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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP11005-2014
Radicación N° 39400
(Aprobado Acta N° 269)
Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014).
VISTOS
Se pronuncia la Corte frente al recurso de apelación presentado por el defensor del doctor Jaime Alberto Morales García, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta el 30 de mayo de 2012, mediante la cual condenó a este último a las penas de 54 meses de prisión, 72 salarios mínimos legales mensuales de multa y, 80 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, ambos agravados.
HECHOS
El 5 de octubre de 2007, en zona rural del corregimiento de Menchique, Municipio de El Banco (Magdalena), se practicó el levantamiento del cadáver de Oscar Iván Pontón Álvarez, cuyo fallecimiento se produjo como consecuencia de las heridas ocasionadas con arma de fuego.
La Fiscalía 23 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de la misma sección territorial, dio inicio a la investigación el 9 de noviembre de 2007, ordenando vincular a Roberth José Barbosa Calvete quien fue capturado el 30 de noviembre de ese mismo año y afectado con detención preventiva. Posteriormente, igual suerte -se hizo efectiva la orden de captura en su contra-, corrió Erley Torres Palencia, pero el instructor se abstuvo de afectarle el derecho a la libertad.
El 21 de enero de 2008, por traslado, asumió como titular del despacho en cuestión, el doctor Jaime Alberto Morales García1, pero solo hasta el 10 de marzo posterior, estimando que las pruebas recaudadas permitían la calificación del sumario, dispuso el cierre parcial de la instrucción, ya que solo cobijó a Barbosa Calvete, momento para el cual éste acumulaba 102 días de estar en la cárcel.
El 19 de marzo posterior, el fiscal Morales García oficiosamente revocó la anterior decisión para acceder al reconocimiento en fila de personas de Torres Palencia, conforme lo solicitó el defensor de Barbosa Calvete y la parte civil.
De esa manera, se vencieron los términos para la calificación del instructivo y, como consecuencia de ello, resultó imperioso concederle la libertad provisional a Roberth José Barbosa Calvete, determinación que fue tomada por diferente funcionario, el 3 de abril de 2008.
LO ACTUADO
El 17 de enero del 2011, la Fiscal Local 114 adscrita al Grupo de Trabajo para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación2, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de El Banco (Magdalena), con Función de Control de Garantías, le formuló imputación al doctor Jaime Alberto Morales García, por los delitos agravados de prevaricato por acción y prevaricato por omisión.
El 27 de enero siguiente se presentó el escrito de acusación y el 23 de febrero posterior, se llevó a cabo la correspondiente audiencia ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.
El 30 de marzo de 2011, tuvo lugar la vista preparatoria; la de juicio oral se desarrolló en 6 sesiones habiéndose realizado la primera el 26 octubre de 2011 y, la última, el 25 de abril de 2012, cuando se anunció el sentido condenatorio del fallo.
DECISIÓN APELADA
El Tribunal no admite, según lo manifiestan procesado y defensor, que se hayan quebrantado los principios de cosa juzgada y non bis in ídem, porque simultáneamente al presente proceso se adelantara en la Fiscalía Cuarta Delegada ante esa Colegiatura, otra actuación por los mismos hechos, la cual se ordenó archivar el 20 de diciembre de 2011.
Su postura la sustenta en las actas de la Comisión Redactora de la Ley 906 de 2004, que tratan acerca del archivo de las diligencias; el criterio de la Corte Constitucional, expuesto en la sentencia C-1154 de 2005 y, el de esta Sala, atinente a la comparación entre esa institución procesal y la preclusión de la investigación.
Con ese soporte, expresa que dicha decisión tiene la calidad de orden y, como tal, no hace tránsito a cosa juzgada, efectos que sí comporta el auto de preclusión o la sentencia y, en últimas, si el archivo de las diligencias gozara de esa consecuencia, en nada incidiría aquí. Debe recordarse, añade, que la orden se adoptó frente al prevaricato por omisión sustentado en el hecho de que se retardó el cierre de la instrucción y su calificación con la consecuencia de haberse tenido que otorgar la libertad provisional a Roberth José Barbosa Calvete. Al no abordarse en la investigación archivada el delito de prevaricato activo, bien podía plantearse en la presente.
Estimó, que carece de asidero dictar absolución con base en que los mismos hechos fueron objeto de orden de archivo.
1.- En relación con el prevaricato activo.
La sentencia que se analiza parte de precisar que el prevaricato por acción deviene de la revocatoria del cierre de la investigación que, con el fin de practicar una prueba que nada tenía que ver ya con ese asunto, dictó el implicado.
El Tribunal advierte que el doctor Jaime Alberto Morales García asumió la investigación, por el delito de homicidio y hurto contra Robert Barbosa Calvete y Erley Torres Palencia, el 21 de enero de 2008 y, ordenó a destiempo, esto es, el 10 de marzo siguiente, momento para el cual el primero llevaba 102 días encarcelado, la clausura de la instrucción. Que esa decisión, el 19 del mismo mes revocó argumentando la necesidad de decretar unas pruebas que, aclara el a quo, ninguna relación guardaba con el primero de los mencionados, situación que precipitó su libertad, a consecuencia del vencimiento de términos.
Tacha de irracional y alejado del panorama procesal el fundamento de la resolución revocadora del cierre de la investigación y, agrega, que no consulta la lógica el hecho de cerrar parcial y válidamente esa fase sumarial, ya que el acusado adujo disponer de la prueba necesaria para calificar frente a un sindicado y luego la revoque con el fin de practicar pruebas relacionadas con otro implicado, cuya situación se estaba tratando de dilucidar en diferente diligenciamiento, o sea, el que no fue cobijado por el cierre parcial emitido. Ello, implica, opina, contrariar los artículos 393 y 394 de la Ley 600 de 2000, y desconoce los efectos de la clausura del sumario, en atención a los cuales solo procedía acusar o precluir.
Además, califica de abiertamente ilegal la resolución que implicó la reactivación del estadio investigativo porque trajo como consecuencia la libertad del homicida, lo cual nada tiene que ver con un error al interpretar la norma; al contrario, se constata el querer pleno de desacatar el ordenamiento jurídico dada la inconsistencia contenida en aquella.
El frágil fundamento, en tanto lo hizo consistir en la necesidad de que los testigos reconocieran a Erley Torres Palencia, quien ya no hacía parte del expediente cerrado, evidencia el dolo en la conducta del justiciable, ingrediente que, en la clase de delitos como el prevaricato comisivo, no emerge de lo que pueda decir el sujeto agente, más que eso, de las actuaciones reflejadas en la decisión que se escruta.
La primera instancia, se dice trazar la ruta que debió seguir Morales García y, así, advierte lo primordial que redundaba mantener clausurada la investigación y proveerle el calificatorio y, como ello no obstaculizaba llevar a cabo la prueba que estimó imprescindible, puesto que ya se trataba de otra actuación, bien podía decretarla.
Para el juez colegiado, el inculpado, aparte de conocer las reglas previstas en los cánones 393 y 394 de la Ley 600 de 2000, que tratan del cierre parcial y total de la investigación, sabía que detentaba de las pruebas requeridas para emitir el calificatorio, toda vez que se recolectaron sendos testimonios de cargo y, aun así, inaplicó dichas disposiciones y sorpresivamente decidió, por su propia cuenta, revocar el cierre parcial que adoptó frente a Barbosa Calvete, siendo ello lo que descarta que se trate de una diferencia de criterios frente al mismo aspecto jurídico o, la configuración del error de tipo, sino la evidente contradicción entre la decisión y la ley.
2.- Del prevaricato por omisión.
En punto de este otro delito, el fallo recurrido aborda sus elementos objetivos, clasifica la conducta y el tipo, explica el bien jurídico, cuya protección se le confió y hace breves reflexiones acerca del componente subjetivo típico.
De acuerdo con ese proferimiento, Morales García estaba obligado, por mandato de los artículos 365 y 393 de la Ley 600 de 2000, a cerrar y calificar la investigación a su cargo, pero al omitir actuar de esa forma, realizó objetivamente la conducta descrita en el canon 414 del Código Penal.
En alusión al componente endógeno del tipo manifestó:
El ahora acusado fue trasladado a la Fiscalía 23 Delegada ante los Jueces del Circuito de El Banco (Magdalena), el 21 de enero de 2008.
Solo hasta el 10 de marzo siguiente procede a cerrar la investigación, la cual contaba con varios testimonios y la indagatoria de Roberth José Barbosa Calvete, actos realizados por su antecesor.
No verificó que desde el 30 de noviembre de 2007, el mencionado estaba privado de la libertad y, por tanto, los términos iban a vencerse; pese a ello, se resistió a calificar el instructivo.
Es cierto que a su arribo a ese despacho ya se habían cumplido 51 días del total requerido para que procediera la excarcelación, pero según las estadísticas de dicha dependencia, solo estaban a su cargo 7 procesos con preso, de ahí que se le posibilitaba controlar los términos de cada asunto.
Podía solicitar, dentro de la fase enjuiciatoria, las pruebas que tardíamente decretó el 26 de febrero de 2008.
Que, a la final, llamó a juicio teniendo en cuenta las pruebas con las que definió situación jurídica.
Con apego a las precedentes ideas, deduce que Morales García omitió, conscientemente y con plena voluntad, el cumplimiento de sus funciones y aunque el asunto pasó por las manos de los funcionarios que lo antecedieron y lo tomó a 51 días de haberse dado la captura de Barbosa Calvete, ello no puede constituirse en excusa de su inacción porque ésta desembocó en la excarcelación de quien había dado muerte a un menor.
La antijuridicidad la hace consistir en el hecho relativo a que el fiscal procesado dictó una resolución desajustada de la normatividad vigente; además, porque solo sirvió para favorecer con el vencimiento de términos al sindicado Barbosa Calvete, lo cual produjo su libertad. Estimó acreditado el prevaricato por omisión, en el hecho de cerrar a destiempo la investigación y, de esa forma, contribuir a la señalada excarcelación.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El representante judicial del implicado, disiente de la sentencia de primer grado por i) no contener un análisis de la actuación frente al non bis in ídem, irregularidad que conlleva efectos invalidantes del proceso. ii) la declaratoria de responsabilidad por el delito de prevaricato por acción, iii) la declaratoria de responsabilidad en cuanto al prevaricato por omisión, y, iv) apoyarse en pruebas de referencia.
1.- De la nulidad de la actuación.
Los hechos de la condena contra Jaime Alberto Morales García, quien fue investigado y acusado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, ya habían sido investigados por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, despacho que, el 20 de diciembre de 2011, dispuso el archivo; ambas diligencias se relacionan con la investigación 59460 por el homicidio de Oscar Iván Pontón Álvarez, ya que se excarceló, por vencimiento de términos, a Roberth José Barbosa Calvete.
Con esa doble investigación, en donde se hacía patente la identidad de persona, de objeto y de causa de persecución, se desconoció el debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, porque se sometió a su representado a doble juzgamiento, contrariando el principio constitucional inserto y desarrollado legalmente en el canon 21 de la Ley 906 de 2004, que indica que quien sea sindicado tiene derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y se expresa bajo la frase non bis in ídem, cuyo apoyo, también lo constituye el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, artículos 14.7 y 8.4, respectivamente, instrumentos que conforman Bloque de Constitucionalidad.
A las anteriores premisas normativas, y en aras de enriquecer su argumentación, el recurrente agrega las jurisprudenciales; en cuanto a estas, cita la sentencia C-632 de 2011 de la Corte Constitucional, que resalta el carácter de derecho fundamental y, por lo tanto, de aplicación directa e inmediata que le asiste al non bis in ídem, cuya razón de ser, son a su vez, los principios de seguridad jurídica y justicia material.
Destaca de dicho precedente, que la expresión “juzgado”, ínsita en el canon 29 Constitucional, comprende las diferentes etapas del proceso, y no sólo la instancia final. De manera que para efectos de la prohibición en cuestión una investigación se equipara al juzgamiento ya señalado.
También, alude a los eventos en que, según la alta Corporación, no puede predicarse el desconocimiento del factor axiológico ya señalado, siendo ellos: en los que la conducta imputada ofenda bienes jurídicos de diversa índole protegidos en diferentes áreas del derecho. En donde las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos. En los procesos y las sanciones cuyas finalidades sea imposible equiparar y, cuando, el proceso y la sanción no presenten identidad de objeto y causa.
En su sentir, todas esas circunstancias brillan por su ausencia en el caso bajo examen, porque las investigaciones contra su asistido apuntan al mismo bien jurídico, cual es el de la administración pública; se presentaron en el ámbito penal y, en cuanto al fundamento normativo y al objeto, es reveladora su uniformidad.
Asegura que el Tribunal acometió el estudio de las consecuencias de la decisión de archivo de la investigación, en correspondencia con la cosa juzgada y no en relación con el non bis in ídem y sus efectos que, indudablemente, conllevarían a la nulidad de la presente actuación, por lo que pide a la Corte, decretarla.
2.- Acerca del prevaricato por acción.
El impugnante se entrega, primeramente, a la labor de reseñar la secuencia de la actuación que reporta el reprochable proceder de su prohijado.
Así, concluye que tuvo su inicio el 23 de octubre de 2007; aparte de ello, que participaron en su trámite 3 fiscales, hasta cuando se produjo el traslado de Morales García al despacho en donde se estaba ventilando, circunstancia que incide directamente en la forma como fue llevado el diligenciamiento y, de manera particular, en el agotamiento de los términos relacionados con la libertad provisional, por lo cual no debe responder su defendido ya que avocó el conocimiento del asunto cuando se había descontado la mitad de los mismos.
En torno a la revocatoria del cierre de la investigación, fincada en el interés de abrirle paso a una actividad probatoria pendiente, que había sido propuesta por la defensa y la parte civil, incluso, dispuesta por sus antecesores, en medio de lo cual Barbosa Calvete recuperó su libertad por vencimiento de términos para calificar el sumario, la defensa asegura que esa decisión rubricada por su asistido no fue caprichosa, toda vez que tuvo como soporte el cometido de seguir investigando, y así lo dejó plasmado en dicho acto, en donde además verificó la conducencia y pertinencia de las pruebas a recopilar, garantizando, por esa vía, el principio de investigación integral al igual que el derecho a la defensa.
Rechaza, que el a quo califique de irregular el reconocimiento en fila de personas dispuesto por su asesorado, respecto de Erley Torres Palencia a quien, el segundo fiscal que tuvo a cargo el asunto, indagó y liberó, puesto que si éste, como Barbosa Calvete, soportaban señalamientos de los testigos, lógico se avenía acusarlos bajo la misma cuerda procesal, siendo ese el objetivo perseguido por el acusado al revocar el cierre de la instrucción.
Niega la existencia de norma que prohíba revocar la clausura de la investigación y, así, considera que la decisión de esa especie tomada por Morales García está revestida de legalidad, sin que se deje de lado, que la adoptó en dirección a corregir oficiosamente la orfandad probatoria y poder emitir una acusación sólida, compromiso incumplible de haberse conformado con las obrantes hasta ese momento, consistentes en testimonios presentados por los familiares del occiso.
Para la defensa técnica, su representado nunca tuvo conocimiento, ni consintió en materializar el tipo objetivo de prevaricato. Por otro lado, estima que aquel obró con error invencible de la ilicitud de su conducta, por cuanto al decretar las pruebas, conforme ya se vio, estaba desprovisto de motivación distinta a la de recaudar el elemento de convicción requerido para sustentar una resolución de acusación.
3.- Del prevaricato por omisión.
No está de acuerdo con el fallo recurrido porque allí se le atribuye a su representado haberse sustraído a la obligación que tenia de calificar el sumario contra Roberth José Barbosa Calvete ya que, dice, no se contaba con prueba que avalara esa actuación; ante ello, tenía que obtener más elementos de persuasión y a eso se dedicó respecto de unos ya decretados pero pendientes de practicar.
Asegura, que si el acusado no obraba de tal manera, entiéndase recopilaba pruebas, violaba el debido proceso y de todas formas, no iba a emitir el llamamiento a juicio.
Debido a esas circunstancias, esgrime, la Fiscalía fue inferior a su compromiso de acreditar que el retardo en la calificación de instrucción fue un acto deliberado de Morales García, es decir, un comportamiento doloso y, en lugar de ello, se dedicó hacer el recuento de la actuación procesal, de la cual surgió el presente proceso.
4.- El fallo se fundó en pruebas de referencia.
Sobre ese motivo de inconformidad, adujo:
Al respecto, como ya lo señalé en mis alegatos, no podemos concluir para endilgar responsabilidad penal al Dr. MORALES GARCIA, que estos relatos son referencia de primer grado, sin perder de vista además, que los investigadores de policía judicial que los recibieron no son testigos presenciales de ninguno de los hechos por los que fue acusado y que se mencionan en estas diligencias, al igual que a los testigos, a los cuales no les consta nada, pretendiendo la Fiscalía utilizarlos para probar que se cometió un delito, es decir, con una finalidad sustantiva, que hace carente la prueba directa de la que habla el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, y poniendo de presente la naturaleza eminentemente referencial de la prueba que sirve de base para condenar.
Además de lo anterior, fue evidente que en las labores de policía judicial para corroborar los datos vertidos en la investigación se presentaron una serie de omisiones investigativas consistentes en una serie de memoriales de la defensa y del apoderado de la parte civil que, tal como se ha venido diciendo a lo largo de este escrito, fueron el fundamento para decretar la revocatoria del cierre de la investigación, y solo se cuenta con la palabra contenida en las entrevistas pasadas por la mano del investigador judicial.
Basa, en la anterior fundamentación, su solicitud consistente en que se revoque la sentencia de primera instancia y se absuelva a su representado.
CONSIDERACIONES
Por mandato del artículo 32.3 del Código de Procedimiento Penal de 2004, esta Sala ostenta competencia en orden a desatar el recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta.
Tal y como se observa de la síntesis de los fundamentos de la apelación, el recurrente plantea la nulidad de la actuación y, seguidamente, postula la absolución de su cliente; ello impone que la metodología que se siga por parte de la Corte, sea la de abordar, primeramente aquel ámbito, puesto que de llegar a prosperar, no habría razón para acometer éste, dada su indudable sustracción.
1. De la nulidad de la actuación.
Propone el memorialista que se invalide lo actuado al haberse quebrantado el non bis in ídem, en tanto que, pese a que el 20 de diciembre de 2011 la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta archivó la investigación que por los mismos hechos le seguía a su defendido, la mencionada colegiatura lo condenó en primera instancia.
Dígase ante, todo, que en el ordenamiento jurídico interno se da cabida al debido proceso y éste comprende, entre otros derechos y principios, el de la prohibición de doble juzgamiento por los mismos hechos, pues así se desprende del artículo 29 Constitucional, inciso 4, al significar:
… Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho… (negrilla fuera de texto).
Si la responsabilidad de una persona se definió mediante decisión provista luego de la cosa juzgada, no resulta procedente replantear su sustento fáctico para iniciar o proseguir otra investigación, o juicio en su contra. A eso se contrae el enunciado que se remarcó dentro de la norma transcrita y se traduce en el principio del non bis in ídem.
De manera que, para enarbolar ese factor axiológico en determinada situación, por un lado es menester que se trate del mismo agente, es decir, que haya identidad de sujeto, pero así también, de objeto y causa. Adicionalmente, es necesario contar con el concurso de la cosa juzgada, valga decir, sobre la decisión definitoria de la situación que se pretende replantear, debió haber recaído dicho fenómeno el cual la hace inmutable y, por tanto, no susceptible de ser desplazada.
Ahora bien, no toda decisión que se contrae a evaluar una actuación procesal está llamada a constituir cosa juzgada; solo lo será aquella que asuma de fondo la responsabilidad de una persona frente a unos hechos delictuosos y, a su vez, que la defina o consolide en uno u otro sentido. Ese talante, lo podrían comportar la preclusión de la investigación y la sentencia.
Cuando se valoran las pruebas de las diligencias procesales y esa labor deja de abarcar el aspecto subjetivo de la conducta para concentrarse únicamente en el de naturaleza objetiva, pero aun así se decide no continuar la actuación, al menos temporalmente, que es lo que sucede con el archivo de la investigación previsto en artículo 79 de la Ley 906 de 2004, en manera alguna dicha decisión puede hacer tránsito a cosa juzgada, ya que no se evaluó el tópico mencionado, pero además, porque la norma prevé que se puede reanudar.
Esas reflexiones, sugieren una estrecha relación entre la cosa juzgada y el non bis in ídem, y llevan a entender que una decisión puede oponerse a otra investigación en guarda de éste, siempre que, inexorablemente, dicho fenómeno procesal la haya abarcado.
Al letrado de la defensa le asiste razón cuando entiende que el termino lingüístico, “juzgamiento” o, para ser más fiel a la literalidad del texto constitucional, la alocución “juzgado”, no se restringe a la fase que dentro del escenario procesal penal así se denomina, sino también a la que le es precedente, o sea, la investigativa y, a ello, la Sala agrega la que le antecede a ésta, dígase la preprocesal o de indagación, también.
Cuanto aísla de su entendimiento el recurrente y prevalido de ello es que se duele del desconocimiento de la garantía en estudio, es que la decisión con la que se afecta la actuación procesal, en virtud de la cual queda abolida la misma y constituye fundamento para alegar el non bis in ídem frente a otro procesamiento que acoja nuevamente el mismo factum, debe entenderse dentro del contexto de la irrevocabilidad y, por ende, intangibilidad.
En síntesis, si bien el pronunciamiento que se requiere para alegar la garantía en cuestión, puede tener relación con la investigación o el juzgamiento, lo importante no solo es que lo dé por finalizado, sino, también, que lo haga definitivamente o que revista efectos de cosa juzgada.
Aplicando esa tesis al caso concreto, el resultado no puede ser otro que la negación del irrespeto al non bis in ídem que da por hecho el impugnante.
Es cierto que de manera simultánea y, en diferentes despachos, se adelantaron contra el doctor Morales García, dos investigaciones, una de las cuales fue archivada el 20 de diciembre de 2011, según la orden respectiva que reposa en la actuación; la otra, siguió su curso hasta culminar con condena de primera instancia y corresponde a la que ahora examina la Corte.
Tampoco se pone en duda que los hechos objeto de las mismas, se relacionan con el manejo que se le dio al expediente iniciado en la Fiscalía 23 Seccional de El Banco por la muerte violenta del menor Oscar Iván Pontón Álvarez, los cuales, en la actuación archivada fueron tomados en cuenta como prevaricato omisivo a la sazón, por pretermitirse la calificación sumarial y de contera propiciar la excarcelación del sindicado Roberth José Barbosa Calvete. Y, se tiene claro, que en la presente, la cuestión fáctica se tradujo en dos delitos, siendo ellos el anterior y el prevaricato activo, éste por el episodio anejo a la revocatoria del cierre de la investigación que dispuso el doctor Jaime Alberto Morales García.
Pese a lo anterior, sí se encuentra totalmente dilucidado que, por los mismos hechos, respecto de Morales García, no se ha emitido una decisión definitoria de su responsabilidad y, además, que ésta surta efectos de cosa juzgada, requisitos insoslayables para neutralizar, por la vía del non bis in ídem, otro procesamiento.
Lo anterior, por cuanto la orden de archivo frente a los episodios que también intervienen en el presente caso, no contiene el análisis de la responsabilidad del funcionario judicial aquí procesado, como no la debe tener un pronunciamiento de tal jaez.
Ciertamente, del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 se desprende que la determinación en cita se adopta después de que se verifique que los hechos investigados no revisten la calidad de delito, entendido éste en su aspecto típico objetivo, en el que, en manera alguna, se alude a la responsabilidad del investigado, en caso de que ya esté individualizado.
La norma vista lleva a inferir, lógicamente, que la decisión que se adopta en virtud del mecanismo en análisis, carece de inmutabilidad, dado que, el surgimiento de elementos probatorios que antes no obraban en las diligencias, conlleva la reactivación de la investigación.
Bajo esa comprensión, no existe cosa juzgada cuando se ha decidido el archivo de la investigación. Mal podría entonces, argumentarse que reabrirla o iniciar una nueva por los hechos que ya se tuvieron bajo análisis, es violatorio del non bis in ídem.
Conviene precisar, que la censura de la defensa técnica a la primera instancia, en tanto desestimó idéntica propuesta, se basa solo en las generalidades acerca de la cosa juzgada y de la prohibición del doble juzgamiento sobre la base fáctica que ya había sido tenida en cuenta en el respectivo evento, de que trata la sentencia C-632 de 2011, dejando de lado las acotaciones que dicha jurisprudencia plasma en punto de la clase de decisión que debe obtenerse para predicar de ella la inmutabilidad ya reseñada, con la cual ninguna equivalencia tiende a evidenciar, la orden de archivo de la investigación.
Frente a la temática abordada en precedencia, se impone la conclusión que no procede la nulidad de lo actuado.
Ahora bien, en cuanto al tópico relacionado con la doble investigación que por los mismos hechos diferentes Fiscalías Delegadas llevaron a cabo contra el doctor Jaime Alberto Morales García, la Corte llama la atención del ente acusador, pues si como se dejó sentado esa circunstancia no conlleva la vulneración que se le atribuye, lo que no admite duda es que desdice de la seriedad y el comedimiento con el que la entidad asume los casos que llegan a su conocimiento y ello pone en tela de juicio la confianza que deben tener los ciudadanos en que unos hechos delictuosos con los cuales se les vincule solo estarán siendo investigados por una autoridad y le reconocerán valor a su decisión.
Se exhorta entonces, a la Fiscalía General de la Nación para que adopte un modelo que garantice la no repetición de esa clase de impases y que lo atienda totalmente.
1. Del prevaricato por acción.
La Fiscalía le formuló acusación al doctor Jaime Alberto Morales García por el delito de prevaricato activo, toda vez que por resolución de sustanciación del 19 de marzo de 2008 revocó el cierre parcial de la investigación que había dictado el 10 del conocido mes. La irregularidad de dicha actuación la hizo consistir el ente acusador en que se adoptó para llevar a cabo el reconocimiento en fila de personas de Erley Torres Palencia a quien no había cobijado la medida revocada, ya que ésta solo aludió a Roberth José Barbosa Calvete, el otro sindicado dentro de la instrucción seguida por el homicidio del menor Oscar Iván Pontón Álvarez.
El delito que se analiza se encuentra así descrito en el artículo 413 del Código Penal:
“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”3.
De esa forma, lo determinante para que, desde el punto de vista objetivo, un comportamiento humano compagine con dicha descripción y, por lo tanto, emerja típico, es que la resolución, dictamen o concepto sea tan palmariamente alejado del ordenamiento jurídico, ya por carecer de fundamento en cuanto al aspecto factual, legal, o persuasivo, que su detección no involucre mayor esfuerzo que el que demanda la comparación entre la actuación cuestionada y la norma que el funcionario aplicó o la que dejó de aplicar. Así, igualmente, se pone al descubierto la arbitrariedad y el capricho de quien toma la decisión, como el fiel reflejo de que se ha propuesto quebrantar imperativos legales.
Ello es así porque cuando para develar la contrariedad con la ley, de esa clase de manifestaciones de voluntad de que habla el precepto, resulten indispensables agotadores y profundos estudios o hayan sido bien difíciles o complejos los casos sobre los que aquellas versaron, resulta inviable tacharlas de prevaricadoras, en razón a que el ingrediente normativo “manifiestamente ilegal” no se constataría, pues una cosa es que la ilegalidad de la resolución, dictamen o concepto, sea manifiesta y, otra, muy diferente, es que sea ilegal, simplemente.
En punto de ese componente objetivo, la Sala ha indicado:
que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible» que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse… que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato… que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario.(CSJ SP, 27 Sept. 2002, Rad.17680)
Con las anteriores premisas orientadoras se verificará si la resolución revocatoria del cierre de la instrucción que el 19 de marzo de 2008 emitió el doctor Jaime Alberto Morales García, dentro del proceso 59460, contempla ese ingrediente normativo del que se viene haciendo énfasis.
El texto de la misma, es el que se pasa a reproducir:
No obstante haberse ordenado el Cierre parcial de la etapa sumaria respecto del procesado ROBERTH JOSE BARBOSA CALVETE, este despacho judicial, teniendo en cuenta las peticiones presentadas por el Doctor RICARDO JOSE PUERTA FREYLE como defensor del procesado BARBOSA CALVETE mquien (sic) solicita el reconocimiento en filas (sic) de personas del sindicado ERLEY TORRES PALENCIA por parte de los testigos FREDY MORALES LIMA y BLADIMIR MORALES NIETO, y del representante de la Parte Civil, quien solicita reconocimiento fotográfico del sindicado ERLEY TORRES PALENCIA por parte de los testigos FREDY MORALES LIMA y BLADIMIR NIETO (sic) MORALES, esta Fiscalía teniendo en cuenta la importancia de las pruebas, revoca la resolución de Cierre Parcial y fija la fecha del día 27 de Marzo del 2.008, a las 10:00 de la mañana, para llevar a cabo la diligencia de Reconocimiento en fila de personas respecto del sindicado ERLEY TORRES PALENCIA…4.
La contrariedad de la anterior decisión con la ley es notable a simple vista.
En efecto, el acusado instruía un asunto al cual sus antecesores ya habían vinculado a dos sujetos: Roberth José Barbosa Calvete y Erley Torres Palencia. El primero, por razón de la medida detentiva en establecimiento carcelario, se encontraba privado de libertad; y, el segundo aunque sindicado, no soportaba ninguna clase de aseguramiento. Seguidamente, el 10 de marzo de 2008 clausuró la investigación respecto de Barbosa Calvete porque consideró suficiente el recaudo probatorio para calificar la fase instructiva.
No se trataba, para responder a la pregunta del impugnante, de una determinación prohibida, ya que su base normativa se encuentra en la Ley 600 de 2000, pero sí, claramente, conllevaba a que, desde el mismo momento en que se profirió, cobraran independencia, uno del otro, los procesos de ambos sindicados; absolutamente nada del uno incidiría en el otro.
Así, el asunto de Barbosa Calvete, salvo poderosas razones que jurídicamente hicieran viable remover dicha clausura, no podía ser objeto de nuevas pruebas, puesto que, cuanto se avenía no era más que la calificación sumarial y si ella suponía resolución de acusación, en la nueva fase procesal se abriría otro espacio probatorio y, solo ahí, se podrían postular cuanto sobre dicha materia, se dejó al margen en el estadio anterior.
Desigual se sugería el evento relacionado con Torres Palencia, pues el diligenciamiento de éste aún se encontraba en la etapa probatoria de la investigación, dado que no fue cobijado por la clausura adoptada respecto de su par. De manera que podían practicarse pruebas que lo involucraran, bien que fueran solicitadas por los sujetos procesales o decretadas oficiosamente.
Las normas de la Ley 600 de 2000, que pasan a ser transcritas, le dan soporte a la anterior reflexión:
ARTICULO 393. CIERRE DE LA INVESTIGACION. Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual sólo admite el recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pase al despacho para su calificación.
Ejecutoriada la providencia de cierre de investigación, se ordenará traslado por ocho (8) días a los sujetos procesales, para presentar las solicitudes que consideren necesarias en relación con las pretensiones sobre la calificación que deba adoptarse. Vencido el término anterior, la calificación se verificará en un plazo máximo de quince (15) días hábiles”.
ARTÍCULO 394. CIERRES PARCIALES. Cuando existan varias personas vinculadas al proceso o se investiguen delitos conexos y concurran las circunstancias para cerrar la investigación en relación con un solo sindicado o conducta punible, el Fiscal General de la Nación o su delegado, la cerrará parcialmente”.
De lo dicho se desprende que, tras dictar el cierre de la investigación, el doctor Morales García solo podía atender solicitudes probatorias que evidenciaran necesidad, pues sería lo único que justificaría la remoción de aquel y, por ende, de que se frustrara la calificación sumarial.
Esa máxima fue desoída por el procesado, pues si hubiera reparado al menos un poco, su conclusión habría sido que las piezas suasorias pedidas, ni siquiera tenían relación con el evento dentro del cual las acogió a costa de revocar la resolución de clausura de la investigación.
Desde luego, los reconocimientos en fila de personas y fotográfico que en su orden pidieron el defensor de Roberth José Barbosa Calvete y el apoderado de la parte civil, ataban al sindicado Torres Palencia. A él, quien ya no hacía parte de la misma actuación, es que, según dijeron aquellos, iban a reconocer los testigos.
Es cierto que en la decisión que se analiza se manifestó que las pruebas son importantes, pero es que esa afirmación debió estar precedida de unos argumentos a través de los cuales se desarrollaran, entre otros aspectos, la relación que era dable reconocerles frente a la actuación contra Barbosa Calvete.
Igualmente, no emerge de aquella lo que asegura la defensa, en el sentido de que Morales García dejó plasmado allí los juicios de valor relativos a la conducencia y pertinencia de las pruebas que decretó a solicitud de parte, ni los otros tendientes a darle su verdadera dimensión al principio de la investigación integral y al derecho a la defensa.
A propósito, el recurrente solo hace enunciación de los ámbitos sobre los que va reparando la Sala, es decir, abandona toda labor analítica y el mismo paradigma sigue, cuando advierte la necesidad en que se encontraba su protegido consistente en acusar a ambos sindicados en un solo acto y dentro de la misma actuación, cometido que se propuso cumplir el cual, señala, no riñe con el derecho.
En resumen, deriva indiscutible la ilegalidad manifiesta de la resolución de sustanciación materia de análisis que profirió el doctor Jaime Alberto Morales García y, correlativamente, la acreditación del elemento objetivo del tipo protector del bien jurídico de la administración pública.
Queda vista igualmente, la actitud dolosa del acusado al dictar la decisión.
Justamente, de acuerdo con el artículo 22 del Código Penal, para que sea viable predicar el dolo en la conducta del sujeto agente, es necesario que éste conozca los hechos constitutivos de la infracción y quiera su realización.
No se advierte que el doctor Morales García desconociera que, salvo potísimas razones, el cierre de la investigación adoptado conforme a los preceptos de la Ley 600 de 2000, pudiera revertirse en desmedro del deber de imprimirle calificación al sumario o, que la misma actuación emergía irregular desde que se propuso recaudar pruebas para un proceso diferente.
La anterior tesis encuentra respaldo en los actos administrativos incorporados al juicio oral, de los cuales deriva que, para cuando emitió el pronunciamiento que se analiza, el acusado acumulaba 20 años de experiencia como fiscal, así que cualquier esfuerzo suyo orientado a ignorar que revocar el cierre de la investigación sin motivo válido -que no equivale a comprender que su decisión tenía que ser acertada porque de lo contrario se convertía en prevaricador-, le era verdaderamente inútil.
En consecuencia, tan consciente estaba el implicado de que al emitir la resolución tildada de prevaricadora por igual llevaba a cabo un acto proscrito, que le hizo el quite a la carga de motivarla.
Teniendo en cuenta que se trataba de un delito eminentemente doloso de homicidio que protege el bien jurídico de la vida, la víctima era un menor de edad y existía un privado de la libertad a causa de ese mismo asunto, el hoy acusado estaba obligado a expresar de forma medianamente prolija, las razones por las cuales, no obstante expresar que con la prueba acopiada podía calificar el sumario y de contera cierra la investigación, después simplemente revoca dicho acto sin hacer referencia a orfandad probatoria constitutiva de barrera infranqueable al cometido de finiquitar la fase sumarial, tal y como lo insinúa su representante judicial.
Otro factor que refleja el dolo es que, tras romper implícitamente la unidad procesal, pues ese fenómeno surgió como resultado del cierre parcial, el doctor Morales García recogió ese mandato para optar irreflexivamente por lo inconcebible: practicar dos pruebas totalmente ajenas a ese asunto.
Ninguna lógica revelaría pensar que la mencionada revocatoria estaría afianzada en el hecho de que el defensor de Barbosa Calvete, doctor Ricardo José Puerta Freyle, hubiese hecho la solicitud de pruebas antes del cierre de la investigación que cubrió solo a su asistido, según él lo sostuvo en la audiencia de juicio oral y aparece en el respectivo memorial que fue materia de estipulación. Tampoco, que lo propio hubiera acontecido con la pretendida por la parte civil. Bastaba, para evadir llegar a ese extremo, con contestarles que no había lugar a dichas solicitudes porque la etapa investigativa estaba clausurada a partir de considerar que las pruebas obrantes hacían posible la calificación sumarial. De manera que, no se proyectaba inexcusable, emitir pronunciamiento de mérito acerca de esos planteamientos.
Otra de las críticas del apelante a la decisión de primer grado, se funda en que no reconoció que Morales García obró en error invencible acerca de la ilicitud de su conducta y que el mismo se concretó cuando ordenó y realizó todos los actos necesarios para garantizar la práctica de pruebas solicitadas por la defensa y la parte civil, desprovisto de motivación distinta a la requerida para sustentar una resolución de acusación, todo lo cual tiende a probar la eximente de responsabilidad del artículo 32.10 del Código Penal.
Salta a la vista que el recurrente planteó ante el a quo el error de tipo, mas al no hallar receptibilidad postuló en la apelación el de prohibición, bajo la ubicación normativa de aquel. Téngase en cuenta que mientras allá pidió prestar atención al planteamiento del colega de su prohijado al resolver la solicitud de libertad provisional de Roberth José Barbosa Calvete, en el sentido de que Morales García por error revocó el cierre parcial de la investigación, con el cual resultó dispensándolo por dicho proceder, aquí demanda expresamente lo contrario, de donde emerge su lucidez acerca de que basa su discurso en contenidos del proceso que no tienen ninguna eficacia probatoria.
No está bien que el censor asuma esa clase de estrategias y, sobre todo, sobre la base de manifestaciones totalmente impertinentes plasmadas en una providencia judicial, ya que el fiscal que inexplicablemente resolvió la petición excarcelatoria antes mencionada, ninguna facultad le asistía para calificar el proceder del funcionario al cual estaba reemplazando y, menos, para profundizar en su fuero interno, tal cual lo hizo al indicar que la revocatoria que adoptó Morales García, se debe a un completo error suyo.
Es el artículo 32.11 ibídem, el que consagra el error de prohibición al indicar:
“se obre con error invencible de la licitud de su conducta.
Si el error fuere vencible la pena se rebajará en la mitad. Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta”.
Si se observa, esa institución supone un ataque al juicio de reproche que ha de recaer sobre el sujeto agente, es decir, lo enerva y, por lo tanto, no lo haría responsable, toda vez que faltaría dicho componente –la conciencia de la antijuridicidad- que al igual que la imputabilidad y la exigencia de otra conducta conforme a derecho, integran el mencionado aspecto, que es el mismo que se empalma con la tipicidad para conformar la conducta punible.
Bajo esa perspectiva, el impugnante incurre en flagrante contradicción, pues en un momento subrayó; “… NO estuvo presente en ningún momento en la conciencia de mi representado, ni logro (sic) ser demostrado por la fiscalía, que se realizaba con pleno conocimiento de las consecuencias y el querer absoluto de materializar el tipo objetivo del prevaricato, y que voluntariamente se quebranto (sic) la norma…”. Ese aserto, definitivamente se endereza a derrumbar el dolo y, por tanto, la tipicidad y sin ésta, como bien se sabe, no es dable hacer estudios de cara a la demostración de la culpabilidad, en donde haya lugar la conciencia de la antijuridicidad, puesto que ese cometido supone el cumplimiento de aquella.
Hay varios presupuestos de la causal que el memorialista no analiza y, es que, visto el desenvolvimiento que refleja su libelo, puede argüirse que obedece a una práctica inveterada suya.
Así, no explica cómo es que su asesorado, quien goza de un sumo bagaje, ante todo, en la especialidad penal, promocionado por casi 20 años de antigüedad como fiscal, podía pensar que estaba actuando legítimamente cuando revocaba el cierre de la investigación, bajo la falacia de practicar pruebas de importancia para la actuación y resulta que aquellas, en absoluto, tenían nexo con dicho diligenciamiento.
La aquilatada experiencia de Morales García hace inviable concebir que cuando adoptó la tachada decisión estuviera inmerso en un error, menos de índole invencible, es que no se trataba, a riesgo de ser reiterativo, de una cuestión que exigiera demasiado conocimiento de ciencia jurídica; seguro que atendía a un asunto casi que de cotidiano manejo en una Fiscalía en donde se ventilen procesos de la Ley 600 de 2000.
Ahora, si el implicado se aprestaba a proferir resolución de acusación y no contaba con la prueba para ello, siendo esa la razón por la que, por decirlo de alguna manera, reabrió el sumario, según lo esgrime el impugnante, de ahí no se sigue que hubiera sido presa del error invencible.
Contra esa reflexión, habría que indicar que el jurisdicente en cuestión, sí corría el riesgo de equivocarse así, siempre y cuando, la prueba a decretar guardara conexión con el asunto dentro del cual iría a emitir dicho llamamiento a juicio, jamás para que obrara en uno diferente.
Las escasas y deshilvanadas apreciaciones del defensor en la postulación de la causal de inculpabilidad, no se muestran capaces de acreditarla y la Sala no ve que la misma haya tenido lugar aquí.
En síntesis, el prevaricato por acción atribuido al doctor Jaime Alberto Morales García, se encuentra plenamente acreditado.
1. Del prevaricato por omisión.
La Fiscalía acusó también a Jaime Alberto Morales García por el delito de prevaricato por omisión al no calificar el mérito del sumario que adelantaba contra Roberth José Barbosa Calvete, entre otro, por el delito de homicidio en la persona del menor Oscar Iván Pontón Álvarez, y por tal razón aquel recobró la libertad.
Esa conducta punible se encuentra así descrita en el artículo 414 del Código Penal:
“el servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones…”.
A su vez, ha sido objeto de análisis por parte de esta Corporación, en los siguientes términos:
Desde el punto de vista de su estructura objetiva, es un tipo penal de sujeto activo calificado, de omisión propia, de conducta alternativa y en blanco, que protege el bien jurídico de la administración pública. Y en cuanto a su estructura subjetiva, un tipo penal esencialmente doloso. (…)
“Los delitos de omisión propia son por esencia de mera conducta o actividad, particularidad que significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un resultado específico separable de ella. (…)
(…)
“La conducta se encuentra definida por los verbos omitir, rehusar, retardar o denegar, acciones que se enuncian de manera alternativa, bastando, en consecuencia, para que la conducta típica se entienda ejecutada, la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras.
“Se trata, según se advierte, de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que por mandato constitucional o legal debe realizar el funcionario cuestionado’.
“Sobre el contenido y alcance de estas modalidades de conducta, la Corte ha hecho precisión en el sentido de que omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita.
(…)
“El delito de omisión, como ya se dijo, se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, infracciones que, en cualquiera de sus expresiones conductuales (omitir, rehusar, retardar y denegar), debe concretarse o recaer sobre un acto propio de sus funciones, siendo esta exigencia un elemento común y necesario de todas ellas. (…)
“Los tipos penales en blanco son aquellos en los cuales el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, por lo que se hace necesario acudir a ella para completar el contenido y alcance objetivo de la conducta típica. En virtud del principio de legalidad, el supuesto extrapenal, al igual que la norma que describe la conducta delictiva, debe preexistir al momento de la realización de ésta.
“En el delito de prevaricato por omisión, la norma castiga al servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, sin incluir, por no poder técnicamente hacerlo, el catálogo de funciones cuyo incumplimiento da lugar a la tipificación del delito, particularidad que hace que sea necesario acudir a la norma constitucional, legal o reglamentaria que los establece o consagra, para darle contenido al precepto,
“El tipo penal de prevaricato por omisión lo describe el artículo 414 de la Ley 599 de 2000 en los mismos términos que lo estaba en la codificación vigente para la época de los sucesos, acertadamente precisada por el aquí demandante, que grava con pena privativa de la libertad al ‘servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones’.
Se trata, ciertamente, de un precepto penal en blanco, toda vez que para adecuar en el mismo el obrar de quien tiene la condición de sujeto activo de la conducta, es preciso acudir a la normatividad en la que se hallan establecidas sus funciones específicas’.
“Esto ha llevado a la Sala a sostener, en forma pacífica y reiterada, que para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo… (CSJ SP, 27Jun 2012, Rad. 37733).
Se verificará entonces, si la conducta del procesado atiende a la descripción típica del prevaricato por omisión, teniendo como respaldo el lineamiento jurisprudencial reproducido.
Se acusó a García Morales porque omitió calificar el sumario antes de que el preso Barbosa Calvete pudiera recobrar la libertad por vencimiento de términos, es decir, previo a que cumpliera 120 días de encierro, contados a partir de la captura.
Repasando las pruebas adjuntadas al diligenciamiento, se observa que Barbosa Calvete fue capturado el 30 de noviembre de 2007 y al definir su situación jurídica, el 10 de diciembre siguiente, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio y hurto calificado, ambos agravados. Esa decisión la suscribió el Fiscal 23 Seccional de El Banco (Magdalena), funcionario diferente al que aquí se procesa.
Morales García llegó trasladado a esa Fiscalía Seccional el 21 de enero de 2008 y debió permanecer en el cargo hasta el 6 de mayo de 2008, pues al día siguiente, debía presentarse a su nueva sede de trabajo en la ciudad de Santa Marta, esto último de acuerdo con la resolución 254 del 7 de mayo de 2008, emitida por la Directora Seccional de dicha entidad Santa Marta, aún más cuando sus vacaciones correrían desde el 3 de junio siguiente, según el respectivo acto administrativo.
Lo anterior, se dice suficiente para colegir que el acusado estuvo al frente de la investigación desde el 21 de enero de 2008 y tenía el deber funcional de calificarla antes del 30 de marzo siguiente. La acción que se esperaba del funcionario acusado, no fue ejecutada, ya que, tal y como obra en las piezas procesales, no emitió el calificatorio oportunamente y un colega suyo –se desconoce la razón en tanto que sus vacaciones correrían a partir del mes de junio-, el 3 de abril del calendario en cuestión, tuvo que liberar provisionalmente a Barbosa Calvete a consecuencia, precisamente, de que la instrucción permanecía indefinida.
Es evidente que, conforme al artículo 329 ibídem, el término de instrucción en el asunto bajo examen era de 18 meses, el cual daba suficiente espera para la calificación del sumario; sin embargo, es sabido que cuando hay persona privada de la libertad, ese término cede para abrirle paso a aquel que ha sido institucionalizado para proteger ese derecho de locomoción frente a procesamientos prolongados, que tienen a la persona sujeta al encierro por largo período mientras se le define de fondo su situación penal.
Así, no admiten discusión dos factores que verdaderamente interesan en orden a entender estructurado el tipo objetivo del prevaricato omisivo.
Uno de ellos: la investigación a cargo del doctor Morales García, de la que aquí mucho se ha comentado, sufrió un grave retardo en ser calificada, no porque se dejara de hacer dentro del término legal general, o sea, el que se verifica en el canon 329 de la Ley 600 de 2000, pues aún estaba vigente. Pero, más que eso, porque, al tratarse de un proceso con preso, surgía como obligación innegable prestar primeramente atención a las normas que regulan la libertad provisional y, entre éstas, al segmento que la hace imperiosa ante el paso de cierto tiempo sin que el sumario haya quedado calificado.
Otro factor al que es necesario atender, es que el autor de dicha irregularidad, eficaz para activar el componente extrínseco del reato, es el aquí enjuiciado, en tanto regentaba el despacho en donde se estaba ventilando el asunto y, si bien, varios fiscales desfilaron en poco tiempo por la misma oficina y proveyeron en las diligencias de que se trata, lo cierto es que a su cargo estuvieron la mayor parte de ese lapso y desde que las asumió tenían preso. De manera que era el llamado a calificarlas y, en caso de precipitarse la excarcelación del detenido, responder por dicho asunto.
La omisión, para efectos penales, no tendría sentido si fuese concebible dejar de constatar que el acusado tuvo ocasión de saber que aquella atendía a una descripción típica y, no obstante, procedió en esa dirección, lo que equivale al dolo, con lo cual se satisface, a cabalidad, la tipicidad de la conducta.
Surge, sin lugar a objeción alguna, que Morales García claramente sabía que la investigación tenía afectado el derecho de locomoción de Roberth José Barbosa Calvete, por tanto, debía definir la fase instructiva con apego a las normas que relacionan la calificación sumarial con la libertad del detenido y tratan de castigar, con ésta, la omisión de impartir aquella, dentro de un lapso fijado por ellas mismas.
Lo anterior, nada lo traduce en conjetura. Es el claro y connatural razonamiento que brota luego de constatarse en la actuación procesal varias piezas con la firma del implicado, lo cual siguiere que siempre la tuvo presente, al menos, desde el 26 de febrero de 2008, fecha signada en la primera de aquellas, vale decir, una resolución de pruebas suya, en donde adicionó un ítem contemplativo de la orden de trasladar a Barbosa Calvete desde la cárcel de Riohacha hasta su sede en El Banco, en procura del reconocimiento en fila de personas, siendo esto cuanto dispensa el convencimiento de que sabía que al asunto le estaba ligado un detenido.
Igualmente, Morales García plenamente consciente dejó correr los términos sin que actuara de conformidad; y, a su vez, supo que su comportamiento lo hacía incursionar en el punible de prevaricato por omisión. Así lo permiten establecer sus credenciales como profesional del Derecho y, a la vez, funcionario judicial, concretamente fiscal seccional, cargó al que llegó el 10 de mayo de 1994. No sería sensato contraargumentar que el ordenamiento jurídico penal le es desconocido a alguien con una trayectoria de casi veinte años en las lides anejas a dicha materia, siempre como director de las investigaciones y con facultades de afectar y desafectar derechos fundamentales, verbi gratia, el de la libertad personal, por lo que sabía a cabalidad, en pos de precaver ambas situaciones, cuando se imponía lo uno y cuándo lo otro.
Ahora bien, la defensa habla de la imposibilidad que embargaba a su asistido en punto de la calificación del sumario. Dice que existían pruebas ya decretadas, pero también, otras solicitadas y, si, a todo ello le restaba atención, el debido proceso se iba a resentir; plantea la dificultad de que su representado iniciara un juicio apenas con la indagatoria del endilgado y algunos testimonios.
La verdad, el letrado acomete de manera defectuosa la discusión, porque no explica, ni detalla, se constituye en mero enunciador de unos factores que supone como obstaculizadores de la acción que se esperaba de Morales García.
Dentro del enfoque que exhibe el impugnante debió aportar, por mínimo, la reflexión que llevaría a negar que su prohijado podía plenamente adoptar el calificatorio del instructivo. Desde luego, para ese objetivo no podía dejar de lado el análisis en su conjunto de las pruebas acopiadas, pues ese método se sugería imprescindible en orden a atender su planteamiento. No es posible que un discurso tan abstracto como el que ofrece, sea analizado a profundidad.
Aceptando en gracia de discusión que la actividad probatoria materializada en el caso hubiese sido insuficiente, de ello no se sigue indefectiblemente la imposibilidad de calificar el instructivo; recuérdese que la duda es una opción a acoger en dicho escenario.
Antes que ello, o sea, de decidir de conformidad cuando los medios de persuasión se muestran impotentes para superar la duda, no podría perderse de vista que la recopilación y aporte de elementos de convicción en el sistema de enjuiciamiento que describe la Ley 600 de 2000, no es labor que desvincule al funcionario judicial. Tanto él como los sujetos procesales tienen facultades al respecto y, en virtud del principio de investigación integral, resulta imperativo que el fiscal decrete pruebas, pero ello en manera alguna conlleva a irrespetar el debido proceso del cual son propios los términos procesales, siendo así que, si surge la necesidad de aducir pruebas, esto se cumpla dentro de los plazos y en momentos que no afecten el buen desenvolvimiento de la actuación.
Para calificar el sumario no es requisito un número concreto de pruebas o que, dentro del acervo tengan lugar las de determinada naturaleza; tampoco existe veda alguna para hacerlo con las mismas que se definió la situación jurídica.
Observada la resolución a través de la cual se le impuso medida de aseguramiento a Barbosa Calvete, en donde, entre otras piezas persuasivas, reposan tres testimonios a partir de los cuales se pudo percibir que el mencionado acompañaba a la víctima en los instantes previos a su deceso y después regresó con otro sujeto en la moto que éste conducía, es claro que bajo ningún motivo puede sostener el censor que su asesorado no tenía prueba en son de finiquitar la fase instructiva. Y, menos, cuando tuvo acceso a la resolución de cierre de la investigación en donde su asistido afirmó haber recaudado elemento de convicción que le permitía dar ese paso.
De otra parte, se tiene que el doctor Jaime Alberto Morales García bien podía cumplir con su deber funcional de llamar a juicio al procesado o precluirle la instrucción dentro del tiempo en que ello ha de tener lugar en una investigación con preso, en tanto que si bien estaba al frente de otras actuaciones que representaban en los 3 primeros meses de 2008 un promedio de 214 investigaciones previas y 138 asuntos en instrucción, lo cierto es que el porcentaje de detenidos no alcanzó a llegar a 7 en el mismo trimestre, o sea, la carga laboral con vocación de urgencia puede calificarse, sin riesgo a equívocos, de poquedad; no se esbozó, tan siquiera, que dentro del número de asuntos a cargo del justiciable obrara alguno que mostrara seria complejidad y, demandara a la vez, premura.
En consonancia con lo dicho, se insiste, Morales García tenía suficiente disponibilidad como para dedicarse a cumplir oportunamente con la obligación que se echa de menos.
Se sigue de lo anterior, valga decir, que si el doctor Jaime Alberto Morales García sabía a plenitud conforme quedó dilucidado, que estaba adaptando su actuar a la norma que proscribe el no hacer cuando le está mandado todo lo contrario a efectos de cumplir con su deber funcional; si, a su vez, ninguna eventualidad le impedía llevar a cabo la misión legalmente confiada, más sin embargo prefirió inhibirse al respecto, lo hizo con el directo concurso de su voluntad, o lo que es lo mismo, a costa de todo, decidió infringir la ley.
Por tanto, inoficioso se perfila mantenerse en la tónica del apelante para quien no hay evidencia del dolo en la conducta de su prohijado, si ese factor ha quedado con toda suficiencia acreditado a partir de las disquisiciones puestas de presente, tanto aquí, como en el sentencimiento del a quo, las cuales se funden para darle vida a una sola estructura motiva.
1. Del acopio probatorio
Otra de las preocupaciones del opugnador la refleja la forma como se adujo la prueba documental, y vincula a ella a los investigadores de policía judicial y a otra clase de testigos a quienes asesta reproches; habla de omisiones investigativas, de memoriales de la defensa y del apoderado de la parte civil.
Como se ve, el defensor sustenta con un estilo inapropiado, pues no se da a entender. Finalmente, nada expresa clara y concretamente, confunde porque en un mismo momento parece referirse a la investigación de la cual se desprendió el caso que se analiza, entiéndase, a la adelantada por el procesado, en donde, al parecer, detecta irregularidades y, ahí mismo, hace lo propio con la presente. Sin duda alguna, ese segmento de su libelo es inteligible por completo.
En consecuencia, la Sala no emitirá ningún juicio de valor al respecto, pues si fuera viable había asumido la labor de manera prevalente en relación con los otros motivos de disconformidad.
Por consiguiente, se confirmará el fallo apelado, mediante el cual se condenó al doctor Jaime Alberto Morales García por el concurso heterogéneo de conductas punibles de prevaricato por acción y por omisión.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Confirmar la sentencia a través de la cual el Tribunal Superior de Santa Marta condenó al doctor Jaime Alberto Morales García por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión.
Segundo. Llamar, en los términos dados a conocer, la atención de la Fiscalía General de la Nación.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Funcionario que se encargó de la investigación el 21 de enero de 2008.
2 Cfr fl 8 y 9 cuaderno 1. Con Resolución 003 del 12 de enero de 2011, el Fiscal Coordinador del Grupo de Trabajo para la investigación de Funcionarios de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, delegó a esta funcionaria para atender la diligencia.
3 A estas penas debe aplicársele el aumento punitivo consagrado en la Ley 890 de 2004, artículo 14.
4 Fl. 48 c. de la Fiscalía.