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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado ponente
AP3352-2015
Radicación 45981
(Aprobado acta número 212)
Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015).
Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación interpuesta por el abogado de RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el cual revocó la decisión absolutoria emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira (Valle) y en su lugar condenó a dicha persona a sesenta y cuatro (64) meses de prisión y sesenta y seis coma sesenta y seis (66,66) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa como autor responsable de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
I. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 25 de septiembre de 2008, el entonces alcalde de Palmira, RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ (abogado especializado en derecho público y administrativo), firmó con la Asociación de Empresarios de la Ciudadela Industrial La Dolores, Asodolores, una entidad sin ánimo de lucro, el Convenio de Asociación 351, con el fin de mejorar las vías del corregimiento La Dolores. Debido a ello, se incurrieron en varias irregularidades, a saber:
1.1. Asodolores no acreditó experiencia con resultados satisfactorios, es decir, no demostró capacidad técnica y administrativa para realizar el objeto del contrato.
1.2. La autoridad tampoco adelantó mediante un escrito debidamente motivado un estudio acerca de la idoneidad de la entidad sin ánimo de lucro para arreglar vías.
1.3. El objeto social de Asodolores no correspondía a la ejecución de obras públicas y lo pactado no obedecía al impulso de programas o actividades de interés público acordes con el Plan Nacional de Desarrollo.
1.4. El acuerdo finalmente fue ejecutado por la empresa Cesconstrucciones, respecto de la cual no se adelantó algún procedimiento de contratación administrativa.
2. Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación, el 14 de enero de 2013, le atribuyó a RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ la realización del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales de que trata el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con la modificación que al tipo básico introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Como el imputado no aceptó los cargos, la Fiscalía lo acusó por tal comportamiento el 13 de septiembre de ese mismo año.
3. El juicio oral lo adelantó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Palmira, despacho que en fallo de 25 de agosto de 2014 absolvió al procesado de los hechos y cargos materia de imputación, tras argüir que la suscripción del Convenio de Asociación 351 fue ajustada a derecho.
4. Apelada tal decisión por la Fiscalía y la apoderada de la víctima en cabeza del municipio de Palmira, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en providencia de 16 de febrero de 2015, la revocó para en su lugar condenar a RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ por el delito materia de acusación a sesenta y cuatro (64) meses de prisión, así como de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y a sesenta seis coma sesenta y seis (66,66) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa. Igualmente, no le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad ni la prisión domiciliaria.
Según el ad quem, la firma del Convenio de Asociación 351 con Asodolores por parte del alcalde no se ajustaba a la situación prevista en el inciso 2 del artículo 355 de la Carta Política y tenía como fin burlar el proceso de contratación administrativa, dado que «el contrato finalmente fue ejecutado por una empresa con ánimo de lucro –Cesconstrucciones–, la que además fue escogida “a dedo”»1.
5. Contra el fallo de segunda instancia, el abogado de RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ interpuso, al igual que sustentó, el recurso extraordinario de casación.
II. LA DEMANDA
1. Propuso el recurrente cuatro (4) cargos. Los tres (3) primeros, con base en la causal tercera de casación (numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), atinentes a la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho en la valoración probatoria. Y el último, al amparo de la causal primera (numeral 1), por la vía directa. Los sustentó así:
1.1. Falso juicio de identidad por distorsión. Según el ad quem, Édgar Jaramillo Sánchez afirmó que el exalcalde «le encomendó hacer levantamiento topográfico del corregimiento La Dolores»2. Pero lo que en realidad dijo el testigo era que el Secretario de Infraestructura Norberto Arboleda fue quien le encargó de tal función.
También aseguró el Tribunal que la Secretaría de Obras le comunicó al procesado acerca de los estudios para arreglar las vías. Pero de la declaración de Norberto Arboleda «queda claro que […] nunca le informó sobre la tipología del contrato al alcalde»3.
Y dijo el cuerpo colegiado que el secretario de obras públicas le advirtió a RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ acerca de la necesidad de hacer una convocatoria pública. Sin embargo, de acuerdo con Norberto Arboleda, «la tipología del contrato se le hizo llegar a la Oficina de Planeación y Jurídica»4, y no al funcionario.
1.2. Falso raciocinio por desconocimiento de las máximas de la experiencia. El Tribunal dedujo el dolo en el actuar del procesado luego de sostener que era un experto en temas de administración pública. Ignoró que «una de las características del mundo contemporáneo es la complejidad de las relaciones sociales»5 y «[c]omo no siempre es controlable todo el proceso por una sola persona, y en consideración a que exigir a cada individuo que revise el trabajo ajeno haría ineficaz la división del trabajo, es claro que uno de los soportes de las actividades de equipo con especialización funcional es la confianza entre sus miembros y la seguridad de que cada uno realiza a cabalidad su respectivo rol»6.
1.3. Falso juicio de existencia por omisión. La segunda instancia no tuvo en cuenta los testimonios de (i) Guillermo Arturo Lizarazo Giovanni, presidente ejecutivo de la Cámara de Comercio de Palmira, que habló acerca de la idoneidad de Asodolores para contratar; (ii) Napoleón Rojas Arias, asesor privado del alcalde, «de cuya declaración se comprende el proceso para la estructuración de la voluntad política y del direccionamiento estratégico predicable del alcalde»7; (iii) Fernando Mauricio Rojas Figueroa, secretario jurídico del municipio, quien habló «sobre la división funcional del trabajo al interior de la administración municipal»8; (iv) Andrés Orozco, que aseguró que por medio de Asodolores se realizó una convocatoria para contratar. Adicionalmente, desconoció la Convocatoria de Asodolores de 11 de diciembre de 2008, en la cual se invitó a ofertar vía Internet el proyecto de mejorar las vías internas de La Dolores.
Dichas pretermisiones fueron trascendentes, por cuanto el Tribunal se apoyó «en razonamientos incompletos […] teniendo en cuenta premisas cercenadas, […] que luego socava con base en las premisas de cargo tergiversadas que a la postre terminan edificando el indicio de dolo»9.
1.4. «Falta de aplicación o exclusión de la norma»10. El ad quem «no identificó ni mucho menos caracterizó los elementos esenciales correspondientes al convenio de asociación»11. «Desestimó de igual forma los precedentes jurisprudenciales definidos por el Juzgado»12. No tuvo en cuenta el fallo CSJ SP, 16 jul. 2014, rad. 37462. Y no reconoció la excepción prevista en el artículo 355 inciso 2 de la Constitución Política, que faculta la celebración de contratos con entidades sin ánimo de lucro.
2. En consecuencia, solicitó a la Corte, respecto de cada uno de los cargos, casar el fallo de segunda instancia y, en su lugar, absolver a RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ.
III. CONSIDERACIONES
1. La casación es un recurso extraordinario y reglado que les permite a los interesados cuestionar ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.
Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.
Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que logra sobrevivir racionalmente a la crítica. Y la crítica será irrelevante cuando no refuta la providencia, es decir, si no establece, bajo los parámetros jurisprudenciales dirigidos a la adecuada demostración de un yerro, que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.
De ahí que el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto, consagra que no se seleccionará la demanda «cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».
2. En este caso, los cargos formulados por la defensa de RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ no serán admitidos, en la medida en que carecen de fundamentos o consistencias, o bien son intrascendentes frente a la motivación del fallo de condena. Veamos.
2.1. En primer lugar, el demandante no cuestionó la sujeción a derecho del fallo de segundo grado mediante un orden lógico, conforme a la estructura sistemática de la teoría del delito. De ahí que en los primeros tres reproches aludió a la imputación del tipo subjetivo (esto es, a la configuración del dolo), mientras que en el cuarto y último cargo debatió la realización del tipo objetivo, sin precisar que el planteamiento lo hacía de manera subsidiaria. La lógica en materia jurídico penal frente a la adecuación típica de la conducta indicaba que antes de abordar el ingrediente subjetivo era menester criticar, si era del caso, los aspectos objetivos de la conducta analizada.
Al proceder de esta forma, el recurrente incurrió en una evidente contradicción, pues en cada uno de los tres primeros cargos refulge implícita la aceptación de que el menoscabo del bien jurídico le era atribuible a RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ desde el punto de vista objetivo (aunque no desde el subjetivo). Pero en el último reproche afirmó lo contrario, esto es, que ni siquiera le era objetivamente imputable tal afectación.
Además, los tres primeros cargos carecen de autonomía e independencia. Así, por ejemplo, en un reproche cuestionó que el Tribunal haya derivado el dolo de los conocimientos especiales del autor (es decir, de su grado de instrucción en materia de derecho administrativo). Sin embargo, en el otro no abordó tal circunstancia, sino otra, atinente a los datos que sugerían la participación directa del procesado en el trámite anterior a la suscripción del Convenio, información de la que tampoco se había referido en el anterior. De ahí que, incluso de asistirle la razón en un particular evento, cada cargo no sería suficiente para derruir la postura del Tribunal en cuanto al problema del dolo, pues siempre prevalecería el sustento que en un determinado reproche habría dejado de criticar.
2.2. En segundo lugar, la Sala no advierte en el primer cargo alguna tergiversación relevante en la valoración de los testimonios de Édgar Jaramillo Sánchez y Norberto Arboleda González.
Una de las tesis del Tribunal frente al aspecto subjetivo del tipo consistió en señalar que el exalcalde RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ «activó su aparato administrativo en procura de cumplirle a Asodolores su promesa de arreglar las vías del corregimiento La Dolores»13.
El demandante propuso un error de hecho derivado de un falso juicio de identidad por distorsión, debido a que, entre otras razones, no era cierta la aserción del Tribunal conforme a la cual el testigo Édgar Jaramillo Jiménez declaró que el procesado «le encomendó hacer levantamiento topográfico del corregimiento», en tanto que quien hizo tal encargo, según ese mismo declarante, era Norberto Arboleda González.
Sin embargo, el profesional del derecho transcribió en la sustentación de ese mismo reproche las palabras que en tal sentido plasmó Norberto Arboleda González en su respectivo testimonio. Según el recurrente:
Incurre en error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión el Tribunal, pues el declarante [Norberto Arboleda González] lo que afirmó fue: “el señor alcalde me llama para que hagamos un estudio acerca del mejoramiento de esas vías con los funcionarios que hay en la secretaría […]”14.
Con la anterior cita, es claro que la aserción relevante del Tribunal para efectos de la tipicidad subjetiva, de acuerdo con la cual RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ fue quien propició la firma del Convenio de Asociación 351, no está alejada de la verdad. De ahí que termina siendo una cuestión secundaria que el procesado le haya encomendado o no a Édgar Jaramillo Sánchez hacer estudios para las obras, pues en cualquier caso sí le dio esa orden al otro testigo y, por lo tanto, tenía conocimiento del acuerdo con Asodolores desde sus etapas preliminares.
2.3. En tercer lugar, si bien es cierto que el censor, en el segundo cargo, propuso un error de hecho proveniente de un falso raciocinio por violación de las reglas de la experiencia, también lo es que en ningún momento de su discurso explicó cuál fue la máxima desconocida o conculcada por el ad quem. Es decir, jamás se refirió a un razonamiento por parte de los jueces en el cual fuera evidente el desconocimiento de una proposición con pretensiones de generalidad, universalidad o alta probabilidad que pudiera traducirse a la fórmula lógica “siempre o casi siempre que acontece A, entonces sucede B”.
El Tribunal no solo sustentó el dolo en el acusado, sino además refutó la teoría defensiva (de acuerdo con la cual él «firmó el Convenio […] con base en el principio de confianza legítima, pues la secretaría jurídica, la secretaría de obras y la oficina de planeación del municipio de Palmira se encargaron de los detalles del mismo, y por el volumen de trabajo le era imposible leer todos los contratos y convenios»15), apoyándose en el hecho de que RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ era «abogado de la Universidad Libre graduado en 1992, […] especialista en derecho público de la Universidad Nacional graduado en 1995 y especialista en derecho administrativo de la Universidad Libre graduado en el año 2000»16.
El censor aseguró que dicho argumento vulneraba las máximas de la experiencia. Pero no dijo cuál regla empírica implícita o explícita en tal razonamiento habría conculcado el juez plural. Tan solo sustentó su reclamo trayendo a colación la noción de ‘principio de confianza’, que no es un parámetro de sana crítica sino un criterio normativo propio de la teoría de la imputación objetiva, irrelevante en aras de determinar el elemento subjetivo del tipo a partir de los datos objetivos con que cuenta la actuación.
2.4. En cuarto lugar, propuso en el cuarto reproche un falso juicio de existencia por omisión de ciertos medios de prueba. Sin embargo, no explicó en el desarrollo del cargo la importancia de las supuestas pretermisiones, más allá de afirmaciones genéricas acerca de que desvirtuarían la tesis del Tribunal. Incluso indicó que la trascendencia del reproche se debía a que las aserciones aportadas por tales elementos las desestimó el cuerpo colegiado con base en otras premisas (sin explicar cuáles) que tomó y tergiversó de la prueba de cargo. En otras palabras, el actor no planteó el yerro fáctico que había enunciado, sino simplemente se quejó porque la segunda instancia le otorgó alcance probatorio a unos medios de conocimiento en vez de otros. Tal postura no es recurrible en sede del recurso extraordinario de casación.
2.5. Por último, formuló la violación directa de una norma de derecho sustancial, pero nunca precisó el precepto normativo o la disposición legal o constitucional vulnerada, ni aclaró si se trataba de un problema de falta de aplicación, o de aplicación indebida, o de errónea interpretación.
Por el contrario, lo que obra en el reproche es una serie de argumentos tendientes a destacar que el cuerpo colegiado no acogió los referentes jurisprudenciales citados en el fallo de primera instancia (en los cuales la Sala no advierte que hayan resuelto situaciones fácticas similares a las de este asunto). Se trata, entonces, de una opinión divergente a la del Tribunal que es por completo inane a esta altura del proceso, pues deberá entenderse que el fallo impugnado se ajustó tanto a la Constitución Política como a la ley a menos, claro está, que el interesado demuestre bajo los lineamientos de la Corte la configuración de un error trascendente. Y los simples criterios discrepantes de ninguna manera desvirtúan una sentencia de segunda instancia.
En cuanto a la tesis del demandante según la cual el comportamiento de RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ en la suscripción del Convenio de Asociación 351 se sujetó a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 355 de la Carta17, es de recalcar que buena parte de la argumentación del Tribunal se ocupó por abordar este punto para concluir, con sustento en los decretos reglamentarios y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, que «lo que se pactó con Asodolores no fue una tarea de impulso de programas y actividades de interés público, sino de construcción de obras públicas»18:
Cuando el artículo 355 [de la Constitución Política] autoriza a las entidades estatales a celebrar contratos para “impulsar” programas y actividades de interés público, se refiere a los del ente privado y no a los del Estado, pues respecto de este el deber constitucional es no solo impulsarlos sino cumplirlos, conforme a las disposiciones contractuales vigentes, como sería, por ejemplo, contratos de prestación de servicios o de obra pública. […] Esta norma muestra claramente que los contratos a los que se refiere dicha disposición son aquellos por los cuales el Estado entrega recursos a un ente sin ánimo de lucro para que el mismo pueda adelantar sus programas. Los programas a que se refiere no son programas del Estado sino los programas del ente privado, porque si fueran los del Estado se trataría no simplemente de impulsar un programa sino de ejecutarlo, y de otra parte no se requeriría que fuera acorde –esto es, que guardara armonía– con el plan, aunque no esté incluido en el mismo, sino que debería estar comprendido.
De esta manera, los contratos que tienen por objeto desarrollar una actividad estatal por intermedio de un particular no se sujetan a las reglas que establece el 35519.
El demandante ni siquiera se preocupó por abordar ni refutar la anterior postura.
3. En este orden de ideas, los argumentos del defensor no son suficientes para controvertir la sentencia impugnada ni para demostrar algún error de trámite o juicio. Por lo tanto, la demanda no será admitida. Y, de igual manera, como la Corte no advierte violación de las garantías jurídicas de RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la providencia dictada por el juez plural.
Contra esta decisión, es procedente el mecanismo de insistencia en los términos explicados por la Corte a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
No admitir la demanda de casación presentada por la defensa de RAÚL ALFREDO ARBOLEDA MÁRQUEZ contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 261 ibídem.
2 Folio 367 ibídem.
3 Folio 368 ibídem.
4 Folio 369 ibídem.
5 Folio 371 ibídem.
6 Folio 372 ibídem.
7 Folio 375 ibídem.
8 Ibídem.
9 Folio 376 ibídem.
10 Folio 377 ibídem.
11 Folio 379 ibídem.
12 Ibídem.
13 Folio 269 ibídem.
14 Folio 368 ibídem.
15 Folio 268 ibídem.
16 Ibídem.
17 Artículo 355-. […] / El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y con los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará esta materia.
18 Folio 256 ibídem.
19 Folios 257-258 ibídem, citando al Consejo de Estado, CE SCSC, 24 feb. 2005, rad. 1626.