SP17159-2016(46037)

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Magistrada Ponente  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

SP17159-2016  

Radicación N° 46.037  

(Aprobado Acta Nº 376)  

Bogotá  D.C.,  noviembre veintitrés (23) de  dos mil dieciséis (2016)   

VISTOS  

Juzga  la  Corte,  en  sede  de casación, la  sentencia  proferida  el  26  de  enero  de  2015 por la Sala Penal del Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial  de Ibagué, por cuyo medio confirmó el fallo  dictado,  el  27  de  agosto  de  2012,  por  el  Juzgado 6º Penal del Circuito  -Adjunto-  de  esa  ciudad.  Mediante   esta  última  decisión,  JAVIER  MAURICIO  MANJARRÉS  CAICEDO  fue  declarado  responsable  del  delito  de  contrato sin cumplimiento de requisitos  legales.   

I. HECHOS  

          De  acuerdo  con  la sentencia de segunda instancia, el 1º de julio  de  2005,  entre  JAVIER  MAURICIO  MANJARRÉS  CAICEDO, actuando como gerente y  representante   legal   del  Instituto  Departamental  de  Deportes  del  Tolima  (INDEPORTES1),  y MARTHA PATRICIA GONZÁLEZ AMAYA, en calidad de contratista, se  suscribió  el  contrato  de  prestación de servicios profesionales Nº 034. El  objeto   contractual   consistió   en  la  prestación  personal  de  servicios  profesionales  por  parte  de  la  contratista,  por  el término de 5 meses, en  cuantía  de $10.002.000, pagaderos en desembolsos mensuales de $1.667.000, como  contadora  externa  del  Instituto,  lo  cual incluía atención de los procesos  contables,  asesoría  en  asuntos  tributarios  y  elaboración  del control de  nóminas.   

          El  análisis  de  conveniencia  y  oportunidad se realizó el mismo  día  en  que  se  suscribió  el  contrato;  además,  en esa época la señora  GONZÁLEZ  AMAYA  tenía  vigente  una inhabilidad para contratar con el Estado,  por  haber sido sancionada fiscalmente por la Contraloría Municipal de Ibagué.  Por  otra  parte,  el contrato se ejecutó pese a que la póliza de garantía no  fue  aportada  en  la  fecha  de  su celebración, como se pactó, sino 27 días  después.   

II.      ANTECEDENTES      PROCESALES  PERTINENTES   

          Por  los  mencionados  hechos, a través de la resolución del 15 de  marzo  de  2006,  la  Fiscalía 22 Seccional de Ibagué abrió investigación. A  ésta  fueron  vinculados,  mediante  indagatoria,  JAVIER  MAURICIO  MANJARRÉS  CAICEDO,  MARTHA  PATRICIA  GONZÁLEZ  AMAYA  y  NINA  LILIANA  CADENA  BAUTISTA  -Tesorera  de INDEPORTES-. En  esa   oportunidad,   el   ente   acusador  les  atribuyó  a  aquéllos  posible  responsabilidad  por  los  delitos  de  violación  al régimen constitucional o  legal  de  inhabilidades  e  incompatibilidades,  contrato  sin  cumplimiento de  requisitos  legales  e  interés  indebido en la celebración de contratos. A la  hora  de  resolver  la  situación  jurídica,  el  fiscal se abstuvo de imponer  medida  de aseguramiento en contra de NINA LILIANA CADENA BAUTISTA, mientras que  a  MARTHA  PATRICIA  GONZÁLEZ y JAVIER MAURICIO MANJARRÉS les impuso medida de  aseguramiento  de  detención  preventiva,  cuya ejecución estimó “inaplicable”,    por    ofrecerse  “innecesaria”  de cara a  los    fines   constitucionales   del   encarcelamiento   preventivo2.   

          Cerrada  la  instrucción,  la  Fiscalía  34  Seccional  de Ibagué  calificó   el  mérito  del  sumario  el  26  de  febrero  de  20073.  Profirió  resolución  de  acusación  en  contra  de MARTHA PATRICIA GONZÁLEZ AMAYA como  probable  autora del delito de violación del régimen constitucional o legal de  inhabilidades  e  incompatibilidades,  en  calidad de determinadora, en concurso  con   contrato   sin   cumplimiento   de   requisitos   legales,  a  título  de  interviniente.  A  JAVIER  MAURICIO  MANJARRÉS  CAICEDO lo acusó como probable  autor  de  los  delitos  de  violación  del  régimen constitucional o legal de  inhabilidades  e  incompatibilidades,  contrato  sin  cumplimiento de requisitos  legales  e  interés  indebido  en la celebración de contratos. Por otra parte,  precluyó   la   investigación   a  favor  de  NINA  LILIANA  CADENA  BAUTISTA.   

          Habiéndose  interpuesto  por  la  defensa  el recurso de apelación  contra  la  aludida  resolución,  la  Fiscalía  4ª  delegada ante el Tribunal  Superior  de  Ibagué,  mediante  decisión  del 30 de abril de 2009, la revocó  parcialmente.  Por  una  parte,  decretó  la  preclusión  por  los  delitos de  violación   del   régimen   constitucional   o   legal   de   inhabilidades  e  incompatibilidades  e  interés  indebido  en  la celebración de contratos; por  otra,  confirmó  el  llamado  a  juicio  en contra de MARTHA PATRICIA GONZÁLEZ  AMAYA  y  JAVIER MAURICIO MAJARRÉS CAICEDO, por la conducta punible de contrato  sin    cumplimiento    de    requisitos    legales4,  a título de interviniente y  autor, respectivamente.    

          La  etapa  de  juicio  le  correspondió  al  Juzgado  6º Penal del  Circuito  de  Ibagué,  cuyo homólogo adjuntó dictó sentencia el 27 de agosto  de  2012.  Condenó  a JAVIER MAURICIO MANJARRÉS CAICEDO, como autor del delito  de  contrato  sin cumplimiento de requisitos legales, a las penas de 48 meses de  prisión,  50  salarios  mínimos  legales  mensuales  de  multa  y  60 meses de  inhabilidad  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones públicas. A MARTHA  PATRICIA  GONZÁLEZ  AMAYA,  en  calidad de interviniente en el mismo delito, le  impuso  las  penas  de prisión por 36 meses, multa en cuantía de 37.5 salarios  mínimos  legales  mensuales  e  inhabilidad  para  el  ejercicio  de derechos y  funciones  públicas  por 45 meses. A la señora GONZÁLEZ AMAYA le concedió la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de la pena, mientras que al señor  MANJARRÉS  CAICEDO  le  otorgó  el  beneficio  de  la  prisión  domiciliaria.   

          La  sentencia  condenatoria  fue impugnada por los defensores de los  procesados,  dando  lugar  al  fallo de segunda instancia arriba mencionado, por  cuyo  medio  se  confirmó  íntegramente  la condena impuesta a JAVIER MAURICIO  MANJARRÉS  CAICEDO,  al  tiempo  que se decretó la cesación de procedimiento,  por  prescripción  de  la  acción  penal, a favor de MARTHA PATRICIA GONZÁLEZ  AMAYA.   

          Dentro   del  término  legal,  el  defensor  de  JAVIER  MANJARRÉS  interpuso  el  recurso  extraordinario  de  casación  y  allegó  la respectiva  demanda,  la  cual  se  declaró  ajustada  a  derecho  por  la Sala,  a  través  de  auto del 27 de mayo de  2015.   

          Contándose  con el respectivo concepto del Procurador Delegado para  la Casación Penal, procede la Sala a dictar la sentencia.   

III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA  

          Por      la      vía      de     la     violación     directa  de  la ley sustancial, el censor  formula  un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, fundado en la  aplicación  indebida  del  art.  410 del C.P. Ello, por cuanto, en su criterio,  los  hechos atribuidos al señor MANJARRÉS CAICEDO no se adecúan al tipo penal  de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.   

          Tras  advertir  que  no  cuestiona  las  premisas  fácticas  que se  declararon  probadas  en  las  sentencias  de  instancia,  resalta,  son dos los  enunciados  a  partir  de los cuales los falladores afirmaron la tipicidad de la  conducta,  a saber, i) que los estudios de conveniencia para la celebración del  contrato  que se reputa ilegal fueron realizados el mismo día en que las partes  lo  suscribieron y ii) que la póliza de garantía de cumplimiento fue entregada  por   la   contratista   con  posterioridad  a  la  suscripción  del  contrato.   

          De  cara  a  la  salvaguarda  del  principio  de  legalidad,  en  su  componente  de  estricta  tipicidad,  critica la indeterminación del ámbito de  aplicación  del  art. 410 del C.P., debido a la dificultad para identificar los  requisitos  esenciales  del  contrato.  La  invocación  en  las  sentencias confutadas de múltiples cuerpos  normativos,  desde  la  Constitución  hasta  decretos,  alega,  muestra que las  formalidades  inobservadas  no  ostentaban  tal calidad. Para establecer cuáles  son  las  formalidades  esenciales  del  contrato, sostiene, debe acudirse a las  causales  de  nulidad  absoluta del contrato estatal, previstas en el art. 44 de  la Ley 80 de 1993.   

          En  esa  dirección, continua, en el presente caso no puede acudirse  al  motivo  de  nulidad  basado en la violación de las causales de inhabilidad,  como  quiera  que  a  ese respecto se precluyó la investigación a favor de los  procesados.  Esta  determinación,  subraya,  hizo  tránsito  a  cosa  juzgada.   

          Tampoco,   prosigue,  es  dable  pregonar  que  en  el  sub  exámine se configuraron causales de  nulidad    por   celebración   del   contrato   contra   expresa   prohibición  constitucional  o  legal  ni  por  haberse  tramitado con abuso o desviación de  poder.  En  el  primer  supuesto, destaca, el tipo contractual de prestación de  servicios  y su forma de contratación directa está permitido, mientras que, en  relación  con la segunda hipótesis, a tono con el art. 24 lit. d) de la Ley 80  de  1993, la prestación de servicios profesionales que sólo pueda encomendarse  a  determinadas  personas  naturales  está  exenta  de  licitación  o concurso  público.   

          Sobre  este  último particular, agrega, el art. 13 del Decreto 2170  de  2002  preceptúa que la entidad estatal podrá contratar directamente con la  persona  natural  o  jurídica  que esté en capacidad de ejecutar el objeto del  contrato  y que haya demostrado idoneidad y experiencia directamente relacionada  con  el  área  de  que  se  trata,  sin  que  sea  necesario  que haya obtenido  previamente  varias  ofertas,  de  lo  cual el ordenador del gasto deberá dejar  constancia   escrita.  Inclusive,  resalta,  los  contratos  de  prestación  de  servicios  de  apoyo  a la gestión de la entidad se celebrarán cuando se trate  de  fines  específicos  o no hubiere personal de planta suficiente para prestar  el servicio a contratar.   

          Y  tales  disposiciones normativas, puntualiza, fueron atendidas por  el  acusado  como  gerente  de  INDEPORTES  TOLIMA,  como  quiera que, según el  contrato,  se  había  identificado  la necesidad de contar con una persona para  atender  el  proceso  contable  de  manera  oportuna  y  con  cumplimiento de la  normatividad  vigente  para  entidades  públicas, así como disponer de estados  financieros  que  muestren  la  realidad económica del Instituto en atención a  las  disposiciones  legales  aplicables  al  sector  estatal, para lo cual no se  contaba con personal de planta.   

          La  necesidad  del  contrato,  enfatiza,  se  había identificado de  tiempo   atrás,   pues  la  señora  GONZÁLEZ  AMAYA  había  sido  contratada  anteriormente  por  la  entidad  para  desempeñarse como contadora externa, con  demostrada  idoneidad.  No  se  trataba de una necesidad nueva ni diferente a la  que  había  surgido  previamente,  en virtud de la cual aquélla ya había sido  vinculada   en   pretéritas   ocasiones   a  INDEPORTES,  por  el  mismo  medio  -contrato de prestación de servicios-.   

          Bajo  tal  premisa, alega, no es procedente afirmar, como lo hizo el  Tribunal,  que  el delito se cometió porque el análisis de la conveniencia del  objeto  a  contratar  no se hizo con antelación, como lo ordena la ley, sino el  mismo  día  de  la  firma  del  contrato.  Pues, resalta, el contexto en el que  debía  recaer  la  adecuación  típica era el de un proceso contractual donde,  evidentemente,  la  necesidad  de  la  celebración del contrato y el estudio de  conveniencia  de  éste existían con anterioridad a su celebración, por cuanto  INDEPORTES ya había contratado a la contadora MARTHA GONZÁLEZ.   

          Desde  esa  perspectiva,  advierte, la contratación de aquélla fue  respetuosa  del principio de selección objetiva, consagrado en el art. 29 de la  Ley  80  de  1993,  en  la  medida  en  que en la vinculación no se realizó en  consideración  a  razones de afecto o interés subjetivo, sino en virtud de las  calidades  profesionales de la contratista, conocidas desde antes del arribo del  señor  MANJARRÉS CAICEDO a la entidad, a la cual aquélla ya estaba vinculada.  De  suerte  que, advierte, descartada cualquier desviación de poder, tampoco es  viable  adecuar  la  conducta  en  el art. 409 del CP, máxime que, por interés  indebido   en   la   celebración   de   contratos,  también  se  precluyó  la  investigación con efectos de cosa juzgada.   

          Por  último,  puntualiza,  los falladores erraron al considerar que  la  entrega  y  aprobación  de  la  póliza  es  un  requisito esencial para la  celebración  del contrato.  La  inobservancia  de  tal  formalidad  que,  subraya,  corresponde a la fase de  ejecución, no pertenece al  ámbito  de  aplicación  del  delito de contrato sin cumplimiento de requisitos  legales,  donde  únicamente  se  sancionan  las irregularidades surgidas en las  fases de tramitación, celebración o liquidación.   

          A  la luz de los anteriores argumentos, solicita a la Corte que case  la  sentencia  y,  en  su  lugar, absuelva a JAVIER MAURICIO MANJARRÉS CAICEDO.   

IV.   CONCEPTO   DEL   MINISTERIO  PÚBLICO   

          Para  la  Procuradora 3ª delegada para la Casación Penal, el cargo  formulado  contra  la  sentencia impugnada no debe prosperar. En sustento de tal  afirmación,    pone    de    presente    que    todos    los    “convenios”     que     realiza    la  administración  pública están sometidos al interés general y al principio de  legalidad,  de  donde  se  sigue  la  obligación  de  acatar  estrictamente las  disposiciones  previstas en la Ley 80 de 1993, así como los principios rectores  de   la  contratación  estatal,  especialmente  las  máximas  de  planeación,  transparencia y selección objetiva.   

          La  planeación,  expone, implica elaborar y presentar oportunamente  el  estudio  de  conveniencia  del  contrato,  pues a través de su contenido es  posible  establecer  con  suficiente  antelación  los  aspectos objetivos de la  contratación,  al  tiempo  que se pueden evaluar factores como la necesidad, la  calidad     “del    bien    que    se    va    a  adquirir”  y  el  precio  del  servicio,  con lo que  también se materializa la objetividad de la selección.   

          En  ese sentido, prosigue, si el estudio de conveniencia se presenta  el  mismo  día  en que se firma el contrato y la póliza de garantía se aporta  27  días después de la celebración del mismo, se quebrantan tales principios,  así  como  el  de  legalidad,  que proscribe la arbitrariedad del servidor. Por  ello,  destaca,  en  las  etapas  de  preparación,  celebración,  ejecución y  liquidación   contractuales   deben  cumplirse  a  cabalidad  las  formalidades  legales.  Pues,  dice,  el  bien  jurídico  tutelado  es la transparencia de la  administración   pública,  que  se  ve  afectada  y  desacreditada  cuando  la  comunidad,  defraudada  en  su confianza, tiene una percepción de corrupción y  “falta  de pulcritud” en  la  administración, porque se muestra laxa y permisiva en el seguimiento de los  “protocolos”.   

          Desde  esa óptica, de cara al caso bajo examen, destaca que si bien  la  contratista ya había prestado el servicio a través de la misma modalidad a  la  entidad,  ello  no significa que permanecieran las  mismas   condiciones   que   motivaron   su  anterior  vinculación.  De  suerte que, aunque en apariencia se trate del mismo contexto,  el  acusado,  como  servidor  público, no estaba facultado para pretermitir las  disposiciones  legales  pertinentes, especialmente, el art. 8º del Decreto 2170  de  2002.  Tal  proceder,  resalta,  implica  la  pérdida  de  eficacia  de las  previsiones  tendientes  a  contener  la  arbitrariedad  y  el  desvío  de  los  servidores públicos a la satisfacción de intereses particulares.   

          Igualmente,  afirma,  el acusado quebrantó la legalidad al permitir  que,  por  una  parte,  la contratista, poniendo en riesgo a la administración,  hubiere  allegado  la  póliza  hasta  el  28  de  julio  de  2005; por otra, se  ejecutara  un  contrato  que,  “por  no encontrarse  perfeccionado”,  no  estaba facultado para suscribir  en nombre de INDEPORTES.   

          En  virtud  de  los anteriores argumentos, solicita a la Sala que no  case el fallo confutado.   

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

          5.1  El  cargo  a  la  luz  del  cual  la  Sala examinará el juicio  de  derecho contenido en la  sentencia    impugnada,   por   la   vía   de   la   infracción   directa  de la ley sustancial, estriba en  el   cuestionamiento   del   proceso  de  adecuación  normativa aplicado por los falladores de instancia. La  hipótesis   de   ilegalidad   presentada   por   el  censor,  por  aplicación  indebida, se basa en que los  enunciados  fácticos  que  se declararon probados en los fallos de instancia no  realizan  el  tipo  objetivo del art. 410 del C.P. Ello, por cuanto, de un lado,  el  aporte  tardío  de  la  póliza  de  cumplimiento  no  afecta  la  fase  de  celebración  del  contrato,  sino  la  de  ejecución; de otro, la vinculación  directa   de  la  contratista  a  INDEPORTES  sí  contó  con  un  oportuno   estudio   de   conveniencia,  indicativo  de  la  necesidad  del  servicio  y  de  la idoneidad profesional de  aquélla.   

          De  esta  manera,  la  censura  convoca  a  la Corte a verificar dos  yerros  en  el  silogismo  de la resolución: el primero, aplicable a la premisa  mayor,  consistente  en la errónea determinación de los contenidos de la norma  aplicada      -ingredientes     normativos     del  tipo-;   el   segundo,   con   manifestación  en  la  conclusión,  por  una incorrecta adecuación de la realidad fáctica en el tipo  penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.   

          Por  consiguiente,  a  fin de verificar la corrección del juicio de  adecuación  típica,  la  Sala  reseñará,  en primer término, los enunciados  fácticos  que,  habiéndose declarado probados en la unidad jurídica integrada  por  las  sentencias de instancia, constituyen la premisa menor de la decisión.  Luego  de  ello,  analizará,  desde la óptica de los reproches que integran el  cargo  en casación, en contraste con la motivación expuesta en las sentencias,  si  los hechos efectivamente encuentran adecuación en el tipo objetivo del art.  410 del CP.   

          5.2                       Pues  bien,  de  acuerdo  con  la  sentencia  de  segunda  instancia,  la  imputación  fáctica  que  fundamenta la acusación en  contra  de  JAVIER  MAURICIO  MANJARRÉS  estriba  en  que  éste, en calidad de  representante  legal  de  INDEPORTES,  celebró con la contadora pública MARTHA  PATRICIA  GONZÁLEZ AMAYA el contrato de servicios profesionales Nº 034 del 1º  de  julio de 2005, “sin verificar el cumplimiento de  los  requisitos  esenciales  para  su  ejecución,  como  que  la póliza de garantía  se   presentó  [27]  días  después  de  suscrito  el  contrato  -28  de  julio  de 2005- y el análisis de  conveniencia  del  objeto  a contratar no se hizo con antelación, como lo manda  la   ley,   sino   el   mismo   día   de   la  firma  del  contrato”5.   

          Sobre  este último aspecto, la inobservancia del requisito de orden  esencial,  resalta el Tribunal, se fundamenta en el desconocimiento de los arts.  25-7  de  la  Ley  80 de 1993 y 8º del Decreto 2170 de 2002, de acuerdo con los  cuales  el  pliego  de  referencias o análisis de conveniencia debe presentarse  con  anterioridad  a  la  apertura del proceso de selección del contratista. De  suerte  que,  se  lee  en  el  fallo de segundo grado, en el proceso contractual  dirigido  por  el  acusado  no  se dieron a conocer ex  ante  los  estudios  o  análisis  de conveniencia del  contrato,  lo  cual  se  ofrecía  necesario  para  su debido perfeccionamiento,  según se advierte en la cláusula 15.   

          Por  otra  parte, para el Tribunal, se desatendió lo previsto en el  art.  41  de  la  Ley  80 de 1993 y en las cláusulas contractuales Nº 14 y 15,  indicativas  de  que, a fin de garantizar el cumplimiento del objeto contractual  y  su  ejecución,  debía  presentarse  una  póliza  con  vigencia  de 8 meses  contados  a  partir de la fecha de suscripción del contrato, así como contarse  con  su  respectiva  aprobación.  Al señor MANJARRÉS CAICEDO, como gerente de  INDEPORTES,  añaden, “le era exigible verificar que  el  contrato  de servicios profesionales celebrado con MARTHA PATRICIA GONZÁLEZ  AMAYA  estuviera precedido, como lo ordena la ley, del análisis de conveniencia  y  asegurarse  de  que  no  se ejecutara hasta tanto se contara con la garantía  pactada en el contrato, que era ley para las partes”.   

          A  ese respecto, el fallo de primer grado indica que el contrato Nº  034  de  2005  se  firmó  el  1º  de  julio,  pero  la póliza de garantía de  cumplimiento  fue  expedida  por  Agrícola  de  Seguros  S.A.  el  28  de julio  subsiguiente.   Es   decir,   que   “la  orden  de  prestación  de servicios se ejecutó sin que se hubiera suministrado la póliza  de  garantía,  la  cual  se  aportó  tiempo  después  de  haberse aprobado el  contrato,  [pese  a  ser] un  requisito  esencial  para  su  ejecución”.  Por  su  parte,  en la sentencia de segunda instancia se advierte que hubo incumplimiento  de  requisitos  legales en el contrato de prestación de servicios profesionales  en  cuestión,  “en la medida en que la ley exigía  que,  para  su  ejecución,  tenía  que  contarse  con la garantía debidamente  aprobada,  requisito  que  si  bien se cumplió, lo fue en forma extemporánea o  tardía,  de  tal  manera que cuando se inició la ejecución del contrato no se  contaba con dicho requisito”.   

          Bajo    tales    presupuestos,   el   ad  quem    afirmó    que,    en   el   “trámite,     celebración     y     ejecución”     contractuales,  además  de  las  mencionadas normas, se conculcaron  principios  de  la  función  pública (art. 209 de la Constitución), así como  las   máximas  de  responsabilidad,  transparencia,  planeación  y  selección  objetiva  (arts.  23  y  24  de  la  Ley  80 de 1993), por cuanto se celebró un  contrato    “a    la    ligera”,   dada  la  inexistencia  previa  del  estudio de conveniencia y no se  presentó  oportunamente  la  garantía  de  cumplimiento  (art. 41 ídem).  Esto último, enfatiza, implicó  un  riesgo  innecesario  para  la administración pública, por cuanto no medió  aprobación  de  la  garantía,  lo  cual deja ver el interés de favorecer a la  contratista.  Al  margen de la preclusión de la investigación por el delito de  interés  indebido  en  la celebración de contrato, dice, no puede desconocerse  la  preexistencia  de  la  sanción  fiscal  vigente  en esa época en contra de  MARTHA  GONZÁLEZ  AMAYA, lo que, en su criterio, ponía en duda la idoneidad de  ésta para prestar el servicio.   

          En  esa  dirección,  el a quo  declaró  probado  que  el  cuestionado contrato de prestación de  servicios  profesionales  se  suscribió  cuando MARTHA PATRICIA GONZÁLEZ AMAYA  estaba  incursa  en  una  causal  de  inhabilidad  para contratar con el Estado,  derivada  de  un  fallo  de  responsabilidad fiscal, dictado en su contra por la  Contraloría  Municipal  de  Ibagué  el  25  de  octubre  de  2001 (arts.  60  de la Ley 610 de 2000, 8º de la Ley 80 de 1993 y 6º de  la  Ley  190  de  1995).  Con ello, expuso el juez, se  violó  el  art.  24 de la Ley 80 de 1993, según el cual, afirma, la escogencia  del  contratista  se  efectuará  siempre  a  través de licitación o concursos  públicos,  garantizando  la  transparencia  y  procurando  la igualdad para que  diferentes participantes puedan concurrir.   

          Fijado  entonces  el marco fáctico  sobre el cual ha de recaer  el  juicio  de  adecuación  típica,  así  como  las razones expuestas por los  juzgadores  de  instancia  para  afirmar la tipicidad de la conducta atribuida a  JAVIER  MAURICIO  MANJARRÉS  CAICEDO,  la  Corte  procede a verificar si, en la  construcción  de  las premisas normativas o en la conclusión del silogismo, se  cometieron los yerros denunciados por el censor.   

   

          5.3  Según  el art. 410 del CP, el servidor público que por razón  del  ejercicio  de  sus  funciones  tramite  contrato  sin  observancia  de  los  requisitos   legales  esenciales  o  lo  celebre  o  liquide  sin  verificar  el  cumplimiento de los mismos, incurrirá en pena de prisión.   

          Por  ser  un  tipo  penal en blanco, la delimitación del ámbito de  aplicación   de   la  norma,  así  como  la  definición  de  los  respectivos  ingredientes  normativos  de  la descripción típica han de precisarse a la luz  de  la  normatividad  aplicable  a  la  contratación estatal. Ello comporta, en  consonancia   con   los   principios  constitucionales  que  rigen  la  función  administrativa  (art.  209  inc.  1º  Const. Pol.), su integración por vía de  remisión   normativa  con  el  Estatuto  General  de  la  Contratación  de  la  Administración  Pública  (Ley  80  de  1993) y demás normas especiales que lo  complementen6.  Tales  preceptos normativos pueden ser extraídos de otras leyes,  decretos   y  reglamentaciones  administrativas,  sin  que  ello  contraríe  el  ordenamiento  superior.  Eso  sí,  siempre  y  cuando  sean  preexistentes a la  realización  de  la  conducta y resulten suficientes para determinar, de manera  clara  e  inequívoca,  los  aspectos  faltos  de definición en la descripción  típica (CSJ SP 14.04.2014, rad. 39.852).   

          5.3.1  En  relación  con  el  ingrediente  normativo     requisitos    esenciales,  no  cualquier  inobservancia  o  falta  de  verificación  en  el  cumplimiento  de  las  formalidades de ley aplicables a la contratación estatal  realiza  el tipo objetivo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El  quebrantamiento  de  la  legalidad  en las fases de tramitación, celebración o  liquidación   del   contrato   ha   de   recaer   sobre  aspectos  sustanciales,  cuya desatención comporta  la  ilicitud  del proceso contractual, basada en el quebranto de alguna o varias  máximas  que  deben  regir la contratación estatal, en tanto concreción de la  función administrativa.   

          A  fin  de  identificar  cuáles  requisitos pertenecen a  la  esencia  del contrato estatal, son  aplicables  tres  criterios,  complementarios entre sí, que se extraen tanto de  la   teoría   general  del  negocio  jurídico como de los postulados rectores del Estatuto de Contratación  Estatal.   

          El  primero  de  ellos  se  basa  en  los arts. 1501 y 1741 del C.C.  Conforme  a  la  primera  de  estas  normas, son de la  esencia  de un contrato aquellas cosas sin las cuales,  o  no  produce  efecto  alguno  o degenera en otro contrato diferente. Son de su  naturaleza  las que, no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin  necesidad  de  una  cláusula  especial;  y  son  accidentales  aquellas  que ni  esencial  ni  naturalmente  le  pertenecen,  y  que  se  le agregan por medio de  cláusulas  especiales.  Por  su  parte,  el  art.  1741  inc.  1º ídem  señala que la nulidad absoluta de  un  contrato  deriva  de  un  objeto  o  causa  ilícita o la omisión de algún  requisito  o  formalidad  que  las  leyes  prescriben  para  el valor de ciertos  contratos, en consideración a su naturaleza.   

          El  segundo  criterio  se  fundamenta  en  las  causales  de nulidad  absoluta    del   contrato   estatal,   previstas  en  el  art. 44 de la Ley 80 de 1993. De acuerdo con esta  norma,  será  esencial  la  formalidad  cuyo incumplimiento comporta ineficacia  absoluta  del  contrato  cuando,  entre  otras  razones, éste se celebre i) con  personas  incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la  Constitución  y  la ley; ii) contra expresa prohibición constitucional o legal  y iii) con abuso o desviación de poder.   

          Sobre  el  particular,  la  Sala (CSJ SP 25  dic.    2013,    rad.    35.344)   puntualizó:    

No  toda  infracción  de  un  requisito de  legalidad,  por vía de acción o de omisión, constituye desconocimiento de los  requisitos   esenciales   del  contrato,  y  para  la  identificación de éstos el  operador  judicial  debe atender dos aspectos: de una parte, acudir a la teoría  general  de los negocios jurídicos para aplicar los criterios que determinan la  ineficacia,  la inexistencia y la nulidad del acto, ya que con estos se sanciona  la  pretermisión  de  una  exigencia  trascendental dispuesta por el legislador  para  el respectivo negocio; y de otro, complementario  del  anterior,  aplicar  a  cada  uno  de los momentos  contractuales   (tramitación,  celebración,  ejecución  y  liquidación)  los  principios   tutelares   vinculantes,   inderogables   e  improrrogables  de  la  contratación Estatal.   

En relación con los criterios de nulidad, la  Ley  80  de  1993  consagra  sus propias causales, y en el artículo 44-2 prevé  como  motivo  de  invalidación  absoluta,  celebrar  contratos  contra  expresa  prohibición  constitucional  y  legal,  precepto  de trascendental importancia,  pues  además  de  remitir  a  las  exigencias  constitucionales inherentes a la  contratación  administrativa,  que  naturalmente  no  pueden  ser  obviadas por  servidor  público  alguno,  enlaza  con lo dispuesto en el artículo 24-8 de la  Ley  80  de  1993,  en  el  que se prohíbe a las autoridades responsables de la  contratación   obrar   con   desviación   o   abuso  de  poder  y  eludir  los  procedimientos  de  selección  objetiva  y  demás  requisitos previstos en ese  Estatuto.   

          En  tercer  término,  como complemento de las anteriores pautas, un  requisito   contractual   puede   catalogarse  como  esencial  a  partir  de  la  valoración sobre el    impacto   que   su   inobservancia   pueda   tener   en   la  materialización      de      los      principios  rectores  de la contratación estatal. Sobre esa base,  la                   jurisprudencia7   

tiene dicho que las máximas constitucionales  y  legales  que gobiernan la contratación administrativa integran materialmente  el  tipo  penal  de  contrato  sin cumplimiento de requisitos legales. Ello, por  cuanto  tales  principios  constituyen  límites  del  ejercicio  funcional  del servidor público en materia  de  contratación;  por  ende,  la  violación de los  requisitos  legales  esenciales del contrato tiene que  examinarse   con   remisión   a   aquéllos.  Pues  la contratación  estatal,  como  actividad reglada, debe  adelantarse  ajustada         a        esos        postulados        fundamentales        (arts.  23  al  26  y  29 de la Ley 80 de  1993).   

Sobre       la       incorporación  de los principios que rigen la contratación con el  Estado  a los tipos constitutivos de celebración indebida de contratos, la Sala  ha expresado:   

Los  principios  rectores  irradian toda la  materia  de  que  tratan  en  la ley o código donde estén contenidos; y si son  constitucionales,  abarcan  toda  la  legislación  nacional.  Por  ello, sí es  factible  para  efectos de tipicidad en el ilícito de contrato sin cumplimiento  de   requisitos   legales,  desentrañar  cuáles  son  esos  requisitos  legales  esenciales  con   apoyo  en  los  principios  de  la  administración  pública  consagrados  en el artículo 209 de la Carta y en los  principios de la Ley 80 de 1993.   

[…] Los principios rectores son el alma de  los  bienes  jurídicos  que  involucran  y  por  ende  son  parte  del tipo; su  consideración  como  tales garantiza y delimita el principio de antijuridicidad  material.  Así, por ejemplo, la selección objetiva es un bien jurídico en sí  mismo,  y  es  un  requisito  esencial  de  los  contratos de la administración  pública,  pues  propende  por  la participación democrática en condiciones de  lealtad  e  igualdad,  por  la  moralidad  y  la  transparencia  de  la función  pública8.   

          Bien  se  ve,  entonces, que junto a las formalidades esenciales del  contrato  estatal,  determinadas  a  partir  de  la  teoría general del negocio  jurídico   y  las  causales  de  nulidad  absoluta  de  los  contratos  con  la  administración,  el acatamiento de los principios rectores de esta faceta de la  función  pública constituye un requisito esencial aplicable, sin excepción, a  los  contratos  estatales  (CSJ SP 25 sept. 2013, rad.  35.344).   

          5.3.2   Por  otra  parte,  en  lo  que  atañe  al  ámbito  de  aplicación  del  art.  410  del CP, según la fase en  que  se  encuentre  el contrato, ha de clarificarse que  la  punibilidad  de  la  conducta  del  servidor  público  no  se predica de la  totalidad  de  las  etapas  contractuales.  Tal  como  lo  ha precisado la Corte  (CSJ  SP  9  feb.  2005, rad. 21.547 y CSJ SP, 23 mar.  2006,  rad.  21.780),  las formas de comisión de este  delito  se  refieren  a  comportamientos  distintos;  así,  una  es la conducta  aludida  en  la  primera  modalidad,  donde se reprocha el hecho de tramitar  el  contrato  sin  observar sus  requisitos   legales   esenciales;   y   otra,   la  de  quien  lo  celebra        o       liquida,   pues   en   estos   casos  la  prohibición    se    hace    consistir    en    no  verificar  el  cumplimiento  de los requisitos legales  inherentes a cada fase.   

          Es  decir,  en  el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos  legales,   la   inobservancia   de   formalidades   inherentes   a  la              ejecución   del  contrato  no  comporta  reproche  penal. Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP  20   may.   2003,   rad.   14.669)   y,   desde   entonces,   ha  venido  siendo  reiterada.9  Por  expresa disposición legal, la mencionada conducta punible se  limita   a  las  etapas  de  tramitación,  celebración o  liquidación, sin que pueda  entenderse  que  todo lo que  tenga  que  ver  con  la  contratación administrativa pertenece al trámite del  contrato.   

          La   tramitación,  en  sentido  estricto,  corresponde  a  la  fase  precontractual,  comprensiva  de  los  pasos  que la administración debe seguir  desde  el  inicio  del  proceso  hasta  la celebración del contrato. Celebrarlo  significa   formalizar  el  convenio   para  darle  nacimiento  a  la  vida  jurídica,  a  través  de  las  ritualidades  legales  esenciales.  Mientras  la  liquidación es una actuación  administrativa  posterior  a  la  terminación  de  contrato, por cuyo medio las  partes  verifican  en  qué  medida y de qué manera cumplieron las obligaciones  recíprocas  de  él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o no a  paz    y    salvo    por    todo    concepto   derivado   de   su   ejecución10.   

Esa  comprensión  del  limitado  ámbito de  aplicación  de  la  conducta punible descrita en el art. 410 del CP, según las  aludidas  fases  de  la contratación, descartando su ampliación a otras etapas  contractuales,  es  corolario  de  la vigencia del principio de legalidad, en su  componente    de   estricta   tipicidad   (art.   10   inc.   1º   ídem). Al respecto, la Sala (CSJ  SP 11 jul. 2012, rad. 37.691) puso de  presente:   

Ninguna  explicación razonable tendría que  el  legislador,  al  tipificar  el  delito de contrato sin  cumplimiento de  requisitos    legales,    hubiese    empleado    los    términos   “tramitar”,     “celebrar”    y  “liquidar” para definir  las  fases en cuyo ámbito se estructura la conducta punible, indicando así que  el  primero  de ellos no se refiere a todo el proceso contractual sino solamente  a  una  parte  de él, no otro que el correspondiente a la etapa precontractual,  porque  de  ahí  en  adelante solamente decidió tipificar el ciclo propiamente  contractual y el atinente a la liquidación.   

Dígase,  adicionalmente,  que  si  bien  el  principio  de  legalidad  que  gobierna  la  contratación  impone  predicar  la  configuración   del  mencionado  ilícito  cuando  se  desconocen  los  axiomas  tutelares  de  esa  clase de actuaciones estatales, como planeación, economía,  responsabilidad,  transparencia y selección objetiva, lo cierto es que el mismo  principio  de  legalidad  únicamente tolera la imposición de sanciones penales  cuando   el   comportamiento   del   agente  se  enmarca  estrictamente  en  una  descripción  típica  previamente  establecida por la ley. Si tal situación no  acontece,  la  conducta  devendrá  atípica por la no realización de todos sus  elementos descriptivos.   

          De  suerte  que,  se  reitera,  la  inobservancia  de los requisitos  legales  concernientes  a  la  ejecución  del  contrato  estatal  (art. 41 inc. 2º de la Ley 80 de 1993) no  realiza  el  tipo  objetivo  del art. 410 del CP. Tales requerimientos no pueden  confundirse  con  las  formalidades  pertenecientes  a  la  tramitación ni a la  celebración stricto sensu.   

          5.3.3                        Contrastados   los   anteriores   referentes  normativos  y  jurisprudenciales,  definitorios  del  ámbito de aplicación del  tipo  de  contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410 CP), con los  enunciados  fácticos  que  se declararon probados en las sentencias impugnadas,  salta  a  la  vista  que  los  falladores  de  instancia incurrieron en un yerro  in  iudicando.  Éste  tuvo  lugar  en  la  construcción  de  la  premisa  mayor  o  normativa del silogismo  jurídico.  Equivocadamente,  al  integrar  el  tipo  penal  en  blanco  con  la  normatividad  aplicable  a  la  contratación  estatal,  los jueces consideraron  que  el  incumplimiento  de  requisitos  concernientes a la ejecución del   contrato   constituye  una  conducta  merecedora  de  reproche  penal.   

          Como  quedó  reseñado,  para  afirmar  la tipicidad objetiva de la  conducta,  en  las  sentencias confutadas  se  afirmó  que  la  entrega de la póliza de cumplimiento por la  contratista,  con  posterioridad  a  la celebración del contrato, representa el  incumplimiento  de  un  requisito esencial    para    su    ejecución.  Y  que  esta  fase del proceso contractual pertenece a las etapas  susceptibles  de  infracción  penal.  Empero,  como  se concluyó en el numeral  5.3.2     supra,    la  inobservancia   de  los  requisitos  legales  concernientes  a  la  ejecución   del   contrato  estatal  no  realiza el tipo objetivo del art. 410 del CP.   

                                          

          Así  se  extracta del art. 41 incs. 1º y 2º de la Ley 80 de 1993,  de  acuerdo  con  el  cual,  los  contratos del Estado se perfeccionan cuando se  logra  acuerdo  sobre  el  objeto  y  la  contraprestación  y aquél se eleva a  escrito,  mientras  que  la aprobación de la garantía se requiere para        la        ejecución11.  Empero,  equivocadamente,  en  las sentencias se asumió que las irregularidades  esenciales  en  la  ejecución  del contrato hacían parte de la tramitación y,  por  ello,  basaron  la  afirmación  de  la tipicidad de la conducta del señor  MANJARRÉS  CAICEDO en que permitió la ejecución del contrato sin verificar la  existencia de la póliza de cumplimiento y sin haberla aprobado.   

          Según     clarifica    la    jurisprudencia    del    Consejo    de  Estado12,   los  requisitos  de  la  ejecución  del  contrato  -como   la   aprobación  de  la  garantía  de  cumplimiento  y  el  certificado   de   disponibilidad   presupuestal-  no  constituyen  condiciones  de  perfeccionamiento  ni  de  validez.  Por  ende, su  inobservancia   no   genera   inexistencia   ni  nulidad  del  mismo,  sino  una  irregularidad  administrativa  que  deriva  en  responsabilidad  personal y patrimonial del servidor público a  cuyo  cargo  se  encuentra  el contrato. Mas esa responsabilidad no puede ser de  carácter  penal, con base en el art. 410 del CP, si el requisito incumplido por  el  servidor  público consiste en permitir la ejecución del contrato sin haber  aprobado   la   garantía   de   cumplimiento,   pues   ello   no  concierne  al  perfeccionamiento  ni  a  la  validez  del  contrato. En consecuencia, el primer  reproche  formulado  por  el  censor está llamado a prosperar, como quiera que,  siendo  atípica  la  conducta,  la  aplicación  indebida  del art. 410 del CP,  derivada  de una equivocada hermenéutica, se ofrece incuestionable.     

          5.3.4  Ahora,  debe  verificar la Sala si existió un desatino en la  conclusión  a  la  que  arribaron  a quo y  ad  quem, al  afirmar  el  quebrantamiento de los principios de economía, selección objetiva  y    transparencia,   por   la   tardía  elaboración  del  análisis  de  conveniencia y oportunidad. Ello  implica  precisar,  por  una  parte, si la preexistencia de dicho estudio es una  formalidad  esencial  para  la  celebración  del  contrato  de  prestación  de  servicios  profesionales;  por otra, cuál es el término en que el análisis de  conveniencia  y  oportunidad  debe  anteceder  a la suscripción de este tipo de  contratos  o  al  inicio  del proceso de selección del contratista, para que se  afirme oportuno.   

          Pues  bien,  a  voces  del art. 32 inc. 1º num. 3º de la Ley 80 de  1993,  son  contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades  estatales  para  desarrollar  actividades  relacionadas con la administración o  funcionamiento   de   la  entidad.  Estos  contratos  sólo  podrán  celebrarse  con  personas  naturales  cuando  dichas  actividades  no puedan realizarse con  personal   de   planta   o   requieran  conocimientos  especializados.  En  ningún  caso,  aclara  la  norma, dichos contratos generan  relación  laboral  ni  prestaciones  sociales  y se celebrarán por el término  estrictamente indispensable.   

         

          Por  su  parte,  el  art.  24  num. 1º lit. d) de la Ley 80 de 1993  disponía13  que,  para  la  prestación de servicios  profesionales   que   sólo   puedan  encomendarse  a  determinadas  personas  naturales  o  jurídicas,  la escogencia del contratista  puede  efectuarse a través  de  la contratación directa.  En  comparación  con  la licitación y el concurso público, dicha modalidad de  selección  se  caracteriza  por  requerir  menos  formalismos  y  etapas  regladas de tramitación, a fin de  realizar  la  escogencia del contratista con mayor celeridad. De ahí que, en la  contratación   directa,   la   administración   cuente   con  un  más  amplio  margen  de apreciación para  efectuar  la  selección;  sin embargo, tal ámbito de discrecionalidad se halla  en  todo  caso  limitado  por  la  estricta  observancia  y  acatamiento  de los  principios  rectores  de  la contratación estatal, para que no desemboque en un  ejercicio    arbitrario    de    la    función   administrativa.   (CE  Sala  de lo Cont. Administrativo Secc. 3ª, sent. 29 ago. 2007,  exp.  15.324;  sent.  03  dic.  2007,  exp.  24.715  y  sent. 04 jun. 2008, exp.  17.783). Pues, como tiene dicho esta Corte, de ninguna  manera     puede    asumirse    que    la    contratación     directa  es sinónimo de discrecionalidad  absoluta o de arbitrariedad  (CSJ  SP 08 jul. 2015, rad.  38.464).   

          A  tono con tales características, la jurisprudencia del Consejo de  Estado   concibe   la   contratación   directa   en  los  siguientes  términos  (CE  Sala  de lo Cont. Administrativo Secc. 3ª, sent.  03 dic. 2007, exp. 24.715):   

[Es]    un    procedimiento    reglado  excepcionalmente  y de aplicación e interpretación restrictiva, al cual pueden  acudir  las entidades públicas para celebrar contratos, en determinados eventos  tipificados  en  la  ley,  en una forma más rápida,  sencilla  y  expedita  para  la  adquisición de […]  servicios  que  por  su  cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta no  precisa  ni  requiere  de los formalismos y múltiples etapas y  términos  previstos  para la licitación pública, aun  cuando  debe  cumplir  los  principios  que  rigen  la  contratación  pública.   

          En  consonancia  con  ello, el art. 13 inc. 1º del derogado Decreto  2170  de  2002  -vigente  para la época de los hechos  investigados-14,  señalaba  que, para la celebración de  los    contratos   de   prestación   de   servicios  profesionales,  la  entidad  estatal  podrá contratar  directamente  con  la  persona  natural  o  jurídica  que esté en capacidad de  ejecutar  el  objeto  del contrato y que haya demostrado idoneidad y experiencia  directamente   relacionada   en   el   área   de  que  se  trate,  sin   que  sea  necesario  que  haya  obtenido  previamente  varias  ofertas,  de  lo  cual  el ordenador del gasto deberá  dejar constancia escrita.   

                      

          Por  regla  general, de acuerdo con la más reciente reglamentación  de  las  normas  del  Estatuto General de la Contratación de la Administración  Pública  -que se trae a colación a fin de comprender  la  teleología  aplicable  al contrato de prestación  de  servicios profesionales por vía directa, no con el  propósito  de exigir el cumplimiento de requisitos inexistentes para el acusado  en    la    época    en    que    ocurrieron    los    hechos-,    tratándose   de   la   modalidad   de  selección  de  contratación  directa, la entidad estatal  debe  señalar  en un acto administrativo la justificación para contratar (art.  73  inc.  1º  del Decreto 1510 de 2013). No obstante, como lo clarifica el inc.  2º  de  la  norma  en mención, ese acto administrativo no es necesario cuando,  entre  otras eventualidades, el contrato a celebrar es  de    prestación    de    servicios   profesionales.   

          Ello  muestra, de acuerdo con la comprensión jurisprudencial atrás  expuesta,   que   en   comparación  con  otras  tipologías  contractuales,  la  prestación  de  servicios  profesionales,  en  tanto  modalidad  específica  de  selección  que  admite la  contratación  directa,  flexibiliza  la  severidad  propia  de  los  requisitos  inherentes   a  modalidades  más  estrictas  de  selección  o  escogencia  del  contratista,    en   razón   de   su   naturaleza   o   cuantía   -como   la  licitación  pública,  la  selección  abreviada  o  el  concurso  de  méritos-.  Desde  luego,  sin  que ello  implique  la  inaplicabilidad  de los principios rectores que, transversalmente,  gobiernan todo el régimen de contratación estatal.   

          En  esta  dirección puede decirse que, entre menos discrecionalidad  tenga  el  servidor  público, mayores serán los mandatos formales establecidos  por  la  ley  y,  entre  otras  consecuencias,  más altas serán las exigencias  regladas  de  previsión  y planeación. Por el contrario, entre más amplio sea  el  margen  de  apreciación  conferido  a  la  administración, las previsiones  normativas  que determinan el curso del proceso contractual habrán de ser menos  rígidas.  Esta  lógica  subyace  a  la tipificación legal de las diversas  modalidades  de selección que,  en  desarrollo  del  principio de transparencia, hace el art. 24 de la Ley 80 de  1993.   

          En  relación  con  lo  anterior,  de especial relevancia resulta el  principio  de economía, del cual se extrae, entre otras, la exigencia de contar  con   estudios   o   análisis   de   conveniencia   y  oportunidad  debidamente  documentados,  que  justifiquen la necesidad del contrato y sus posibilidades de  realización.  Ello  es manifestación directa de la máxima de planeación, que  debe   ser  atendida  en  todos  los  procesos  contractuales,  incluido  el  de  prestación  de servicios profesionales, donde el contratista puede ser escogido  por la modalidad de contratación directa.   

          La  observancia  del  principio  de  planeación,  ha  dicho la Sala  (CSJ  SP  09 feb. 2005, rad. 21.547 y SP 10 oct. 2007,  rad.  26.076),  resulta ser un requisito de la esencia  de  los  contratos  estatales, según dimana del art. 25 num. 12 de la Ley 80 de  1993.  Conforme  a  esta  última  norma,  la  administración  está obligada a  realizar  los  estudios,  diseños  y proyectos requeridos, así como a elaborar  los  pliegos  de  condiciones con antelación al procedimiento de selección del  contratista o a la firma del contrato.   

          En  relación  con  las  manifestaciones  que  en  la  contratación  pública  tiene el deber de planeación, inherente al principio de economía, el  Consejo de Estado se ha manifestado en los siguientes términos:   

En virtud del mismo resulta indispensable que  la    entidad    estatal    elabore,    antes   de   iniciar   un   procedimiento  de  selección contractual,  los  estudios  y  análisis  suficientemente  serios  y completos, encaminados a  determinar,    entre    muchos    otros    aspectos   relevantes:   i)   la   verdadera   necesidad   de  la  celebración  del respectivo contrato; ii)   las   opciones  o  modalidades  existentes  para  satisfacer  esa  necesidad  y  las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo  contractual    que   se   escoja;   iii)    las    calidades,    especificaciones,   cantidades   y   demás  características   que  puedan  o  deban  reunir  los  bienes,  las  obras,  los  servicios,   etc.,  cuya  contratación  adquisición  o  disposición  se  haya  determinado  necesaria,  lo  cual,  según  el caso, deberá incluir también la  elaboración  de  los  diseños, planos, análisis técnicos, etc.; iv)  los  costos,  valores y alternativas  que,  a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución  de   esa  clase  de  contrato,  consultando  las  cantidades,  especificaciones,  cantidades  de  los  bienes,  obras, servicios, etc., que se pretende y requiere  contratar,  así  como  la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el  efecto;  v) la disponibilidad  de  recursos  o  la  capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir  las  obligaciones  de  pago  que se deriven de la celebración de ese pretendido  contrato;  vi) la existencia  y  disponibilidad,  en  el  mercado  nacional  o  internacional, de proveedores,  constructores,    profesionales,   etc.,   en   condiciones   de   atender   los  requerimientos   y   satisfacer  las  necesidades  de  la  entidad  contratante;  vii)  los  procedimientos,  trámites  y requisitos que deban satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar  a  cabo  la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración  del contrato que se pretenda celebrar.   

             Puede  concluirse,  entonces,  que  la  realización  de  un  análisis  de  conveniencia  y  oportunidad,  así como su  documentación  previa  a la celebración del contrato constituyen requisitos de  orden   esencial   a   la   tramitación  del  mismo,  por  ser  aplicables  al  proceso  de  selección del  contratista.  Representan un desarrollo preponderante del principio de economía  y  su  corolario de planeación (art. 25 nums. 7º y 12  de  la  Ley  80  de  1993),  que  en  todo  caso deben  articularse  con  los principios de transparencia (art.  24    ídem),  responsabilidad  (art.  26 ídem)    y  selección    objetiva    (art.    29   ídem), a fin de  que  la  facultad  conferida  por  disposición  legal a la administración para  celebrar  contratos  no  se  torne  en  arbitrariedad y vicie la legitimidad del  proceso   contractual,   por   desconocer   las   finalidades   de  la  función  administrativa.   

          De  suerte que si un contrato estatal, incluido el de prestación de  servicios  por  vía  directa,  se  celebra  sin estar  precedido  del  respectivo  análisis  o  estudio  de  conveniencia   y   oportunidad,   se   incumple   un  requisito  esencial  a  su  tramitación.  Y  esto  realiza  objetivamente el tipo penal previsto en el art.  410 del CP.   

          Adicionalmente,   para   la   suficiente   determinación   de   los  ingredientes  normativos  del  delito de contrato sin cumplimiento de requisitos  legales,  ha  de  establecerse  si  el  acatamiento  del  requisito  esencial de  efectuar  un estudio o análisis de conveniencia y oportunidad, como concreción  de  los principios de economía y planeación, debe hacerse, en relación con el  contrato  de  prestación  de  servicios  profesionales  bajo  la  modalidad  de  contratación  directa, dentro de un determinado plazo  que     anteceda     a    la    celebración    del  contrato.      

          Al  respecto, en relación con el principio de economía, el art. 25  num.  7º de la Ley 80 de 1993 estipula que la conveniencia o inconveniencia del  objeto   a   contratar  y  las  autorizaciones  y  aprobaciones  para  ello,  se  analizarán  o impartirán con antelación  al inicio del proceso de selección del  contratista o al de la firma  del  contrato,  según el caso. A su turno, el num. 12  ídem   establecía  que,  con  la debida antelación a  la  apertura  del  procedimiento de selección o de la  firma  del  contrato, según  el  caso,  deberán  elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y  los        pliegos        de       condiciones15.   

          Ahora  bien,  a  fin  de  concretar  la aplicación del principio de  economía,    el    art.   8º   del   Decreto   2170   de   2002   preceptuaba  que,  en  desarrollo  de  lo  previsto  en el art. 25 nums. 7° y 12 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los  cuales  se analice la conveniencia y oportunidad de realizar la contratación de  que  se  trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de  selección  y  deberán consignar, como mínimo, información sobre la necesidad  del  contrato,  aspectos  técnicos, las condiciones del contrato a celebrar, el  soporte  técnico y económico del valor estimado del contrato y el análisis de  los riesgos de la contratación.   

          No  obstante,  ha  de tenerse en cuenta un aspecto que, para el caso  bajo  examen,  determina la debida comprensión del art. 8º del Decreto 2170 de  2002,  a saber: el art. 87 de la Ley 1474 de 2011, que modificó el art. 25 num.  12   de la Ley 80 de 1993, dispone que, “previo  a   la   apertura   de   un  proceso  de  selección,  o  a  la  firma  del  contrato  en  el caso en que la  modalidad  de  selección  sea  contratación directa,  deberán   elaborarse   los   estudios,  diseños  y  proyectos     requeridos,    y    los    pliegos    de    condiciones,    según  corresponda”.   

          Tal  reseña  normativa  permite  afirmar  que,  tratándose  de  la  modalidad  de  contratación  directa, no existe un término legal, expresado en  días,  que indique expresamente con cuanta antelación al inicio del proceso de  selección  o  a  la  firma  del  contrato  debe  efectuarse  y  documentarse el  análisis  o  estudio de conveniencia. En ese aspecto, la administración cuenta  con   un  margen  de  apreciación  para  establecer  el  término.  Y  ello  es  consecuente    con   las   características   del   contrato   de   prestación  de  servicios  profesionales  con   escogencia  directa,  modalidad  de  selección  que,  como  se  expresó en precedencia (num. 5.3.4),  entraña  la  posibilidad  de  que  el  contratista  sea  escogido  sin   que   la   administración   necesariamente   haya   obtenido  previamente     varias     ofertas     (art.   13   inc.   1º   del   Decreto  2170  de  2002),  en  el  entendido  que se privilegia, por el tipo contractual, la  naturaleza  del objeto a contratar o la cuantía, la celeridad y sencillez en la  tramitación del contrato.   

          En   contraposición,   otras   normas   aplicables  a  procesos  de  escogencia  del  contratista  más  rígidos;  por  tanto,  con  menor  rango de  discrecionalidad  otorgada  al  servidor  público,  enseñan  que el legislador  especifica  términos  (de  días  e,  inclusive,  de  horas),  que han de aplicarse en los procedimientos de  selección  del  contratista.  A título de ejemplo, dentro de los 10 a 20 días  calendario     anteriores     a     la     apertura     de    la    licitación, se publicarán en la página  web    de   la   entidad  contratante  hasta  tres  avisos con intervalos de entre 2 y 5 días calendario,  según  lo  exija  la  naturaleza,  objeto  y cuantía del contrato (art.  30-3 inc. 1º de la Ley 80 de 1993);  dentro  de  los  3  días  hábiles  siguientes  al  inicio  del  plazo  para la  presentación  de  propuestas […] se celebrará una audiencia con el objeto de  precisar  el  contenido  y  alcance  de  los pliegos de condiciones (inc.      4º      ídem);  la  entidad  estatal  debe  publicar  las  adendas  en  los días  hábiles,  entre  las  7:00  a.m.  y las 7:00 p.m., a más tardar el día hábil  anterior  al  vencimiento del plazo para presentar ofertas a la hora fijada para  tal  presentación, salvo en la licitación pública, pues de conformidad con la  ley  la  publicación  debe  haberse  con  3 días de anticipación (art.   25   inc.   3º   del   Decreto  1510  de  2013)  y  en  el  procedimiento  para  la  selección  abreviada de menor  cuantía,  en  un  término no mayor a 3 días hábiles, contados a partir de la  fecha   de   apertura  del  proceso  de  contratación,  los  interesados  deben  manifestar  su  intención  de  participar,  a través del mecanismo establecido  para  el  efecto  en  los  pliegos de condiciones (art.  59-1   ídem).   

          Por  consiguiente,  como  en el contrato de prestación de servicios  profesionales  con  selección  mediante contratación directa no existe ningún  término  preestablecido  legalmente,  que  separe  el  análisis  o  estudio de  oportunidad  y conveniencia del inicio del proceso contractual o de la firma del  contrato,  deben establecerse criterios que permitan juzgar si la realización y  documentación   de  los  estudios  fueron  oportunas  o   tardías.   

          Al  respecto, el art. 8º del Decreto 2170 de 2002 únicamente exige  que  los  estudios  en  los  cuales  se analice la conveniencia y oportunidad de  realizar  la  contratación  tengan  lugar  de manera  previa  a  la  apertura de los procesos de selección,  sin  establecer ningún término específico. A su turno, el art. 25-7 de la Ley  80  de  1993  preceptúa  que  la  conveniencia  o  inconveniencia  del objeto a  contratar  y  las  autorizaciones  y  aprobaciones  para  ello, se analizarán o  impartirán  con antelación  al   inicio   del   proceso   de   selección  del  contratista  o  al  de  la  firma  del contrato, según el  caso.  Por  su  parte,  el  num.  12 ídem,  modificado  por  el  art. 87 de la Ley 1474 de 2011, dispone que,  “previo  a la apertura de un proceso de selección,  o  a  la  firma  del  contrato  en  el caso en que la  modalidad  de  selección  sea  contratación directa,  deberán  elaborarse  los  estudios,  diseños  y  proyectos  requeridos,  y los  pliegos de condiciones, según corresponda”.   

          Bien  se  ve,  entonces,  que  para  el  contrato  de prestación de  servicios   profesionales,   en   relación   con  el  cual  la  administración  puede     seleccionar  directamente   al   contratista,   la   ley  confiere  a  aquélla  dos   posibilidades   para  elaborar  el  análisis  o  estudio  de  conveniencia  y  oportunidad: i) con antelación a la  apertura  del  proceso  de  selección  o  ii)  con  anterioridad a la firma del  contrato.  La  selección  de cualquiera de estas opciones no puede establecerse  ex  ante; empero, tampoco le  es  dable  al  servidor  público  elegirlas  teniendo  como  criterio rector su  mero  arbitrio. Dependiendo  de   las   particularidades   propias   del  objeto  del  contrato  -determinado  por factores como, por ejemplo, el grado de dificultad  de  la  labor,  el  nivel  de  formación  y  especialización  requeridos en el  contratista,  el  término  de  prestación  del  servicio, la competencia en el  mercado   de   oferentes,   la   capacidad  técnica  y  logística  exigida  al  contratista,  etc.-,  al contratante le asiste el deber  de  legitimar  su decisión discrecional a ese respecto, aplicando criterios que  hagan   compatible   su  actuación  con  los  principios  que  rigen  tanto  la  contratación estatal como la función administrativa.   

          Y  ello únicamente puede lograrse a través de un sano ejercicio de  ponderación,  que  justifique  la  elección  de alguna de las dos alternativas  mencionadas   -elaboración   de   los   estudios  de  conveniencia  y  oportunidad  antes  del  proceso  de  selección    o    con  anterioridad  a  la  firma  del contrato-. Esa   ponderación   no  sólo  aplica  a  los  factores  materiales  pertenecientes  al  objeto,  naturaleza y cuantía del contrato concernido, sino  también  a  la  preponderancia  que,  entre  sí, se le asigne a los diferentes  principios  que  gobiernan  la  contratación  estatal,  en  tanto  mandatos  de  optimización  que  pueden  lograrse en mayor o menor medida, dependiendo de las  circunstancias  fácticas  y  jurídicas, que rodeen el proceso de contratación  en concreto.   

          Desde   esa   perspectiva,  es  claro  que  no  todos  los  procesos  contractuales,  susceptibles  de  escogencia  directa  del  contratista  para la  prestación   de   servicios   profesionales,   requieren  del  mismo  nivel  de  planificación.  De  ninguna manera es equiparable, por citar apenas un ejemplo,  el  grado  de  planeación  exigible  para  la  celebración  de  un contrato de  prestación  de  servicios  de apoyo a la gestión, a fin de realizar labores de  jardinería  en  las  instalaciones  de  una  entidad  pública, con el nivel de  planeación  propio  de  la selección de un equipo de asesores profesionales en  derecho  internacional,  que  ejerzan  la  defensa  del  Estado ante un tribunal  internacional.  Quizás  en  la  primera  hipótesis  no  haya ninguna duda para  afirmar        que        la        entidad       contratante       podría,   sin  mayores  inconvenientes,  elaborar   el   análisis   de   conveniencia   y  oportunidad  con  antelación  a  la  firma  del contrato;  mientras  que  en  el  segundo caso ejemplificativo entrarían en consideración  otros  factores  de relevancia, especialidad, complejidad, cuantía, competencia  en  el mercado internacional etc., que ciertamente exigirían del contratante un  mayor  grado  de  planificación  para la adecuada selección del contratista, y  por  ende,  habría  que sostener con toda plausibilidad que debería efectuarse  un  proceso  de  selección,  antecedido  del  estudio de  conveniencia y oportunidad.    

          En   consecuencia,   a   la   hora  de  determinar  la  oportunidad  de  la  elaboración  de los  plurimencionados  estudios,  en  tanto requisito esencial de la tramitación del  contrato  de prestación de servicios con selección directa del contratista, el  juez  penal  debe  ponderar, caso a caso, si el término de antelación aplicado  por  el  contratante  fue  adecuado. Para ello, no sólo tendrá que sopesar las  particularidades  del  objeto contractual y del contexto del proceso contractual  en  sí,  sino  que  habrá  de  determinar si el procedimiento de selección se  aviene  al  principio  de planeación, en armonía con los demás principios que  gobiernan la contratación estatal.   

          5.3.5                      A la luz de las anteriores precisiones, la Sala  encuentra  que los juzgadores cometieron otro error in  iudicando.  Esta  vez,  en  el proceso de connotación  jurídica  de  los  hechos  o de adecuación típica en sentido estricto. En las  sentencias  se  afirma  que  la  elaboración  del  estudio  de  conveniencia  y  oportunidad  no se hizo con anterioridad a la apertura  del  proceso  de  selección del contratista; es decir,  “no  con antelación, como lo manda la ley, sino el  mismo  día  de  la  firma  del  contrato”.  Ello, en  criterio   de   los   juzgadores   de  instancia,  vulneró  los  principios  de  planeación,  transparencia  y  selección  objetiva,  en  la  medida  en que se  celebró  un  contrato  “a la ligera”.  Sin  embargo,  por  las  razones  que enseguida se expondrán, la  Corte  estima  que  tales  supuestos fácticos no realizan la tipicidad objetiva  del art. 410 del CP.   

         

          Los  jueces  inadvirtieron  que  el  hecho de no haber realizado los  estudios   de   conveniencia   y   oportunidad   con  anterioridad  al proceso de selección del contratista,  por  sí mismo, no es suficiente para pregonar el incumplimiento de un requisito  esencial  de la tramitación del contrato. Como viene de verse, la ley le otorga  a  la  administración  otra  posibilidad para ello, más  o  menos recomendable según las particularidades del proceso de contratación y  del  objeto  contractual  en  concreto,  a  saber,  que  lo  elabore   antes   de   la  firma  del  contrato.   

          Esto  significa  que  no  toda  escogencia directa de un contratista  para  la  prestación  de  servicios  profesionales  requiere de un proceso   de   selección   stricto  sensu.  Pues,  según  se expuso  también,   la  administración  cuenta  con  un  margen  de  apreciación  para  dirigirse  a  quien  juzgue  conveniente,  a  fin  de  solicitarle una oferta de  contrato.  Si  la  ley  permite  que  el  estudio  o  análisis  de conveniencia  simplemente     anteceda    a    la    firma    del  contrato,  abre la posibilidad de que la escogencia se  haga  sin  la  aplicación  de  fases  concatenadas y sucesivas, separadas en el  tiempo,  destinadas  a  verificar las exigencias sustanciales para la selección  -según  el  art.  13 del Decreto 2170 de 2002, que la  persona  esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y haya demostrado  experiencia  e  idoneidad directamente relacionada en el área de que se trate-.   

          Dicha  opción no  sólo  deriva  de una lectura literal de las normas que facultan expresamente al  contratante   a   elaborar   el   análisis  de  conveniencia  con  anterioridad   a  la  firma  del  contrato, sino que se soporta en una  interpretación  teleológica  de  los  preceptos.  Si  la ley permite que en el  contrato  de  prestación  de servicios la escogencia del contratista sea por la  vía   directa,   de   forma   rápida,  sencilla  y  expedita,  sin  tener  que  agotar múltiples etapas y  términos  previstos  para  otras  modalidades  de  escogencia,  ciertamente  es  posible  que  no toda   selección  del  contratista  deba  dividirse  en  fases, estrictamente diferenciadas y separadas en el tiempo, para  realizar  la  selección  que  se  concretará  en la celebración del contrato.   

          En   línea   de   principio,  siempre y cuando exista el imprescindible estudio de conveniencia  y      oportunidad      -con     su     respectiva  documentación-, el oferente cumpla con las exigencias  pertinentes  -capacidad  de  ejecutar  el  objeto  del  contrato,  experiencia  e  idoneidad- y éstas sean las  razones  que  determinan  objetivamente  su  selección,  es  legítimo  que  el  contratante  lo  escoja  y  proceda  a  la  firma  del  contrato.  Sin  embargo,  atendiendo  las  particularidades  de cada contrato, determinadas por su objeto,  naturaleza  y  cuantía,  efectivamente  habrá  de requerirse un mayor nivel de  planeación  que, entre otros aspectos, obligue a la entidad contratante a darle  preponderancia  a  dicho  principio  sobre el de celeridad y, en consecuencia, a  aplicar  un  proceso,  más  amplio  y  detallado  en  sus  fases, para la mejor  escogencia del contratista.   

          Un  tal  entendimiento  es,  inclusive,  concreción  de  uno de los  componentes  del  principio  de  economía,  cifrado  en  que  las normas de los  procedimientos  contractuales  han  de  interpretarse  de  tal manera que no den  ocasión  a  seguir  trámites  distintos  ni  adicionales  a  los  expresamente  previstos  en  la  ley  (art.  25-2  de  la  Ley 80 de  1993).   

          Sin   embargo,  en  el  presente  caso,  sin  tener  en  cuenta  las  anteriores   consideraciones,  los  juzgadores  asumieron  que  el  contrato  se  celebró  “a la ligera”,  por  cuanto, al haberse presentado el análisis de conveniencia y oportunidad el  mismo  día  de  la  firma  de aquél, se suprimió la apertura del proceso  de  escogencia. Mas tal aserto no  es  suficiente para predicar el quebrantamiento del principio de planeación. En  primer  lugar,  debido  a que la ley permitía que el plurimencionado estudio se  hubiera   realizado   con   anterioridad  a  la  firma  del  contrato.  En  segundo  término, por cuanto, dadas las particularidades del  cuestionado  contrato,  no era necesario que se adelantara un extenso proceso de  escogencia   del  contratista,  con  diversas  fases  separadas  en  el  tiempo,  antecedido del análisis de conveniencia y oportunidad.   

          Para  poder  predicar la tipicidad objetiva de la conducta atribuida  al  acusado  MANJARRÉS CAICEDO, la sentencia debió haber declarado probado que  el   análisis   de   conveniencia   y   oportunidad  se  elaboró  con  posterioridad  o  concomitantemente a  la  firma  del  contrato.  Pero  ello  no  fue  así. De acuerdo con el fallo de  segunda  instancia,  “está  demostrado,  y así lo  acepta  el  recurrente,  que  el análisis de conveniencia se presentó el mismo  día de la suscripción del  contrato,  siendo  que  debió  efectuarse  de  manera  previa a la apertura del  proceso   de   selección   del   contratista   […]  En este caso, tanto el análisis de conveniencia como  la  suscripción  del  contrato  tienen  la  misma  fecha:  1º de julio de 2005  […]   No  se  permitió  entonces  conocer  ex ante o  previamente,   conforme  lo  establece  la  norma  transcrita,  los  estudios  o  análisis   de   conveniencia  del  contrato”  […]  “Al  gerente de la entidad oficial, JAVIER MAURICIO  MANJARRÉS  CAICEDO,  por  ser  el  titular  de  la función contractual, le era  exigible  verificar  que  el  contrato  de servicios profesionales celebrado con  MARTHA  PATRICIA GONZÁLEZ AMAYA estuviera precedido, como lo ordena la ley, del  análisis de conveniencia”.   

          Por   consiguiente,  ante  la  ausencia  de  un  enunciado  fáctico  indicativo    de    que   el   análisis   de   conveniencia   no   precedió       al      acto  de  suscripción del contrato, no es  dable  sostener  que  se  incumplió  un  requisito esencial en la tramitación.   

          Que  el  estudio de conveniencia u oportunidad haya antecedido, así  sea  por  horas, a la firma del contrato, no es razón  suficiente  para  concluir  que  se  atentó contra el  principio  de  planeación.  Para  ello,  los jueces de instancia debieron haber  ponderado   las   circunstancias   particulares  del  contrato  concernido  para  establecer  que,  en razón de su objeto, naturaleza o cuantía, se requería de  un  término  de  antelación  mayor,  que  separara la firma del contrato de la  elaboración  del  referido  estudio. Empero, tal análisis no se llevó a cabo.  La  afirmación de que el contrato se celebró “a la  ligera”,   sin   especificar   por   qué   motivos  específicos el contratante  debió  elaborar  los  estudios  con  anterioridad  al  proceso  de  apertura de  selección  o,  ante  la ausencia de tal proceso, con una antelación superior a  un  día,  es  del todo insuficiente para predicar, en  concreto,    la   vulneración   del   principio   de  planeación.    De    tan    ligero    juicio  no  puede  depender  la  afirmación de la punibilidad de la  conducta  atribuida  al  acusado;  menos,  cuando el principio de economía, del  cual   se   deriva   el  de  planeación,  también  dicta  que  se  tendrá  en  consideración  que  las  reglas  y  procedimientos constituyen mecanismos de la  actividad  contractual  que buscan servir a los fines estatales y a la adecuada,  continua  y  eficiente   prestación   de  los  servicios  públicos.   

          Antes  bien,  a  partir  de  las  características  del  contrato de  prestación  de servicios Nº 034 de 2005 reseñadas en las sentencias, es dable  afirmar  que,  en  razón  de  su  objeto, duración y cuantía, no se advierten  razones   evidentes   ni   manifiestas  para    haberle    exigido    al    contratante    un   más    alto   grado   de   planeación,  concretado  en  la  necesidad  de    haber   elaborado   el   estudio   con   mayor  antelación.   

          El  objeto  contractual  era  del  todo  concerniente  a actividades  relacionadas  con  la  administración  y funcionamiento de INDEPORTES, que como  entidad  responsable  de  la ejecución de la política de recreación y deporte  del   Tolima,   requería   atender   permanente   y  oportunamente   asuntos   tributarios   y   procesos  contables,  así  como  elaborar  estados  financieros  y efectuar el control de  nóminas,  para  lo  cual  no  se  contaba con personal de planta. Para ello, la  señora   GONZÁLEZ   AMAYA   fue  contratada  por  5  meses  como  contadora   externa  del  Instituto,  por  valor    de    $10.002.000,    pagaderos    en    desembolsos    mensuales    de  $1.667.00016.   

         

          Es  decir,  partiendo  de  la base de que en INDEPORTES no   existía  personal  de  planta  para  atender  los  procesos  contables,  tributarios y financieros atrás mencionados  -pues  una  situación  contraria  no se afirma en las  sentencias-,  así como que tales aspectos deben    ser   atendidos   permanentemente    en   las   entidades  públicas,  por  ser  del  giro  ordinario  de  su  administración  y  funcionamiento, es claro que, desde la  perspectiva  del objeto contractual, la vinculación de un contador, salvo casos  excepcionales  determinados  a  partir de circunstancias especiales -tampoco    existentes    en   el   presente   caso-,   es  un  asunto  improrrogable, en donde, ciertamente, los principios  de  celeridad  y  eficacia  (art.  209 de la Constitución), son preponderantes.  Ahora,  en  cuanto  a la cuantía y al término del contrato, se advierte que el  valor  lejos  está  de  ser  exorbitante, sino que se adecua a la remuneración  propia  de  un  profesional, mientras que el término de ejecución (entre  el  1º  de  julio  y el 31 de diciembre de 2005)  muestra  a las claras que no se trataba de una labor esporádica,  sino  que,  debiendo  ser  continua,  ha  de  limitarse  por  dos  razones;  una  concerniente  al  cierre  legal  de  períodos  presupuestales y otra de estirpe  jurídica,  en  cuanto  no puede celebrarse de manera indefinida, porque podría  dar lugar a la configuración de una relación laboral.   

          En  tal  virtud,  teniendo  la  administración  la  posibilidad  de  celebrar    el    contrato    de    prestación   de  servicios directamente, sin que debiera haber recibido  previamente  varias  ofertas  (art.  13  inc. 1º del  Decreto   2170   de   2002)   -cuyo  análisis  sí  podría  requerir  de  más  tiempo-,   el   principio   de   selección  objetiva  (art.   29   de   la   Ley  80  de  1993)  se  ve  materializado  cuando  la  escogencia  se fundamenta en la  capacidad   del   contratista  para  celebrar  el  contrato,  así  como  en  la  demostración  de  su  experiencia  e idoneidad directamente relacionadas con el  área  de  que  se  trate (art. 13 inc. 1º del Decreto  2170 de 2002).   

          Y  tales  aspectos  de  idoneidad  y  experiencia  de la contratista  externa,  MARTHA  PATRICIA  GONZÁLEZ  AMAYA, no son puestos en cuestión en las  sentencias  impugnadas,  desde  la  perspectiva  de  su competencia profesional.  Desde  luego,  sí se cuestionó a aquélla bajo la óptica de su capacidad para  celebrar  el  contrato;  pero,  como se expondrá en acápite subsiguiente, ello  tampoco  puede  utilizarse como referente legítimo para afirmar la tipicidad de  la conducta establecida en el art. 410 del CP.   

          Ahora,   a   fin  de  justificar  la  violación  del  principio  de  planeación,  la  representante  del Ministerio Público pone de presente que si  bien  la  contratista  ya  había  prestado  el  mismo  servicio a la entidad, a  través   de   idéntica   modalidad,   ello   no  significa  que  permanecieran  las  mismas condiciones que  motivaron   su   anterior  vinculación.  Empero,  tal  observación  se  ofrece  especulativa,  por  cuanto,  no habiéndose fijado ningún enunciado fáctico al  respecto  en las sentencias confutadas, mal podría ello constituir un referente  del juicio de adecuación típica, aquí escrutado.    

          Aunado  a  lo  anterior,  no es dable afirmar el quebrantamiento del  principio  de  transparencia  (art. 24 de la Ley 80 de  1993), en la medida en que, materializándose éste en  las  modalidades  de  selección,  el  contratante  acudió  a  la contratación  directa,  en  tanto forma de escogencia legalmente permitida para la prestación  de  servicios  profesionales (lit. h ídem).  Además,  al  estar  amparada su actuación en las posibilidades  que  la ley le confería para establecer el momento oportuno de elaboración del  análisis  de  conveniencia,  su  actuación  también se ajusta al principio de  responsabilidad     (art.     26-3     ídem),  acorde  con  el  cual,  los  servidores  públicos  sólo  responderán  cuando hubieren  omitido  los  estudios  que  fueren necesarios, lo cual no ocurrió en el asunto  bajo examen.   

          Por  consiguiente, al haber concluido que JAVIER MAURICIO MANJARRÉS  CAICEDO  incumplió  requisitos  esenciales  aplicables  a  la  tramitación del  contrato,   por   violación   de  los  principios  de  economía,  planeación,  selección  objetiva  y  trasparencia, los falladores de instancia erraron en el  juicio  de  adecuación  típica de la conducta, aplicando indebidamente el art.  410  del  CP.  De  ahí  que  el  segundo  reproche  formulado  en contra de las  sentencias confutadas también se estime fundado.   

          5.3.6   La  prosperidad  de  los  reproches  formulados  por el  censor  remueve dos asertos a partir de los cuales se afirmó la tipicidad de la  conducta   atribuida  al  señor  MANJARRÉS  CAICEDO:  i)  que  la  aprobación  extemporánea  de  la  garantía de cumplimiento implica el incumplimiento de un  requisito  esencial de tramitación del contrato estatal y ii) que, en  el  presente caso, la elaboración del  análisis  o estudio de conveniencia y oportunidad el mismo día de la firma del  contrato,  condujo  a la violación de los principios de planeación, selección  objetiva   y  transparencia.                         

          Ahora,  el  censor  no atacó otro de los pilares que fundamentan el  juicio  positivo  de  adecuación  típica: que la suscripción del contrato con  una  persona  en  quien  concurría  una  causal  de  inhabilidad  constituye la  inobservancia  de  un  requisito  esencial para la celebración del mismo. Esto,  en  principio, impediría a  la  Corte  casar  la  sentencia. Sin embargo, al amparo del art. 216 del CPP, se  superará  tal  insuficiencia  de la refutación, por cuanto dicho fundamento de  la  declaratoria de responsabilidad penal atenta contra la garantía fundamental  al  debido  proceso  en su componente de legalidad, expresado en su corolario de  estricta   tipicidad   (art.   29   inc.  2º  de  la  Constitución  y  arts.   9º  inc. 1º y 10 inc. 1º del CP).                      

          Efectivamente,   el   a  quo  declaró  probado  que  el  cuestionado contrato de prestación de  servicios  profesionales  se  suscribió  cuando MARTHA PATRICIA GONZÁLEZ AMAYA  estaba  incursa  en  una  causal  de  inhabilidad  para contratar con el Estado,  derivada  de  un  fallo  de  responsabilidad fiscal.17 Con base en ello, consideró  que  se  violó  el art. 24 de la Ley 80 de 1993, según el cual “la  escogencia  del  contratista se efectuará siempre a través de  licitación  o  concursos  públicos, garantizando la transparencia y procurando  la  igualdad  para  que  diferentes  participantes  puedan concurrir”.   A   ese   respecto,  el  Tribunal  añadió:  “independientemente  de  que  se  declarara  la  preclusión  de  la  investigación  por  el  delito  de  violación  al  régimen  de inhabilidades,  difícilmente  puede  desconocerse  la  preexistencia  de  la consabida sanción  fiscal  en  contra  de  MARTHA  PATRICIA  GONZÁLEZ AMAYA, lo que indudablemente  ponía en entredicho su idoneidad”.   

          Sin  embargo,  tal  apreciación  constituye  un manifiesto error de  juicio.   Pues,  si  bien  la  existencia  de  la  inhabilidad  derivada  de  la  declaratoria  de  responsabilidad  penal  se declaró probada en las sentencias,  tal  referente  objetivo,  sin  más,  es insuficiente para afirmar la tipicidad  subjetiva de la conducta.   

          El  argumento  de los falladores estriba en que, si bien no es dable  condenar   al  acusado  por  el  delito  de  violación  del  régimen  legal  o  constitucional  de  inhabilidades e incompatibilidades (art. 408 del CP), sí es  posible  declarar  su  responsabilidad  por  el  de contrato sin cumplimiento de  requisitos   legales   (art.   410  ídem),   en   tanto   la  celebración  del  contrato  con  una  persona  inhabilitada   para   contratar   vulnera  los  principios  de  transparencia  y  selección objetiva.   

         

          Sin   embargo,   para   admitir   esta  última  hipótesis,  debía  realizarse  un  juicio  de  tipicidad  subjetiva,  encaminado a acreditar que el  acusado  MANJARRÉS  CAICEDO  actuó  dolosamente.  Es  decir,  que conocía los  hechos  constitutivos de la infracción penal y quería su realización (art. 22  ídem).   Pero   un   tal  análisis  no podía ser emprendido por los falladores de instancia, como quiera  que  el  fundamento  para  declarar  la  preclusión de la investigación por el  delito  de  violación  del  régimen  legal o constitucional de inhabilidades e  incompatibilidades  fue  el reconocimiento de un error  de   tipo  sobre  la  existencia  de  la  inhabilidad.   

         

          Al  respecto,  se  lee  en  la  resolución de acusación de segunda  instancia18:   

Realmente,  la  contratista  actuó  con  el  convencimiento  de  que podía contratar con el Estado debido al acuerdo de pago  que  había  realizado  por la sanción fiscal que se le había impuesto. Véase  como  la  misma  fiscalía de conocimiento debe realizar amplio análisis de las  normas  sobre  la  materia  y  apoyarse en decisiones de la Corte Constitucional  para  diferenciar  al  deudor  moroso  del  Estado  de  aquel  que  hubiere sido  sancionado  fiscalmente.  Así  mismo, constan en la resolución impugnada […]  apartes  de  las  decisiones  de  la  Corte Constitucional con fundamento en las  cuales  se  declaró  inexequible  el parágrafo 3º del artículo 2º de la Ley  716  de  2001,  en  el sentido de que los acuerdos de pago habilitaban a quienes  habían  sido  sancionados,  para  contratar con el Estado, pero la sentencia de  inexequibilidad   C-1083   del   24  de  octubre  de  2005  es proferida con posterioridad a la celebración  del  contrato  de  prestación  de  servicios por la contratista MARTHA PATRICIA  GONZÁLEZ,  y  por  tanto,  le creemos que estuvo en el convencimiento de que no  estaba  inhabilitada para contratar, pues para la fecha de la firma del contrato  (1º  de  julio  de 2005) le  resultaba razonable la interpretación de la norma en ese sentido.   

Por  consiguiente  […] cesa la inhabilidad  para  la  sindicada y, por tanto, su conducta resulta atípica y en consecuencia  también  atípica (sic) para JAVIER MAURICIO MANJARRÉS […] Significa que, al  no  otorgarse  el  contrato existiendo inhabilidad no hay motivo para argumentar  que se configuró esta conducta delictiva.   

          Para  una  mejor  comprensión  de  los  argumentos expuestos por la  Fiscalía  delegada  ante  el Tribunal de Ibagué, cabe precisar que el art. 4º  parágrafo  3º de la Ley 716 de 2001, prorrogada y modificada por las Leyes 863  de       2003      y      901      de      200419,   establecía   que   las  personas  que  aparecieran  relacionadas  en  el boletín de deudores morosos no  podían   celebrar   contratos   con   el  Estado  hasta  tanto  demostraran  la  cancelación  de  la  totalidad de las obligaciones contraídas o acreditaran la  vigencia  de  un  acuerdo  de  pago.  Para  efectos de celebrar contratos con el  Estado,  aclaraba  la  norma, era suficiente el pago de derechos del certificado  expedido  por  la  Contaduría  General de la Nación e indicar bajo la gravedad  del  juramento,  no  encontrarse  en situación de deudor moroso con el erario o  haber suscrito acuerdos de pago vigentes.   

          Si  bien  dicha norma aludía a una causal de inhabilidad cifrada en  la  condición de deudor moroso de las entidades estatales, diversa a la emanada  en  estricto  sentido de la  declaratoria   de   responsabilidad  fiscal  (art.  38  parágrafo  1º  de  la  Ley 734 de 2002), lo cierto es  que,  con  efectos  de  cosa  juzgada  derivados  de la decisión de preclusión  (art.   39   inc.  1º  y  220  inc.  2º  del  CPP),  la  Fiscalía  declaró  probado  que  MARTHA PATRICIA  GONZÁLEZ  AMAYA  y  JAVIER MAURICIO MANJARRÉS CAICEDO suscribieron el contrato  con  el convencimiento legítimo de que en aquélla no concurría ninguna causal  de  inhabilidad.  Pues,  para  la  época de celebración del contrato, la norma  arriba  reseñada  –vigente  para  la  época  de los hechos, en tanto su declaratoria de inexequibilidad fue  posterior-   permitía  a  los  acusados  pensar  con  plausibilidad  que  el  acuerdo  de pago para sufragar la obligación pecuniaria  derivada  de  la  declaratoria de responsabilidad fiscal habilitaba a la señora  GONZÁLEZ  AMAYA para contratar con el Estado. De ahí que, existiendo ese error  en  relación  con  el  conocimiento de un hecho constitutivo de la descripción  típica  -la inhabilidad-, la  Fiscalía     precluyó    la    investigación    por    atipicidad    de    la  conducta.   

          Por  consiguiente,  si  la  acusación  parte  de la base de que los  procesados  tenían  la  errónea e invencible convicción de que la contratista  no  estaba  incursa  en  causal  de  inhabilidad,  mal  se  podría,  de cara al  juzgamiento  por  el  delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales,  arribar     a     un     juicio     positivo     de    tipicidad    subjetiva  si  el reproche se cifra en el  incumplimiento  del requisito esencial de no contratar a personas inhabilitadas,  en  respeto  de  los  principios  de  transparencia y selección objetiva.    

          De  ahí  que  tal  fundamento de la declaratoria de responsabilidad  penal también deba ser desaprobado.   

         

          5.4                       Así, pues, por haberse quebrado todas las bases  que  sustentan  la  declaratoria  de  responsabilidad penal dictada en contra de  JAVIER  MAURICIO  MANJARRÉS  CAICEDO,  es claro que la condena impuesta deviene  injusta.  Por  consiguiente,  cumpliendo  el  mandato establecido en el art. 206  inc.  1º  del  CPP,  la Corte casará la sentencia impugnada y, en su lugar, lo  absolverá  del  cargo  que  la Fiscalía le formuló por la conducta punible de  contrato  sin cumplimiento de requisitos legales, naturalmente en desacuerdo con  el concepto de la Procuradora delegada para la Casación Penal.   

          En  mérito  de  lo  expuesto, la  Sala  de  Casación  Penal de la Corte  Suprema  de  Justicia, administrando justicia en nombre  de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

              

         CASAR la sentencia de segunda instancia,  proferida  por el Tribunal Superior de Ibagué el 26 de enero de 2015, por medio  de  la  cual  confirmó la condena impuesta a JAVIER MAURICIO MANJARRÉS CAICEDO  como  autor  del  delito  de  contrato  sin  cumplimiento de requisitos legales.   

         En  consecuencia,  ABSOLVER a  JAVIER  MAURICIO MANJARRÉS CAICEDO de los cargos formulados por  la Fiscalía en el presente caso.   

         En   lo   demás,   el  fallo  impugnado  permanece  inmodificable.             

         Contra esta decisión no proceden recursos.   

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

            1  Establecimiento  público  del  orden  departamental, dotado de personería jurídica, autonomía  administrativa   y  patrimonio  independiente,  adscrito  a  la  Secretaría  de  Educación  Departamental,  según las Ordenanzas Nº 004 de 1997 y 027 de 1998,  expedidas por la Asamblea del Tolima.   

            2  Fls.  167-191  C.  1.   

            3   Fls.   259-292  ídem.    

            4  Fls.  31-45 C. 2.   

            5 Cfr. fls. 27-28 del  cuaderno original del Tribunal.   

            6    Sobre    la  constitucionalidad  del  reenvío normativo en el proceso de integración de los  tipos  penales  en  blanco,  cfr.,  entre  otras,  C. Const. C-559/99, C-739/00,  C-1490/00,  C-333/01,  C-917/01,  C-605/06,  C-121/12  y CSJ SP 19.12.2000, rad.  17.088.   

            7   En  este  sentido  se  ha  expresado  la Corte Suprema en reiterada  jurisprudencia  (CSJ  SP,  19  dic.  2000,  rad.  17088),  así  como  la  Corte  Constitucional  (sents. C-197/01, C-1514/00, C-126/08  y C-429/97).   

            8   CSJ      SP,      6      may.     2009,     rad.     25.495,  reiterada  en  SP,  22 jun. 2016,  rad. 42.930.   

            9 Cfr., entre otras,  CSJ  SP  09  feb.  2005,  rad.  21.547; SP 16 feb. 2005, rad. 15.212; SP 08 nov.  2007,  rad.  26.450; SP 13 may. 2009, rad. 30.512; SP 16 nov. 2009, rad. 25.650;  AP 10 may. 2011, rad. 34.282 y SP 11 jul. 2012, rad. 37.691.   

            10 Consejo de Estado,  Sala  de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3ª, Sub. B, sent. 29.02.2012, exp.  19.371.    

            11  Como, inclusive,  se  dejó  plasmado  en  la  cláusula  15  del  contrato Nº 034 de 2005, donde  también  se  establecieron  como  requisitos de ejecución la verificación del  certificado  de  disponibilidad  presupuestal,  el  pago  de  estampillas  y  la  publicación en el Diario Oficial del Departamento.    

            12   Consejo  de  Estado,  Sala  de  lo Contencioso Administrativo, Sec.  3ª, sent. 23.06.2005, exp. 12.846.   

            13 Norma aplicable al  momento  de  los  hechos  investigados,  pero subrogada por el art. 2º num. 4º  lit.  h) de la Ley 1150 de 2007. De acuerdo con la nueva redacción de la norma,  la   contratación   directa   procede   para  la  prestación  de  servicios  profesionales y de apoyo a la  gestión,  o  para  la  ejecución  de  trabajos  artísticos  que  sólo puedan  encomendarse a determinadas personas naturales.   

            14 Reglamentario del  Estatuto  General  de  la Contratación de la Administración Pública. Derogado  por  el  art. 9.2 del Decreto 734 de 2012, y éste, a su vez, lo derogó el art.  163  del  Decreto  1510  de  2013,  por  cuyo  medio se reglamenta el sistema de  compras y contratación pública.   

            15  El art. 32 de la  Ley   1150   de  2007  suprimió  de  la  norma  la  expresión  “o términos de referencia”.   

            16      Cfr.  consideración  segunda  y  cláusulas  primera,  cuarta  y quinta del contrato.   

            17  Dictado  en  su  contra  por  la  Contraloría  Municipal  de  Ibagué  el 25 de octubre de 2001.   

            18  Fls. 40-41 C. 2.   

            19  Norma  declarada  inexequible mediante sent. C-1083 del 24 de octubre de 2005.