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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
SP4052-2014
Radicación nº 41445
(Aprobado Acta No. 93)
Bogotá D.C., dos (2) de abril de dos mil catorce (2014)
ASUNTO
Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el ex Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, contra la sentencia del 13 de marzo de 2013, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal de ese Distrito Judicial lo declaró autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndole una pena de 120 meses de prisión, multa por el valor de lo apropiado, equivalente a $195’748.068.71 y pago de perjuicios de orden material y moral por la misma suma.
ANTECEDENTES
1. Como consecuencia de la revocatoria, en grado jurisdiccional de consulta, de tres sentencias emitidas por el ex Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla JOSE ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, ordenando librar mandamiento de pago por la vía ejecutiva a favor de Ramón Serje Sarmiento, Ángel María Ibañez Caballero y Alberto Guarín Herrera, contra la Empresa Puertos de Colombia –Foncolpuertos-, la Fiscalía General de la Nación adelantó tres actuaciones penales en su contra por los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación.
2- Mediante resolución de 21 de abril de 2006 el Fiscal 20 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dispuso, con fundamento en el artículo 90 de la Ley 600 de 2000, adelantar bajo una misma cuerda procesal los radicados 15990, 16099 y 16116.
Con resolución de 4 de noviembre de 20051, la Fiscalía abrió proceso formal contra JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA por los ilícitos mencionados, marco en el cual ordenó su captura2 y luego, mediante resolución de 19 de enero de 2007 lo declaró persona ausente3 y le designó defensor de oficio.
3. Frente a la conducta punible de prevaricato por acción en concurso, el 27 de abril del 2007 el instructor declaró la prescripción de la acción penal y precluyó la investigación a favor del sindicado. En el mismo proveído le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, al considerarlo presunto autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros4 en concurso homogéneo y sucesivo.
Clausurada la fase instructiva la fiscalía calificó el mérito del sumario, y acusó al citado procesado por el ilícito mencionado5.
La etapa del juicio fue adelantada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, corporación que dictó sentencia condenatoria el 13 de marzo de 2013.
PROVIDENCIA RECURRIDA
Con los siguientes argumentos la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla consideró responsable penalmente al doctor JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA.
1. En cada uno de los procesos laborales que tramitó, se observa la inexistencia de elementos de juicio que permitieran reconocer las acreencias laborales solicitadas por Ramón Serje Sarmiento, Ángel María Ibañez Caballero y Alberto Guarín Herrera, a través de sus respectivos apoderados.
2. En grado jurisdiccional de consulta, dos Salas Laborales del Tribunal de Bogotá y el de Pamplona, revocaron en su integridad las sentencias proferidas a favor de Ramón Serje Sarmiento, Ángel María Ibañez Caballero y Alberto Guarín Herrera, respectivamente.
3. En virtud de las decisiones adoptadas por el procesado, los demandantes lograron la apropiación de recursos del Estado, específicamente del Fondo de Liquidación de Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia, así:
Ángel María Ibáñez Caballero obtuvo el pago de $19’401.617.59; Alberto Guarín Herrera $91’340.179.63 y, Ramón Serje Sarmiento $85’006.271.49.
4. Obviamente las sentencias ilegítimas trasuntaron lesión al patrimonio público, porque hoy no se discute que los jueces de la República frente a temas y caudales públicos, tienen la custodia jurídica que implica que sus decisiones deben tener como fuente un proceso debido y justo, rodeado por toda suerte de garantías y oportunidades cuando una entidad pública sea vencida en un juicio laboral.
LA IMPUGNACIÓN
Desarrolla en concreto tres temas, uno relativo a la nulidad, otro, atinente a su actuación como juez laboral y el último, referido a la dosificación punitiva.
1- En relación con el primero, sostiene que fue declarado persona ausente sin que se observaran los requisitos de ley, en tanto “nunca en ningún momento fui citado por la fiscalía para que rindiera la declaración que de mi se requería, y mi comparecencia siempre se intentó única y exclusivamente a través del represivo mecanismo de la captura … sin que obre en la foliatura una sola citación para mi”
Agrega que la falta de alegatos de conclusión, obedeció al afán de la Fiscalía por llamarlo a juicio “por encima de las ritualidades legales”, como también, que la sola designación de un abogado de oficio, no garantizó el ejercicio real del derecho de defensa, mucho menos, cuando observa “que nunca realizó gestión alguna en pro del suscrito”.
Con ese escenario, alega: “como nunca se intentó citar al suscrito como procesado, no pude hacer uso de mi derecho a la defensa material, y como el defensor de oficio no realizó ningún acto a mi favor, ni positivo ni negativo, igualmente carecí de defensa técnica”, motivo por el cual, debe decretarse la nulidad.
2. Frente a sus determinaciones en calidad de Juez en los procesos laborales por los cuales fue investigado, indica que los Tribunales que conocieron en sede de consulta los fallos, “se equivocaron al no haber dado validez a la convención colectiva de trabajo, puesto que si ésta contenía la nota de haber sido depositada ante el Ministerio de Trabajo dentro del término legal, de ninguna manera importaba que el sello de autenticación lo certificará la Secretaría General con sede en Barranquilla y que el aludido depósito se hubiera surtido en Bogotá”
Sustenta su afirmación en decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, radicados 18384 y 18948 del 6 de agosto de 2002 y 4 de diciembre de 2002, respectivamente.
Trae a colación el proceso laboral del ex trabajador Alberto Guarín Herrera, para decir que la convención colectiva aportada por el apoderado, tenía constancia de autenticación por parte de la oficina correspondiente.
Respecto a la autenticidad del documento, aduce que con la expedición de las leyes 192 de 1995, 287 de 1996 y 377 de 1997, éste podía reputarse legítimo sin necesidad de presentación personal ni autenticidad, salvo cuando se tratara de poderes otorgados por los representantes judiciales.
Con fundamento en dichas preceptivas colige que estaba en la obligación legal de valorar como pruebas los documentos aportados en copias informales por el abogado demandante y tenía, además, que reputar los mismos auténticos, con independencia de que fueran públicos o privados, en tanto el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991 no establecía distinción.
3. Finalmente, solicita a la Sala revisar de manera exhaustiva la dosificación punitiva, por violación del principio de legalidad de la pena, al considerar que se aplicó de manera errónea el artículo 31 de la codificación punitiva.
En tal sentido, trae a colación la sentencia que en sede de segunda instancia profirió esta Corporación en otro proceso seguido en su contra, -radicado 35854- donde se corrigió el yerro cometido por el A quo, consistente en tener en cuenta circunstancias de agravación no invocadas por el ente acusador.
Con fundamento en las anteriores manifestaciones solicita: decretar la nulidad de todo lo actuado, o en su defecto, absolverlo de todos los cargos formulados; subsidiariamente, en el evento de no accederse a las anteriores pretensiones, modificar la dosificación de la pena, en los términos del artículo 31 del Código Penal.
CONSIDERACIONES
1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para resolver la alzada, dado que el ex Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de ese distrito judicial, por actos realizados en ejercicio de sus funciones.
2. A tono con lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, la Sala acometerá exclusivamente el estudio de los planteamientos expuestos por el impugnante frente al fallo proferido en su contra en los siguientes términos:
3. En punto a la violación del derecho de defensa por la declaratoria de persona ausente de JOSE ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, debe precisarse que la Fiscalía adelantó las diligencias necesarias para ubicarlo y comunicarle el inicio de la actuación penal.
En este sentido es claro que la resolución mediante la cual se declaró en aquella condición al ex Juez Cuarto Laboral del Circuito –enero 17 de 20076-, se fundó en el informe de policía judicial No. 316553 de diciembre 1 de 2006, según el cual, JOSE ALFREDO CONSTANTINO PRASCA se marchó del país a raíz de las varias investigaciones penales que existían con órdenes de captura en su contra, por el delito de peculado por apropiación78.
En ese sentido, existía igualmente otro informe de la Policía Nacional de mayo 8 de 2006, cuyo contenido hacía saber que el ex funcionario judicial había abandonado su residencia oficial un año atrás.
Agréguese que su captura se materializó por las autoridades de emigración el 6 de octubre de 2008 en la ciudad de Orlando, ubicada en los Estados Unidos de Norte América, en cumplimiento de la orden de captura emitida por el Tribunal Superior de Barranquilla9 en otro radicado.
Ante esta situación, mal puede ahora el impugnante alegar que la fiscalía omitió citarlo, cuando probado está que evadió la acción de la justicia, no obstante conocer la existencia de otras investigaciones donde había comparecido a rendir descargos.
Por ello, la censura está llamada al fracaso.
4. En lo atinente a la presunta violación del derecho a la defensa técnica, el procesado no cita ni analiza los elementos de juicio que extraña y considera fundamentales para demostrar su inocencia frente al delito de peculado por apropiación, como tampoco las actuaciones que debió adelantar el defensor de oficio en pro de su amparo.
Si bien es cierto que el abogado no solicitó la práctica de pruebas, lo es también que a la actuación se allegó copia de las piezas que conformaban los procesos ejecutivos laborales que sustentaban la imputación de los delitos. Con todo, no es indispensable que el abogado despliegue una profusa actividad dentro del proceso, pues todo dependerá de su estrategia.
Sobre este tópico la corte de manera reiterada ha señalado:
“.. no basta aducir la supuesta inactividad del abogado sino que debe demostrarse que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues es lógico que cada profesional frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional (CSJ SP, 29 de ab 1999, Rad. 13315).
Aunque la formal existencia del defensor técnico dentro del proceso puede no necesariamente coincidir con el real ejercicio del cargo, éste no se comprende en el específico sentido que señala el censor como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, la formulación de interrogatorios en su práctica, pues aunque estas actividades aparentan ciertamente el ejercicio de la defensa, es obvio que no se confunden con el derecho mismo habida cuenta que frente a la especialidad de los diversos eventos puede expresarse de diferentes maneras … (CSJ SP, 2 de dic de 2008, Rad 26392).
En tales condiciones la objeción no está llamada a prosperar.
5. En lo relativo a los procesos laborales llama la atención que el juez en sus providencias asegurara que el aporte de las convenciones colectivas había sido en copia auténtica cuando en la realidad no era así.
Véase por ejemplo, que en la sentencia emitida en el proceso promovido por Alberto Guarín Herrera, aseguró que la parte demandante “acompañó a la demanda un ejemplar de la convención colectiva de trabajo debidamente auténtica y con constancia de depósito10”.
Sin embargo, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sede de consulta determinó que “el ejemplar ostenta un simple sello impreso del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social del Atlántico, sin que en el mismo haya constancia de autenticación como erróneamente lo predica la sentencia consultada y mucho menos la constancia de depósito11”.
Ahora, consultadas las decisiones citadas por el impugnante para demostrar que las convenciones colectivas pueden allegarse en copia simple, se observa que la Sala Laboral de Casación de la Corte Suprema de Justicia exige como requisito de validez “la constancia o sello de haberse depositado en el Ministerio de Trabajo dentro del término de los 15 días siguientes a su firma, previsto en el artículo 469 del CST” –Rad. 16505-
En otra providencia complementa dicha exigencia señalando: “Esto, desde luego, sin perjuicio de que como lo ha definido la Sala, la constancia del depósito corresponde emitirla a la dependencia ante la que debe cumplirse, tomando en consideración lo que se expuso en la sentencia del 25 de octubre de 2001, radicación 16505. –Rad. 18384-
En estas condiciones, refulge claro que probatoriamente las convenciones colectivas no satisfacían los requisitos exigidos por el legislador y la jurisprudencia, resultando imposible atribuir la equivocación a las corporaciones que resolvieron las consultas.
No fue, además, ésta la única razón de revocatoria de las sentencias falladas en contra de FONCOLPUERTOS: En el caso de Ángel María Ibañez Caballero, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sede de casación, realizó el siguiente análisis frente al recurso interpuesto por el apoderado del demandante, para no casar la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, y expedir copias para investigar al doctor CONSTANTINO PRASCA, por “el otorgamiento gracioso de beneficios económicos reconocidos sin el debido fundamento probatorio”:
.. revisada la referida diligencia, encuentra la Sala que en ella de manera alguna se determinó por el juzgador que el verdadero salario diario del actor fuese de $14.808,26, como que la referencia a dicha suma corresponde es a lo afirmado por la apoderada judicial del demandante, ….. sin que ello en realidad aparezca establecido con certeza”
Similar situación acontece con el proceso de Ramón Serje Sarmiento, donde el Tribunal advirtió que el funcionario no tuvo en cuenta un acto administrativo que informaba las causales por las cuales el empleador no había cancelado la remuneración salarial pactada. Pese a la presunción de legalidad de dicho acto y sin que mediara elemento demostrativo alguno por parte del trabajador, el ex juez reconoció su pago.
Mírese, entonces, cómo desde el punto de vista probatorio, tampoco estaban dadas las condiciones para que el funcionario reconociera el pago de prestaciones sociales a los tres ex trabajadores de FONCOLPUERTOS, razón por la cual quedan en el piso las explicaciones expuestas en el escrito de impugnación.
Lo dicho en precedencia, permite demostrar de manera inequívoca, que las órdenes de pago emitidas por el Juez Cuarto Laboral de Barranquilla en los procesos laborales promovidos por Ramón Serje Sarmiento, Ángel María Ibañez Caballero y Alberto Guarín Herrera, carecían de causa legal y probatoria.
6. Con esta conducta, el ex juez determinó la cancelación indebida de dineros públicos a terceros, respecto de los cuales tenía el deber de custodia y administración jurídica en razón de sus funciones jurisdiccionales, causando de esa forma un detrimento al patrimonio del Estado, específicamente del Fondo de Liquidación de Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia.
7. En cuanto a la tasación punitiva, se advierte lo siguiente:
7.1. La fiscalía acusó al ex Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, como presunto autor responsable del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, agravado por la cuantía -artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995- en concurso homogéneo.
La decisión no contempló circunstancias de mayor ni menor punibilidad.
7.2. No obstante, el Tribunal sin disquisición alguna obvió la agravante y se ubicó en la pena señalada en el primer inciso del precepto, esto es, de seis (6) a quince (15) años de prisión.
Además, tuvo en cuenta circunstancias de mayor y menor punibilidad en el ejercicio de individualización de la pena, así:
“Como quiera que el acusador dedujo en el pliego acusatorio la circunstancia genérica de agravación punitiva contenida en el numeral 9 del artículo 58 del código penal, anterior numeral 11 del artículo 66, que guarda relación con que el procesado tiene una posición distinguida en la sociedad, de conformidad con los lineamientos del artículo 61, por tener carencia de antecedentes penales, pues no lo registra la actuación, se constituye en circunstancia de menor punibilidad, a la luz del numeral 1 del artículo 55 ibidem nos ubicaremos en el primer cuarto medio..”
Ubicado en el extremo mínimo del cuarto medio -99 meses-, la Corporación realizó un incremento de 12 meses con fundamento en los aspectos contemplados en el inciso 3º del artículo 61, más 9 meses por razón del concurso homogéneo, para una pena privativa de la libertad definitiva de 120 meses de prisión.
7.3. En relación con el primer punto, desconocimiento del agravante en la tasación de la pena, debe señalarse que si bien tal proceder constituye abierta vulneración al principio de legalidad, la Sala no puede modificar la sanción impuesta para ajustarla al ordenamiento jurídico, por cuanto el artículo 31 superior consagra la prohibición de la reformatio in pejus; recuérdese que en virtud de este principio “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.
Como en este caso el apelante es únicamente el condenado, la Sala deja indemne esta situación.
7.4. Frente a la inclusión de las circunstancias de mayor y menor punibilidad en la tasación de la pena, debe precisarse que el A quo agravó sin justa causa la conducta punible por la cual impuso la condena.
Reitérese que la fiscalía no atribuyó causales de menor ni mayor punibilidad y lo cierto es, que en la labor de dosificación de la pena a imponer, fue esta situación la que permitió al A quo ubicarse en el segundo cuarto medio.
Fue tal la importancia e incidencia de esta decisión, que en el ejercicio de dividir el segmento de pena comprendido entre 72 y 180 meses de prisión, la atribución de la agravante genérica llevó a que el Juzgador partiera del segundo cuarto -99 a 126 meses de prisión- y no del primero -72 y 99 meses de prisión, situación que significó un notable incremento en el guarismo final, sin que contara con asidero legal para hacerlo.
Ello generó el desconocimiento del postulado conforme al cual, entre la sentencia y la resolución de acusación debe existir una adecuada consonancia en los aspectos de carácter personal, fáctico y jurídico.
Sobre esta temática la jurisprudencia de la Sala, así lo ha reiterado:
2. Siendo absolutamente claro para la Sala que si una circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no es deducida en la acusación, no puede serlo en la sentencia a riesgo de conculcar la congruencia que debe existir entre esas dos determinaciones, ineludible resulta la prosperidad del cargo que plantea al casacionista bajo el supuesto de que la dosificación punitiva y específicamente la determinación de los cuartos de movilidad se vio influida por circunstancias de mayor punibilidad que en manera alguna fueron imputadas en la acusación.
Es que a partir de la decisión de septiembre 23 de 2.003 (Rad. No. 16.320) “se viene en exigir que tanto la imputación del delito o de los delitos, como toda causal de agravación –genérica y específica- debe ser determinada diáfanamente en la resolución de acusación desde el punto de vista fáctico y jurídico” pues entiende la Sala que el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que configura la circunstancia aludida no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, porque se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagra pero sí una valorada atribución de modo que consignada en la resolución acusatoria no quede duda de su imputación.” (CSJ SP, 23 Agto. 2007, Rad. 23050)
En consecuencia, se produjo una contrariedad manifiesta entre los contenidos jurídicos de la acusación y la sentencia, que terminó haciendo más gravosa la situación del procesado, con violación de la estructura conceptual del proceso y el derecho de defensa, hecho que la Corte debe enmendar para hacer la readecuación de la pena.
Así, se tiene que el quantum punitivo señalado para el delito de peculado por apropiación es el contenido en el inciso 1º del artículo 133 del código penal, hoy 397 de la Ley 599 de 2000, es decir, de seis (6) a quince (15) años, o lo que es lo mismo, entre setenta y dos (72) y ciento ochenta (180) meses de prisión.
La fracción en que debe graduarse la pena es el cuarto mínimo debido a que la resolución acusatoria no dedujo circunstancia alguna de menor o mayor punibilidad, es decir entre 72 y 99 de prisión.
A partir del mínimo -72 meses-, la Sala tendrá en cuenta las estimaciones que de los fundamentos para la individualización de la pena hizo la instancia, donde efectivamente realizó un aumento del 12.12%, que en este caso equivale a 8 meses y 21 días12, para un total de 80 meses, 21 días de prisión.
Sobre esta guarismo, el fallador de primer grado realizó un aumento del 8.10%13 por el concurso de delitos, el cual, con esta nueva tasación, corresponde a 6 meses 16 días, para un total de 87 meses y 7 días de prisión que finalmente deberá purgar JOSE ALFREDO CONSTANTINO PRASCA.
En este único sentido se modificará la sentencia del tribunal.
* * * * * *
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR la sentencia del 13 de marzo de 2013, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla condenó al procesado JOSÉ ALFREDO CONSTANTINO PRASCA, como autor responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo, con la MODIFICACIÓN de fijar la pena de prisión que debe purgar CONSTANTINO PRASCA, en 87 meses y 7 días.
Contra este fallo no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folio 4 a 6 c. de Fiscalía
2 Folio 39 c. de Fiscalía
3 Folio 40 c. de Fiscalía.
4 Folio 53 c. de Fiscalía.
5 Folio 20 c. de Fiscalía.
6 Fol. 40 del c.o. 1 fiscalía
7 En esta corporación se tramitaron, en sede de segunda instancia, los procesos radicados bajo los números 32534, 32772, 35606, 35839, 35854, 39010, 40725 y 40803.
8 Fol 29 del c.o. 2 fiscalía
9Así se dice en la sentencia de segunda instancia proferida el 10 de junio de 2013 en el radicado 40803, según folios 207 a 214 del C.O. No.1. expediente No. 16468.
10 Fol. 208 del proceso laboral promovido por Alberto Guarín Herrera
11 Fol. 260 del proceso laboral.
12 El a quo fijó en 12 meses el aumento de la pena básica
13 El A quo fijó en 9 meses el aumento por el concurso