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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP10303-2014
Radicación N° 43.691
(Aprobado Acta N° 254)
Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte decide de fondo sobre la demanda de casación presentada por el defensor de Yira Natalia Orjuela Cadena –cuyo segundo cargo fue admitido en el auto AP3013-2014-, contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la emitida el 22 de febrero del mismo año por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de esta ciudad, que la condenó, junto con otras personas, en calidad de coautora del delito de rebelión.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La investigación tuvo origen en el informe del 3 de diciembre de 2005 de la Central de Inteligencia Militar No. 8, en el que se analizó una serie de documentos que fueron incautados el 28 de noviembre de ese año por tropas del batallón de Contraguerrilla No. 9 “Los Panches”, en el sitio conocido como San Agustín del municipio de Colombia (Huila), donde fueron dados de baja dos hombres, que pertenecían al frente Antonio Nariño de las FARC.
Los escritos contienen anotaciones de diversas actividades, del trabajo de organización de masas para conformar células urbanas del PCCC (Partido Comunista Clandestino de Colombia) y del movimiento bolivariano nueva Colombia, en distintos sectores y barrios de Bogotá.
Asimismo, se incorporó el informe No.0859 del 2 de octubre de 2008 de la DIJIN, en el que se relaciona la recuperación de una memoria USB hallada en el campamento del frente Policarpa Salavarrieta del Bloque Oriental de las FARC, la cual contiene datos de los miembros de esa organización infiltrados en diferentes centros de educación del país.
Después, se allegó el informe No. 02782 del 7 del mismo mes y año, en el que se adjuntan 55 hojas de vida impresas, de personas que militan en las FARC y que tienen relación con centros educativos de Colombia. Dicho reporte fue extraído de una USB, entregada por uno de los insurgentes que se desmovilizó en desarrollo de la operación Armagedón, realizada en el sector “caño mansitas” del municipio de La Macarena (Meta) por Unidades de Despliegue Rápido del Ejército Nacional.
2. El 28 de diciembre de 2005 se profirió resolución de apertura de investigación previa1.
3. El 19 de marzo de 2008 la Fiscalía Doce Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo se inhibió de abrir instrucción2.
4. Apelada esta determinación por la Procuradora Judicial 16 II, fue revocada el 22 de agosto del mismo año por la Fiscalía 34 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá3.
5. Retornadas las diligencias al despacho de origen4, la Fiscalía Doce, el 12 de septiembre siguiente, ordenó «reabrir la (…) indagación y ordenar [varias] pruebas»5.
6. Tras la práctica de numerosos medios de persuasión, el 12 de noviembre posterior se declaró abierta la investigación y se ordenó vincular mediante indagatoria a Jaison Edwin Murillo Pachón, Mercedes Bedoya Olarte, Marina Lorena Montealegre Torres, Flor Enid Ramírez González, Diana Carol Forero, Nelson Enrique Díaz Osorio, Camilo Arturo Sánchez Díaz, Olga Marcela Rico Sosa, Armando Iván Abondano Almeida, Edgar Alexander Garzón Aguirre, Alejandro Romero Gallo, Dilia Consuelo Fuertes Chaparro, Juan Carlos Ramírez Velásquez, Paula Johana Marroquín Morales, Diana Patricia Ortiz Camargo, Carlos Hernando Romero Gallo, Ilich Leonardo Rojas Díaz, Ivonne Tatiana Parra Tovar, Natalia del Pilar Lara Álvarez, Fidel Marulanda Pérez Cuellar, Omar Sarmiento Delgadillo, Yira Natalia Orjuela Cadena, Carlos Eduardo Villarraga Castillo, Mauricio Viloria Blanco, Tania Anamary Nijmeijer, Ignacio González Perdomo, José Ignacio Garzón Cifuentes , Liuva Giselli Vargas, Luz Mary López Pascagaza, Cristina Isabel Guzmán Martínez, Alexander Arboleda Arias, Yaneth Patricia Sanabria Téllez, Duberney Loaiza Barreto, William Bravo Medrano, Carlos Alberto Carreño Marín, Abelardo Salas Pacheco, Germán José Gómez López, Luis Fernando Pacheco Cárdenas, Julio Alberto Olaya Román, Jhon Fredy Cortés Novoa, Marco Evelio Romero Gómez, Reyes Antonio López Epiayu, Giovanni Hernández Ruiz, Pavel Ernesto Zapata Villamil6, Manuel Libardo Cerón Tobón, Jhonny Yuri Villacob Rangel, Sandra Patricia Isaza Rincón, Naya Zulima Parra Orjuela, María Antonia Espitia Barreto, Hoober Hernán García Otálvaro, Carlos Andrés Cifuentes Cruz, Yaneth Alexandra Ballesteros Alvarado, José Pedro González Basco7, William Javier Díaz Ramírez y Xiomara Moreno Espinosa8.
7. Al día siguiente, se adicionó –en dos providencias- la referida decisión en el sentido de escuchar en injurada a Jaime Alberto Pineda Muñoz, Nicolás Andrés Giraldo Valencia, Lina Clemencia Toro Gómez, Johan David Ruiz Rincón9, Edinson Javier Reyes Rosa, Dora Yaneth Peña Cano, Hugo Giovanni Hilarión Garzón, Rafael Augusto Mantilla Flores y José Manuel Arango Camelo10.
8. Mediante resolución del 26 de noviembre de 2008, el ente investigador precluyó la investigación por el delito de rebelión a favor de Edison Javier Reyes Rosa, Hugo Giovanni Hilarión Garzón, Rafael Augusto Mantilla Flores, José Manuel Arango Camelo y Jaime Alberto Pineda Muñoz, así como se revocó la vinculación respecto de Yaneth Peña Cano11.
9. La situación jurídica de William Javier Díaz Ramírez, Reyes Antonio López Epiayu, Carlos Andrés Cifuentes Cruz y María Antonia Espitia Barreto se definió el mismo día con medida de aseguramiento de detención preventiva por el aludido punible, los primeros en establecimiento carcelario y la última en el domicilio. Por su parte, Jhon Fredy Cortes Novoa y Cristina Isabel Guzmán Martínez fueron favorecidos con la preclusión12.
10. En igual fecha, se revocó la vinculación respecto de Luz Mary López Pascagaza13.
11. Como no fue posible lograr la comparecencia de Sandra Patricia Isaza Rincón, Yaneth Patricia Sanabria Téllez, Liuva Giselli Vargas, Tania Anamary Nijmeijer, Omar Sarmiento Delgadillo, Yira Natalia Orjuela Cadena, Carlos Hernando Romero Gallo, Ivonne Tatiana Parra Tovar, Natalia del Pilar Lara Álvarez, Dilia Consuelo Fuertes Chaparro, Paula Johana Marroquín Morales, Olga Marcela Rico Sosa, Jaison Edwin Murillo Pachón, Mercedes Bedoya Olarte, Marian Lorena Montealegre Torres, Flor Enid Ramírez González, Yaneth Alexandra Ballesteros Alvarado, José Pedro González Basco, Xiomara Moreno Espinosa, Naya Zulima Parra Orjuela, Hoober Hernán García Otálvaro, Pavel Ernesto Zapata Villamil, Manuel Libardo Cerón Tobón, Jhonny Yuri Villacob Rangel, Marco Evelio Romero Gómez, Giovanni Hernández Ruiz, Abelardo Salas Pacheco, Germán José Gómez López, Luis Fernando Pacheco Cárdenas, Julio Alberto Olaya Román, Duberney Loaiza Barreto, William Bravo Medrano, Carlos Alberto Carreño Marín, Luz Mary López Pascagaza14, Alexander Arboleda Arias, Mauricio Viloria Blanco, Ignacio González Perdomo, José Ignacio Garzón Cifuentes, Carlos Eduardo Villarraga Castillo, Ilich Leonardo Rojas Díaz, Juan Carlos Ramírez Velásquez, Diana Patricia Ortiz Camargo, Armando Iván Abondano Almeida, Edgar Alexander Garzón Aguirre, Alejandro Romero Gallo, Nelson Enrique Díaz Osorio, Camilo Arturo Sánchez Díaz, Nicolás Andrés Giraldo Valencia -alias “Felipe”-, Lina Clemencia Toro Gómez -alias “Magdalena”-, Johan David Ruiz Rincón –alias “Peludo”- y Fidel Marulanda Pérez Cuellar, fueron declarados personas ausentes mediante resolución del 16 de enero de 200815.
12. A los nombrados ciudadanos, en su mayoría, el 24 de febrero de dicha anualidad se les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por el injusto de rebelión, salvo a Jhonny Yury Villacob Rangel a quien le aparecía cancelada la cédula y a Mercedes Bedoya Olarte y Mauricio Viloria Blanco respecto de los cuales se revocó la resolución de apertura de instrucción16.
13. El 11 de marzo posterior se revocó la medida de aseguramiento impuesta a Jhon Fredy Cortes Novoa y se dispuso atenerse a la preclusión de la investigación que le había sido decretada previamente17.
14. El 20 de abril de 2009 se clausuró el ciclo instructivo18, decisión contra la cual la delegada del Ministerio Público interpuso recurso de reposición, que fue desatado de manera desfavorable a la impugnante el día siguiente19.
15. El 4 de abril ulterior se celebraron diligencias de aceptación de cargos para sentencia anticipada respecto de Natalia del Pilar Lara Álvarez y Flor Enid Ramírez González20. En igual sentido se procedió el 8 de mayo frente a Carlos Andrés Cifuentes Cruz21.
16. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 11 de mayo de 2009 contra William Javier Díaz Ramírez, María Antonia Espitia Barreto, Reyes Antonio López Epiayu, José Ignacio Garzón Cifuentes, Jaison Edwin Murillo Pachón, Marian Lorena Montealegre Torres, Yaneth Alexandra Ballesteros Alvarado, José Pedro González Basco, Xiomara Moreno Espinosa, Naya Zulima Parra Orjuela, Hoober Hernán García Otálvaro, Pavel Ernesto Zapata Villamil, Manuel Libardo Cerón Tobón, Sandra Patricia Isaza Rincón, Marco Evelio Romero Gómez, Giovanni Hernández Ruiz, Abelardo Salas Pacheco, Germán José Gómez López, Luis Fernando Pacheco Cárdenas, Julio Alberto Olaya Román, Yaneth Patricia Sanabria Téllez, William Bravo Medrano, Carlos Alberto Carreño Marín, Liuva Giselli Vargas, Alexander Arboleda Arias, Tania Anamary Nijmeijer, Ignacio González Perdomo, Fidel Marulanda Pérez Cuellar, Omar Sarmiento Delgadillo, Yira Natalia Orjuela Cadena, Carlos Eduardo Villarraga Castillo, Carlos Hernando Romero Gallo, Ilich Leonardo Rojas Díaz, Ivonne Barragán Tovar, Dilia Consuelo Fuertes Chaparro, Juan Carlos Ramírez Velásquez, Paula Johana Marroquín Morales, Diana Patricia Ortiz Camargo, Olga Marcela Rico Sosa, Armando Iván Abondano Almeida, Edgar Alexander Garzón Aguirre, Alejandro Romero Gallo, Diana Carol Forero, Nelson Enrique Díaz Osorio, Camilo Arturo Sánchez Díaz, en calidad de presuntos autores del delito de rebelión, tipificado en el artículo 467 del Código Penal22.
En el acápite de otras determinaciones se dispuso romper la unidad procesal respecto de Jhonny Yury Villacob Rangel a efecto de verificar si había fallecido y se compulsaron copias para investigar a Mercedes Bedoya Olarte y Mauricio Viloria Blanco.
17. Dos días después se adicionó la referida resolución en el sentido de disponer la preclusión a favor de Duberney Loaiza Barreto y negar una solicitud de nulidad elevada por el Ministerio Público23.
18. Contra el pliego de cargos, la representante de la sociedad y la defensa de José Ignacio Garzón Cifuentes interpusieron recurso de apelación, pero el 27 de agosto de 2009 el Fiscal 34 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá se abstuvo de desatar el interpuesto por la primera, por extemporáneo, y confirmó la decisión recurrida respecto del segundo de los impugnantes. Igualmente, decretó la ruptura de la unidad procesal en relación con Jhonny Yuri Villacob Rangel, Nicolás Andrés Giraldo, Lina Clemencia Toro y Yohan David Ruiz24.
19. El 24 de noviembre de ese año el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento del asunto y ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 200025.
20. Mediante auto del 15 de diciembre de 2009, se dispuso la cesación de procedimiento a favor de Abelardo Salas Pacheco por el injusto de rebelión en aplicación del principio non bis in idem26. Por la misma razón, se procedió frente a Ilich Leonardo Rojas Díaz en proveído del 15 de enero de 201027.
21. La audiencia preparatoria se celebró tres días después28.
22. La vista pública de juzgamiento se llevó a cabo en varias sesiones, las dos primeras ante el referido juzgador y las siguientes a instancia de la Juez Cuarenta y Uno Penal del Circuito de esta ciudad (25 de febrero29, 26 de marzo30, 25 de octubre31, 1332, 1433 y 16 de diciembre34 y 23 de agosto de 201135 y 1036 y 11 de septiembre de 201237).
23. El 4 de julio de 2012 se declaró extinguida la acción penal a favor de Diana Carol Forero por el delito de rebelión en los términos de la Ley 418 de 1997. También, se decretó la cesación de procedimiento a favor de Jaison Edwin Murillo Pachón, en reconocimiento del principio non bis in idem38.
24. Mediante sentencia del 22 de febrero de 2013, Marian Lorena Montealegre Torres, Yaneth Alexandra Ballesteros Alvarado, Xiomara Jaclyn Moreno Espinosa, Pavel Ernesto Zapata Villamil, Sandra Patricia Isaza Rincón, Luis Fernando Pacheco Cárdenas, Carlos Alberto Carreño Marín, Tania Anamary Nijmeijer, Ignacio González Perdomo, Fidel Marulanda Pérez Cuellar, Omar Sarmiento Delgadillo, Yira Natalia Orjuela Cadena, Carlos Eduardo Villarraga Castillo, Carlos Hernando Romero Gallo, Dilia Consuelo Fuertes Chaparro, Juan Carlos Ramírez Velásquez, Paula Johana Marroquín Morales, Diana Patricia Ortiz Camargo, Olga Marcela Rico Sosa, Armando Iván Abondano Almeida y Edgar Alexander Garzón Aguirre fueron declarados penalmente responsables en calidad de coautores del delito de rebelión.
En consecuencia, les impusieron las penas principales de seis (6) años y cinco (5) meses de prisión y multa en cuantía de ciento veinticinco (125) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad. Les negó, igualmente, la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
De otro lado, absolvió por el mentado reato a William Javier Díaz Ramírez, Yaneth Patricia Sanabria Téllez, Reyes Antonio López Epiayu, José Ignacio Garzón Cifuentes, María Antonia Espitia Barreto, Naya Zulima Parra Orjuela, Germán José Gómez López, Alexander Arboleda Arias, Hoober Hernán García Otálvaro, Julio Alberto Olaya Román, Nelson Enrique Díaz Osorio, Liuva Giselli Vargas, Camilo Arturo Sánchez Díaz; y extinguió la acción penal y, por ende, cesó procedimiento a favor de José Pedro González Basco, Giovanni Hernández Ruiz, Alejandro Romero Gallo, William Bravo Medrano, Ivonne Barragán Tovar, Manuel Libardo Cerón Tobón y Marco Evelio Romero Gómez.39
25. Inconformes con el fallo de primera instancia, la representante del Ministerio Público y los defensores de Yira Natalia Orjuela Cadena y Diana Patricia Ortiz Camargo interpusieron el recurso de apelación, pero el formulado a favor de ésta última, en auto del 23 de mayo de 2013, fue declarado desierto por el Juez Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá40 porque se sustentó extemporáneamente41.
26. Aunque contra esta última determinación la defensa técnica de Diana Patricia propuso recurso de reposición, fue confirmada en proveído del 19 de julio posterior42.
27. El fallo de primer nivel se ratificó el 4 de diciembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá43.
28. Contra esta providencia los apoderados de Yira Natalia Orjuela Cadena y Diana Patricia Ortiz Camargo interpusieron44 y sustentaron45 oportunamente el recurso extraordinario de casación.
29. Mediante auto CSJ AP3013-2014 la Sala de Casación Penal inadmitió el primer cargo del libelo formulado a favor de Yira Natalia Orjuela Cadena y la demanda invocada en representación de Diana Patricia Ortiz Camargo, pero admitió el segundo reproche (subsidiario) de la correspondiente a Orjuela Cadena y ordenó correr traslado al Procurador Delegado en lo Penal por el término y para los fines del artículo 213 de la Ley 600 de 200046.
30. El pasado 16 de julio el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal rindió el concepto de rigor47.
LA DEMANDA
En el segundo cargo admitido, el defensor invoca la infracción mediata de la ley sustancial –artículos 29 de la Constitución Política y 232 y 235 del Código de Procedimiento Penal- por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, el cual habría recaído en el testimonio de Natalia del Pilar Lara Álvarez -prueba única sobre la que se edificó la condena-, en la medida que es un elemento de convicción derivado de un medio de persuasión ilegal, excluido por el Tribunal.
Resalta que el nombre de dicha deponente apareció en la memoria USB, supuestamente recuperada el 5 de febrero de 2008, en el sector de Caño Mansitas de La Macarena (Meta) y que fue esa información la que sirvió para vincularla a la investigación.
Enseguida, transcribe, en extenso, los razonamientos del ad quem concernientes a i) la declaración de ilegalidad de la memoria USB y el material presuntamente extraído de ella ii) su correspondiente exclusión y iii) el juicio de responsabilidad en contra de Yira Natalia Orjuela Cadena con fundamento en el testimonio de Natalia del Pilar Lara Álvarez.
En ese orden, critica al juez plural por asumir como legal y conferirle credibilidad a esta versión, pese a que admitió el carácter ilegal de la USB y el material extraído de la misma.
Precisa el letrado que no es su intención controvertir el contenido ni el mérito asignado a la narración de Natalia del Pilar sino su obtención con violación del debido proceso, pues ha debido ser rechazada en los términos de los artículos 232 y 235 de la Ley 600 de 2000.
La anomalía pregonada es relevante debido a que fue definitiva para que se produjera la confirmación del fallo condenatorio ya que fue el único medio de persuasión valorado por la colegiatura y, de no haberse incurrido en él, se habría revocado dicha decisión.
Como preceptos infringidos menciona los artículos 1 y 19 Superiores y 1 y 306 de la Ley 600 de 2000.
Reclama casar el proveído demandado y proferir decisión absolutoria.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal solicita casar la sentencia acusada, excluir la declaración de Natalia del Pilar Lara Álvarez y revocar el fallo de condena proferido contra Yira Natalia Orjuela Cadena.
Para el efecto, previa referencia a los artículos 29 Superior y 235 de la Ley 600 de 2000 y a la cláusula de exclusión, según la cual se deben inadmitir las pruebas obtenidas ilegalmente y desechar la práctica de las que hayan pretermitido los requisitos formales, alude a la doctrina de la prueba ilícita derivada, que se soporta en la teoría de los frutos del árbol envenenado y a sus excepciones cuando se trata de una fuente independiente, un vínculo atenuado o un descubrimiento inevitable, o incluso, de la buena fe en la situación policial y el acto de voluntad libre.
Así, considera que las pruebas obtenidas mediante allanamientos o detenciones arbitrarias o cualquier procedimiento que vulnere las garantías fundamentales puede ser excluida con fundamento en la referida cláusula.
Recuerda que en actuaciones relacionadas con punibles de cierta gravedad se venía dando relevancia a medios de persuasión ilegítimamente obtenidos, pero ello cambió con la incorporación de los derechos de las personas a la vida política del Estado, de tal forma que el elemento de convicción así conseguido, por ejemplo, a través de la tortura, es nulo, independientemente de que sea trascendental o necesario.
En ese orden, el representante de la sociedad es del criterio que el testimonio de Natalia del Pilar Lara Álvarez es una prueba derivada de un instrumento de conocimiento ilegal, habida cuenta que dicha testigo fue vinculada a la investigación porque su nombre apareció en la memoria USB recuperada en la Macarena –Meta y el material presuntamente extraído de la misma fue excluido por el Tribunal.
Por lo tanto, solicita la declaración de «nulidad de la actuación, para que sea excluida del proceso, formal, material y definitivamente la prueba en mención como consecuencia de su ilegalidad.»48
Cierra indicando que lo procedente es revocar el fallo condenatorio porque, excluido dicho testimonio, no subsiste ningún elemento de juicio en contra de la procesada.
CONSIDERACIONES
1. Cuestión previa.
Inicialmente es relevante puntualizar que, una vez realizado el estudio de admisión y superados los defectos lógico argumentativos que exhibía el segundo cargo formulado a favor de Yira Natalia Orjuela Cadena, que lo fue con el estricto propósito de procurar la vigencia de los fines del recurso y verificar el alcance de la garantía constitucional que prohíbe la valoración de pruebas viciadas de ilegalidad –primarias y derivadas-, no hay lugar a descalificar la demanda en razón de los aspectos técnico formales que rigen la casación, que no fueron atendidos por el libelista.
Con todo, en el asunto que nos ocupa, se ofrece relevante establecer cuáles son los parámetros de demostración del presunto yerro postulado: error de hecho por falso juicio de legalidad, a efecto, de determinar si hay lugar o no a casar el fallo impugnado como consecuencia de la valoración de un medio de prueba derivado de otro con presuntos vicios en su confección.
En efecto, si lo procurado, en concreto, es la aplicación de la cláusula de exclusión, descrita en el artículo 29 Constitucional, y desarrollada en los artículos 235 y 237 de la Ley 600 de 2000, respecto de un medio de convicción que por vía del efecto reflejo que irradia una prueba ilícita o ilegal antecedente no podría integrar el acervo probatorio, corresponde establecer que i) el medio de persuasión principal fue obtenido de forma sustancialmente ilegal o con violación de las garantías fundamentales, ii) existe un vínculo fuerte de antijuridicidad entre ese elemento de convicción ilícito o ilegal y la prueba derivada que se tacha también de inválida porque la ilicitud o ilegalidad de la prueba originaria trasciende por su intensidad y nexo causal a la subsecuente, iii) ninguno de los criterios doctrinales y jurisprudenciales dominantes de desconexión entre una y otra prueba operó en el caso particular, y iv) los restantes instrumentos de conocimiento sobre los cuales se fundó el fallo, son insuficientes para mantener la decisión de condena.
La ausencia de una cualquiera de las mentadas condiciones impediría la prosperidad del reproche.
2. Sobre la regla de exclusión constitucional
Suficiente se ha ilustrado por la doctrina y la jurisprudencia que la cláusula general de exclusión, de raigambre superior (inciso final del artículo 29 de la Constitución Política), según la cual «[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso», comporta un límite cardinal al poder punitivo del Estado que se vincula con las ideas de Estado de derecho y juridicidad de sus actos como de intangibilidad de las garantías esenciales del ciudadano, lo cual implica la sanción de inexistencia jurídica para aquel medio de convicción aprehendido y/o practicado con total desconocimiento de las reglas legales de producción, práctica y aducción –ilegalidad- o con violación de las garantías fundamentales –ilicitud-.
Tal postulado, asienta sus raíces en la vigencia del Estado liberal, la protección de la dignidad humana, el debido proceso y la legalidad, de tal modo que están proscritos todos aquellos métodos encaminados a obtener el conocimiento judicial a través del menoscabo de la voluntad e integridad del individuo.
Esto, debido a que la ruptura del sistema normativo penal por parte del infractor no puede ser conjurado por las autoridades estatales acudiendo también a prácticas lesivas del ordenamiento que dice proteger, so pretexto de combatir la criminalidad y la impunidad.
Así, el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 constituye un desarrollo de la regla de exclusión, en la medida que impone la obligación al funcionario judicial de fundar sus providencias en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación.
Aunque se ha admitido que dicha cláusula puede operar en similar sentido tanto respecto de la prueba ilícita como de la ilegal (CSJ AP 14 sept. 2009, rad. 31.500), la distinción entre ellas, que no es sutil -en tanto la primera se obtiene con quebranto de los derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad humana a través de la tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, por constreñimiento ilegal o la violación de la intimidad o por ignorar los derechos a la no autoincriminación y a la solidaridad íntima, y la segunda es el producto del desconocimiento severo de las formas propias de recaudo, práctica y aporte a la actuación-, contrae la consolidación de consecuencias jurídicas también disímiles (CSJ SP, 2 mar.2005, rad. 18.103,CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 31.073).
En verdad, si el medio de prueba es ilícito, siempre y en todo caso, debe ser excluido del ámbito de valoración del funcionario judicial; incluso, atendiendo una visión del máximo órgano de la jurisdicción constitucional (CC C-591 de 2005) se precisó que en el nuevo régimen de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria procede la «nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial y se enviará a otro juez distinto». (En este sentido, consultar CSJ SP, 24 ago. 2011, rad. 35.532).
Ahora, si la prueba es irregular, existen dos hipótesis. Cuando el rito pretermitido o vulnerado no tiene carácter medular, sustancial o relevante, no es posible sacar del ámbito de valoración el medio de convicción tachado de tal, pues no toda anomalía afecta su validez. Únicamente, de ser fundamental la formalidad que entraña el acto procesal, aquel debe afrontar exacto efecto-sanción de inexistencia.
Así lo expresó la Sala en pasada oportunidad (CSJ SP, 1 jul. 2009, rad. 26.836):
De antaño, la Sala49 se viene ocupando del tema y ha dejado dicho que la exclusión opera de diversas maneras y genera consecuencias distintas, según obedezca a si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.
Se entiende por la primera –ilícita-, la obtenida: a) con desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, tales como: i) dignidad humana, ii) debido proceso, iii) intimidad, iv) no autoincriminación, v) solidaridad íntima y; b) la sometida para su producción, práctica o aducción a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie del medio de convicción así logrado50.
Esta clase de prueba sin otra consideración, de manera forzosa debe ser excluida y no podrá hacer parte de los elementos de persuasión sometidos al escrutinio racional del juez en la adopción de la decisión del asunto bajo su discernimiento, actividad primaria de verificación de la validez, donde el operador de justicia no puede anteponer su discrecionalidad, so pretexto de la prevalencia de los intereses sociales.
En otro sentido, la segunda clase de prueba –ilegal o irregular-, se genera, cuando en su producción, práctica o aducción en los actos de investigación se desconocen los presupuestos legales esenciales, pero a diferencia de la anterior, sólo debe ser excluida como lo indica el artículo 29 superior, cuando el juez determine, que el requisito pretermitido le es fundamental, carencia que trasciende hasta soslayar el debido proceso, pues la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales por sí solas, no facultan la supresión del medio de prueba51.
Más recientemente, la Corte reiteró (CSJ SP 8473-2014):
Prevista en el último inciso del artículo 29 del texto superior, tiene por nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso probatorio, régimen de la prueba ilícita ampliado hoy no sólo a la pretermisión de los requisitos para la obtención, práctica y aducción del elemento de convicción, sino cuando ello ocurre con violación de las garantías procesales o de cualquier derecho fundamental, como la dignidad inherente a la persona humana, de ahí que se hable, en uno y otro caso, de prueba ilegal y prueba ilícita.
Inicialmente tal apotegma tuvo desarrollo legal en los artículos 250 y 253 del Decreto 2700 de 1991 en los cuales se establecía el rechazo de las pruebas obtenidas ilegalmente, a la vez, en materia de libertad probatoria se conminaba el respeto de las garantías y derechos fundamentales.
Luego con la Ley 600 de 2000 en los artículos 235 y 237 se insiste en el rechazo de la práctica de pruebas «legalmente prohibidas», y que siempre bajo el más estricto respeto de los derechos fundamentales se busque la demostración, a menos que la ley exija prueba especial, de los elementos estructurales de la conducta punible, la responsabilidad, causales de agravación y atenuación punitiva, la naturaleza y cuantía de perjuicios, etc.
Ya con la Ley 906 de 2004 se elevó como principio rector y garantía procesal en el artículo 23, lo que conlleva la extracción del caudal probatorio tanto de la principal, como de las que sean consecuencia o su existencia dependa de ésta. Desarrollo que se materializa también en los artículos 232, 237, 360 y 445 de tal normativa.
La distinción de prueba ilegal o prueba ilícita tiene trascendencia frente a sus consecuencias, pues no siempre el castigo será la exclusión del diligenciamiento. Si se trata de la primera, cuando se ha incumplido el debido proceso probatorio, es necesario determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia para determinar su eliminación.
En tanto que para la segunda la jurisprudencia (CSJ SP, 7 sep. 2006, rad. 21529), ha precisado algunas eventualidades en las que se puede considerar como tal cuando es el resultado de:
(i) … una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).
“(ii) …una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).
“(iii) …de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal)” .
Lo deseable de este modo es que, al ejercicio de valoración probatoria lo preceda un examen de licitud y legalidad en términos de producción y aducción respecto de cada elemento de conocimiento –primario o subsidiario-, de tal suerte que, solamente, aquellos que superen ese escrutinio puedan ser objeto de análisis judicial.
3. El régimen de la prueba derivada.
Así como un medio de prueba conseguido a través del ejercicio arbitrario del ius puniendi, esto es, lesionando los más caros intereses del ser humano mediante instrumentos de presión psicológica o física prohibidos u omitiendo las reglas mínimas de validez del elemento de persuasión, es ilícito o ilegal, respectivamente y, por consiguiente, es merecedor de la máxima sanción invalidante de inexistencia, de igual forma, la probanza que surge del medio de convicción antecedente, ilícito o ilegal, también lo es y es objeto de idéntica consecuencia jurídica: la exclusión del acervo probatorio.
Tal efecto colateral, apenas obvio, denominado en la doctrina anglosajona como la teoría del fruto del árbol envenenado –fruit of the poisonous tree doctrine- se apoya en la idea elemental de que un medio de conocimiento que haya nacido viciado a la vida jurídica no podrá generar un acto probatorio lícito, en tanto ha sido contaminado y debe correr la misma suerte que aquel; esto, siempre que exista una relación suficientemente fuerte que permita establecer que la ilicitud o ilegalidad primigenia ha trascendido al elemento de persuasión sucedáneo.
Sobre el alcance de la prueba derivada, la Corte Constitucional fue expresa en señalar que (CC SU-159 de 2002):
Dentro de esta posición doctrinaria existe el llamado “efecto reflejo” de la prueba ilícita o también llamado “efecto dominó” , consistente en que la prueba obtenida con violación de un derecho fundamental es radicalmente nula y no puede surtir efecto alguno en el proceso, “contaminando las restantes diligencias que de ella deriven, trayendo causa directa o indirecta de la misma, ya que existe la imposibilidad constitucional y legal de valorar las pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes.
De tal manera que la prueba nula por vulneración de los derechos fundamentales no produce efecto alguno. Su ineficacia se extiende a todas sus consecuencias. Más, la nulidad de la prueba por vulneración de la legalidad ordinaria, no implica que el hecho que se trata de acreditar con la prueba ilícita no pueda quedar acreditado por otros medios, si estos son legítimos y advienen al proceso por cauces también legítimos.
El efecto expansivo de la prueba ilícita, únicamente faculta para valorar pruebas autónomas e independientes, es decir que no tengan, conexiones causa con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir “prueba diferente” (pero derivada) con “prueba independiente “(sin conexión causal).
Para establecer cuándo un medio de prueba reflejo debe ser excluido del plexo probatorio, la jurisprudencia del Tribunal Superior Español (TS S 24/2007 RJ 2007,965) estableció unas reglas en las que, previo un juicio de experiencia –ponderación acerca de si el resultado probatorio se obtuvo con pruebas independientes de la ilícita-, se elabora uno de razonabilidad, tal como sigue:
a) En primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea, que para el caso de las entradas y registros tendría que consistir en algunas de las infracciones, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
b) La nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una «conexión causal» entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.
c) Por último, y esto es lo más determinante, no basta con que el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, sino que debe existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando «conexión de antijuridicidad», es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron y, desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran al rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.52
De esta manera, la doctrina y la jurisprudencia extranjera han venido creando varios criterios de desconexión de antijuridicidad entre el elemento probatorio viciado y el sobreviniente que matizan su efecto invalidante y se apoyan en la teoría de la ponderación, los cuales, en esencia, responden a la naturaleza e intensidad del nexo entre uno y otro.
Los más conocidos y recurrentes, de origen anglosajón53 -acogidos en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia nacional-, son la fuente independiente, el vínculo atenuado y el descubrimiento inevitable.
El primero, es decir, la fuente independiente, se basa en la necesidad de establecer el origen de una y otra prueba, de tal manera que si, a pesar de la apariencia de comunidad, la secundaria no tiene el mismo foco de ilicitud, podrá ser valorada por el juzgador. El segundo, por su parte, fundado en la teoría de la atenuación, parte del supuesto de una misma fuente en los dos medios de convicción, solo que el nexo causal no es determinante o se ha disipado, por ejemplo, dado el tiempo transcurrido desde la ilicitud, la cantidad y calidad de otros medios no contaminados o la naturaleza del elemento derivado, verbi gratia, la autoincriminación del acusado. Y el último, se soporta en el descubrimiento inevitable del instrumento probatorio con ocasión de la persecución de algún delito ajeno al del proceso donde se recaudó el medio de prueba ilícito.
Por su parte, las fuentes normativas europeas continentales han acudido a otros parámetros. Entre ellos, bien está citar, los de buena fe54, error inocuo55, línea de investigación diferente, ratificación por el afectado (confesión)56 y validez de las pruebas anteriores a la ilícita.
Sobre el particular, la Sala sostuvo en reciente oportunidad:
Así, no queda duda que la ilicitud de la prueba contamina a las que se deriven de ella, esto es, aquellas que tienen su fuente en una que constitucional o legalmente no es válida, sin embargo, conforme con criterios basados en la jurisprudencia anglosajona de la «Teoría de los frutos del árbol envenenado», (fruit of the poisonous tree doctrine), paulatinamente se han establecido excepciones al principio de excluir la prueba ilícita en sí misma a fin de admitir la validez de la que se deriva de ella.
La salvedad se funda al escindir un nexo fáctico y uno jurídico entre la prueba principal y la refleja o derivada para tener a esta última como admisible si se advierte que proviene de: (i) una fuente independiente (independent source), es decir, si el hecho aparece probado a través de otra fuente autónoma; (ii) o tiene un vínculo atenuado (purgedtaint) con la principal; o (iii) se trata de un descubrimiento inevitable (inevitable descovery (sic)), en caso que por otros medios legales de todas maneras se habría llegado a establecer el hecho. También se habla de otros criterios como el de la buena fe en la actuación policial y el acto de voluntad libre cuando la persona asienta la práctica de la prueba.
Para declarar la inexistencia de la prueba derivada se requiere, entonces, acreditar que existe una relación inescindible y particularmente fuerte entre los dos medios de convicción, esto es, que existe un hilo conductor ineludible, infranqueable entre ellos, capaz de lesionar una garantía del mismo orbe, pues, se recaba, no basta que el mecanismo probatorio primario esté viciado por la infracción de una garantía esencial fundamental sino que tal carácter efectivamente haya sido trasmitido de la fuente primaria al material demostrativo reflejo.
Sea oportuno precisar que, en Colombia, tradicionalmente, la verificación del nexo de proximidad entre el medio viciado y el subsecuente se ha elaborado en el marco de los criterios del derecho norteamericano, aunque nada impediría, por lo menos, en el sistema de enjuiciamiento de la Ley 600 de 200057, auscultar por vía jurisprudencial si alguno de los demás parámetros podrían operar en el caso concreto.
4. La cadena de custodia como mecanismo de autenticidad
El aseguramiento de la prueba es uno de los principios rectores del sistema adjetivo penal (artículos 241 y 243 de la Ley 600 de 2000) y propósito esencial de toda investigación criminal, postulado que debe sujetarse al rigor impuesto por la normatividad58 pues del acatamiento de los protocolos utilizados para recolectarlas, fijarlas, embalarlas, conservarlas y analizarlas científicamente, seguramente dependerá el grado de fidelidad del esclarecimiento de los hechos.
Es por esta razón que, la desatención de las reglas de cadena de custodia no comporta la infracción del principio de legalidad probatoria, sino que puede llegar a afectar el valor suasorio que pudiera conferírsele al medio de prueba involucrado.
En efecto, si la cadena de custodia es un instrumento de seguridad que se aplica a las evidencias físicas a efecto de procurar que su contenido no sea desfigurado, alterado o modificado desde que son encontradas hasta que sean conocidas por el juez, esto es, para que sean preservadas en su integridad, indemnidad y, particularmente, en su autenticidad u originalidad, es nítido que, su ruptura, por desconocer el inmediato responsable de su custodia o el destino que les fue dado durante algún lapso, podría ocasionar que el funcionario judicial les confiera un mérito menguado pero jamás su declaratoria de ilegalidad o ilicitud con fundamento en la regla de exclusión.
Así lo ha venido decantando la Corte, de forma por demás reiterada (CSJ AP, 27 jun. 2012, rad. 39.186):
El principio de legalidad de la prueba tiene que ver con el acatamiento de las condiciones que la ley ordena cumplir en el proceso de formación, producción o incorporación del medio, para que adquiera validez jurídica, mientras que la autenticidad guarda relación con el cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos para su protección o conservación a partir de su descubrimiento o recaudo.
Las consecuencias de la inobservancia de estos protocolos son diferentes. Si las condiciones de legalidad de la prueba se incumplen, la ley ordena dar aplicación a la regla de exclusión, lo cual implica su separación del debate, pero si los procedimientos que dejan de acatarse son los referidos a la cadena de custodia, esta inconsistencia solo podría eventualmente afectar la aptitud probatoria del medio.
Lo anterior, porque la cadena de custodia es solo un medio a través del cual se demuestra la autenticidad, no siendo el único, en cuanto la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente, alternativa que impide albergar como opción la aplicación de la regla de exclusión cuando la cadena de custodia no se cumple»
(…)
La ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos. Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente.
Las precisiones que vienen de hacerse encuentran también sustento en el artículo 273 ejusdem, que consagra los criterios que deben tenerse en cuenta en la valoración de los elementos materiales probatorios y la evidencia física, de cuyo contenido surge claro que los juicios de legalidad y de autenticidad responden a momentos distintos.
Si esto es así, se insiste, el desacato o informalidad en los estándares de fijación, identificación, recolección, embalaje, transporte y depósito de los medios de conocimiento, solamente será objeto de estudio por el operador judicial en el marco de la aptitud probatoria que el elemento físico pueda reportar, en tanto lo que ha de verificar el juzgador es si la autenticidad no se pudo establecer a través de otros medios y si existen motivos razonables para estimar que el elemento no es original, o que pudo haber sido alterado, modificado o falseado en el proceso de protección o conservación, como para restarle todo mérito suasorio59.
4. El caso concreto.
Tal como se sigue de lo anterior, se impone concluir, de la mano del juez de primer nivel que, aunque pareciera, este asunto no se rige por el régimen de las pruebas ilícitas o ilegales.
En verdad, si bien la vía argumentativa para lograr la declaración de inexistencia de una prueba derivada involucra un examen de licitud-legalidad frente a los medios de conocimiento primario y reflejo a fin de establecer la necesidad de aplicar o no la cláusula de exclusión, lo cierto es que, en este caso, no hay lugar a ello porque no se cumple el presupuesto básico de que el elemento de convicción original pudiera ser objeto de determinación alguna de ilicitud o ilegalidad, toda vez que, como se dejó sentado, los defectos en la cadena de custodia no dan lugar a invalidar la prueba.
Ciertamente, de entrada, se constata que el Tribunal erró al excluir del acervo probatorio la USB marca Kingston, con capacidad de 4G y serie No. 05387-001, A001F, como la información extraída de la misma, bajo el predicado de ilicitud derivado de una presunta ruptura en la cadena de custodia, pues lo que le correspondía era evaluar su poder suasorio de cara al presupuesto de autenticidad de forma concordante con el resto de medios de conocimiento.
En ese orden, si el ad quem se equivocó al adoptar semejante sanción invalidatoria de la prueba primigenia, sin que estuviera facultado para ello, es evidente que dicha declaración de exclusión no podría tener incidencia alguna en los medios de prueba derivados que, por ende, tendrían que considerarse, válidos, legales y lícitos.
Aclarado este aspecto, a la Corte le es imperioso ubicarse en el ámbito de la persuasión racional para establecer si las supuestas anomalías de la cadena de custodia impiden darle credibilidad a la información incriminatoria obtenida a partir de dicho dispositivo de almacenamiento electrónico, la cual fue trasladada a esta actuación por orden de autoridad judicial –Fiscal Doce de la Unidad Nacional contra el Terrorismo-, reflejando la existencia de 55 hojas de vida de personas vinculadas a la agrupación guerrillera de las FARC, entre las que aparecieron los nombres de Yira Natalia Orjuela Cadena y el de Natalia del Pilar Lara Álvarez.
Al respecto, lo primero a destacar es que, en principio, es inviable aplicar los protocolos de cadena de custodia que rigen en el nuevo sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria (artículo 254 a 266 de la Ley 906 de 2004) a los procesos rituados conforme al Estatuto Adjetivo de 2000, lo cual no obsta para recordar que de acuerdo con el artículo 239 ejusdem, solo las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa pueden ser trasladadas a otra en copia auténtica.
En el caso de la especie se tiene que, a la luz del principio de preclusión de los actos procesales, la impartición de legalidad al material extraído de la USB por un juez de control de garantías en el proceso antecedente60, presuponía su validez y la posibilidad de ser trasladado a esta actuación para luego ser apreciado conforme a los lineamientos del canon 238 ibidem. No obstante, dicha legalidad puede ser controvertida ante el juez de circuito, ante quien se surtió la audiencia de acusación, por ser el funcionario autorizado por ley, para tramitar estos asuntos.
Ahora, es un hecho cierto que, el juez colegiado hizo caso omiso a estos aspectos, de tal suerte que declaró ilegal la prueba principal, premisa que le valió al letrado para alegar la ilegalidad del testimonio derivado de Natalia del Pilar Lara Álvarez, cuando lo cierto es que no solo, como quedó visto, no podía considerar la USB y la información en ella contenida ilegal por tratarse de un problema de cadena de custodia, sino que tal elemento de convicción había recibido cabal aprobación por el juez que, en el sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria, es el encargado de garantizar la vigencia de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes.
Así es que, si dicho funcionario judicial, en tanto garante de las prerrogativas constitucionales y legales al interior del proceso penal, avaló la incorporación de dicha evidencia a la actuación por encontrar que satisfacía los criterios de autenticidad y legalidad previstos en el nuevo ordenamiento adjetivo criminal, no cabía desconocer tal declaración judicial.
Súmese que las razones esgrimidas por la colegiatura para declarar la ilegalidad de la USB y su información no resisten un juicio de ponderación como para desacreditar su autenticidad u originalidad.
En realidad, sea lo primero resaltar que, verificado, en su integridad el voluminoso expediente, se constata que no obra en él la copia de la cadena de custodia del aludido dispositivo de almacenamiento masivo de información o del CD contentivo de los archivos de él extraídos, como para constatar de forma directa tal situación. Únicamente, se cuenta con las hojas de vida impresas de las 55 personas acusadas de pertenecer a la insurgencia de las FARC y con los informes de policía judicial No. 02782/DIJIN-AICTE del 7 de octubre de 200861, DAS.DGO.SIES.CGPJ.AIIE.2009/ 91817 del 18 de marzo de 201062 y del 23 de noviembre del mismo año emitido por el Laboratorio de Investigaciones Informáticas y Electrónicas del DAS, mediante los cuales, en su orden, se allegó, por parte de un investigador, dicha base de datos, un perito en informática forense respondió a los cuestionamientos formulados en la diligencia de inspección judicial del 2 de febrero de 2010 por el Juez Tercero Penal del Circuito de Bogotá, respecto del proceso adelantado por la Fiscalía Séptima de la Unidad Nacional contra el Terrorismo63, y otro experto en investigaciones informáticas y electrónicas rindió concepto sobre el archivo magnético contentivo de la hoja de vida de Naya Zulima Parra Ortega.
Ahora, de dichos informes se extrae que la memoria USB de 4 GB, marca Kingston, con número de serie 05387-001, A001F fue entregada voluntariamente por Yauwrys Ferney García -quien tras el combate con las fuerzas militares se desmovilizó- a miembros del Ejército Nacional, con ocasión de la operación denominada “Armagedón” efectuada el 5 de febrero de 2008, en el sector de Caño Mansitas del Municipio de La Macarena (Meta).
La recolección de la evidencia, según se dejó constancia en el oficio No. 0191/FTE-FUDRA-BRIM1-B2-235 del 11 de febrero de 2008 de la fuerza de despliegue rápido del Ejército, Brigada No. 01, estuvo a cargo del suboficial de enlace, Jairo Alexander Rubio, funcionario que la embaló en bolsa plástica con «la correspondiente cadena de custodia»64, luego de lo cual pasó –rotulada- el 25 de marzo ulterior a las 11:05 horas a manos de Carlos Andrés Caicedo –funcionario de policía judicial transportador- que la entregó a Carlos Lesmes –custodio del almacén de evidencias- quien hizo constar que el elemento estaba sellado y rotulado.
Hasta aquí se tiene que, si bien los miembros del Ejército Nacional no cumplen funciones de policía judicial, no se trató de un allanamiento o un registro para el que requirieran orden judicial, sino, se insiste, de una entrega voluntaria del elemento físico por parte de un subversivo interesado en desmovilizarse65, ante lo cual el suboficial que recolectó la evidencia bien podía embalarla conforme lo autorizan, en similar sentido, los artículos 288 de la Ley 600 de 2000 y 255 de la Ley 906 de 2004.
Así mismo, no es cierto, como lo aduce el ad quem, que no se sepa qué pasó con la memoria entre el 5 de febrero de 2008 al 11 del mismo mes y año y hasta el 25 de marzo siguiente, pues es nítido que la cadena nunca se rompió, ya que el elemento siempre estuvo a cargo de un servidor público, en la medida que en el informe pericial del DAS del 18 de marzo de 2010, ante la preguntas sobre si se aplicaron los procedimientos de recolección embalaje y preservación, si se inició el proceso de aseguramiento de los elementos, diligenciando el registro de custodia y si se utilizaron y llevaron los formatos de cadena de custodia para la entrega o recibo de los elementos de prueba para asegurar el control y registro de su actuación, el experto respondió, respectivamente, previa identificación del suboficial que recolectó la prueba el 5 de febrero de 2008:
Si (sic), se realizo (sic) el embalaje en bolsa plástica y se anexo (sic) la correspondiente cadena de custodia»66; «Si (sic), llevando la continuidad de la siguiente forma: El día 25/03/08 a las 11:05 Horas, firma el funcionario de la Policía Judicial Andrés Caicedo con C.C. 88.131.821, como transportador, dejando constancia de que el elemento esta (sic) rotulado y embalado, con destino entrega de almacén de evidencias»67 y «Si (sic), como se describe en los Items (sic) 1 y 3 de este cuestionario68.69
Ahora, eventualmente, podría interpretarse, en gracia de discusión, como lo hizo el Tribunal, que la cadena de custodia inició solo el 25 de marzo de 2008, pero ello no explica por qué cuando se preguntó por los procedimientos de recolección, embalaje y preservación, ahí mismo se contestó que con el embalaje se anexó la correspondiente cadena de custodia.
Agréguese que nada indica que los archivos contenidos en la USB, relativos a la acusada Yira Natalia Orjuela Cadena o a los demás enjuiciados, hayan sido alterados o desfigurados, pues aunque en el informe del 23 de noviembre de 2010 se dejó expresa constancia acerca de una modificación en uno de los registros, dicha reforma no solo es posterior a las fechas en que supuestamente no se sabe sobre la suerte de la memoria (del 5 de febrero de 2008 al 11 de febrero de igual año y hasta el 25 de marzo siguiente) ya que la alteración data del 2 de mayo de 200870, sino que corresponde a la hoja de vida de una procesada –Naya Zulima Parra Orjuela- que finalmente resultó absuelta y en la que no se observa la existencia de información relevante alguna que hubiera podido comprometer su responsabilidad, como para inferir que, tal modificación tendría el propósito de incriminarla falsamente a ella o a otros implicados.
En este punto, bien está traer a colación las acertadas consideraciones del a quo, para quien el asunto de la presunta violación de la cadena de custodia no comporta ilegalidad ninguna por tratarse de un tema concerniente al juicio de valor del medio de prueba, que, tras ser elaborado por él, le indicó que estaba acreditada la originalidad e integridad de la evidencia cuestionada, tal como sigue:
Ahora bien, la cadena de custodia tiene por fin garantizar y demostrar la identidad, la originalidad y la integridad de un elemento desde su recolección o recaudo.
Con todo, y por la condición de volatilidad del instrumento y de lo que en el mismo puede almacenarse, que incide en la seguridad de su integridad y originalidad o inalterabilidad en cuanto a lo que se generé al momento de su creación o a la información con la que se va actualizando por los mismos que originalmente lo crearon, nada hay indicativo acerca de que el dato de modificación al que se aludió por el experto del D.A.S. tenga relación con ninguno de los aqui (sic) acusados, en el pernicioso designio de formar antecedentes o referencias que los involucraran penalmente.
Lo anterior porque de haber sido tal la finalidad en relación con todos o con algunos de los acusados en este proceso, no se comprendería cómo no se ensamblan fotografías, no se corrigen o complementan datos, como para el caso de DIAZ RAMIREZ y/o de su compañera marital, YANETH PATRICIA SANABRIA TELLEZ, y de la propia NAYA ZULIMA PARRA ORJUELA; o por qué, en fin, no se implantó registro para involucrar a personajes inicialmente vinculados a esta investigación, con influencia política en algunos sectores sociales o integrantes de ONG y otras (sic) defensores de derechos humanos, cuyos nombres no hace falta anotar aquí.
Se demuestra sí, porque tal cosa es lo que ha dicho el perito, que el archivo único fue modificado el 2 de mayo de 2008, es decir, encontrándose ya en poder de las autoridades militares, reforma de la cual no solo no se tiene ningún dato que indique con qué alcance o en qué, contenidos, sino que, excluyentemente, no hubo de ser para fabricar compromiso respecto de alguno de los aqui (sic) acusados.
(…)
No obstante cuando se ha censurado por la defensa el manejo de la cadena de custodia, de dicha situación no deriva que la memoria USB y los datos que en ella están contenidos sean el resultado, por ejemplo, de tortura, constreñimiento, trato cruel, inhumano o degradante, que hayan dado lugar a la violación del derecho fundamental a la dignidad humana. Tampoco a consecuencia de allanamientos y registros ilícitos, violación ilícita de comunicaciones, retención y apertura de correspondencia ilegales o violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial, que constituyan una vulneración al derecho fundamental a la intimidad; o como efecto de un falso testimonio, soborno, o falsedad documental, o cualquier toro (sic) delito.
No se obtuvo ese dispositivo con desconocimiento de una formalidad esencial de las establecidas en la ley, porque fue obtenida por servidores del Ejército Nacional, luego de un operativo militar en el que se desarrolló un combate contra integrantes de uno de los frentes guerrilleros de las FARC, condiciones en las cuales la incautación del elemento abandonado o entregado por los subversivos debía ser preservado por quienes participaron en los hechos y detallaron sus circunstancias, como igual tendrían que haber procedido si es que dicho dispositivo, en otro caso, hubiese sido decomisado a los rebeldes que lo llevaban consigo.
Ninguna exigencia de orden legal se prevé en la Ley 600 de 2000 —que fue por la que, en últimas, se gobernó el proceso- para una situación como la planteada, en la que un enfrentamiento armado con fuerzas irregulares tiene por efecto el descubrimiento súbito de elementos físicos que, precisamente, debido a esas características y el desconocimiento de su contenido, son acogidos por sus, ocupantes desprevenidamente, sin otro ánimo que el de trasladarlos a las autoridades competentes para que sean ellas las que investiguen la realidad de su origen.
De manera que la obtención de esa prueba no podría estar determinada por la exigencia de una orden judicial previa que autorizara su incautación o el decomiso, como si se tratara, por ejemplo, de una diligencia de allanamiento o registro, ni tampoco por un control de legalidad posterior a la incautación, salvo el dirigido a conservar la autenticidad del medio de prueba a través de la cadena de custodia, que, para este caso, como se anunció, se llevó a cabo a partir del recibo de la memoria USB por parte de los funcionarios de policía judicial, identificándola plenamente, describiendo sus características físicas, el estado en el que fue entregada, las personas que intervinieron en su recolección y análisis, y las modificaciones hechas por quienes la conservaron.
Por eso, si se trata del manejo de cadena de custodia en todas sus exigencias formales, porque, por ejemplo, se modificaron los archivos electrónicos contenidos en el disco objeto de prueba sin dejar constancia en qué consistió el cambio realizado, esa omisión no alcanza a configurar una causa de ilegalidad del mismo, habida cuenta que la cadena de custodia tiene como finalidad, como ya de anotó, garantizar la autenticidad de los elementos físicos allegados a la investigación, según lo establece el artículo 288 de la Ley 600 de 2000, y no está preceptuada como requisito esencial de legalidad.
Así lo ratificó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otras decisiones, en el auto del 15 de febrero de 2012, radicado 37.943, al considerar que los defectos que presente la cadena de custodia no inciden en la legalidad de la prueba, sino en su valoración, doctrina que se confirmó en la sentencia del 21 de febrero de 200771 (…).
(…)
Aunque en el presente caso no obra en el paginario el informe de los miembros de las fuerzas militares que recogieron la memoria USB, se sabe, porque así lo dan a conocer los funcionarios de policía judicial, que entregaron el dispositivo electrónico a la Fiscalía General de la Nación, que fueron soldados del Ejército Nacional quienes en las circunstancias conocidas recaudaron la evidencia.
Se insiste, pues, para agotar esta discusión, que la duda que se plantea sobre quién creó los documentos contenidos en el dispositivo, no interfieren con la legalidad de la prueba, sino con la autenticidad y, por ende, el poder suasorio que ofrezca, respecto de lo cual el despacho, como se ha advertido, encuentra que es el mismo documento electrónico, su contenido y las características de elaboración, los que llevan a concluir que tiene elementos idóneos para demostrar que proviene realmente del grupo subversivo al que se le atribuye, como es el simple hecho de que si se hubiese querido imputar falsamente una conducta inexistente, en algunas de las hojas de vida no se omitiría la incorporación de la fotografía de la persona titular de los datos personales que allí se consignan, sino que se realizaría lo necesario para adjuntar la que aparece en los archivos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con tal de asegurar la prueba en su contra a través de la plena individualización.
Pero es más, en tratándose de establecer si el contenido de la memoria USB es el que allí mismo se representa, aparece como un hecho cierto que en el proceso se recibió declaración a algunos guerrilleros confesos que al ponerles de presente las hojas de vida incluidas en el mencionado dispositivo, se reconocieron a sí mismos -en algunos casos-, asi (sic) como expresamente a algunas de las personas conocidas por ellos en la misma actividad guerrillera y que aparecen en los historiales individuales como miembros de las redes urbanas de las fuerzas insurgentes, por lo que no habría razones para sostener que el archivo es verídico en una parte y en aquello que involucra a los acusados no.
Asi (sic) como es válido repetir que el estudio realizado por los expertos a los documentos que se denominan hojas de vida de las FARC, no arroja alteraciones, montajes u otro tipo de inconsistencias en su integridad desde cuando fueron producidos, como para pensar que han sido alterados, que difieren en su esencia del resto del documento y que, en consecuencia, algunos de sus componentes, como por ejemplo las fotografías, son falsos.72
Nótese, pues, que son varias las razones del a quo para conferirle credibilidad a la mentada evidencia, amén que su autenticidad no únicamente se acredita al quedar establecido que no hubo ninguna alteración sustancial de dicho elemento de almacenamiento sino debido a que varios de los insurgentes acusados se reconocieron e identificaron a otros militantes del grupo delincuencial en dicha base de datos de hojas de vida de la guerrilla.
Descartado como está que no existe ningún problema de autenticidad de la USB y de la información en ella contenida, es apenas obvio que el testimonio de Natalia del Pilar Lara Álvarez no podría, por ningún motivo, ser considerado como prueba derivada de otra de carácter ilícito o ilegal, pues aquella evidencia no solo es lícita y legal sino que satisface el principio de mismidad.
En ese sentido, es igualmente lógico pensar que no es necesario escudriñar ninguno de los criterios que, a la luz de la teoría de la ponderación, podrían desvincular, en el caso concreto, uno y otro instrumento probatorio.
Podían, por lo tanto, los funcionarios instructores acudir a dicha fuente de conocimiento para individualizar e identificar a los presuntos responsables del delito de rebelión, tal como sucedió con Lara Álvarez, quien aceptó voluntariamente su participación en dicha conducta punible y contó cómo conocía a varios de los enlistados en el dispositivo electrónico por haber militado junto con ellos en la organización subversiva, entre ellos, a Yira Natalia Orjuela Cadena con quien estuvo en algunos cursos de capacitación guerrillera (por ejemplo de explosivos) y respecto de la cual sabía que se encargaba de hacer inteligencia militar en la ciudad capital.
En este punto, no puede perderse de vista que, la indagatoria y sus ampliaciones y demás declaraciones en las que Natalia del Pilar confesó su participación en la comisión del ilícito de rebelión e incriminó, entre otros, a Yira Natalia Orjuela Cadena fueron consecuencia de la ineludible labor de escuchar en injurada a una de las personas señaladas como miembro de la guerrilla, diligencias que se desarrollaron dentro de los cauces procedimentales y contando con la posibilidad real de ejercer el derecho de contradicción, versiones que, dicho sea en este momento, de modo alguno fueron desestimadas o controvertidas por la defensa.
Como no se demostró la existencia del error de derecho por falso juicio de legalidad invocado por el censor y, en cambio, se verificó que el Tribunal se equivocó al aplicar la cláusula de exclusión respecto de la evidencia principal y, por ende, no habría ninguna prueba derivada ilícita o ilegal que declarar inexistente, no se casará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
No casar la sentencia del 4 de diciembre de 2013 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
En consecuencia, devolver la actuación al Tribunal de origen.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. folio 19 del cuaderno original 1.
2 Cfr. folios 274-279 del cuaderno original 2.
3 Cfr. folios 26-33 del cuaderno original 3.
4 Cfr. folio 35 ibidem.
5 Cfr. folios 41-45 ibidem.
6 En la resolución aparece como Zapata Villamarín más verdaderamente es Zapata Villamil.
7 En la decisión se alude a José Fernando pero, en realidad, corresponde a José Pedro.
8 Cfr. folios 291-308 ibidem.
9 Cfr. folios 176-185 del cuaderno original 5.
10 Cfr. folios 213-228 ibidem.
11 Cfr. folios 166-182 del cuaderno original 7.
12 Cfr. folios 183-225 ibidem.
13 Cfr. folios 226-234 ibidem.
14 Se resalta que esta persona ya había sido favorecida con revocatoria de la vinculación al proceso tal como se reseñó en el numeral 10 de esta actuación procesal.
15 Cfr. folios 1-17 del cuaderno original 9.
16 Así mismo se aclararon los nombres de Xiomara Moreno Espitia por Xiomara Moreno Espinosa e Ivonne Parra Tovar por Ivonne Barragán Tovar. Cfr. folios 1-127 del cuaderno original 10.
17 Cfr. folios 191-203 ibidem.
18 Cfr. folio 108 del cuaderno original 11.
19 Cfr. folios 115-120 ibidem.
20 Cfr. folios 235-254 ibidem.
21 Cfr. folios 277-286 ibidem.
22 Cfr. folio 1-153 del cuaderno original 12. Se precisa que en un acápite de la decisión intitulado «DE LA PRECLUSIÓN» se dispuso precluir la investigación a favor de Duberney Loaiza Barreto, habida cuenta que se constató que en anterior oportunidad había sido condenado por el mismo delito y tampoco se acreditó que hubiera vuelto a delinquir en las filas del grupo armado ilegal.
23 Cfr. folios 170-175 ibidem.
24 Cfr. folios 5-26 del cuaderno original 13.
25 Cfr. folio 88 ibidem.
26 Cfr. folios 131-135 ibidem.
27 Cfr. folios 19-22 del cuaderno original 14.
28 Cfr. folio 41 ibidem.
29 Cfr. folio 130 ibidem.
30 Cfr. folios 237-238 ibidem.
31 Cfr. folios 14-33 del cuaderno original 16
32 Cfr. folios 117-156 ibidem.
33 Cfr. folios 157-189 ibidem.
34 Cfr. folios 190-215 ibidem.
35 Cfr. folios 254-257 ibidem.
36 Cfr. folios 13-14 del cuaderno original 18.
37 Cfr. folios 16-17 y 28-29 del cuaderno original 18.
38 Cfr. folios 251-261 del cuaderno original 17.
39 Cfr. folios 193 a 306 del cuaderno original 18.
40 Al cual le correspondió continuar con el trámite de notificaciones de la sentencia emitida por su homóloga Cuarenta y Uno.
41 Cfr. folios 69-70 del cuaderno original 19.
42 Cfr. folios 115-127 ibidem.
43 Cfr. folios 25-40 del cuaderno del Tribunal.
44 Cfr. folios 51-52 ibidem.
45 Cfr. folios 54-77 y 78-110 ibidem.
46 Cfr. folios 5-39 del cuaderno de la Corte.
47 Cfr. folio 79-96 ibidem.
48 Cfr. folio 17 del concepto a folio 95 ibídem.
49 Auto de casación auto 23 de abril de 2008, radicación No. 29416; sentencia de casación 2 de marzo de 2005, radicación No. 18103.
50 Sentencias de casación de 23 de abril de 2008, radicación No. 24102; 7 de septiembre de 2006, radicación No. 21529, entre otras.
51 Sentencia de casación de 2 de marzo de 2005, radicación No. 18103.
52 DE URBANO CASTRILLO, Eduardo; TORRES MORATO, Miguel Ángel. La prueba ilícita penal. Sexta edición. Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona. 2012. p.94-95.
53 Cfr. Caso Silversthone vs. USA.
54 Predicable de los agentes estatales que recaudan la prueba derivada e involucra el factor eminentemente subjetivo de quienes actúan con la convicción de no hacerlo con dolo o culpa.
55 Cuando el acto no representa una irregularidad sustancial con entidad para afectar su eficacia.
56 Valga destacar que, en alguna oportunidad (CSJ SP, 27 jul 2006, rad. 24679), la Sala de Casación Penal acudió a este criterio, pero la Corte Constitucional en sentencia CC T-233 de 2007 consideró que «la nulidad de pleno derecho que establece la Constitución como consecuencia de haberse recaudado la prueba con violación de derechos fundamentales impide considerarla válidamente en el proceso, así el demandante admita que esa prueba consigna hechos que se le endilgan en el proceso penal».
57 Porque en el régimen de la Ley 906 de 2004 tales criterios son legales, conforme lo regula su artículo 455.
58La cadena de custodia está reglada en el Código de Procedimiento Penal de 2000 de la siguiente forma:
ARTICULO 288. CADENA DE CUSTODIA. Se debe aplicar la cadena de custodia a los elementos físicos materia de prueba, para garantizar la autenticidad de los mismos, acreditando su identidad y estado original, las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de estos elementos, así mismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio.
La cadena de custodia se inicia en el lugar donde se obtiene, encuentre o recaude el elemento físico de prueba y finaliza por orden de la autoridad competente.
Son responsables de la aplicación de la cadena de custodia todos los servidores públicos y los particulares que tengan relación con estos elementos, incluyendo al personal de servicios de salud, que dentro de sus funciones tengan contacto con elementos físicos que puedan ser de utilidad en la investigación.
El Fiscal General de la Nación reglamentará lo relacionado con el diseño, aplicación y control del sistema de cadena de custodia, conforme con los avances científicos y técnicos.
ARTICULO 289. CONSTANCIA. Los funcionarios o personas que intervengan en la cadena de custodia a que se refiere el artículo anterior, para los fines relacionados con la determinación de responsabilidades, deberán dejar constancia escrita sobre:
1. La descripción completa y discriminada de los materiales y elementos relacionados con el caso, incluido el cadáver, y
2. La identificación del funcionario o persona que asume la responsabilidad de la custodia de dicho material, señalando la calidad en la cual actúa, e indicando el lapso, circunstancias y características de la forma en que sea manejado.
59Es por esto, que los defectos en la cadena de custodia no pueden ser alegados en sede de casación a través del error de derecho por falso juicio de legalidad sino por el de error de hecho en la modalidad de falso raciocinio.
60 En audiencia celebrada el 12 de septiembre de 2008 ante la Juez 47 Penal Municipal con funciones de control de Garantías de Bogotá. Cfr. folio 201 del cuaderno 14.
61 Cfr. folios 93-108 del cuaderno original 3.
62 Cfr. folios 199-201 del cuaderno original 14.
63 Cfr. folios 59-60 ibidem.
64 Cfr. folio 200 del cuaderno 14.
65 Aunque en el informe rendido por el Fiscal Séptimo de la Unidad Nacional contra el Terrorismo a su homólogo Doce se consignó que «se abandonaron por parte de otros integrantes milicianos equipos de campaña, en los que se halló una memoria USB marca Kingston, de 4GB, con número 05387-001-A001f, al igual que cinco cuadernos, los cuales se encuentran en cadena de custodia» (Cfr. folio 76 del cuaderno original 4) lo cierto es que tal imprecisión fue despejada por el perito en informática encargado de verificar la cadena de custodia respectiva al señalar que fue entregada voluntariamente por Yauwrys Ferney García (Cfr. folio 200 del cuaderno original 14).
66 Ibidem.
67 Ibidem.
68 O sea, los puntos recién transcritos.
69 Cfr. folio 201 del cuaderno 14.
70 Cfr. folio 58 del cuaderno 16.
71 Esta sentencia se reiteró, entre otras decisiones, en las sentencias del 8 de octubre de 20908, radicado 28.195, del 19 de febrero de 2009, radicado 30.598 y del 5 de agosto del mismo año, radicado 31.898.
72 Cfr. folios 44-49 y de la sentencia de primera instancia a folios 235-240 del cuaderno original 18.