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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Magistrado ponente
AP 640-2014
Radicación n° 43092
(Aprobado Acta No. 46)
Bogotá D.C., diecinueve de febrero de dos mil catorce (2014).
La Sala se ocupa de resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JOHAY CONTRERAS AGUDELO contra la decisión adoptada en el curso de la audiencia preparatoria del proceso que se le adelanta por el posible delito de concusión, mediante la cual le fue negado su pedido de exclusión de algunos medios de prueba que la Fiscalía General de la Nación pretende hacer valer en su contra.
I.ANTECEDENTES
Los hechos materia de acusación se originaron en la información suministrada por una víctima del delito de abuso de confianza cuya investigación adelantaba CONTRERAS AGUDELO en su condición de fiscal local 34 de esta ciudad, quien relató que a principios de febrero de 2008, le solicitó la suma de cinco millones de pesos como condición para entregarle el vehículo objeto de la apropiación indebida, el que ya había sido recuperado por las autoridades policivas; de lo cual, el 5 de febrero le entregó en su oficina la suma de dos millones de pesos, y respaldó el resto del dinero con dos cheques posfechados; dinero faltante del cual le fueron consignados un millón de pesos a una cuenta del acusado el día 5 de marzo siguiente; sin que el resto le fuera pagado, y en cambio se formuló la denuncia en contra del servidor público.
En medio de labores de vigilancia y seguimiento pasivo, el entonces fiscal local CONTRERAS AGUDELO fue capturado el 13 de noviembre cuando, según se dice, recibía los dos millones de pesos que hacían falta para el pago total de la exigencia dineraria supuestamente realizada a la víctima; luego de lo cual le fue imputado el delito de concusión en audiencias preliminares celebradas el 14 de noviembre en las que se declaró legal la captura y se le imputó el delito de concusión por el que soporta detención domiciliaria.
Una vez radicada la acusación en su contra por el referido delito y de tramitada la audiencia de su formulación oral, se instaló la audiencia preparatoria la que se ha extendido por varias sesiones, en una de las cuales –la del 25 de abril de 2011- las partes hicieron sus correspondientes solicitudes probatorias y la defensa, además, presentó su petición de inadmisión de algunas de las probanzas solicitadas por la Fiscalía y la exclusión de otras.
Mediante auto de 9 de mayo siguiente el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá atendió la mayor cantidad de dichas peticiones y dejó sin resolver lo relacionado con las exclusiones probatorias del resultado de las actividades investigativas de interceptaciones telefónicas y de vigilancia y seguimiento pasivo; decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.
Por medio de proveído de 13 de junio de 2012 –dentro del radicado 36562- esta Corporación desató la alzada confirmando parcialmente la providencia cuestionada, ordenando un testimonio cuya práctica se le había negado a la defensa, y anulando parcialmente la decisión de primera instancia en lo relacionado, únicamente, con la negativa de exclusión de lo relacionado con las interceptaciones telefónicas y vigilancia y seguimiento pasivo, por falta de respuesta en la decisión de primera instancia; y en ese orden, disponiendo la continuación de la audiencia preparatoria para que se resolviera sobre dicho tópico.
Tras el regreso de la actuación al Tribunal, fue convocada la continuación de la audiencia preparatoria a fin de dar cumplimiento a la decisión mencionada, y en sesión del 25 de enero de 2013 se ordenó a la Fiscalía descubrir todo lo relacionado con la interceptación de comunicaciones y vigilancia y seguimiento pasivo, y luego de suspendida se le dio continuidad el 19 de diciembre del mismo año, oportunidad en la que el Tribunal denegó las solicitudes de exclusión presentadas por la Fiscalía y en consecuencia decretó como prueba para hacer valer en el juicio, todo lo relacionado con dichas labores de investigación y sus resultados.
II. LA DECISIÓN MATERIA DE IMPUGNACIÓN
Se trata de la emitida el 19 de diciembre de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual fueron denegadas las solicitudes de exclusión elevadas por la defensa, y en consecuencia se decretaron, con el propósito de que fueran incorporados en el juicio, todos los actos de investigación y sus hallazgos relacionados con la interceptación de comunicaciones y de vigilancia y seguimiento pasivo.
En relación con la interceptación de comunicaciones el Tribunal decretó las siguientes conversaciones, todas ellas para ser incorporadas por el testigo de acreditación Gerardo Caballero Hernández:
1. Conversación de 19 de agosto de 2008, hora 12:01, en el CD marca memorex con número en su anillo central LH3104K12210712S2.
2. Conversación de 25 de agosto de 2008, hora 4:01 en el CD marca memorex con número en su anillo central LH104K12210494S5.
3. Conversación de 25 de agosto de 2008, hora 16:13, en el CD marca memorex con número en su anillo central LH3104K12210781S1.
4. Conversaciones de 10 de noviembre de 2008, hora: 9:07, en el CD marca pleomax con número en su anillo central 6086G3322122.
5. Audio y trasliteración de la conversación de 13 de noviembre de 2008, hora 8:58, 17:40, 17:41, 17:42, 18:50 y 19:23, CD No. B3124KL2030514LH.
6. DISKETTE, color negro, sin marca, con rótulo de papel No. de identificación GLD250708-021350CCTW y CD marca memorex No. 7192105rc16373, contiene análisis LINK.
El argumento central para negar la exclusión y proceder al decreto correspondiente se fundamenta en que las interceptaciones fueron debidamente controladas por distintos jueces con funciones de control de garantías y que, si bien, en algunas ocasiones no se les puso a disposición el contenido total de las conversaciones y que no está perfecto el formato de cadena de custodia, el control judicial versaba sobre la actividad de investigación con independencia del resultado mismo de lo hallado y por tanto, dicho acto investigativo estuvo ajustado al ordenamiento jurídico, conforme con lo dispuesto en los artículos 235 y 237 del C. de P.P..
Frente a las labores de vigilancia y seguimiento pasivo, fueron decretados como prueba para ser valorados en el juicio, los siguientes elementos, los cuales serían incorporados también con el investigador Gerardo Hernández:
1. CD marca memorex serie LH3116KL211526904, contiene audio de vigilancia y seguimiento pasivo.
2. CD formato DVD, marca Verbatin, No MAPN32LG162153674, contiene video de vigilancia y seguimiento.
La decisión de declarar legal todo aquello relacionado con la vigilancia y seguimiento pasivo, surge de constatar, según lo concluye el Tribunal, que para su decreto y práctica se tuvieron en cuenta todas las exigencias legales, amén que dicha actividad investigativa estuvo controlada judicialmente por el juez con funciones de control de garantías de acuerdo con lo ordenado para el efecto por el Código de Procedimiento Penal.
III. EL RECURSO DE APELACIÓN
El defensor, antes de exponer las razones de su inconformidad, plantea que la Fiscalía no cumplió de manera oportuna con la carga argumentativa relacionada con la pertinencia, conducencia y admisibilidad de todos y cada uno de los elementos cuyo decreto solicitaba como prueba, y, que, de manera inapropiada el Tribunal le rehabilitó una nueva oportunidad para ello.
En relación con la exclusión denegada en la decisión objeto del recurso, el defensor insiste en su ilegalidad, dada la adulteración total de los formatos de cadena de custodia de los cds contentivos de las conversaciones realizadas en las comunicaciones interceptadas, y que si bien la Sala ha mantenido un criterio según el cual los inconvenientes en cadena de custodia no motivan automáticamente su inadmisión, bien se debe negar su decreto dado el dudoso valor probatorio que por tal razón aportan al juez, ampliando su discurso en relación con la importancia de la cadena de custodia de acuerdo con lo aclarado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-334 de 2010.
Otro argumento esgrimido por el censor hace relación a que al momento del control judicial posterior de la labor investigativa de interceptación de comunicaciones, no se puso a disposición del juez con funciones de control de garantías las conversaciones obtenidas en la pesquisa; y, que por tanto, dicho control es ilegal. Insiste el apelante en la necesidad de que la fiscalía hubiera puesto materialmente tales hallazgos a disposición del funcionario judicial, so pena de su ilegalidad; invocando como sustento de su reflexión el contenido de la providencia emitida por esta Corporación el 4 de febrero de 2009 -Radicado 30363-, y la sentencia C-334 de 2010 emitida por la Corte Constitucional, en el sentido de que, lo que es materia del control judicial es lo hallado en la interceptación.
De lo contrario, cuestiona, cómo podría la defensa o la Sala saber si el elemento hallado es el mismo que se le presenta, si no hay forma de individualizarlo, y por tanto no se tiene claridad respecto de cuáles de los cientos de llamadas que fueron objeto de interceptación y de control judicial son las que se pretenden hacer valer en el juicio; además que, en esas condiciones, no sería necesaria la cadena de custodia para garantizar la mismidad de las conversaciones interceptadas y grabadas.
La inconformidad de la decisión mediante la cual se negó la exclusión de las actividades de vigilancia y seguimiento pasivo así como sus resultados, la funda el apelante en que su ilegalidad es derivada de las conversaciones telefónicas de la cual surge la información de la reunión que sostendrían CONTRERAS AGUDELO y la víctima, en la cual se activaría dicho medio de investigación; toda vez que, en el informe de 27 de agosto, presentado por el investigador Gerardo caballero, no se relacionan razones ni elementos que aconsejaran la vigilancia y seguimiento pasivo; además que en ninguna de las audiencias de control judicial -de 28 de agosto ni de 21 de octubre de 2008- se habló de un control posterior de aquella interceptación que dio lugar a la vigilancia y seguimiento pasivo.
Así, el impugnante solicita a la Sala, en primer término decretar nuevamente la nulidad para que el a quo se ocupe del incumplimiento de la carga argumentativa de la fiscalía en relación con la pertinencia de todos los elementos materiales probatorios cuyo decreto solicitó en la audiencia preparatoria; subsidiariamente que se excluyan por ilegales los referidos actos de investigación y sus resultados.
En los traslados a los no recurrentes la fiscalía solicitó confirmar integralmente la decisión apelada, argumentando que los actos de investigación cuya exclusión persigue la defensa, fueron legales, proporcionados y sometidos a los controles ordenados por el legislador; posición compartida por el representante de la víctima.
En lo relacionado con la queja formulada por el apelante relacionada con la supuesta nueva oportunidad otorgada por el Tribunal a la Fiscalía para que argumentara la pertinencia de sus solicitudes probatorias, afirma que tal situación se realizó en el espacio que la ley procesal concede para la adición y aclaración de la acusación; y concluye que en ello no hubo irregularidad alguna.
IV. CONSIDERACIONES
La Sala es competente para resolver este asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de la impugnación de una decisión adoptada en el curso de un proceso presidido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
Corresponde en primer término afrontar la solicitud de nulidad parcial formulada por el impugnante vinculada a la supuesta violación del debido proceso, la cual, desde ya se advierte, no tiene vocación de prosperidad y por tanto será denegada.
Esto por cuanto en la decisión proferida por esta Corporación el 13 de junio de 2012 –dentro del Radicado 36562- se decretó la nulidad para que se analizara y resolviera únicamente lo relacionado con la supuesta ilegalidad de las actividades de interceptación de comunicaciones y vigilancia y seguimiento pasivo, y su consecuente exclusión, quedando superada cualquier discusión sobre pertinencia de la prueba.
Así, se equivoca el impugnante cuando afirma que la Corte le ordenó al Tribunal resolver todas las peticiones hechas por dicho sujeto procesal en una audiencia anterior, dado que esta Corporación en tal auto estaba limitada a resolver sólo aquello que fue materia de inconformidad.
Y, en ese orden, en la sesión en que se dio continuidad a la audiencia preparatoria en la cual se adoptó la decisión apelada, se analizó la legalidad de las referidas labores de investigación, cumpliendo con el propósito previsto en la providencia que decretaba la nulidad en la decisión anteriormente mencionada; y por tanto no se observa la afectación al debido proceso que la defensa denuncia.
Entrando en materia y en lo relacionado con la supuesta ilegalidad de las interceptaciones de comunicaciones que se realizaron a dos abonados telefónicos, precisamente los usados por CONTRERAS AGUDELO y la supuesta víctima, la Sala encuentra infundados los argumentos del defensor y por tanto negará su petición de exclusión.
Tal como lo advierte el a quo, en la labor de interceptación de comunicaciones cuyo decreto se ordenó en la providencia apelada se cumplieron todas las exigencias contenidas en los artículos 235 y 237 de la Ley 906 de 2004, respecto de lo cual el apelante sólo se ocupa de dos cuestionamientos: que las conversaciones producto de la interceptación no fueron puestas a disposición del juez con funciones de control de garantías en el control de legalidad posterior, y que, dado el deficiente proceso de cadena de custodia, dichos resultados ofrecen un escaso valor probatorio.
En la misma decisión adoptada por esta Corporación el 13 de julio de 2012 con el radicado 36562, se advirtió que lo que se ponía a disposición del juez con funciones de control de garantías era la labor investigativa para efectos de que se verificara la legalidad del procedimiento y la proporcionalidad de tal medida.
En efecto, el artículo 237 de la Ley 906 de 2004 al precisar lo que ha de ser objeto del control judicial, señala que: “Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares, el fiscal comparecerá ante el juez de control de garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado, incluida la orden.”
De suerte que, lo que el juez con funciones de control de garantías debe preguntarse en la audiencia de control posterior, es si fue legal la forma en que se intervino la intimidad, para lo cual no es necesario que se le ponga a disposición aquello que fue materia de hallazgo; siendo sí lo deseable, pero la omisión de su presentación no genera, como lo pretende el apelante, la ilegalidad de las labores de investigación mencionadas, dado que el juez que preside las audiencias preliminares, en principio, ningún interés tendría de conocer las conversaciones grabadas, tratándose de interceptación de comunicaciones.
Más aún, cuando la fiscalía determina para efectos de su teoría del caso, si utiliza el material encontrado en las labores de interceptación, o sólo parte de él; el interés sobre su contenido solo se activa a partir de su presentación por parte del fiscal, en el escrito de acusación.
En consecuencia, la omisión de haber dejado a disposición del juez con funciones de control de garantías las conversaciones obtenidas con la interceptación de comunicaciones, no convierte en ilegal dicha labor investigativa y por tanto se hace improcedente su exclusión con fundamento en ello.
Pero además, resulta oportuno advertir que la providencia que el apelante cita como precedente en que funda su posición jurídica –AP de 4 de febrero de 2009 Radicado 30363- no se ocupa de dicho problema de manera particular sino que se dedica sólo a realizar unas consideraciones generales en relación con la labor del juez con funciones de control de garantías, en la cual incluso se advierte, contrario a lo indicado por el recurrente, que el control judicial es sobre lo actuado:
“El propio artículo 237, antes y después de la modificación introducida por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007, es claro en ordenar que la comparecencia del fiscal ante el juez de control de garantías para que realice la audiencia de legalidad sobre lo actuado debe hacerse dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al cumplimiento de las órdenes, expresión que no admite discusiones en torno a que el cómputo debe hacerse a partir de la terminación de la diligencia”1.
En el mismo sentido la Corte Constitucional en la sentencia citada por el apelante –C-334 de 2010-, cuando define los alcances de los controles previo y posterior por parte del juez con funciones de control de garantías, concluye que tampoco se incorpora como parte de lo evaluado el resultado de la labor investigativa.
“Respecto de la oportunidad del control judicial sobre las actuaciones de la Fiscalía y de la policía judicial existen diferencias entre el que opera de modo previo y el que ocurre con posterioridad. En el caso del control previo, procede una actuación judicial que pondera entre los intereses de la investigación, las razones aducidas por la Fiscalía, el delito investigado y las condiciones del sujeto sobre quien o sobre cuyos intereses se practicaría la actuación, a fin de evitar una restricción excesiva, innecesaria o afrentosa, que en poco o nada asegure verdad al proceso y al contrario, afecte desproporcionadamente ámbitos de la intimidad y privacidad de la persona implicada. Lo que hace el juez es proteger los derechos del sujeto investigado, impedir que las prerrogativas del Estado asignadas a la Fiscalía y a su aparato técnico, se usen sin finalidad concreta, sin justificación, inútilmente y de modo desproporcionado, desconociendo el carácter iusfundamental y especialmente protegido de los bienes jurídicos reconocidos en los derechos individuales sobre los que la actuación investigativa opera. En tanto que en el control judicial posterior, que es excepcional y procedente para las medidas que de modo taxativo señaló la Constitución en el numeral 2º del artículo 250, se atienden no sólo aspectos formales sino materiales y por tanto relacionados con los derechos y garantías fundamentales en juego, y se produce sobre una diligencia que ya se ha ejecutado y en la que ya se han afectado derechos fundamentales. En tal sentido, la actuación judicial no previene la injerencia ilegítima sobre éstos, como sucede en el control previo, y en caso de encontrar que efectivamente la Fiscalía y/o la policía judicial han actuado con desconocimiento de las reglas y principios normativos que regulan las actuaciones correspondientes, la garantía judicial sirve es para reparar los derechos limitados en exceso pero en términos procesales, es decir, excluyendo del expediente la evidencia recaudada con violación de los protocolos, garantías y procedimientos.”
También en la sentencia C-025 de 2009 la Corte Constitucional advierte, que el alcance del control judicial posterior versa sobre los procedimientos utilizados en la intervención de la intimidad:
“La audiencia de control o revisión de legalidad posterior que se cumple por parte del Juez de Control de Garantías sobre la práctica de ciertas diligencias realizadas, bien durante la indagación previa o bien durante la etapa de investigación, por parte de la Fiscalía General de la Nación y los órganos de Policía Judicial sin previa autorización judicial para su realización, comprende las medidas de: (i) registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información dejada al navegar por internet u otros medios similares; (ii) actuación de agentes encubiertos; (iii) entrega vigilada de objetos; (iv) búsqueda selectiva en base de datos y (v) práctica de exámenes de ADN, y tiene como propósito especifico llevar a cabo la revisión formal y sustancial del procedimiento utilizado en la práctica de las citadas diligencias, esto es, verificar que se hayan respetado los parámetros constitucionales y legales establecidos para su autorización y realización, e igualmente, que la medida de intervención no haya desconocido garantías fundamentales.”
En síntesis, la omisión que el apelante denuncia, no tiene la capacidad para excluir los actos de investigación y sus resultados del proceso penal.
Por otra parte, en lo relacionado con la cadena de custodia a la que debían someterse las grabaciones encontradas siendo de interés para la posición procesal de la defensa, es claro para la Sala que la omisión de tal procedimiento o su alteración, en principio, no tiene como consecuencia la exclusión de los hallazgos con la labor de investigación, sino el cuestionamiento de su mismidad; de suerte que, en la audiencia preparatoria bien podría la defensa solicitar pruebas orientadas a probar la falta de autenticidad del contenido de las grabaciones, para el caso en cuestión.
Si hay duda de que las voces pertenecen a las personas de que dicen originarse, o que lo allí expresado no son los contenidos de las conversaciones interceptadas, o que se produjeron en otro momento diferente al señalado por la fiscalía, entre otras situaciones que pudieran generar duda respecto de su autenticidad; bien puede el defensor solicitar las pruebas orientadas a cuestionar o desacreditar los elementos de prueba de la fiscalía; siendo, ciertamente la cadena de custodia, un elemento para proteger de dudas dichas probanzas, pero en todo caso, es problema de la parte determinar dicha protección.
Ya la Corte ha manifestado sobre la cadena de custodia que (AP de 27 de junio de 2012, RADICADO 34867):
“La Corte ha venido sosteniendo en forma reiterada que la inobservancia de los protocolos de la cadena de custodia no afecta la legalidad de los elementos materiales probatorios o la evidencia física, sino eventualmente su autenticidad, que es un concepto distinto.
El principio de legalidad de la prueba tiene que ver con el acatamiento de las condiciones que la ley ordena cumplir en el proceso de formación, producción o incorporación del medio, para que adquiera validez jurídica, mientras que la autenticidad guarda relación con el cumplimiento de los procedimientos legalmente establecidos para su protección o conservación a partir de su descubrimiento o recaudo.2
Las consecuencias de la inobservancia de estos protocolos son diferentes. Si las condiciones de legalidad de la prueba se incumplen, la ley ordena dar aplicación a la regla de exclusión, lo cual implica su separación del debate, pero si los procedimientos que dejan de acatarse son los referidos a la cadena de custodia, esta inconsistencia solo podría eventualmente afectar la aptitud probatoria del medio.
Lo anterior, porque la cadena de custodia es solo un medio a través del cual se demuestra la autenticidad, no siendo el único, en cuanto la propia ley establece la posibilidad de hacerlo en forma distinta cuando no se ha cumplido, o cuando lo ha sido irregularmente, alternativa que impide albergar como opción la aplicación de la regla de exclusión cuando la cadena de custodia no se cumple,
“ARTÍCULO 277. Autenticidad. Los elementos materiales probatorios y la evidencia física son auténticos cuando han sido detectados, fijados, recogidos y embalados técnicamente, y sometidos a las reglas de cadena de custodia”.
“La demostración de la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física no sometidos a cadena de custodia, estará a cargo de la parte que los presente”.
La ventaja que se deriva del cumplimiento del protocolo de cadena de custodia es que releva a la parte que presenta el elemento probatorio o la evidencia física del deber de demostrar su autenticidad, pues cuando ello ocurre la ley presume que son auténticos. Y la desventaja de no hacerlo es que traslada la carga de la acreditación de la indemnidad del elemento probatorio o de la evidencia física a quien la presente.
Las precisiones que vienen de hacerse encuentran también sustento en el artículo 273 ejusdem, que consagra los criterios que deben tenerse en cuenta en la valoración de los elementos materiales probatorios y la evidencia física, de cuyo contenido surge claro que los juicios de legalidad y de autenticidad responden a momentos distintos,
“ARTÍCULO 273. Criterios de valoración. La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe”.
Es por esto que la Corte ha sido insistente en sostener que la inobservancia del protocolo de la cadena de custodia no presupone la inadmisión ni la exclusión del elemento material probatorio o la evidencia física, y que lo correcto, cuando se presentan estas inconsistencias, no es proponer un error de derecho por falso juicio de legalidad, ni pedir la exclusión de la prueba, sino atacar la valoración que los juzgadores hicieron de su aptitud probatoria o de su mérito, dentro del ámbito de la especie de error de hecho correspondiente, según las argumentaciones en las que hayan fundado su conclusión.3”
Es el mismo apelante el que resta trascendencia a los aspectos relacionados con la posible deficiencia de la cadena de custodia, limitándose a colocar como consecuencia de tales supuestos defectos, el escaso valor probatorio de la prueba así recaudada, para solicitar como consecuencia su exclusión.
Sin embargo, como quiera que el tema que se aborda es únicamente el de la exclusión de la prueba ilegal, el escaso valor probatorio de un elemento material probatorio no genera como efecto la exclusión, sino que es un aspecto de la admisibilidad, lo cual escapa al problema que se enfrenta.
En efecto, cuando una prueba tiene escaso valor probatorio, puede inadmitirse, según lo que dispone el literal b del artículo 376; pero dicha situación no constituye causal para su exclusión, porque es un problema de eficacia demostrativa, y no propiamente consiste en un cuestionamiento a la legalidad de dicho elemento, que sería lo que conduciría a la pretendida exclusión; por lo que dicho argumento tampoco está llamado a prosperar.
La misma suerte se extiende a la impugnación de la decisión de no excluir lo relacionado con la vigilancia y seguimiento pasivo.
El primer fundamento de la petición de su exclusión está referido a que del informe presentado por el investigador Gerardo Caballero el 27 de agosto no se incluyen razones ni elementos que aconsejen la vigilancia y seguimiento pasivo; lo cual no coincide con la realidad puesto que en el texto de la solicitud de la autorización se dice que “se infiere razonablemente que el indiciado nos conducirá a conseguir información útil para la investigación que se adelanta, por lo que se hace necesario efectuar VIGILANCIA PASIVA Y SEGUIMIENTO DE CONTRERAS AGUDELO”; razón que si bien no detalla con desmedida precisión el objetivo de la medida que se solicita, si permite inferir su utilidad para la investigación.
El otro cuestionamiento que motiva la solicitud de exclusión, se sustenta en que el origen de la información referida a la programación de una reunión entre CONTRERAS AGUDELO y la víctima, surgió de una llamada telefónica que no tuvo control material, y que por tanto la ilegalidad de dicha comunicación se refleja en todo aquello que de ella se desprendió, como fue la actividad de vigilancia y seguimiento pasivo; tampoco coincide con la realidad procesal.
Esto por cuanto, con la sola lectura de los hechos contenidos en el escrito de acusación se puede advertir que la señora Ibeth Gutiérrez Oviedo estaba en conversaciones con la fiscalía a raíz de su denuncia, y por tanto los investigadores sabían por su relato, de la reunión programada entre ella y CONTRERAS AGUDELO; y dentro de la solicitud de la autorización de seguimiento y vigilancia pasiva, así como tampoco en su decreto, se menciona una conversación telefónica interceptada como origen de la información de que dicha reunión se realizaría.
Pero aún, si así fuera, esto es, que además de la información de la denunciante, también existiese como fuente del conocimiento una conversación interceptada; la vigilancia y seguimiento pasivo y sus resultados no tendrían el carácter de ilegal por efecto de la excepción de la fuente independiente prevista en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004.
Frente a dicho instituto esta Corporación ha precisado (AP de 25 de mayo de 2009 Rad. 30711):
“Al respecto conviene recordar que el artículo 29 de la Constitución Política señala que “Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, mandato que, en sede del sistema adversarial, es desarrollado en los artículos 23 y 455 de la Ley 906 de 2004, que señalan:
“Artículo 23. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por la que deberá excluirse de la actuación procesal.
Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.”
“Artículo 455. Nulidad derivada de la prueba ilícita. Para los efectos del artículo 23 se deben considerar, al respecto, los siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.”
Este contexto normativo otorga al juez la posibilidad de ponderar a la hora de decidir sobre la exclusión de pruebas obtenidas como consecuencia de procedimientos ilegales, tal como lo admitió la Corte Constitucional.4
En materia probatoria, la iniciativa queda en manos de las partes y se aplica la regla de exclusión entendida como la inadmisibilidad, en la etapa de juicioi[xxii], de evidencia obtenida en el curso de un registro o detención contrarias a las garantías constitucionales, extendiéndose a aquella cuyo origen está vinculado estrechamente con ésta, conocida, a partir del asunto Silverthorne Lumbre Co. vs. United States como doctrina del árbol envenenado o “fruits of the poisonous tree”, la cual ha venido siendo atenuada en casos de vínculo atenuadoii[xxiii], fuente independienteiii[xxiv] y descubrimiento inevitableiv[xxv].
Al respecto de la disposición acusada, considera la Corte que el legislador, actuando dentro de su margen de configuración normativa, reguló un conjunto de criterios que le servirán al juez para realizar una ponderación cuando deba proceder a excluir de la actuación procesal pruebas derivadas, es decir, las que son consecuencia de las pruebas excluidas o que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Para tales efectos, el juez deberá adelantar una valoración acerca de los hechos; examinar la incidencia, relación y dependencia existentes entre unos y otros; y además, determinar si el supuesto fáctico se tipifica o no en alguna de las reglas legales dispuestas con el propósito de determinar si el vínculo causal se rompió en el caso concreto.”
De manera, que no siendo la llamada telefónica cuya ilegalidad formula el apelante, la fuente de la información a partir de la cual se conoció de la reunión programada entre CONTRERAS AGUDELO y Gutiérrez Oviedo, se despachará adversamente la petición de exclusión.
En todo caso, la Sala no pierde de vista que entre los argumentos con los cuales el apelante sustentó la solicitud de exclusión de las llamadas telefónicas interceptadas, no incluyó la falta de control judicial, sino la deficiencia en la cadena de custodia y la omisión de haber puesto a disposición del juez con funciones de control de garantías, el contenido material de las conversaciones obtenidas en dicha labor investigativa.
En suma, la decisión apelada será confirmada integralmente.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Negar la nulidad solicitada, y en consecuencia confirmar la decisión apelada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Comuníquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Sentencia del 9 de abril de 2008. Rad. 28535.
2 Artículos 276 y 277 de la Ley 906 de 2004.
3 C.S.J., Casación 25920, sentencia de 21 de febrero de 2007. En el mismo sentido, Casación 28282, auto de 12 de septiembre de 2007; Casación 30598, sentencia de 19 de febrero de 2009; Casación 31898, auto de 5 de agosto de 209; Casación 32361, auto de 15 de septiembre de 2010; Casación 35133, auto de 21 de septiembre de 2011; Casación 37298, auto de 30 de noviembre de 2011, entre otras.
4 En sentencia C-591 de 2005.