A partir de esta deducción, se pone en evidencia que el Tribunal pasó por alto el mandato constitucional contenido en el artículo 250 de la Constitución Política que establece que en los juicios penales la carga de la prueba recaerá, por regla general, en la Fiscalía General de la Nación. Esto implica que el ente acusador tiene la obligación de probar la concurrencia de todos los elementos que integran los tipos penales y desvirtuar así la presunción de inocencia que opera siempre a favor del procesado.
Siguiendo esta lógica, en los procesos que se adelanten por los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares, también corre por cuenta de la Fiscalía la carga de demostrar su ocurrencia y la responsabilidad penal del procesado. De ahí que solo a condición de que se satisfaga la hipótesis de la acusación, se invertirá la carga de la prueba y se activará para la defensa la posibilidad de proponer y probar una tesis alternativa que explique, en el caso de estos tipos penales, la procedencia u origen lícito de los bienes involucrados en los hechos de la acusación. Al respecto se pronunció la Sala en SP17909-2017:
(vii) cuando la Fiscalía logra demostrar la hipótesis de la acusación, en el nivel de conocimiento indicado, la demostración de la plausibilidad de las hipótesis alternativas corre a cargo de la defensa cuando es quien tiene más fácil o exclusivo acceso a las pruebas; (viii) mientras la hipótesis de la acusación debe demostrarse en el nivel de certeza (racional) o convencimiento más allá de duda razonable, las hipótesis alternativas que alega la defensa, si bien no están sometidas a ese estándar, deben ser verdaderamente plausibles. –Negritas fuera de texto-.
Sin embargo, en el presente caso y conforme se viene analizando, la Fiscalía no logró superar el estándar de conocimiento exigido para demostrar la concurrencia de todos los elementos que integran los tipos penales imputados. El Tribunal, por su parte, erró al exigir que la defensa desvirtuara la hipótesis de una acusación que no fue suficientemente probada y, al no encontrar colmado ese requerimiento, acudió a una defectuosa creación de indicios para justificar la decisión de condena.
Al margen de la comprobada ausencia de prueba para soportar la acusación, lo que de entrada implica la aplicación del principio de in dubio pro reo, reconoce la Sala que la defensa, por su parte, propuso una hipótesis plausible acerca de la procedencia lícita del dinero incautado, y para soportarla, aportó una serie de pruebas con las que demostró que Ihsan Taruk: (i) recibió un desembolso de ciento noventa y ocho mil setecientas (198.700) liras turcas del banco Odeobank de Turquía por concepto de la venta de una casa a la señora Neriman Cantuk, a quien esa entidad financiera le otorgó un préstamo; (ii) es una persona que se dedica a una actividad comercial lícita en su país de origen, como es la construcción y venta de inmuebles; (iii) era el gerente de una sociedad legalmente establecida con un capital que ascendía a la suma de 300.000 liras turcas; y (iv) viajó a Colombia para visitar a su hijo y comprarle una casa en la ciudad de Cali.
Con todo, los falladores de instancia decidieron restarle todo el mérito probatorio a los medios de prueba que demostraban, de forma razonable, el origen de los recursos, acudiendo para ello a la imposición de un criterio de autoridad sustentado en una sesgada interpretación de la jurisprudencia que esta Corte ha sentado sobre la materia, pasando por alto principios insoslayables del proceso penal como son la presunción de inocencia y la carga de la prueba.
Cuestión final.
Ante la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, División de Gestión de Control Cambiario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- se tramitó la acción cambiaria (radicado OI 2014 2014927) en contra de Ihsan Taruk con ocasión del ingreso no declarado de una suma de dinero superior a la que el régimen cambiario permite portar por la modalidad de viajeros, sin obligación de declarar5.
Mediante Resolución No. 1752 de 10 de septiembre de 2014 la DIAN aceptó el pago de la sanción reducida al 40% efectuado por Ihsan Taruk, quien reconoció la comisión de la infracción cambiaria regulada en el artículo 3 del Decreto 2245 de 28 de junio de 2011 consistente en el ingreso al país de dineros en efectivo sin la respectiva declaración exigida en el artículo 82 de la Resolución Externa 08 de 2000, modificado por los artículos 5 de la Resolución No. 3 de febrero 22 de 2013 y 1º de la Resolución 7 de junio 26 de 2013, todas de la Junta Directiva del Banco de la República.
En el mismo acto administrativo, la DIAN resolvió «ARTÍCULO TERCERO: Terminar la investigación de conformidad con el Numeral 3 del Artículo 31 del Decreto 2245 del 28 de junio de 2011». En tal virtud, ordenó «Archivar el expediente OI 2014 2014 927 una vez se anexe copia ejecutoriada de la presente providencia». Finalmente, advirtió que contra esa decisión no procedía ningún recurso.
En esa medida, la Corte no encuentra mérito para adoptar ninguna decisión relativa a la acción cambiaria ni al dinero incautado que fue retenido por la DIAN según consta en el Acta de Hechos Manual No. 143 y Acta de Retención de Divisas Manual No. 24, ambas de agosto 14 de 2014.
Recapitulando. De acuerdo con lo expuesto, entonces, aparece como conclusión evidente que el Tribunal, al realizar la construcción indiciaria en la que sustentó la condena de Ihsan Taruk, incurrió en un error de hecho por falso racionio porque, sin contar con prueba demostrativa de un hecho indicador distinto al hallazgo del dinero oculto en su maleta, infirió, sin razón suficiente, la presencia de los elementos comunes a los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particulares que hacen relación al origen ilícito de los bienes y a su vinculación con actividades delictivas.
Evidenciado el yerro cometido por el fallador de segundo grado en la justificación de la sentencia proferida, concluye la Sala que, corregido aquél, la decisión censurada no puede sostenerse porque la Fiscalía no logró demostrar, cuando menos en el grado exigido para proferir condena, que el dinero que se le incautó a Ihsan Taruk tuvo su origen mediato o inmediato en alguna actividad delictiva.
En ese orden y como quiera que las razones esbozadas resultan suficientes para casar el fallo impugnado y, en su lugar, revocar la decisión de condena para imponer la absolución del procesado, la Sala encuentra innecesario, por sustracción de materia, examinar los restantes reparos contenidos en la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CASAR la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016 por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la dictada el 8 de marzo del mismo año por el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de esa ciudad en la que se condenó a Ihsan Taruk como autor del concurso heterogéneo de los delitos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito de particular. En consecuencia, ABSOLVER al procesado por los delitos de la acusación.
2. ORDENAR la cancelación de la orden de captura expedida por el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Bogotá contr Ihsan Taruk, previa constatación de que no existe otro requerimiento judicial en su contra.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase,
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
GERSON CHAVERRA CASTRO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JAIME HUMBERTO MORENO ACERO
FABIO OSPITIA GARZÓN
EYDER PATIÑO CABRERA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 El aparte subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-191 de 2016.
2 CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 23.174, CSJ, SP, 9 abr. 08, rad. 23.754, CSJ SP, 5 ago. 2009, rad. 28.300, CSJ SP, 2 feb. 2011, rad. 27.144, CSJ SP6613-2014, entre otras.
3 CSJ SP, 2 Feb. 2011, Rad. 27144.
4 CSJ SP282-2017, 18 ene. 2017, rad. 40120, citando al Tribunal Supremo Español. STS 4081/2016, del 14 de septiembre de 2016.
5 Fol. 1 cuaderno estipulaciones y elementos materiales probatorios.