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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
AP6932-2015
Radicación N° 46722
Aprobado acta N° 424
Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015).
I. V I S T O S
La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Víctor Javier Barrera Cárdenas en contra del fallo del 29 de mayo de 2015, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado 23 Penal Municipal con función de conocimiento de esta ciudad, despacho que condenó al mencionado como coautor del delito de hurto calificado.
II. H E C H O S
En el escrito de preacuerdo que posibilitó la emisión de sentencia anticipada, se plasmaron así:
“Ocurren el 07 de mayo de 2013, en la calle 65 N° 80 A, barrio Isabella, en la localidad de Engativá de la ciudad de Bogotá, cuando siendo aproximadamente las 22:10 se desplazaba la Policía por la Transversal 85 y a la altura de la calle 64 F, observan cuando dos sujetos salen de manera rápida de una droguería de razón social la ISABELLA, ubicada en la transversal 85 N° 64F – 06, del barrio que lleva el mismo nombre de la droguería, uno de ellos vestía saco color negro, jean azul y el otro un saco color gris claro, con jean color café y chaleco reflectivo, estos se suben a dos motocicletas como tripulantes en cada una de ellas respectivamente, por lo que la Policía es alertada por los vecinos del sector, de igual forma por el señor FABIÁN SÁENZ FORERO, quien luego se identificó con la cédula de ciudadanía N° 1.057.488.183, quien en ese momento se encontraba atendiendo la droguería, quien manifiesta haber sido víctima de un hurto por parte de los cuatro sujetos, dos de ellos lo intimidaron con armas de fuego y hurtaron el dinero que se encontraba en la caja registradora y se desplazaban en las dos motocicletas”.
“La Policía inicia la persecución de forma inmediata a las dos motocicletas, una de ellas logra huir y la otra sin perderla de vista se le logra dar alcance en la calle 64 C, frente al N° 80 A – 33 barrio la Isabella, donde se le da captura al señor quien manifiesta llamarse FABIÁN RICARDO CORTÉS GÓMEZ quien conducía la motocicleta de PLACAS YGO 06 C y vestía una chaqueta color azul y jean azul y un impermeable transparente encima. Igualmente se captura al señor quien dijo llamarse VÍCTOR JAVIER BARRERA CÁRDENAS, quien vestía saco color gris claro, tenis negros y jeans color café. Al practicársele requisa a éste último, se le hallan en los bolsillos delanteros del jean que porta varios billetes de distintas denominaciones para un total de $291.000.oo, por lo que son capturados (…)
La suma hurtada es de aproximadamente $1.200.000, se llevaron todo el dinero que tenían.
Los daños y perjuicios los avaluó su propietario, señor ROBERTO GALVIS ESPITIA en la suma de $2.000.000.
III. ANTECEDENTES PROCESALES
1. El 8 de mayo de 2013, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se llevaron a cabo audiencias preliminares en las que se declaró legal la captura de los señores Fabián Ricardo Cortés Gómez y Víctor Javier Barrera Cárdenas, así como la incautación de la motocicleta de placas YGO-06C. La Fiscalía 17 Local, adscrita a la URI de Engativá, formuló imputación a los indiciados como coautores de hurto calificado y agravado, conforme a los artículos 239, 240 – inciso segundo – y 241-10 del Código Penal, con las modificaciones efectuadas por la Ley 1142 de 2007. Los imputados no aceptaron el cargo que les fue endilgado y a continuación se les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
2. El 13 de junio de 2013 la Fiscal 84 Local de Bogotá escrito de acusación, en los mismos términos de la formulación de imputación. Iniciada la audiencia de acusación el 9 de julio de 2013, por parte del Juzgado 23 Penal Municipal con función de conocimiento, la representante del órgano de persecución penal pidió que se variara la naturaleza de la misma, para presentar un preacuerdo. La actuación se continuó el 13 de septiembre de 2013, fecha en la cual el juez de conocimiento decidió no dar su aprobación al preacuerdo, por no cumplirse las exigencias del artículo 349 de la Ley 906 de 2004. La decisión no fue objeto de recursos.
3. En audiencia realizada el 16 de noviembre de 2013, nuevamente fue presentado el preacuerdo, en esta oportunidad, acompañado de un documento de transacción extraprocesal, en el que consta que se realizó indemnización integral a las víctimas. La negociación entre la Fiscalía y los procesados consistió en la aceptación de responsabilidad por parte de los señores Fabián Ricardo Cortés Gómez y Víctor Javier Barrera Cárdenas en calidad de coautores de hurto calificado, según los artículos 239 y 240 – inciso segundo del Código Penal, con las modificaciones de la Ley 1142 de 2007, a cambio de la eliminación de la deducción de la agravante contemplada por el artículo 241-10 ibídem. El preacuerdo fue aprobado en esos términos y se dio curso a la audiencia prevista por el artículo 447 de la Ley 906/04.
4. Mediante sentencia dictada el 19 de febrero de 2014, el Juzgado 23 Municipal con función de conocimiento de Bogotá condenó a Fabián Ricardo Cortés Gómez y a Víctor Javier Barrera Cárdenas como coautores penalmente responsables de hurto calificado y agravado, reconociéndoles la diminuente punitiva de que trata el artículo 269 del Código Penal. Le impuso a cada uno de ellos la pena principal de 55 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término. Así mismo, les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria.
5. El fallo del a quo fue apelado por los procesados y sus defensores. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en sentencia de segunda instancia del 29 de mayo de 2015 lo confirmó.
6. En contra de la determinación adoptada por el ad quem, el defensor de Víctor Javier Barrera Cárdenas interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación.
IV. LA DEMANDA DE CASACIÓN
El defensor de Víctor Javier Barrera Cárdenas formula un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, a saber: “VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY DERIVADA DE UNA EQUIVOCADA APLICACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL” (mayúsculas sostenidas del original).
Expresa que el ad quem no aplicó o no “utilizó” las normas que favorecían a su defendido y, por ende, “EN ORDEN A DEFENDER EL RECONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO FUNDAMENTAL COMO LO ES LA FAVORABILIDAD”, acude a la “CAUSAL PRIMERA”.
Señala expresamente como “NORMAS PROCESALES DIRECTAMENTE VIOLADAS” el artículo 38 B del Código Penal, adicionado por la Ley 1709 de 2014, y el artículo 68 del mismo estatuto, “VIGENTE AL MOMENTO DE OCURRIR EL HECHO (07 DE MAYO DE 2013) APLICABLE POR FAVORABILIDAD”. Así mismo, cita el artículo 269 de la codificación sustancial. Señaló, además, que:
“AHORA BIEN, AL ARTÍCULO 69 DEL C.P., VIGENTE CUANDO SE REALIZARON LOS HECHOS (07 DE MAYO DE 2013) ES MÁS FAVORABLE QUE EL ARTÍCULO 69 A (sic) DE LA MISMA LEY QUE IMPIDE OTORGAR LA PRISIÓN DOMICILIARIA PARA EL DELITO DE HURTO CALIFICADO” (Mayúsculas sostenidas del original).
En ese punto anuncia: “EN MI CONCEPTO LO DEDUCIDO POR EL AD QUEM PARA NO APLICAR LA FAVORABILIDAD DE DICHOS PRECEPTOS A MI PATROCINADO, NO ES VÁLIDO JURÍDICAMENTE HABLANDO”.
Más adelante acota que “LAS NORMAS QUE POR FAVORABILIDAD CONSTITUCIONAL FAVORECÍAN A MI PUPILO NO FUERON CORRECTAMENTE APLICADAS” y manifiesta su oposición a lo razonado por el Tribunal en el sentido que no se podían combinar las exigencias del anterior artículo 38 de la Ley 599 de 2000 con las del actual artículo 38 B del Código Penal, adicionado por la Ley 1709 de 2014, porque ello equivaldría a suplantar al legislador, dando lugar a la creación de una tercera ley.
Plantea que la anterior disquisición del tribunal no es admisible porque está conformada por “ARGUMENTOS REVALUADOS EN NUESTRA LEGISLACIÓN PENAL” y debido a que nada puede ser “MÁS EXTRAÑO A LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA FAVORABILIDAD” que recurrir a la denominada “LEX TERTIA”. A su juicio, en este caso “SE ESTIMÓ DE MANERA HIPERTRÓFICA UNA JURISPRUDENCIA Y UN CONCEPTO PERSONAL DEL FALLADOR AD QUEM”.
Por consiguiente, pretende que la Corte case la sentencia demandada y en su lugar “DISPONGA LA APLICACIÓN QUE EN DERECHO CORRESPONDE DE LAS NORMAS QUE REGULAN LA FAVORABILIDAD”.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La casación, según lo ha indicado ampliamente la jurisprudencia, no es una tercera instancia del proceso penal ni constituye un escenario propicio para disentir de cualquier manera de la interpretación normativa o de la valoración probatoria efectuada por el juzgador, tampoco para detectar cualquier clase de irregularidad en el trámite surtido. El recurso extraordinario y la intervención de la Corte conforme el principio de limitación, por regla general, se restringe a verificar si la demanda contentiva de la impugnación acredita errores trascendentes que pueden cometerse en las diligencias, sintetizados de forma taxativa en las causales legales que lo hacen procedente, para el presente asunto, las previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.
Ello tiene su fundamento en la naturaleza rogada del recurso; de ahí que el libelo correspondiente debe someterse a estrictas y específicas reglas de postulación y bastarse a sí mismo para demostrar la existencia del yerro planteado, también su trascendencia, ya que no se trata de exponer la llana discordancia de criterios ni de prolongar la controversia que finalizó con la sentencia. Por ende, no tiene cabida el sustento argumentativo basado en premisas generales, vagas o encaminadas a que la Sala analice las pruebas como juez de instancia, ni debe equipararse el recurso a una fase auxiliar para la constatación de hipotéticas anomalías (Cfr. CSJ AP, 18 Ago. 2010, Rad. 33559).
2. Desde esa perspectiva, es claro que el casacionista no se sujetó a dicho marco teórico según lo develan las diversas falencias que presenta su demanda que conducirán a que la misma sea inadmitida, conforme se expone a continuación.
El artículo 180 de la Ley 906 de 2004, normatividad bajo la cual se adelantó el presente proceso, establece que la casación tiene como finalidad la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia. El demandante solamente menciona de manera tangencial que pretende defender el principio de favorabilidad de la ley penal, pero no ofrece ninguna justificación de la necesidad del recurso extraordinario en el caso que se examina.
El censor tampoco especifica la disposición que contiene el motivo de casación que alega, aunque se refiere a la causal primera y a la violación directa de la ley sustancial. Al concretar el sentido de la violación alega tanto “equivocada aplicación” como “inaplicación”, sin especificar, en cada caso, las normas objeto de esos predicados, precisión necesaria porque si las dos afirmaciones versan sobre unas mismas disposiciones, son naturalmente excluyentes, por infringir el principio lógico de no contradicción, según el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo un mismo respecto. Para el caso: una norma no se puede dejar de aplicar y aplicar incorrectamente al mismo tiempo.
El correcto desarrollo del cargo suponía identificar las normas en conflicto por concurrencia o por sucesión en el tiempo; en este último caso, se hacía necesario señalar las disposiciones derogadas y las vigentes. Así mismo, la realización de un cotejo o juicio comparativo para evidenciar por qué en la sentencia recurrida debieron aplicarse determinados preceptos, bien sea de manera retroactiva o ultractiva. Sin embargo, este derrotero no fue seguido por el demandante, quien apenas indicó unas normas como “violadas”, además de manera totalmente equívoca.
En efecto, siendo claro que el objeto del disenso es la negativa de la prisión domiciliaria (aspecto que guarda coherencia temática con lo alegado en la apelación), es inexplicable la relación que puedan guardar con tal tópico los artículos 69 y 269 del Código Penal que, en su orden, versan sobre medidas de seguridad y disminución de la pena por reparación en delitos contra el patrimonio económico. Con mayor razón lo es la cita de una disposición inexistente como el artículo “69 A” del Código Penal. Así mismo, el artículo 68 del Código Penal vigente para el 7 de mayo de 2013 tiene que ver con un mecanismo sustitutivo que no fue debatido en las instancias: la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave.
El libelo del demandante no trasciende el nivel de un alegato de instancia, pues se limita a dar su concepto u opinión y a censurar la sentencia de segundo grado por medio de unas afirmaciones que se quedan en la mera enunciación. Así, dice que la motivación de la decisión del tribunal se encuentra revaluada en nuestra legislación penal, que el argumento referente a la lex tertia es extraño a la aplicación del principio constitucional de favorabilidad y que se hizo una apreciación hipertrófica de una jurisprudencia, pero no indica de qué manera o por medio de qué disposiciones se produjo tal revaluación, cuál es la razón de la ajenidad aducida ni cuál fue el pronunciamiento jurisprudencial que se tergiversó y por qué.
En otras palabras, el censor olvida que el fallo que cuestiona se encuentra amparado por la doble presunción de acierto y legalidad y que a él le corresponde demostrar con suficiencia la ocurrencia del yerro que invoca y su alcance.
En resumen, su propuesta no sólo es incompleta sino que además carece de precisión, claridad y una debida fundamentación, defectos que no pueden ser superados por la Corte, por razón del principio de limitación.
3. No empece lo anotado, viene al caso recordar que en materia de prisión domiciliaria y a propósito del tránsito de legislación producido con la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014, la Sala de Casación Penal de la Corte ha puntualizado lo siguiente:
(…) cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo.
En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factores en juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la comunidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño.
Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente faculta acceder al beneficio y eliminar el requisito subjetivo, a la par consideró que para equilibrar esos otros valores que podrían quedar expuestos, era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunos delitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, representan una tal gravedad que se obliga imponer en todos sus efectos la pena de prisión intramural.
Entonces, si sólo se toma en cuenta la nueva normativa en lo que corresponde al tope de 8 años de pena y el factor de arraigo, pero se deja de lado la naturaleza grave del delito, expresamente imposibilitado del beneficio, se está generando un desbalance ostensible frente a la finalidad del instituto y el querer del legislador, al punto que no solo se le suplanta, sino que se desnaturaliza completamente la nueva figura.
Es necesario tomar en consideración, para efectos de verificar la aplicación objetiva del principio de favorabilidad, que su esencia radica en la posibilidad de hacer valer frente a una persona determinada y en un momento histórico específico, ora la norma vigente para el momento en el cual ejecutó el delito, ya la operante cuando la decisión se toma.
Ello significa, en estricto sentido, que respecto de quien es sujeto al trámite penal se elige el mejor de los momentos normativos en juego, dentro del entendido que alguno de ellos, en efecto, estuvo o está vigente a su favor. (…)
Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos –que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que se cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado.
Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran ambas exigencias –la temporal y la subjetiva-, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A.
Y, ninguna favorabilidad puede predicarse para el caso analizado porque, simplemente, en ambos espacios temporales de vigencia o aplicación, para el acusado está vedado acceder al sustituto, de conformidad con la evaluación que respecto de la normatividad original hizo el A quo, y lo que hoy se refleja del instituto modificado. (…)
La Corte debe señalar que si bien la prohibición de conceder el sustituto en razón a la naturaleza del delito, no se halla inserta en el artículo 38 modificado, ello resulta intrascendente para lo que se discute, pues, en estricto sentido material, el artículo 68 A de la ley 599 de 2000, directa y expresamente incide en el instituto que allí se regula, al punto de establecer un nuevo requisito u exigencia para su concesión o denegación. (CSJ. SP2998-2014. Radicado N° 42623. Sentencia de segunda instancia del 12 de marzo de 2014).
La anterior postura ha sido reiterada por la Corte en varios pronunciamientos, entre otros los siguientes: CSJ, SP, 2 de abril de 2014, rad. 43209; 30 de abril de 2014, rad. 43256; 2 de abril de 2014, rad. 34047; 9 de julio de 2014, 43711; 5 de agosto de 2014, rad. 43860; 28 de octubre de 2014, rad. 34017; 28 de enero de 2015, rad. 44776; 25 de febrero de 2015. Rad. 45244; 29 de abril de 2015, rad. 45481; 29 de abril de 2015, rad. 44428; 25 de mayo de 2015, rad. 43961 y 25 de mayo de 2015, rad 43258.
4. Entonces, conforme se anticipó, por carecer la demanda de casación del sustento conceptual y argumentativo necesario será inadmitida, sin que, por otra parte, del estudio de las diligencias la Corte encuentre motivo que amerite superar sus falencias, con el fin de asegurar, de oficio, el cumplimiento de garantías fundamentales o los fines del recurso.
En contra de esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos en que la jurisprudencia de esta Colegiatura lo ha decantado (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, Rad. 25322).
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
VI. R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Víctor Javier Barrera Cárdenas.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria