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Proceso N° 13439
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADOS PONENTES
ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN
NILSON PINILLA PINILLA
Aprobado Acta No. 103
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil uno (2001).
VISTOS
Define la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de Jairo León Posada Palacio contra la sentencia dictada por el Tribunal Nacional el 15 de mayo de 1995, mediante la cual confirmó parcialmente la expedida por un Juzgado Regional de Bogotá.
HECHOS
Durante los meses de enero a abril de 1993, varios individuos al servicio del llamado “Cartel de Medellín” colocaron e hicieron explotar seis vehículos cargados con dinamita en distintos sectores de Bogotá. La primera, el 21 de enero, en la calle 72 con carrera 7ª.; la segunda, el 3O de enero, en la carrera 9ª. entre calles 15 y 16; la tercera, el 15 de febrero, en la calle 25 con carrera 1O; la cuarta, en la misma fecha, en la calle 16 con carrera 13; la quinta, el 5 de marzo, en la carrera 13 A entre calles 23 y 24, y la sexta, el 15 de abril, en la calle 93 con carrera 15.
Estos hechos causaron la muerte de muchas personas, lesiones personales a otras y graves daños a edificaciones y automotores.
La fiscalía vinculó a más de 3O personas, entre ellas a Jairo León Posada Palacio, quien consiguió la dinamita con que se perpetraron los actos terroristas y transportó y almacenó otra gran cantidad de explosivos en la ciudad de Medellín para realizar atentados en otras ciudades del país.
ACTUACIÓN PROCESAL
En los meses de febrero, marzo y abril de 1993, la Fiscalía Regional de Bogotá, Unidad Policía Judicial Dijín, decretó apertura de investigación por cada uno de los atentados terroristas, las cuales se radicaron inicialmente bajo los números 16.449, 16.56O, 16.589, 16.971, 17.O49 y 16.559, y después se unificaron a la radicación 16.559 y se tramitaron bajo una misma cuerda.
Fueron vinculados mediante indagatoria, entre otros, Omar de Jesús Herrera Herrera, Luis Fernando Acosta Mejía, Juan Carlos Londoño Sánchez, Guillermo Gerardo Sosa Navarro, Juan Guillermo Ramírez Fernández, Luis Fernando Córdoba Vélez, Jairo León Posada Palacio, Héctor Jaime Villa Gómez, Víctor Manuel Escobar González, Raúl Ernesto Pinto Vargas, José Ángel Jiménez Duarte y Ramiro Antonio Vélez Martínez. Al resolverles la situación jurídica, la fiscalía les impuso detención preventiva.
Los días 16 y 25 de febrero, y 1º. de marzo de 1994, se realizaron diligencias de formulación de cargos para sentencia anticipada, en las cuales varios de los citados aceptaron su responsabilidad por los delitos imputados por la fiscalía regional.
El 3 de marzo del mismo año fue practicada diligencia similar para efectos de sentencia anticipada, en la cual se formularon cargos a otros procesados, dentro de ellos Jairo León Posada Palacio, a quien el instructor le hizo las siguientes imputaciones:
“La autoría de lo descrito en el art. 1º. del Decreto 18O de 1988, esto es, TERRORISMO, es decir, haber puesto en estado de zozobra a los habitantes de la ciudad de Santafe de Bogotá, en especial a los que residían en la calle 93 con carrera 15; en concurso con la autoría de lo descrito en el art. 7º. del Decreto 18O de 1988, esto es, formar parte de la agrupación terrorista que perpetró el acto terrorista en la calle 93 con carrera 15; en concurso con lo descrito en el art. 12 del Decreto 18O de 1988, toda vez que envió y remitió el explosivo utilizado en la calle 93 con carrera 15; en concurso con la autoría de los homicidios múltiples descritos en el art. 29 de la Ley 4O de 1993, agravado por lo dispuesto en el art. 3O, numeral 8º. de la misma ley y que están señalados estos homicidios en la providencia del 7 de febrero de mil novecientos noventa y tres; en concurso con la autoría de las lesiones múltiples ocasionadas en las personas señaladas también en la mencionada providencia de fecha febrero siete de mil novecientos noventa y cuatro que se describen en el artículo 331 del C. Penal agravadas por las circunstancias previstas en el art. 339, numeral 8º., en concurso con la autoría de daños en bien ajeno a edificaciones, vehículos y bienes del Estado también señalados en la providencia del 7 de febrero de 1994, que se describen como punible en el art. 37O del C. Penal, agravado por el numeral 4º. del artículo 371 del C. P. y numeral 1º. del artículo 372 del C. Penal; así como la autoría de lo descrito en el art. 1. literal a) del Decreto 3664 de 1986 referido a la dinamita que fuera encontrada en predios de JOSÉ DE LOS SANTOS PÉREZ”.
De la misma acta, de la cual resulta que todos los procesados aceptaron los cargos, se desprende también que Posada Palacios sabía de la existencia de la “caleta” -donde se encontraban armas de uso privativo de las fuerzas militares, estopines, mecha lenta y otros elementos- en la residencia de Víctor Manuel Escobar González y que Omar de Jesús Herrera transportó en una volqueta la dinamita que se utilizaría en actos terroristas y cuando llegó a su destino, una fábrica de licores, se la entregó a Jairo León Posada.
Como en la audiencia de formulación de cargos se hizo expresa referencia a las imputaciones deducidas en el auto del 7 de febrero de 1994, que adicionó aquél que había resuelto la situación jurídica de los procesados, entre ellos Posada Palacio, importa dejar claras algunas de las reflexiones de la fiscalía, que lo involucran directamente en los varios atentados sucedidos por aquellos días. Así se expresó el instructor:
“Se ha establecido, por el momento, que los señores JAIRO LEÓN POSADA PALACIOS y OMAR HERRERA HERRERA hacían parte del llamado cartel de Medellín, que como miembros de esa organización actuaron en el plan terrorista que había ideado su cabecilla PABLO ESCOBAR GAVIRIA, esto es colocar carros bombas en diferentes puntos del país y en especial en la capital. Que la intervención de estos fue determinante en los hechos que tuvieron ocurrencia en la calle 93 con carrera 15 de esta ciudad toda vez que fueron los encargados de dar ejecución al atentado terrorista en este punto, consiguieron el explosivo necesario para ese fin, las personas que lo transportarían a esta ciudad, lo almacenarían y lo activarían, razón por la cual están incursos en los arts. 1, 7 y 12 del Decreto 18O de 1988 y de los demás hechos punibles que se ocasionaron con este hecho, tales como los homicidios, lesiones personales y daño en bien ajeno y del Estado que posteriormente se determinarán en esta diligencia”.
“También se estableció que fueron estas dos personas quienes realizaron lo necesario para la adquisición de la dinamita que se utilizaría para los atentados terroristas que se perpetrarían en las ciudades de Pereira, Cali y Cartagena, pero que por intervención del autoridades no se pudo llevar a cabo, por este motivo se les imputará la AUTORÍA de la TENTATIVA de los hechos punibles descritos en los arts. 1y 12 del Decreto 18O de 1988”.
“Adquirida la dinamita estos sujetos la transportaron y la almacenaron en un lugar en que no pudiera ser encontrada por las autoridades, razón por la cual se les imputa la AUTORÍA de lo descrito en el artículo 1 literal a) del Decreto 3664 de 1986”.
En la misma decisión, a lo largo de varias páginas, fueron precisadas las lesiones, los homicidios y los daños ocurridos en cada uno de los sitios de Bogotá en los que fueron activados los mortales elementos explosivos.
El 27 de junio de 1994, un Juzgado Regional de Bogotá profirió la respectiva sentencia condenatoria. Le impuso a los implicados las siguientes penas:
Raúl Ernesto Pinto Vargas. 44 meses de prisión como autor del delito de “omisión de informes sobre actividades terroristas” (artículo 4º. del Decreto 18O de 1988) y cómplice del delito de fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones (artículo 1º. del Decreto 3664 de 1986).
José Ángel Jiménez Duarte. 36 años y 8 meses de prisión, multa de 5O salarios mínimos mensuales, como autor del delito de homicidio con fines terroristas (Ley 4O de 1993), en concurso con terrorismo, concierto para cometer actos terroristas, empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículos 1º., 7º. y 12 del Decreto 18O de 1988), lesiones personales agravadas y daño en bien ajeno agravado.
Héctor Jaime Villa Gómez. 36 años y 8 meses de prisión y multa de 5O salarios mínimos mensuales, como autor del delito de homicidio con fines terroristas (Ley 4O de 1993), en concurso con terrorismo, concierto para cometer actos terroristas, empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículos 1º., 7º. y 12 del Decreto 18O de 1988), lesiones personales agravadas y daño en bien ajeno agravado.
Guillermo Gerardo Sosa Navarro. 4O años de prisión y multa de 5O salarios mínimos mensuales como autor del delito de homicidio con fines terroristas (Ley 4O de 1993), en concurso con terrorismo, concierto para cometer actos terroristas, empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículos 1º., 7º. y 12 del Decreto 18O de 1988), lesiones personales agravadas, daño en bien ajeno agravado y empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, en la modalidad de tentativa.
Juan Guillermo Ramírez Fernández. 8 años de prisión y multa de 5 salarios mínimos mensuales, como autor de los delitos de concierto para cometer actos terroristas y omisión de informes sobre actividades terroristas (artículos 7º. y 4º. del Decreto 18O de 1988).
Juan Carlos Londoño Sánchez. 8 años de prisión y multa de 5 salarios mínimos mensuales, como autor de los delitos de concierto para cometer actos terroristas y omisión de informes sobre actividades terroristas (artículos 7º. y 4º. del Decreto 18O de 1988).
Luis Fernando Córdoba Vélez. 9 años y 4 meses de prisión y multa de 5 salarios mínimos mensuales, como autor de los delitos de concierto para cometer actos terroristas y omisión de informes sobre actividades terroristas (artículos 7º. y 4º. del Decreto 18O de 1988), fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones (artículo 1º. del Decreto 3664 de 1986), tentativa de terrorismo y tentativa de empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos.
Luis Fernando Acosta Mejía. 4O años de prisión y multa de 5O salarios mínimos mensuales como autor del delito de homicidio con fines terroristas (Ley 4O de 1993), en concurso con terrorismo, concierto para cometer actos terroristas, empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículos 1º., 7º. y 12 del Decreto 18O de 1988), lesiones personales agravadas y daño en bien ajeno agravado.
Ramiro Antonio Vélez Martínez. 6 años y 8 meses de prisión, como autor del delito de concierto para cometer actos terroristas (artículo 7º. del Decreto 18O de 1988).
Víctor Manuel Escobar González. 8 años de prisión y decomiso del material incautado, como autor del delito de concierto para cometer actos terroristas (artículo 7º. del Decreto 18O de 1988) en concurso con porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas (artículo 2º. del Decreto 3664 de 1986, en concordancia con el literal b) del artículo 1º. del mismo decreto).
Omar de Jesús Herrera Herrera. 36 años y 8 meses de prisión, multa de 5O salarios mínimos mensuales, como autor del delito de homicidio con fines terroristas (Ley 4O de 1993), en concurso con terrorismo, concierto para cometer actos terroristas, empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículos 1º., 7º. y 12 del Decreto 18O de 1988), fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones (artículo 1º. del Decreto 3664 de 1986), lesiones personales agravadas y daño en bien ajeno agravado.
Jairo León Posada Palacio. 3O años y 2 meses de prisión como autor del delito de homicidio con fines terroristas (Ley 4O de 1993), en concurso con terrorismo, concierto para cometer actos terroristas, empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículos 1º., 7º. y 12 del Decreto 18O de 1988), fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones (artículo 1º. del Decreto 3664 de 1986), lesiones personales agravadas y daño en bien ajeno agravado.
Como pena accesoria les impuso a todos los procesados la interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad.
Ante petición de la fiscalía, el 27 de julio siguiente el mismo juzgado aclaró el fallo de primera instancia en el sentido de hacer también responsables por los actos terroristas acaecidos el 21 de enero de 1993, en el sector de la calle 72 con carrera 7ª. de esta ciudad, a Guillermo Gerardo Sosa Navarro, Juan Guillermo Ramírez Fernández, Juan Carlos Londoño Sánchez y Luis Fernando Córdoba Vélez, y por ende incrementar en dos meses de prisión la pena impuesta a cada uno de ellos.
Apelada la sentencia por los defensores de varios de los procesados, entre ellos el de Jairo León Posada Palacio, el 15 de mayo de 1995 el Tribunal Nacional decretó la nulidad de la sentencia en todo lo relacionado con los procesados Ramírez Fernández, Sosa Navarro, Londoño Sánchez y Córdoba Vélez, la modificó en el sentido de condenar a Posada Palacio a la pena principal de 35 años y un mes de prisión y multa de 5O salarios mínimos mensuales y la varió en lo relacionado con el tiempo de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas. En todo lo demás la confirmó.
El representante de Jairo León Posada Palacio interpuso la casación, presentó oportunamente la demanda, fue admitida y se recibió concepto del Procurador Delegado en lo Penal.
LA DEMANDA
Primer cargo. A la luz de la causal tercera, el defensor acusa la sentencia de haber sido dictada en un proceso viciado de nulidad por violación de los derechos de defensa y al debido proceso.
Afirma que su representado careció de asistencia técnica durante la indagatoria, circunstancia que afectó su defensa material y, en general, su derecho de defensa. Estima que fueron desconocidos los artículos 29 de la Constitución y 145 del Código de Procedimiento Penal.
Indica también que la sentencia está afectada de ilegalidad porque a Posada Palacio se le indagó por la colocación de un solo artefacto explosivo y la judicatura le extendió este cargo a todos los actos dinamiteros que se cometieron “en aquel lúgubre 1993”, sin que expresamente hubiera aceptado tales imputaciones, resultando así condenado por unos delitos de los cuales no fue oído ni vencido en juicio, y en los cuales no podía haber participado porque ya se encontraba en cautiverio.
Segundo cargo. “Violación directa de varias normas de derecho sustancial por interpretación errónea e indebida aplicación”.
En el marco de este cargo le formula tres reproches al fallo impugnado:
1. Inaplicación del principio de favorabilidad. Considera que el sentenciador aplicó como diminuente de punibilidad el contenido en el decreto 264 de 1993, cuando debía haber aplicado el artículo 17 de la ley 4O de 1993 que regula la rebaja de pena por colaboración, norma que es posterior, vigente para el momento de la sentencia y más favorable al procesado porque consagra una disminución de la mitad de la sanción. Estima que se violaron los artículos 29 de la Carta, 6º del Código Penal, 1O del Código de Procedimiento Penal y 45 de la ley 153 de 1887.
2. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 31 de la Norma Superior y 217 del Código de Procedimiento Penal, porque el Ad-quem modificó el monto de la pena impuesta por el a- quo, agravándola en forma considerable, cuando la sentencia solamente fue apelada por los procesados.
3. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 26 y 61 del Código Penal, pues al momento de hacer el descuento punitivo a Posada Palacio el Tribunal da a entender que obtuvo la punibilidad con fundamento en la pena establecida para el terrorismo, cuando el delito que debía servirle de marco era el de homicidio agravado, es decir el artículo 324 del Código Penal, modificado por la Ley 4O de 1993.
Tercer cargo. Violación indirecta del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal, debida a error de hecho por falso juicio de existencia.
Para sustentar la censura afirma que actualmente sí procede la rebaja de pena por confesión así ésta no pueda tenerse como fundamento de la sentencia, pues el legislador de 1991 eliminó esta exigencia, contenida en el desaparecido artículo 3O1 del Código de Procedimiento Penal de 1987.
Considera que carece de sentido afirmar que su primera versión no hubiera servido de soporte al fallo de condena, cuando gracias a ella se logró el esclarecimiento de los hechos, la vinculación y captura de otras personas.
Estima igualmente que el Tribunal violó la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 324 y 26 del Código Penal, en primer lugar, porque sólo se le descontó la pena en una sexta parte, por haber aceptado su participación en un acto terrorista y no en los 6; y en segundo lugar, porque al hacer el descuento punitivo debió tener en cuenta el delito de homicidio con fines terroristas, que dio lugar a la pena básica, y no el de terrorismo, pues éste no determinó la pena a imponer frente al concurso delictual que se le imputó a Posada Palacio.
Pide a la Corte: a) Anular la sentencia y la actuación procesal a partir de la indagatoria de Posada Palacio, inclusive, y devolver el expediente a la fiscalía regional para que realice la acusación en forma legal y con el respeto de las garantías procesales. b) Casar parcialmente la sentencia y en su reemplazo reconocer todas las rebajas punitivas consagradas en las leyes y que le sean favorables a su defendido.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Primer cargo. Considera que el censor no sólo falta a la técnica casacional porque en un mismo cargo plantea dos motivos de nulidad -la falta de defensa técnica en la indagatoria y la no indagación al procesado por todas las conductas por las cuales resultó condenado- sino que sus censuras carecen de fundamento. Primero, porque en la primera versión que Posada Palacio rindió ante la fiscalía sí estuvo asistido por un profesional del derecho, designado por él mismo, como se observa fácilmente en el acta respectiva y, segundo, por cuanto en las ampliaciones de injurada rendidas por el procesado estuvieron referidas a la forma como consiguió la totalidad de la dinamita y de manera genérica a los diversos atentados terroristas que planeó colocar el cartel de Medellín en la ciudad de Bogotá en 1993. Por consiguiente, sugiere a la Corte desestimar la censura.
Segundo cargo. Estima que le asiste razón al impugnante en cuanto al desconocimiento del principio de favorabilidad y de violación de la prohibición de la reforma en peor, más no en lo relacionado con la violación de los parámetros para fijar la pena. Sugiere, por lo tanto, que se acojan los dos primeros reproches y se desestime el tercero. Expone:
1. El 24 de diciembre de 1993 la Fiscalía General de la Nación le reconoció a Posada beneficios por colaboración eficaz con la justicia. Como para esta fecha estaba vigente el artículo 17 de la ley 4O de 1993 y no el artículo 1º, literal f), del Decreto 264 de 1993, declarado inexequible por la Corte Constitucional el 3 de mayo del mismo año, debió la fiscalía aplicar la ley 4O y no el decreto 264. Como ni ésta ni el fallador lo hicieron, se le vulneró al procesado el principio de favorabilidad, pues es evidente que el artículo 17 de la ley 4O de 1993 consagraba una rebaja punitiva mayor.
2. El Tribunal violó la prohibición contenida en el artículo 31 de la Carta. El aumento punitivo que hizo obedeció no a su desacuerdo con la pena base deducida por el juez de primer grado, sino porque de manera caprichosa dividió el quantum tasado por el a- quo (66O meses) entre el número de atentados terroristas para efectos de aplicar la rebaja de pena por colaboración eficaz concedida por la fiscalía. El juez de primera instancia en aplicación del artículo 26 del Código Penal tasó la pena a partir de la prevista para el homicidio agravado (artículo 324-8) y la aumentó en 15 años en razón del concurso delictual.
3. No es cierto que el juez colegiado al dosificar la pena haya tomado como base la establecida para el delito de terrorismo, como lo sostiene el recurrente. Los falladores partieron de la pena prevista para el delito de homicidio agravado por considerarlo de mayor entidad. No se incurrió por lo tanto en falta de aplicación de los artículos 26 y 61 del Código Penal.
Tercer cargo. Piensa que la censura no puede prosperar por falta de técnica y razón, pues la propuso en el marco del error de hecho por falso juicio de existencia y la sustentó como una interpretación errónea del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal. Además, la confesión a que hace alusión el censor no cumple con unos de los requisitos exigidos por el artículo, porque no se hizo en la primera indagatoria, sino en posteriores ampliaciones.
Casación oficiosa. Solicita a la Corte que con fundamento en el artículo 228 del estatuto procesal case parcialmente la sentencia recurrida para que la condena impuesta a Posada Palacio sea sólo por los hechos materia de la acusación y no por su participación en unos eventos que no fueron incluidos en el acta de formulación de cargos como lo hizo el Tribunal, pues éste al modificar la pena dejó en claro que la misma estaba referida a su intervención en los seis actos terroristas investigados conjuntamente, cuando no todos ellos fueron materia de acusación.
Estima que se debe mantener la sanción impuesta por el a- quo, redosificada en relación con Posada Palacio con la rebaja por colaboración eficaz reconocida en el artículo 17 de la ley 4O de 1993, por ser la norma más favorable, y remitir el expediente a la Fiscalía Regional de Bogotá para que se continúe la instrucción por su participación en los otros atentados terroristas.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primer cargo. Se desestima, porque:
1. Con evidente alejamiento de las exigencias previstas en los numerales 3º. y 4º. del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, el actor denunció bajo un mismo cargo dos motivos de nulidad -desconocimiento del derecho de defensa y del debido proceso-, sin acatar que el primero es un vicio de garantía y el segundo de estructura, claramente diferenciables, que deben ser postulados, desarrollados y demostrados autónomamente en sede de casación, indicando y comprobando nítidamente las irregularidades que son propuestas como principal y secundarias, pues las consecuencias que dimanan de la eventual existencia de una de ellas pueden afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite del proceso. Así lo ha dicho la Sala en muchas decisiones, por ejemplo en las sentencias de casación del 1O de marzo de 1994 -M. P. Ricardo Calvete Rangel- y del 14 de septiembre de 1.999 -M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar -.
2. No es cierto que en la primera indagatoria que la fiscalía le recibió a Posada Palacio éste hubiera carecido de defensa técnica. Basta leer la diligencia para advertir que en dicho trámite, que se realizó el 17 de abril de 1993, dos días después de su captura, el procesado designó como defensor a un profesional del derecho, quien tomó posesión del cargo, lo asistió en la injurada y firmó el acta respectiva.
En la ampliación de indagatoria, que se cumplió el 2O de abril siguiente, sí se le nombró como defensor a un ciudadano que no tenía la calidad de abogado, pero esta circunstancia no constituye irregularidad que lleve a la invalidez de la actuación, pues en el trámite procesal subsiguiente se garantizó el derecho de defensa técnica, y se le reconoció inmediatamente personería al nuevo abogado que designara.
De otra parte, por aquellos días, la designación de una “persona honorable” para que acompañara a un imputado en sus descargos se ajustaba en forma cabal a la normatividad que regía pues tenían plena vigencia el artículo 34 del decreto 196 de 1971 y el inciso 1o. del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, que permitían encomendar la defensa para la indagatoria a un ciudadano que no fuera servidor público, cuando no hubiera profesional del derecho que asistiese al imputado.
Tal como emana del artículo 45 de la ley 27O de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia), las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro, a menos que se diga lo contrario. Por eso, el fallo C-O49 de la Corte Constitucional, del 8 de febrero de 1996 (M. P. Fabio Morón Díaz), que declaró la inexequibilidad de los mencionados preceptos, produce efectos sólo hacia el devenir, de donde resulta que ninguna incidencia tiene sobre diligencias practicadas con anterioridad, con la observancia de las previsiones legales existentes en el momento de su realización.
3. Tampoco es cierto, como lo afirma el defensor, que Posada Palacio “fue condenado por unos delitos de los cuales no fue oído ni vencido en juicio”. De la lectura de los fallos de primer y segundo grado se advierte nítidamente que la justicia lo condenó por su participación en todos los atentados, aunque se hace concreción en la explosión del carro bomba colocado el 15 de abril de 1993 en la carrera 15 con calle 93 de Bogotá y por haber sido la persona que consiguió, guardó y suministró la dinamita para los atentados que se realizarían en Bogotá y en otras ciudades del país. Sobre estos hechos fue interrogado abundantemente por la fiscalía en las indagatorias del 17 y 2O de abril de 1993, y 2 de agosto del mismo año. Basta citar uno de los interrogantes formulados por el instructor el 17 de abril de 1993:
“Preguntado: Como quiera que en el informe de inteligencia suscrito por la Policía Nacional, división Cuerpo especial Armado, se dice que se tenía conocimiento que el 5 de marzo del presente año participara Ud. en la entrega de dos mil kilos de dinamita a la “Vanessa” y otra compra de 1.OOO kilos recientemente los que irían a ser utilizados en atentados terroristas en diferentes ciudades del país que sabe Ud. al respecto y más concretamente que sabe acerca de la bomba o carro/bomba que estallara en la ciudad de Bogotá el día 15 de los corrientes?”.
Por estos mismos hechos se le definió la situación jurídica el 3 de mayo de 1993, decisión en la que se le atribuyó responsabilidad por los delitos de homicidio con fines terroristas, en concurso con los de terrorismo, concierto para cometer actos terroristas, empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículos 324 del Código Penal, modificado por el artículo 3O de la ley 4O de 1993; 1º., 7º. y 12 del Decreto 18O de 1988), fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones (artículo 1º. del Decreto 3664 de 1986), lesiones personales agravadas y daño en bien ajeno agravado.
Estas imputaciones, además, coinciden con las puestas de presente en la audiencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, realizada el 3 de marzo de 1994, diligencia en la cual, como ya fue indicado, se le imputaron también los hechos a que alude el auto del 7 de febrero de 1994, que adicionó la medida de aseguramiento y en el cual, sin duda, se le inculpó por la pluralidad de los actos reprochables. Por eso la Corte, dentro de esta sentencia de casación, ha hecho la transcripción amplia de este último proveído en el capítulo correspondiente a la “Actuación Procesal”.
Es evidente entonces, que la censura carece totalmente de fundamento.
Segundo cargo. Tampoco fructifica, porque:
1. Con la aplicación del Decreto 264 de 1993 para reducir la pena por colaboración eficaz, la justicia no violó el principio de favorabilidad. En efecto:
a) Hecha la petición correspondiente, previo concepto favorable del Procurador General, el Fiscal General de la Nación produjo la Resolución del 24 de diciembre de 1993, por medio de la cual otorgó una rebaja de la sexta parte de la pena que se impusiera a Posada Palacio, respecto del proceso 17.O49, es decir, del relacionado con los hechos ocurridos en la Calle 93 con Carrera 15. Tomó como base lo preceptuado por el Decreto 264 de 1993, concretamente el literal f) del artículo 1o., que prevé dentro de los beneficios una “Disminución punitiva de acuerdo con la colaboración que se haya prestado en proporción que determinará el fiscal competente…”.
b) El Decreto 264 de 1993 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-171 del 3 de mayo de 1993, es decir, antes de que el Fiscal General dictara la Resolución citada. Sin embargo, la misma Corte dijo tajantemente al final de su sentencia, a propósito de los “alcances” de su decisión: “En virtud del principio de favorabilidad de la ley penal que la propia Constitución consagra, el presente fallo sólo produce efectos hacia el futuro, lo cual significa que los beneficios ya concedidos se mantienen, las negociaciones en curso pueden proseguirse hasta su culminación y quienes con anterioridad a la fecha de esta providencia se hayan entregado a la justicia con el ánimo de hacerse acreedores a los beneficios que establece el Decreto 264 de 1993, tendrán derecho a obtenerlos, si cumplen con los requisitos que él mismo señala”.
c) Precisamente a esta parte hizo alusión el Fiscal General cuando motivó su Resolución, pues conocía la declaratoria de inexequibilidad y tenía claro que la profería con posterioridad al decreto de inconstitucionalidad. Pero aplicó la norma por favorabilidad, conforme con el pensamiento de la Corte Constitucional.
d) El Decreto 264 de 1993, expedido el 5 de febrero, era una norma excepcional y transitoria, como que obedecía a la declaratoria de estado de conmoción que para todo el territorio nacional había decidido el Decreto 1793 de 1992, dictado, a su vez, con base en el artículo 213 de la Constitución Política.
Los motivos y la teleología de esta norma emanan de sus propias consideraciones: “Que en las últimas semanas la situación de orden público en el país…se ha agravado significativamente en razón de las acciones terroristas de las organizaciones guerrilleras y de la delincuencia organizada…Que mediante la colaboración con la justicia es posible prevenir la comisión de hechos punibles, desarticular organizaciones delictivas y deducir responsabilidad penal de quienes la conforman…”.
No asoma incertidumbre, entonces, en cuanto los beneficios consagrados en la disposición apuntaban a hechos propios de las “organizaciones criminales”.
e) La Ley 4O de 1993, “Por la cual se adopta el estatuto nacional contra el secuestro Y se dictan otras disposiciones”, está constituida por tres partes perfectamente diferenciables: la primera, conformada por los capítulos I a V, es decir, los siguientes temas: De los delitos en particular; asuntos procesales; facultades de la Fiscalía General de la Nación; prohibiciones; y labores de inteligencia y grupos Unase. La segunda -Capítulo VI-, denominada “Aumento de penas”, tiene que ver con el incremento de las mismas, concretamente con los artículos 28, 44, 323, 324 y 355 del Código Penal. Y la tercera -Capítulo VII- recoge los temas vinculados con la comisión de seguimiento del Congreso de la República, los programas de asistencia a la víctimas del secuestro, las campañas públicas para prevenir este delito y el aspecto presupuestal.
Dentro de la primera parte, “Delitos en particular” y “aspectos procesales”, se halla el artículo 17, que prevé una rebaja de pena de la mitad por colaboración eficaz, para los hechos punibles consagrados “en esta ley”. El término ley, sin embargo, debe ser entendido frente a las infracciones recogidas por el estatuto contra el secuestro y no de cara a las otras disposiciones, es decir, se vincula sólo con secuestros simple y extorsivo, concierto para secuestrar, enriquecimiento ilícito derivado del secuestro, favorecimiento del secuestro, receptación y omisión de aviso y de informes sobre secuestros. Es lo que indica la simple lógica formal estructural, pues que si los beneficios estatuidos en el artículo mencionado también comprendieran la segunda parte -las “otras disposiciones”, los “aumentos de penas”, homicidio y extorsión-, el contenido del artículo 17 habría sido ubicado en otro lugar, necesariamente después de la segunda parte de la ley, vale decir, luego o al final del capítulo VI.
Por este elemental razonamiento se concluye, entonces, que las prerrogativas establecidas en el artículo 17 de la Ley 4O de 1993, cobijan solamente los delitos recordados en los artículos inmediatamente anteriores, dentro de los cuales no se encuentran los atribuidos a Posada Palacio.
f) Otro argumento simple conduce a idéntica conclusión: cuando fue expedido el Decreto 264 de 1993 -repítese, el 5 de febrero de 1993- ya existía la Ley 4O de 1993, que había sido insertada en el Diario Oficial 4O.726, del 2O de enero del mismo año. Tan próximas las normas, resulta inconcebible creer que el legislador -así uno fuera ordinario y el otro no- se hubiera limitado a repetir el mismo tema, inclusive con trámite muy similar. Esto indica que el segundo legislador, el que expidió el Decreto 264 de 1993, lo hizo con absoluta nitidez: fijar reducciones por colaboración eficaz respecto de los actos cometidos por unos destinatarios exclusivos: los miembros de organizaciones guerrilleras y de la delincuencia organizada.
g) La Corte Constitucional declaró el decreto contrario a la Carta sobre todo porque violaba el principio de igualdad, con lo cual resultaba discriminada la denominada criminalidad menor. Sin embargo, cuando analizó el nexo entre declaración de estado de conmoción y contenido del decreto 264 de 1993 fue explícita, con estas palabras: “Por estos aspectos se encuentra que la normatividad que se revisa mantiene una relación con las causas de perturbación del orden público exigida por la Carta Política para los casos de los Estados de excepción”. Y para cimentar su conclusión ya había dejado nítido que “… en este sentido se advierte que el mismo decreto contrae su alcance y su aplicación a las conductas criminales cometidas por organizaciones de delincuentes dedicados al narcotráfico y al terrorismo y a desestabilizar el régimen constitucional” (resalta la Sala).
Este punto no fue motivo de debate durante el estudio de la Corte Constitucional y en el confluyen las intervenciones del Ministerio Público, del Ministerio de Justicia y de la propia Corte.
Jurisprudencialmente, entonces, en sede de control de constitucionalidad, no hay duda sobre el objeto del Decreto 264 de 1993, por materia y autores: delitos cometidos por integrantes de grupos terroristas, organizaciones dedicadas al narcotráfico y al deterioro del régimen.
Como de lo anterior se desprende que por articulado, objeto, destinatarios y finalidades existen hondas diferencias entre la Ley 4O y el Decreto 264 de 1993, es imposible el planteamiento de la favorabilidad porque no puede haber conflicto de leyes en el tiempo entre las dos normatividades.
2. Tampoco hubo violación del principio de prohibición de la reformatio in pejus, por estas razones:
a) El juez de primera instancia condenó a Posada Palacio a 3O años y 2 meses de prisión. Para llegar a tal fijación, partió de uno de los delitos más graves, homicidio, que determinó en 4O años y aumentó la pena en 15 por los plurales concursos, para 55 años. Luego redujo a ese monto la tercera parte por la sentencia anticipada y, después, a ello quitó la sexta parte a título de beneficio por colaboración eficaz.
b) El Tribunal le aumentó la prisión pues la estableció en 35 años y un mes, para lo cual siguió la misma ruta del A-quo: partió de 4O, le aumentó 15 por los concursos y después le restó la tercera parte y por último la sexta. Pero especificó una diferencia, que sustentó en el grado de consulta: mientras el juez de primera instancia redujo la sexta parte por colaboración frente a todos los delitos -los seis atentados-, él, el Tribunal, restó la sexta parte pero solamente en relación con una de las afrentas, la sucedida en la Calle 93 con Carrera 15, precisamente con base en lo dispuesto en la Resolución proferida por la Fiscalía el 24 de diciembre de 1993 que, sin dubitaciones, fue claro al respecto: reducción por el proceso radicado bajo el número 17.O49.
A pesar, entonces, de que se trataba de procesado apelante único, acudiendo a la consulta el Tribunal retornó la dosificación a la legalidad pues que ciertamente del expediente emana que sólo se predicaba el beneficio frente a uno de los delitos centrales y no frente a todos ellos. Siendo así, la ley obligaba y desconocida por el a-quo, correspondía al ad-quem subsanar la ilegalidad.
3. El tercer reproche se hace por desconocimiento de los artículos 26 y 61 del Código Penal, a título de violación directa por inaplicación de los mismos. Esta censura tampoco produce frutos, porque parte de una premisa falsa, consistente en que el Tribunal al dosificar la pena tomó como delito base el de terrorismo, cuando lo cierto es que el ad-quem inició la determinación de la pena siguiendo la misma línea del juzgado de primera instancia, es decir, iniciando la dosificación por el delito de homicidio agravado.
Súmese a lo anterior otra inconsecuencia del casacionista: si el Tribunal hubiera comenzado la determinación de la pena con el terrorismo y el actor pide se haga con base en el homicidio agravado, la respuesta es obvia: carece de interés pues que busca perjudicar a su defendido, toda vez que por el mínimo y el máximo el homicidio agravado es más severo que el terrorismo.
Tercer cargo. Tampoco prospera, porque:
1. Como lo señaló el representante del Ministerio Público, el censor no cumplió con las exigencias de claridad y precisión en la presentación y desarrollo de este reparo. Inicialmente lo propuso como violación indirecta del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal generado en un falso juicio de existencia y en la sustentación se desvió hacia una violación directa por interpretación errónea de dicha norma, cuando señaló que, contrario a lo afirmado por el fallador, la norma indicada no prevé el requisito de que la confesión sea fundamento de la sentencia, como sí lo consagraba el artículo 3O1 del Código de Procedimiento Penal de 1987.
2. Es evidente la contradicción insalvable en que incurre el libelista: si propone violación indirecta del artículo 299 del Código de Procedimiento Penal por falso juicio de existencia parte del presupuesto de que el juez no ha apreciado la confesión, no obstante su existencia material en el proceso. Al contrario, si propone violación directa necesariamente admite que en el fallo se ha reconocido la existencia de la confesión pero se ha omitido el reconocimiento de sus efectos frente a la punibilidad.
Y como en el asunto de autos lo único que preocupa al actor es la rebaja de pena dispuesta en el artículo 299, le competía cuestionar la sentencia por falta de aplicación de la norma, cosa que no hizo.
3. Al margen de lo anterior, no le asiste razón al defensor cuando acusa la sentencia porque no le reconoció a su representado la diminuente por confesión, pues para ello era menester, además de la ausencia de situación de flagrancia, que aquella se hubiera realizado en la primera versión ante el funcionario judicial que conoció de la actuación procesal y fuera fundamento del fallo condenatorio.
Estos dos últimos presupuestos de oportunidad y eficacia no se dieron en el caso que analiza la Sala. En efecto, en su primera injurada, realizada el 17 de abril de 1993, Posada Palacio se mostró ajeno a los crueles atentados terroristas objeto de investigación. Sólo aceptó haber tenido contactos con Omar Herrera y la “Vanessa”, pero para facilitar el encuentro entre ellos, a quienes atribuyó toda la responsabilidad en relación con el comercio y utilización de la dinamita. Ante la pregunta concreta de la fiscalía acerca de su participación en los atentados terroristas, específicamente del ocurrido en Bogotá el 15 de abril de 1993, contestó:
“No tengo conocimiento, no sé, yo sé únicamente de los cuatro mil kilos (de dinamita) y esos fueron incautados unos fueron decomisados en Bogotá a principios de este año y la otra fue decomisada el día de la captura de la Vanessa, esa afirmación que hacen de los 1.OOO kilos es falsa (…) Nunca supe ni de las caletas ni como la transportaban yo era únicamente un intermediario ”.
Significa lo anterior que en la primera versión no existió confesión, pues ésta implica “reconocer el hecho”, es decir, que la persona imputada admita que ha realizado la conducta definida en la ley como delictiva, que ha causado daño y que lo ha hecho con dolo, culpa o preterintención. En sentido contrario, por razones apenas lógicas, si niega su participación en el evento por el que se procede o aduce en su favor atipicidad, concurrencia de justificantes o de exculpantes, sencillamente no confiesa el hecho.
Siendo así, mal se le podía conceder la diminuente punitiva, máxime si el reconocimiento parcial que hizo en su segunda indagatoria -2O de abril de 1993- acerca de su participación en los actos terroristas referidos -que circunscribió a su vinculación con el cartel de Medellín y a la tarea que se le encomendara para la obtención, ocultación, transporte y suministro de la dinamita-, no fue, como lo indica expresamente el Tribunal, “el fundamento esencial de la sentencia, ya que además obran en su contra las importantes sindicaciones que bajo la gravedad del juramento le hacen Omar Herrera, Juan Guillermo Ramírez Fernández y Víctor Manuel Escobar González”.
Sobre la petición de casación oficiosa.
El Procurador Delegado sugiere a la Corte casar de manera oficiosa la sentencia impugnada, pues considera que el Tribunal desconoció la garantía fundamental del debido proceso por haber condenado a Posada Palacio por su participación en unos hechos que no fueron incluidos en el acta de formulación de cargos.
Para responder la inquietud basta recordar la transcripción que se hizo en el Capítulo “Actuación Procesal” y lo que se dijo al contestar, al final, la segunda parte del primer cargo propuesto en la demanda: de la resolución que resolvió la situación jurídica, de su adición, de los cargos formulados con miras a la sentencia anticipada y de las sentencias de primera y segunda instancias, surge incontrovertible que a Posada Palacio se le imputó, se le detuvo, se le acusó -acusación que aceptó sin reticencias- y se le condenó por su intervención en todos los comportamientos sucedidos durante aquellos días -seis-, conclusión más que suficientemente sustentada por el Tribunal Nacional. Y recuérdese que lo único que hizo éste fue aclarar que la reducción por colaboración se comprimía para referirla exclusivamente a uno de los atentados, para cumplir en derecho con la Resolución emitida por el Fiscal General de la Nación.
Sobre unas prescripciones.
Excluyendo la situación de Guillermo Gerardo Sosa Navarro, Juan Guillermo Ramírez Fernández, Juan Carlos Londoño Sánchez y Luis Fernando Córdoba Vélez, respecto de quienes el Tribunal anuló la sentencia, el 16 de febrero y el 3 de marzo de 1999 -fechas de las diligencias para sentencia anticipada- prescribieron las acciones por los siguientes delitos, conclusión a la que se llega relacionando el máximo punitivo previsto en los tipos correspondientes y el alcance del artículo 84-2 del Código Penal: lesiones personales; daño en bien ajeno; fabricación y tráfico de armas o municiones -artículo 1o. del Decreto 3664 de 1986- y fabricación y tráfico de armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas -artículo 2o., id-. Se impone por ello la cesación de procedimiento por tales hechos punibles.
También resulta indiscutible la reducción de pena en la cantidad que será estimada teniendo en cuenta la gravedad intrínseca de las infracciones y su ubicación respecto de las demás. Con base en esto, la Sala disminuirá en un (1) mes las penas que han sido impuestas por los delitos de fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones (artículo 1o. del Decreto 3664 de 1986), un (1) mes por fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (artículo 2o. del Decreto 3664 de 1986), un (1) mes por las lesiones personales y otro mes por el daño en bien ajeno. En cuanto a la multa, hechas las mismas apreciaciones, la rebajará en todo caso a cuarenta y cinco (45) salarios mínimos mensuales.
Para concluir, la responsabilidad y la pena de cada procesado quedará así, gracias a la extensión que prevé la ley para los no recurrentes:
Jairo León Posada Palacio. Autor de homicidios agravados, terrorismo, concierto para cometer actos terroristas y empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos. Excluidos los delitos de lesiones, daño y fabricación y tráfico de armas y municiones, su pena de prisión final es la de TREINTA Y CUATRO (34) AÑOS Y DIEZ (1O) MESES y la multa de CUARENTA Y CINCO (45) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES.
Raúl Ernesto Pinto Vargas. Autor de omisión de informes sobre actividades terroristas (artículo 4º del Decreto 18O de 1988). Excluido el delito de fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones (artículo 1o. del Decreto 3664 de 1988), su pena definitiva será de CUARENTA Y TRES (43) MESES DE PRISIÓN.
José Ángel Jiménez Duarte. Autor de homicidios, terrorismo, concierto para actos terroristas y empleo o lanzamiento de sustancias y objetos peligrosos. Separados los delitos de lesiones y daño, su pena final quedará en TREINTA Y SEIS (36) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE CUARENTA Y CINCO (45) SALARIOS MENSUALES.
Héctor Jaime Villa Gómez. Autor de homicidios, terrorismo, concierto para actos terroristas y empleo o lanzamiento de sustancias y objetos peligrosos. Separados los delitos de lesiones y daño, su pena final quedará en TREINTA Y SEIS (36) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE CUARENTA Y CINCO (45) SALARIOS MENSUALES.
Luis Fernando Acosta Mejía. Autor de homicidios, terrorismo, concierto para actos terroristas y empleo o lanzamiento de sustancias y objetos peligrosos. Eximido de sanción por lesiones y daño, su pena final será de TREINTA Y OCHO (38) AÑOS Y DIEZ (1O) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE CUARENTA Y CINCO (45) SALARIOS MENSUALES.
Omar de Jesús Herrera Herrera. Autor de homicidios, terrorismo, concierto para actos terroristas y empleo o lanzamiento de sustancias y objetos peligrosos. Excluidas las lesiones, los daños y el tráfico de armas de fuego o municiones (artículo 1o. del Decreto 3664 de 1986), su pena final será de TREINTA Y SEIS (36) AÑOS Y CINCO (5) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CUARENTA Y CINCO (45) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES.
Víctor Manuel Escobar González. Autor de concierto. Como la otra imputación, fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, se halla prescrita, su pena privativa de la libertad será de SIETE (7) AÑOS Y ONCE (11) MESES DE PRISIÓN.
La situación de Ramiro Antonio Vélez Martínez se mantiene incólume pues se le ha condenado solamente por el concierto para delinquir, al que se refiere el artículo 7o. del Decreto 18O de 1988.
Por último, dígase que como esta decisión de la Corte no sustituye ni reemplaza la sentencia objeto del recurso pues se limita simplemente a rebajar unas penas por causa eminentemente objetiva -la declaración de prescripción-, adquiere firmeza una vez signada por los integrantes de la Sala.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. DECLARAR PRESCRITAS las siguientes acciones penales:
1.1. Contra Raúl Ernesto Pinto Vargas y Jairo León Posada Palacio, por el delito de fabricación y tráfico de armas de fuego y municiones (artículo 1o. del Decreto 3664 de 1986).
1.2. Contra José Ángel Jiménez Duarte, Héctor Jaime Villa Gómez, Luis Fernando Acosta Mejía, Omar de Jesús Herrera Herrera y Jairo León Posada Palacio, por los delitos de lesiones personales y daño en bien ajeno.
1.3. Contra Víctor Manuel Escobar González por el delito de fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas (artículo 2o. del Decreto 3664 de 1986).
2. CESAR PROCEDIMIENTO respecto de las acciones que han sido declaradas prescritas.
3. REDOSIFICAR las penas que han sido impuestas a los procesados, que quedarán así:
3.1. Jairo León Posada Palacio. Prisión de TREINTA Y CUATRO (34) AÑOS Y DIEZ (1O) MESES y multa de CUARENTA Y CINCO (45) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES.
3.2. Raúl Ernesto Pinto Vargas. Prisión de CUARENTA Y TRES (43) MESES.
3.3. José Ángel Jiménez Duarte. TREINTA Y SEIS (36) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE CUARENTA Y CINCO (45) SALARIOS MENSUALES.
3.4. Héctor Jaime Villa Gómez. TREINTA Y SEIS (36) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION Y MULTA DE CUARENTA Y CINCO (45) SALARIOS MENSUALES.
3.5. Luis Fernando Acosta Mejía. TREINTA Y OCHO (38) AÑOS Y DIEZ (1O) MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE CUARENTA Y CINCO (45) SALARIOS MENSUALES.
3.6. Omar de Jesús Herrera Herrera. TREINTA Y SEIS (36) AÑOS Y CINCO (5) MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CUARENTA Y CINCO (45) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES.
3.7. Víctor Manuel Escobar González. SIETE (7) AÑOS Y ONCE (11) MESES DE PRISIÓN.
4. NO CASAR la sentencia impugnada.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA
HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE
Salvamento parcial de voto
JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO
ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN NILSON E. PINILLA PINILLA
Salvamento parcial de voto
TERESA RUIZ NUÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
(Casación 13.439)
Señores Magistrados:
Como lo dije en Sala con todo respeto, me aparto de la decisión tomada en cuanto observo que ha sido violado el principio constitucional de prohibición de la Reformatio in Pejus en cuanto el Juez de segunda instancia aumentó a los procesados tanto la pena privativa de la libertad, con el argumento de la “consulta”. Como reiteradamente lo he dicho en diversos salvamentos, en la sentencia de segundo grado no es posible incrementar la sanción o imponer una pena no determinada por el A-quo cuando el procesado sea apelante único, como tampoco en razón de la consulta. En breve síntesis estas son las razones:
1. Como se dijo, la prohibición mencionada es un derecho constitucional, fundamental y por lo tanto, por ningún motivo puede ser cercenado, ni siquiera con el argumento de que el principio de legalidad también es constitucional.
2. En materia de interpretación constitucional, como se sabe, las reglas generales de interpretación jurídica son insuficientes, de donde se desprende que ante el conflicto de derechos de ese orden, se debe acudir preferencialmente al criterio de la ponderación o balanceo. Siendo así el parangón entre legalidad y prohibición de la reformatio in pejus lleva a concluir que en un Estado social y democrático de derecho prima éste, primero, porque nuestra Carta sigue dando mayor importancia al hombre, sobre la sociedad y el Estado; y segundo, porque los derechos fundamentales del hombre son inalienables y de preeminencia, como manda el artículo 5° de la Constitución. Como la prohibición de la reformatio es un derecho del hombre mientras la consulta, se dice existe en pro del interés general, no hay duda que ésta debe ceder ante una impugnación.
3. Cuando se trata de un conflicto entre consulta e impugnación tampoco surge incertidumbre en cuanto ésta desplaza a aquella pues por su origen la consulta ha sido un mecánismo instituido para que el funcionario de segunda instancia conozca la decisión de primera instancia en aquellos casos en los cuales los sujetos procesales no han apelado. Por lógica y por sentido común si un sujeto procesal interpone el recurso el juez de segundo grado tiene que limitarse exclusivamente al interés del impugnante. De otra parte como la consulta se ha previsto en resguardo de la generalidad y para la Constitución es más importante la individualidad, cualquier conflicto se tiene que resolver en protección de ésta.
4. No obstante, de acuerdo con nuestra normatividad si alguien aparte del procesado recurre en apelación en contra de la situación de éste sí es posible desmejorarla por la potísima razón de que el segundo grado se alcanza por el interés de otro u otros sujetos procesales. Responsabilidad grande tienen ante el país, por ejemplo, el Ministerio Público y la Fiscalía, entre otras cosas, para objetar decisiones ilegales, responsabilidad que no compete y no tiene porque asumir la Corte Suprema de Justicia.
5. No sobra tener en cuenta que la búsqueda de retorno a la legalidad, en la que tanto enfatiza la Sala, de una parte, no es de mayor trascendencia que la prohibición de la reformatio in pejus y, de la otra, que si ese fuera el argumento, jamás procedería la prohibición del empeoramiento, por cuanto, en últimas, todo se reduciría a violación de la legalidad, lo cual haría superflua la prohibición constitucional al veto de la reformatio in pejus.
6. Dígase, por último, que ya que todo el país habla de “sistema procesal acusatorio” es hora de reflexionar recordando que uno de los requisitos estructurantes esenciales de este tipo de proceso es, precisamente, “la prohibición de la Reformatio in Pejus”. Siendo así, no sobra recordar que el principio acusatorio, con todo aquello que le es inherente, ha sido recogido por la Constitución Política.
De los Señores Magistrados
Seguro Servidor
Álvaro Orlando Pérez Pinzón