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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
AP 6270-2015
Radicación N° 45697
(Aprobado Acta No. 380)
Bogotá D.C., octubre veintiocho (28) de dos mil quince (2015).
VISTOS
Procede la Sala a abordar el estudio acerca del cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado MÁBB contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Mocoa el 28 de octubre de 2014, por cuyo medio confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma sede el 20 de marzo de 2013 que condenó al mencionado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
Los primeros se declararon por el ad quem, quien los tomó de la acusación, de la siguiente forma:
Según informe ejecutivo suscrito por el Funcionario de Policía Judicial Pt. Freddy G. Avellaneda Torres, se tiene que mediante entrevista realizada a la Comisaria de Familia de Mocoa, se conoció de los actos sexuales de los que venía siendo víctima la menor LJPA1, por parte de su padrastro el señor MÁBB, desde el mes de agosto de 2008. Tenemos entonces que el pasado 30 de septiembre de 2009, cuando la señora Comisaria de Familia en compañía de su grupo de trabajo, se encontraba realizando charlas de prevención y demás en los colegios aledaños de esta jurisdicción se les acercó la menor LJPA, menor de edad, quien le comentó con miedo a la sicóloga que su padrastro desde hace dos años la tocaba y violaba, refiere la menor que en su momento dicho señor la manoseaba tocándole los senos y en ocasiones le ha quitado la ropa para introducirle los dedos por los genitales y por el ano. Manifiesta la menor que estos hechos suceden los días lunes de cada semana especialmente, ya que el acusado trabaja en Villagarzón y que aprovecha que su madre sale a trabajar, la toma para quitarle la ropa y comienza a satisfacer sus deseos libidinosos.
De otra parte tenemos que la señora Comisaria de Familia, que la madre de la menor víctima Sra. LAA, no ha denunciado estos hechos ante autoridad alguna debido a que no le cree a la menor. Es esta la razón por la cual la Comisaria de Familia coloca en conocimiento dichos sucesos para que sean investigados y así verificar la información suministrada por la víctima.
La Fiscalía una vez conocido el anterior informe ejecutivo con fecha 20 de noviembre de 2009, elaboró el correspondiente Programa Metodológico a fin de obtener mejores elementos de juicio, y con fecha 13 de enero de 2010 solicitó la correspondiente orden de captura en contra del acusado, misma que fue atendida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Mocoa, con funciones de control de garantías (…)
Habiéndose materializado la captura de BB en la última data, se dispuso, al día siguiente y ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Mocoa, la realización de audiencia preliminar concentrada durante la cual se le impartió legalización, la Fiscalía formuló imputación en su contra por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, cuya comisión no aceptó, y se le impuso en su contra medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.
El 11 de febrero ulterior, el ente fiscal radicó escrito de acusación en contra del mencionado por la conducta punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado (art. 209 y 211-2 del CP.P), en concurso simultáneo y homogéneo, cargo que ratificó durante la audiencia de formulación celebrada el 19 de marzo subsiguiente ante el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Mocoa.
Surtidas, ante este último despacho judicial, las audiencias preparatoria y de juicio oral, emitió sentencia de primer grado el 20 de marzo de 2014, a través de la cual condenó al acusado a la pena principal de doscientos veinte (220) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, tras encontrarlo autor penalmente responsable del delito de acto sexual abusivo agravado, en concurso homogéneo.
En la misma decisión dispuso negarle el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria.
La anterior sentencia fue impugnada por la defensa, por lo que se pronunció el Tribunal Superior de Mocoa el 28 de octubre de 2014, impartiéndole confirmación.
Inconforme con la determinación, la misma parte interpuso y sustentó en su contra, de forma exclusiva, recurso extraordinario de casación, esto último mediante libelo, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.
LA DEMANDA2
Formula cinco cargos contra el fallo impugnado, en su totalidad sustentados en la causal tercera del artículo 181 del estatuto procesal penal, por violación indirecta de la ley sustancial. En el primero plantea un error de hecho por falso juicio de identidad, mientras que en los restantes expone errores de hecho por falsos raciocinios.
En la primera censura se empieza por señalar que el juzgador de primer nivel tergiversa el testimonio de la menor presunta víctima cuando indica que es unívoca, pues “segrega caprichosamente apartes fundamentales de su contenido material, apreciándosela sesgadamente”.
Así, mientras en sus primeras versiones hace alusión a que fue objeto de abuso sexual todos los días, en el juicio oral dijo que solo fue en dos oportunidades. De igual modo, al cabo que en sus iniciales salidas sostuvo que era a todas horas, en la última sostuvo que era en la mañana y tarde; de igual forma, mientras en las primeras acotó que el sentenciado le introdujo el dedo por ano y vagina y le realizó tocamientos, en la última solo refirió a que le había tocado vagina y senos.
En el mismo orden, al paso que en las primeras adujo que el acusado la golpeaba, al igual que a su hermano, en el juicio oral rebatió todo ello y sobre las entrevistas manifestó no recordarlas.
De ahí que “los momentos declarativos no conservan una unidad, por el contrario la referencia a la realidad se expresa en contradicciones que hacen que la misma, como objeto de reconstrucción histórica en el proceso penal aparezca dislocada y lo que es más, imposible de establecer bajo el prisma de la lógica”.
Tales contradicciones, asegura, son obstativas y no adminiculativas, como las tratadistas las llaman, esto es, recaen sobre el hecho principal, con desconocimiento de leyes científicas.
De esa forma encuentra que se incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad, en tanto se le hizo decir al testimonio de la menor lo que no dice, “se le cercenó sus contradicciones (sic), se redujo estas sin ninguna justificación para predicarse que son inexistentes, para darle un sentido indicativo del compromiso penal de quien comparecía como acusado”.
En ese orden, añade, no es que se haya realizado una incorrecta valoración de la prueba, “sino que se desciende al mundo meramente fáctico, plasmado en la narrativa secuencial de la testigo, y situados allí, mostraremos que esa realidad verbal –fue objeto de modificación por el juzgador, al cercenarse los apartes que se señalaran líneas arriba, haciéndole decir al medio lo que no dice”.
La trascendencia del yerro, pregona, es indiscutible, porque en esas condiciones el conocimiento del juez no conducía a un estado de convicción sobre la responsabilidad del procesado, sino a un estado de incertidumbre o duda que hacía imposible una sentencia condenatoria.
Recalca, por último, que la sentencia de primer grado descartó la metodología aplicable para cuando se presenta el fenómeno de “la retracción”, pues consideró que no había contrastes materialmente opuestos en el dicho de la menor sino matices, de ahí que haya optado por el error de hecho por falso juicio de identidad, al apreciarse la prueba sin exponerse ningún tipo de justificación.
En el segundo cargo formula un error de hecho por falso raciocinio por desconocimiento en la sentencia “de las leyes de la lógica de la ciencia o de las máximas de la experiencia. Para el presente caso convergen tanto el desconocimiento de las máximas de la experiencia y leyes de las ciencias humanas”.
A partir de generalizaciones en el comportamiento humano y aconteceres “con rasgos de constancia”, indica, se han construido máximas muy cercanas a las leyes de la ciencia, expresadas bajo la fórmula: siempre o casi siempre que es A entonces es B, la cual proviene de la lógica. Para el caso de los abusos sexuales sobre menores, dicha regla se enuncia de la siguiente forma: siempre o casi siempre que los menores son abusados se producen unos síntomas, sintomatología ésta que es indicadora del abuso.
Estudios sobre el particular demuestran, como resultado de la observación, añade, que los menores víctimas de este tipo de comportamientos “generan actitudes y comportamientos que trascienden en la vida cotidiana y que para su entorno familiar, para el terapeuta, psicólogo forense y operador judicial son muestras o indicadores de la presencia del abuso sexual padecido por el menor”.
Doctrina autorizada encuentra en estos casos, agrega, sintomatología depresiva, baja autoestima, ideación suicida, trastornos adaptativos, ansiedad, desadaptación, fracaso, fracaso académico y frecuencia en los juegos sexuales, entre otros, como particularmente se ha detectado en estudios foráneos.
Pese a ello, la sentencia impugnada no consideró esa experiencia, ese conocimiento acuñado “y seguido mediante metodologías creadas por las ciencias humanas, básicamente la psicología clínica”, pues no tuvo en cuenta que la menor no exteriorizó ese comportamiento; de esa forma, la profesora MC, indicó que el rendimiento de la menor estuvo dentro de la media de sus alumnos sin advertir algún signo que la pudiera poner alerta. Igual ocurrió con su progenitora y su abuela.
Hay otro signo que, desde su modo de ver, tampoco fue tenido en cuenta y es la reacción que con el paso del tiempo puede manifestar la víctima; así, surgen sentimientos de odio, hostilidad y de rechazo unido al miedo, sobre lo cual también existen estudios.
Contrario a ello, cuando la menor rindió su declaración en el juicio oral, ya habiendo transcurrido un tiempo, manifestó que tenía buenas relaciones con el sentenciado, que no guardaba sentimiento alguno en su contra y que, incluso, eran amigos, lo cual pone de presente, aplicando la ley de las ciencias humanas, que el abuso no existió, “que la mente de la presunta abusada no se corresponde con lo que el conocimiento universal indica debía detectarse en ella en caso de que hubiera sido abusada”.
Si se hubiera tenido en cuenta esa regla de la experiencia, colige no se habría tenido certeza sobre la responsabilidad de su representado y “necesariamente en la mente del juzgador se habría fortalecido la presunción de inocencia dando lugar a una duda no resoluble que conduce junto con el conjunto de pruebas a la inocencia”.
En la tercera censura indica el libelista que se incurrió en la misma modalidad de yerro valorativo sobre la misma probanza, es decir, el testimonio de la menor que funge como víctima.
Al respecto, afirma que conforme al testimonio de la referida profesora MCA, “sobre el cual no hubo crítica testimonial por parte del ad quem”, para la época de los hechos la presunta víctima estudiaba en la jornada de la mañana, como así también lo avala la prueba documental aportada al juicio, referente a su libreta de calificaciones.
Sobre esta premisa, añade, las instancias construyeron indicios de forma equivocada “contrariando las leyes de la lógica”, pues lo que logra constatarse es que la menor tenía un rendimiento aceptable para la época en la cual ocurrió el supuesto abuso sistemático.
En orden a construir el indicio correctamente, explica, el juzgador ha debido incorporar datos a la premisa fundamental, “como que en la escena primaria del delito supuestamente conocido, habitaban numerosas personas y que una de ellas, el tío de la menor permanecía siempre en la casa por ser reparador eléctrico y tener su taller en su casa saliendo en casos muy necesarios, que solo existía una habitación, de manera que esa duda que surgía en la constatación del hecho indicado por la apropiada inferencia, fuera explorada imparcialmente, con la serenidad que exige toda operación lógica”.
En este caso, opina, el juzgador opta por una conclusión que se aparta del manejo adecuado de las articulaciones del pensamiento, “puesto que recurre a un reducto mínimo de posibilidades frente a las probabilidades que surgían limpiamente en la correcta inferencia”.
Y agrega: “dicho de otra manera, se dice ante la contundencia de la inferencia que genera el hecho indicado aludido, que el abuso sucedió en vacaciones, cuando la menor se encontraba sola en su casa y el procesado llegaba de trabajar en su taxi”.
Empero, acota, “como la lógica es tozuda y la realidad que reconstruye en el pensamiento se impone… y sus operaciones no admiten retórica, con esa conclusión se está reconociendo implícitamente pero sin discusión, que el abuso reiterado, permanente en las mañanas no existió, que la menor presunta víctima no decía la verdad”.
De esa forma advierte que el juzgador abandona su teoría de dos años de abusos, pues “este tiempo se tiene como el del abuso en la ratio decidendi, lo que constituye obviamente un error de argumentación”.
Por lo expuesto, encuentra inequívoco el yerro propuesto, al tiempo que es trascedente “en tanto afianza la duda de la autoría del procesado del injusto por el que se sentencia”.
En el cuarto reparo nuevamente acude al mismo yerro apreciativo de igual probanza “por desconocimiento de las máximas de la experiencia”, pues “quien posee limitaciones o riqueza en la comunicación verbal, salvo que medien factores psicológicos o situaciones de hecho, como coacción o fuerza, miedo o similares, mantiene esa condición que se exterioriza y surge cuando se emplea el discurso verbal, pues es un acopio que se utiliza en operaciones que la neurología explica hoy con más de detalle, cuando muestra que la sinapsis, el lenguaje de las neuronas surge de lo profundo de la memoria”.
Aplicado ese saber al ámbito judicial, sostiene, la activación de la memoria dependerá de la “mayor o menor significación del fenómeno o circunstancia” y habrá depositado esa información en la memoria a corto plazo o en la memoria a largo plazo”.
En el caso de la menor, sostiene, hay total disparidad entre las frases extensas “con contenido semántico lógico, fluidez, empleo de términos adecuados incluso de sinónimos, que se encuentra en las entrevistas primarias y los que dicen en la audiencia, de tal manera que pareciera como dijimos en otra oportunidad otra persona la que compareció al juicio”.
A su juicio, entonces, no es convincente el argumento del juzgador según el cual se sentía intimidada por el recinto donde se la interrogaba, “pues, como se dijo, salvo que operaran los fenómenos señalados que entorpecen la espontaneidad sobre los cuales no existe el menor asomo de su presencia en el proceso, debía mantenerse la univocidad de su expresión, siendo que las varias oportunidades fue exclusivamente verbal”.
Recalca así que en el juicio oral la menor tenía más edad y se sentía más protegida, notándose más tranquila, a la vez que no fue sometida a presión o coacción alguna.
Este yerro, por tanto, es significativo, objetivo y de gran trascendencia procesal, toda vez que “el testimonio de la víctima en esa fragmentación lingüística ¿cómo pudo ser considerado creíble, coherente, sin contradicciones, fiel reflejo de la realidad?”.
En la quinta y última censura, también con fundamento en el mismo error y contra la apreciación del mismo medio de convicción, afirma que con el fallo impugnado se vulneró la ciencia, porque “el hecho relativo a la variación de facticos libidonosos de acceso carnal a acto sexual se debe al olvido que se produce en la víctima, la que ante sucesos dolorosos los borra, precisamente porque le hacen daño”.
Lo anterior, indica, dado que según aportes de la sicología profunda o del inconsciente, el sujeto olvida los sucesos traumáticos de la primera infancia, “no los olvida sino que permanecen latentes”; luego de esa etapa, dice, el recuerdo es más vívido dependiendo de su intensidad, ante lo cual la amnesia no tiene cabida.
Las investigaciones sobre ese aspecto, precisa, han distinguido entre memoria a largo plazo, declarativa y procedimental. En la primera, se ve cómo el sujeto adulto evoca un hecho de la infancia dependiendo del impacto, además de que también entra en juego la frecuencia con la que se produce la búsqueda de la información.
De esa forma en las iniciales entrevistas la menor indicó que fue objeto de acceso carnal por vía anal y vaginal por introducción de uno de los dedos del procesado en tales receptáculos, pero luego, mediando muy poco tiempo, niega el hecho, lo cual en la sentencia impugnada se atribuye al olvido, pero esa justificación, según lo expuesto “contradice la teoría científica de la memoria a largo plazo”, pues, “se trata de un hecho sumamente grave y perturbador, de manera que es imposible que no ingrese a esta memoria, máxime que los interrogantes que oficialmente se hacían a la niña sobre el tema contribuían a fijar el suceso”.
De ese modo, emerge que hubo mendacidad en su dicho y, por ende, se debe aplicar en favor de su protegido la presunción de inocencia, pues la duda campea en el proceso, surgiendo absurda la tesis del ad quem en sentido de que por su escaso desarrollo cognitivo la menor no podía distinguir entre acceso y acto sexual, pues no se está frente a una categoría jurídica sino fáctica.
Por último y tras invocar la justicia material como fin del recurso, en el acápite de “conclusión”, aduce que la verdad histórica no aflora de la manera en que la sentencia lo plantea y, sin embargo, su defendido purga la pena impuesta materialmente.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Ley 906 de 2004 amplió el radio de acción para acceder al recurso de casación, pues, a diferencia de los ordenamientos procesales anteriores, es viable contra todo tipo de sentencias de segunda instancia “en los procesos adelantados por delitos”, sin que obre limitante en relación con la autoridad que la profiere y eliminarse la exigencia del quantum de pena del delito.
No obstante, ello por manera alguna significa que quien acuda a este medio de impugnación esté exento de satisfacer una serie de requisitos técnico jurídicos, básicamente de orden argumentativo, encaminados a la cabal comprensión de la propuesta.
En efecto, de conformidad con los artículos 183, modificado por el 98 de la Ley 1395 de 2010, y 184 de dicha normatividad, para que la demanda sea admitida es preciso acreditar interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación en aras de materializar alguno de los fines establecidos para el recurso en el artículo 180, siendo ellos, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia.
Por ello, en la demanda, también se ha reiterado en correspondencia con los preceptos legales referidos, el actor debe sujetarse a un rigor argumental, en tanto la propuesta debe ser concisa, suficiente, clara e idónea, pues no corresponde a la Sala, dado el carácter eminentemente rogado del recurso, ocuparse de confusos, contradictorios, ininteligibles o intrascendentes planteamientos.
Es precisamente en este último aspecto donde residen los defectos de las diversas censuras contenidas en el libelo, según pasa a explicarse:
Ciertamente, el actor centra su propuesta en la casual de violación indirecta de la ley sustancial por haberse incurrido en el fallo confutado en errores de hecho por falsos juicios de identidad y raciocinio, todos ellos en la valoración del testimonio de la menor LJPA, quien aparece como víctima de los hechos.
En ese orden, pertinente deviene recordar la naturaleza de tales yerros en la justipreciación de la prueba y su forma correcta de demostrarlos en esta sede, acorde con pautas pacíficamente construidas por esta Sala.
Así, para empezar, el denominado error de hecho por falso juicio de identidad se verifica cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente.
En esencia, por tanto, se trata de un vicio de contemplación objetiva de la prueba que surge luego de confrontar su expresión material con lo consignado por el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada.
Desde esa perspectiva, resulta necesario para quien propone esta clase de error, ante todo, individualizar o concretar la prueba sobre la cual recae el supuesto yerro; luego, ha de evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizando la supresión o agregación de su contexto real para de allí inferir que en realidad se alteró su sentido.
Acto seguido debe establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia ha de mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar que el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida.
Por su parte, el error de hecho por falso raciocinio se configura cuando el sentenciador aprecia los medios de prueba desconociendo las reglas de la sana crítica, esto es, postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia.
Para demostrarlo, entonces, es imperativo, tras haber identificado el medio probatorio, señalar qué dice concretamente, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y, desde luego, determinar con total claridad el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta e identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.
Finalmente deberá evidenciarse, como en el anterior, la trascendencia del error expresando sin ambages cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado.
Con este marco referencial puede anticiparse que ninguna de las censuras contenidas en el libelo satisface tales presupuestos, al tiempo que tampoco encajan en el debate permitido al interior de esta sede de naturaleza extraordinaria.
Inicialmente ha de reseñarse, respecto de todas las censuras, que se enfocan en la valoración del testimonio de la menor víctima LJPA, pero nada dicen en torno a la evidencia de corroboración que permitió unánimemente a los juzgadores de instancia afianzar su credibilidad, lo cual repercute en detrimento de su trascendencia, habida cuenta que, como atrás se precisó, para sacar avante prédicas cimentadas en yerros en la valoración probatoria, como los invocados errores de hecho por falso juicio de identidad y raciocinio, es deber del demandante derruir en su totalidad los elementos de juicio que sustentaron la determinación controvertida.
En tal sentido, los juzgadores refrendaron la incriminación de la menor en contra del procesado MÁBB con lo declarado en juicio por la sicóloga Leydi Alejandra Guerrero Ortega, la Comisaria de Familia Flor Deliz Betancur y la defensora de familia del ICBF Juana Carolina Arcos Caicedo, ante quienes, además, la menor también presentó un relato sobre la forma cómo ocurrieron los hechos, compendiado a través de entrevistas que también fueron incorporadas a la vista pública, encontrándose coincidencia plena en lo esencial3.
El actor refiere a estas evidencias, particularmente cuando desarrolla los errores de hecho por falso raciocinio, pero de forma general, sin controvertir concretamente su contenido y haciendo abstracción total de dichos testimonios a partir de los cuales los sentenciadores establecieron la credibilidad que ofrece la versión incriminatoria de la menor.
Es más, el Tribunal llegó a la convicción acerca de la responsabilidad del acusado también a partir de prueba indiciaria y otros elementos de juicio que el actor no involucra en su cuestionamiento, véase:
Aunado a lo anterior se advierte que en el acusado surge el hecho indicador de capacidad física u oportunidad para delinquir, porque en la casa ocurrieron los hechos aprovechando los instantes en que la menor estaba sola, para su aproximación física.
En realidad de verdad no se encuentra motivo alguno para dudar de la certidumbre del señalamiento hecho por la menor en contra de BB, porque entre víctima y victimario no existían antecedentes de contrariedades, enemistades o factores que pudieran restarle al testimonio su capacidad suasoria.
El testimonio de la menor LJPA es totalmente creíble porque fue presencial de los hechos y está corroborado por otros elementos o circunstancias que a continuación se indican: permanecía sola en la casa durante las horas de la mañana, pues como LJPA misma lo dice le tocaba quedarse en la casa cuidando al hermanito, pues su mamá trabajaba en el Barrio El Carmen en casa de familia, el agresor su padrastro tal como lo dice la abuela de la menor MRA, por la noche no dormía pero en el día sí, pues tenía un taxi en el cual trabajaba nocturno, entraba a la casa sin ninguna restricción porque era pareja de la mamá de la menor; la investigación o los hechos se conocen o surgen a raíz de las charlas preventivas que realiza la Comisaria de Familia en las instituciones educativas con la Comisaria y la Sicóloga (sic). L la mamá de la menor por favorecer a su compañero sentimental no le cree a su hija víctima cuando ésta le cuenta, la experiencia enseña que en la práctica estas situaciones suceden a diario y los abusos sexuales de los menores se dan en su mayoría por parte de personas del mismo núcleo, en este caso del padrastro4.
No involucrar todo el sustento probatorio del fallo cuando el ataque es de esa naturaleza, da al traste, per se, con la posibilidad de admisión del libelo, en tanto demuestra insuficiencia o falta de trascendencia para conseguir su decaimiento.
Sin embargo, no es esta la única inconsistencia del libelo que conduce hacia esa determinación, dado que confluyen otras falencias con igual connotación.
Así, en lo que respecta al primer cargo, fundado en error de hecho por falso juicio de identidad, porque en realidad no pone de presente que la declaración de la menor se hubiera tergiversado, según ya se dijo, por cercenamiento a adición de su contenido objetivo, como es propio de esta modalidad de yerro, sino porque no comparte el mérito que le fue otorgado por los juzgadores pese a exhibir algunas contradicciones con lo expuesto en sus entrevistas iniciales.
Empero, con esa propuesta el libelista no hace nada distinto a pretender imponer su criterio personal en cuanto al mérito que le merece la prueba por sobre el atribuido por los sentenciadores de instancia, postura que no tiene cabida ni por la vía del error valorativo invocado, ni en esta sede, máxime cuando ambos juzgadores fueron conscientes de esas inconsistencias pero las estimaron irrelevantes de cara a determinar su credibilidad, por no recaer sobre aspectos esenciales y tener justificación.
Al respecto, sostuvo el fallador de primer nivel:
Lo cierto es que este testimonio, como con los demás, y dada la libertad probatoria permite evidenciar que la menor siempre mantuvo el mismo discurso, que no existió contradicciones, y si bien en algunas ocasiones narró los hechos suministrando mas detalles que en otras, que en una entrevista refirió un nuevo hecho que luego en la siguiente versión no lo trajo a colación, que en el juicio fue más laxa en narrar los acontecimientos, no son razones para desvirtuar su testimonio, como quiera que en lo esencial ha sido coherente e hilado y sus dichos encuentran coincidencia con hechos probados e inclusive aceptados por la defensa.
No se puede pretender que la menor, quien dio su primera versión a la psicóloga Leydi Alejandra Narváez López el 30 de septiembre del año 2009, entrevistada por la Comisaria de Familia el 6 de noviembre del año 2009, entrevistada por la defensora de familia el 3 de diciembre del año 2009, valorada psicológicamente por la psicóloga Leydi Alejandra Guerrero Ortega el día 15 de marzo del 2010, y ahora oída en testimonio el 21 de agosto del 2012, (tres años luego de los hechos) mantenga un discurso idéntico, debidamente aprendido con precisión de relojero. Si así se presentara, si fuera recitado en forma totalmente similar, sería altamente dudoso y se podría inferir que se trata de un monólogo aprendido. Lo que se evidencia es que en algunos escenarios, ejemplo con las psicólogas o la defensora de familia, pudo haber, dado el proceso de empatía, condiciones de confianza que hayan generado tranquilidad y seguridad en la menor que la llevó a contar con más detalles. Que las cinco versiones se recepcionaron en épocas diferentes, con meses o años de diferencia, lo que pudo haber ocasionado olvidos. Y es precisamente ante esta posibilidad, que las entrevistas y valoraciones cobran relevancia como quiera que, permiten el proceso de rememorización del testigo. Y si bien pudo variar la actitud de la testigo en los diferentes escenarios, su versión no tuvo variación alguna.
En cuanto a su testimonio rendido en el juicio, el mismo si bien demostró coincidencia con sus anteriores versiones, también demostró, sobre todo en las últimas respuestas de su contrainterrogatorio, una actitud de cansancio porque se limitó a decir que no recordaba algunas situaciones preguntadas por la defensa.
Actitud que podría identificarse como producto de aquel efecto que nadie quiere producir en un menor de edad, es decir la revictimización, misma que por desventura y como en el presente caso y por supuesto involuntariamente, se produce, al traer a una menor a que rememore lo que para ella es traumático y dañino. La psicología ha explicado que el olvido o la negación, entre otros, son mecanismos de protección que despliegan los menores, y aún los adultos, para enfrentar episodios traumáticos5 (subrayas fuera de texto).
El ad quem, por su parte, se refirió a ese mismo tópico con el objeto de resolver el argumento de la defensa propuesto al sustentar el recurso de apelación en sentido de que la variación de los hechos por la menor LJPA, y que a la postre estructuraron la acusación, podía configurar transgresión del principio de congruencia; en consecuencia, adujo:
Para la Sala, no puede perderse de vista que las tesis defensivas apuntan a desacreditar los cargos, con base en insustanciales contradicciones en el testimonio ofrecido por la menor dentro del trámite en estudio, pretendiendo además llegar al extremo de solicitar la absolución del acusado por afectación del principio de congruencia. Lo cierto en este caso, es que el núcleo esencial de la imputación fáctica no ha cambiado en ninguna etapa del proceso, dado que se la ha atribuido desde la audiencia de formulación de imputación que el señor BB fue quien realizó actos de carácter sexual en la menor, en actos ocurridos en su propia casa desde agosto del año 2008 hasta el 30 de septiembre del 2009, de suerte que no es admisible el predicamento de que se lo está sorprendiendo con cargos nuevos, ya que la sentencia guarda el mismo género de lo acusado por la Fiscalía , compartiendo el mismo núcleo factico.
(…)
Pues bien, a pesar de lo mencionado con antelación, respecto a la inconformidad exteriorizada por parte de la defensa, es de anotar que dentro del juicio oral, luego de acopiadas las pruebas, entre ellas la versión de la víctima, la Fiscalía mantuvo la acusación por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo, en el entendido que la menor manifestó en la denuncia que su agresor le tocó los senos y sus genitales, conductas que ocurrieron en oportunidades diferentes.
Al respecto, si bien la Fiscalía en escrito de acusación, manifiesta que el agresor ejecutó sobre la menor, maniobras erótico sexuales, de las cuales consistieron en tocarle los senos y en ocasiones quitarle la ropa para introducirle los dedos por los genitales y el ano, no menos evidente resulta que esta apreciación fue oscurecida y demeritada por el dictamen médico legal sexológico que le fuera practicada a la niña por el Médico Legista – que entre otras cosas fue estipulado como prueba entre Fiscalía y Defensa, galeno que conceptuó en relación con el examen genital
(…)
Corolario de lo anterior, se cuenta con que la prueba pericial negativa, al igual que la valoración del testimonio de la víctima, llevaron al juez de instancia a concluir de manera razonada y razonable que si bien en la acusación la Fiscalía se narró un acceso (sic), no fue evidenciado en el examen físico a la menor realizado, tal afirmación entonces pudo tener su origen en dos factores como, (i) la corta edad de la niña, (ii) su inexperiencia sexual; c) a quien le quedaba difícil diferenciar, distinguir o discriminar entre un acceso y un acto sexual, d) pudiendo de manera entendible confundir los tocamientos o frotamientos a nivel genital con una penetración.
Descartada entonces, la conducta punible del acceso carnal con las pruebas surtidas en juicio, la conclusión a la que se llegó en la instancia fue la condena por el delito de actos sexuales con menor de catorce (14) años, agravado, en concurso homogéneo, producto de los tocamientos a que el procesado sometió a la menor LJPA, lo cual así se demostraba desde la misma relación de los hechos expuesta por la Fiscalía en su escrito de acusación6 (subrayas fuera de texto).
No es cierta tampoco, entonces, la aseveración del actor según la cual ninguna justificación dio la judicatura para pasar por alto las que llama contradicciones del dicho de la menor, tergiversando así su contenido, cuando lo que se advierte es que abundan las razones en ese sentido, conforme lo transcrito, a pesar de cuya existencia no se estimó tuvieran la entidad suficiente para restarle credibilidad al dicho incriminante de la menor.
Lo único que pretende el libelista, entonces, se reitera, es imponer su íntima convicción sobre el mérito que a su juicio merece la declaración de la menor aún con las irrelevantes inconsistencias que exhibe, las cuales no fueron desapercibidas por los juzgadores, por lo que no tiene concreción el error valorativo denunciado.
El cargo se inadmitirá.
Ahora bien, en lo que respecta a los cuatro errores de hecho por falso raciocinio planteados en las censuras subsiguientes, la Sala abordará su análisis de admisibilidad de forma conjunta, advertida la presencia de falencias semejantes que determinan, igualmente, su inadmisión, habida cuenta que ya atrás se evocaron las pautas establecidas, por vía jurisprudencial, para la configuración de tal vicio.
Así, en cuanto concierne a los cargos dos, tres y cuatro se logra constatar que no se ponen de presente, de forma clara y concisa, como lo exige la técnica casacional, reglas de la sana crítica desconocidas, tanto ello que de forma indiscriminada refiere a la transgresión de pautas de la ciencia, de la lógica y de la experiencia, no obstante tratarse de conceptos distintos.
Con todo, el demandante parte, para estructurar los yerros apreciativos que adjudica al fallo en estos reparos, de supuestos conjeturales e indemostrados; así ocurre, vale decir, con el segundo cargo, en el cual reprocha la credibilidad otorgada al dicho de la menor porque, de una parte, su profesora refirió a un rendimiento académico dentro de la media y, de otra, dado que durante la audiencia pública manifestó que tenía buenas relaciones con el sentenciado, al tiempo que no guardaba resentimiento alguno en su contra y que lo consideraba incluso su amigo, pues a su juicio ello no se compadece con el cuadro sicológico que por lo general y que con el paso de los años se recrudece frente a eventos de esta índole, con presencia de sintomatología depresiva, baja autoestima, ideación suicida, trastornos adaptativos, ansiedad, desadaptación y fracaso académico, porque, subraya la Corte, con tal planteamiento desconoce la abundante prueba pericial que indica todo lo contrario, esto es, que la menor sí padece los efectos post traumáticos inherentes a su condición de víctima de abusos sexuales reiterados, lo cual condujo a que los diferentes especialistas que la examinaron sugirieran la veracidad de su incriminación.
El ad quem recogió esos conceptos cuando elabora una síntesis de la evidencia de corroboración, a la que ya se ha hecho referencia, constituida por los testimonios de los profesionales y las entrevistas que realizaron sobre LJPA determinando un cuadro clínico y sicológico compatible con una situación de abuso sexual recurrente7.
Ahora, que la menor haya tenido un rendimiento académico normal y que haya efectuado las manifestaciones aludidas durante su testimonio en el juicio oral, simplemente demuestra que puede no cumplir con algunos parámetros que, por lo general, son indicativos del abuso sexual, de acuerdo, ciertamente, con doctrina especializada, pero que no son indefectibles, pues pueden verificarse algunos y otros no, sin que ello elimine de un tajo la credibilidad del testimonio, como erradamente lo pretende el defensor.
Algo similar se constata en relación con el cargo cuarto, donde el defensor alude a una inexplicable “fragmentación lingüística” del dicho de la víctima, por no mantener “univocidad” a lo largo de sus distintas exposiciones, en perjuicio de su credibilidad.
Sin embargo, esta inconformidad está exclusivamente cifrada en su íntima percepción sobre el dicho de la menor, sin que exista clara confrontación con pautas científicas, reglas de la lógica -a no ser las de su conveniente lógica- o máximas de la experiencia, pues mientras que a su juicio el testimonio de la menor exhibe tales falencias de índole lingüístico con raigambre neuronal, para los juzgadores no tiene tales efectos, como se colige, entre otros, de los pasajes de los fallos atrás transcritos, en los cuales se destaca su coherencia, armonía y coincidencia en el suceso central narrado.
Las diferencias halladas entre las distintas versiones, de carácter “insustancial” como atinadamente las denomina el colegiado ad quem, no solo encuentran explicación en la confianza que podía brindar el recinto donde fue recibida, en lo que se queda el libelista, sino, como con amplitud lo explicaron los jueces de instancia, en el tiempo transcurrido, la madurez adquirida o, incluso, una consecuencia connatural a la revictimización a la que fue sometida al tener que evocar la afrenta sexual en varias oportunidades.
Es decir que en el cuestionamiento contenido en este reparo únicamente subyace, bajo el manto de una supuesta transgresión a reglas de la sana crítica, la intención de avanzar hacia una crítica impertinente de la prueba sustentada en una visión personal sobre su convicción.
En el cargo quinto, por su parte, se traen a colación estudios científicos acerca de la fijación de hechos en la memoria a largo plazo dependiendo del impacto o mayor significancia que hayan tenido, como podría considerarse, sin duda, un acceso carnal (introducción en las cavidades anal y vaginal de dedos de la mano), que no podría confundirse bajo ninguna circunstancia, dice, con actos sexuales (tocamientos).
En este caso no se advierte la transgresión de tales estudios o, si se quiere, de máximas de la experiencia que informan lo mismo, pues en los fallos nunca se desconoce que un suceso de gran impacto en la psiquis de una persona, como el narrado por la menor LJPA, tiene mayor perduración en la memoria, en tanto lo que se expone unánimemente por los juzgadores de instancia no es que la menor haya olvidado el hecho, sino que tal vez por su edad o inexperiencia no estaba en condiciones de diferenciar entre introducción del dedo en las cavidades anal y vaginal o tocamientos a ese mismo nivel, como sí lo hizo en su última versión durante el juicio oral, tres años después de su primera entrevista, sin que pueda catalogarse esa argumentación de absurda, como lo sostiene el actor.
Desde esa perspectiva, el debate se traslada, nuevamente y al margen de la transgresión de reglas de la sana crítica, a la presentación de su muy particular punto de vista sobre el mérito de la prueba cuestionada.
Mención aparte merece el tercer cargo porque ni siquiera desarrolla una propuesta compatible con el error pretextado y, peor aún, entremezcla nociones de diversos errores de valoración probatoria.
De ese modo, alude al interior de la misma censura a presupuestos que podrían encajar en un eventual error de hecho por falso juicio existencia por omisión, como cuando alude, en cuanto al testimonio de la docente MCA, que “no hubo crítica testimonial por parte del ad quem”, pero, a la vez, que no se tuvieron en cuenta pasajes de su contenido referentes a que la jornada escolar de la menor era en la mañana (error de hecho por falso juicio de identidad); así mismo, que en su justipreciación se desconoció la lógica (error de hecho por falso raciocinio) y, para llenar de más incertidumbre, sin reseñar la fuente probatoria, no considerar que en el lugar de ocurrencia del suceso “habitaban numerosas personas y que una de ellas, el tío de la menor permanecía siempre en la casa por ser reparador eléctrico y tener su taller en su casa saliendo en casos muy necesarios, que solo existía una habitación, de manera que esa duda que surgía en la constatación del hecho indicado por la apropiada inferencia, fuera explorada imparcialmente, con la serenidad que exige toda operación lógica”.
En esas condiciones el reproche se torna absolutamente indescifrable, a más de inveraz, pues no es cierto que el Tribunal no hubiera valorado el testimonio de la profesora MCA ni que no se hubiera tenido en cuenta, con fundamento en el mismo, lo que ya es contradictorio, la jornada escolar de la infante8.
En últimas, según ya se ha reiterado, fácil se evidencia que lo pretendido en toda la extensión del libelo, es imponer su criterio personal valorativo sobre la declaración de la menor víctima del abuso, sin siquiera demostrar que en el fallo impugnado se haya incurrido en error trascendente con la potencialidad de trastocar su constitucionalidad o ilegalidad.
Dicha postura, por demás, resulta inane para los fines del recurso, en cuanto carente de peso para doblegar la doble presunción de acierto y legalidad que precede a esta última, adicionalmente a que no consulta con el carácter extraordinario del recurso de casación.
Corolario de las incorrecciones advertidas, las cuales no pueden ser subsanadas por la Sala en virtud del principio de limitación que regula este medio extraordinario de impugnación, deviene forzosa la inadmisión del libelo, en atención a lo normado en los aludidos artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, debiendo enfatizar la Sala que ni del contenido de la demanda ni de la revisión del proceso surge la necesidad de superar tales defectos en procura de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario previstos en el artículo 180 ibídem o que haga imprescindible activar la casación oficiosa.
Ahora bien, habida cuenta que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el último artículo referido, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, habrán de acatarse las reglas fijadas por la Sala en tal sentido (CSJ AP 12 dic. 2005, rad. 24322 y CSJ AP 25 jun. 2014, rad. 42597).
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado MÁBB, en virtud de las razones consignadas en la anterior motivación.
De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra esta decisión procede la insistencia.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. La menor contaba con diez años de edad para la fecha de denuncia de los hechos.
2 En ella, de forma equivocada, se alude al procesado como MÁBE y no MÁBB, como en realidad se llama.
3 A partir del fol. 195 de la carpeta No. 2, que contiene la sentencia de primera instancia y de la pág. 18 del fallo de segunda instancia.
4 Pág. 18 del fallo de segundo grado.
5 Fols. 197 y 198 de la carpeta No. 2.
6 Págs. 17,20 y 21 del fallo de segundo grado.
7 A partir de la pág. 18 del fallo de segundo grado.
8 Cfr. Pág. 20 del fallo de segundo grado, donde expresamente se valora este testimonio y se precisa lo concerniente a la jornada de estudio.