AP253-2014(42624)

2014

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

Magistrada ponente  

AP 253-2014  

Radicación N° 42624  

(Aprobado  Acta No.  18)   

Bogotá  D.C.,  enero veintinueve (29) de dos  mil catorce (2014).   

VISTOS  

Decide la Sala en punto de la admisión de la  demanda  de casación discrecional presentada por el apoderado de la parte civil  contra  la  sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de  Cúcuta  el 26 de junio de 2013, a través de la cual confirmó la dictada el 18  de  diciembre  de la anualidad anterior por el Juzgado Quinto Penal del Circuito  de   Descongestión   de   la   misma   ciudad   que  absolvió  a  ANDRÉS  MARCIALES  TOLOZA  del delito de  homicidio culposo.   

  HECHOS   Y  ACTUACIÓN  PROCESAL   

Los  primeros  fueron  declarados  por  el  Tribunal  en  la  providencia  impugnada,  de  la  siguiente  forma:     

“Conforme   a   lo  reseñado  en el proceso, la señora Luz Karime Acevedo Pacheco, en el año 2006  se  encontraba  en  estado  de  gestación siendo atendida desde el inicio de su  embarazo  por diferentes profesionales de la medicina. En desarrollo del proceso  de  gestación,  inicio  controles con el médico ginecólogo, ANDRÉS MARCIALES  TOLOZA,  como profesional adscrito al dispensario o establecimiento de salud del  grupo  militar  Mecanizado  Maza,  donde se encontraba afiliada por la actividad  laboral de su esposo.   

El primero de Agosto de 2006, la señora Luz  Karime  Acevedo  Pacheco,  presentó  dolores  de  parto  por  lo que acudió al  dispensario  del  grupo  Maza,  donde  la  orientaron  para que se trasladara de  inmediato  a  la  clínica  Santa Ana de esta ciudad. Una vez en ubicada en este  centro  de  atención,  fue  atendida por el médico de turno Edinson Dario Luna  Vergel,  quien  la  examina  y  luego se comunica con el doctor MARCIALES TOLOZA  ordenando este manejo ambulatorio con el medicamento Nifedipino.   

Horas  más  tarde,  7:00 p.m. de ese mismo  día,  la paciente regresa a la clínica; en esta oportunidad es atendida por el  médico  de  turno  el  Dr.  Edinson Dario Luna, quien se comunica con el doctor  MARCIALES  TOLOZA  y  ordena  dejarla  en  el  servicio. A las 8: 30 p. m. de la misma fecha es atendida por  el  Dr.  Rafael  Armando  Colobón Porras, quien la valora y observa movimientos  fetales  negativos,  ordenando  monitoreo  fetal  y  se  comunica  con el doctor  ANDRÉS   MARCIALES   TOLOZA   quien  confirma  su  presencia  en  el  servicio,  valorándola  a  las  9:40  p.m,  decidiendo  pasarla  a  la sala de cirugía de  urgencias  para  cesárea.  Concluido  el protocolo a la paciente el Dr. ANDRÉS  MARCIALES  TOLOZA  extrae el feto sin vida estableciendo como diagnostico óbito  por sufrimiento fetal agudo”.   

Por  razón  de  los  hechos  anteriores, se  dispuso  la  apertura  de la correspondiente investigación dentro de la cual se  vinculó,  mediante  diligencia  de  indagatoria,  al  facultativo  ANDRÉS MARCIALES TOLOZA.   

Una  vez clausurado el ciclo instructivo, se  calificó  el  mérito  del  sumario  el 29 de agosto de 2011 con resolución de  acusación  en  contra  del procesado como posible autor del delito de homicidio  culposo,  la  cual  fue confirmada el 18 de julio de 2012 por un Fiscal Delegado  ante el Tribunal de Cúcuta.   

Para  la prosecución de la fase del juicio,  la  actuación se remitió a los juzgados de conocimiento, correspondiéndole al  Juzgado  Quinto  Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, donde,  agotado  el  trámite legal, se dictó sentencia el 18 de diciembre de 2012, por  medio  del  cual  absolvió  a MARCIALES TOLOZA “por  existir   duda  razonable  acerca  de  la  responsabilidad  penal”.   

Esta  decisión  generó inconformidad en el  apoderado  de  la parte civil, quien la impugnó mediante recurso de apelación,  el  cual  fue  resuelto  por  el  Tribunal  de  Cúcuta  el 26 de junio de 2013,  impartiendo  confirmación  a la decisión, aunque por atipicidad de la conducta  atribuida.   

Contra  el anterior fallo, exclusivamente el  apoderado  de  la  parte civil interpuso recurso extraordinario de casación por  la  vía  discrecional,  mediante demanda, cuya admisibilidad analizará la Sala  luego  de  compendiar sus argumentos en el siguiente acápite, así como los del  apoderado  del  llamado  en  garantía,  el  apoderado  del  tercero  civilmente  responsable  y  el  defensor  del  procesado  en  su  calidad de no recurrentes.   

LA DEMANDA  

          En  capítulo  previo, el actor expone los argumentos que justifican  la  presentación  de  la  demanda por la vía discrecional. Al respecto, indica  que   el   propósito  va  encaminado  al  desarrollo  y  clarificación  de  la  jurisprudencia  en  torno  “al  reconocimiento  del  nasciturus  como  ser  humano  titular  del  derecho  a la vida y por ende de la  configuración     de     la    conducta    penal    de    homicidio    en    el  nasciturus”.   

A  su  juicio,  es preciso que la Sala Penal  intervenga,   pues   entendiéndose   al   nasciturus  como  producto  de la concepción y quien se encuentra  en  el  vientre  de  su  madre, merece la debida protección del Estado, pues si  bien  se  lo  considera  un  ser de la especie humana en gestación “su  protección  en  el  caso  de  otros  punibles diferentes al  aborto,  el  derecho  penal se ha quedado corto al no existir unificación de la  protección   jurídica   y  menos  pronunciamiento  sobre  si  el  ‘ser  vivo  dentro  del seno materno y  que  aún  no  ha  nacido’  puede  ser sujeto pasivo del delito de homicidio, como quiera que la infracción  que     se    comete    es    en    perjuicio    de    la    vida”.   

El  concepto  de  “otro”  al  que  hace  relación  el  tipo  de homicidio, agrega, no se puede circunscribir al ser vivo  independiente,  toda vez que “de ser así quedarían  impunes   conductas   socialmente   rechazadas   o  prohibidas  que  afectan  el  nasciturus,  diferentes  al  aborto y las lesiones al feto, que, como en el caso  en  estudio,  al  momento de darse inicio del parto, se ocasionó la pérdida de  la  vida  de  un  ser  que  tenía un corazón palpitante, plenamente formado su  cuerpo  con  todos  sus órganos y funciones, y, al no prestársele la atención  debida  a  la  salida del útero materno, fue objeto material de una infracción  en     perjuicio    de    su    vida”.         

El  objeto  de  protección  del  delito  de  homicidio,   añade,   es   la   vida   humana,   dentro  de  la  cual  no  cabe  distinción    entre  embrión,  feto  y  persona,  sólo  que los dos  primeros disfrutan de ella de manera dependiente.   

En   consecuencia,  la  demanda  debe  ser  admitida,  pues  el  tema  aún  no  ha  sido  desarrollado  ampliamente  por la  jurisprudencia,  con lo cual la decisión que dicte tendría la dual utilidad de  brindar  solución  al  asunto  y  servir de guía a la actividad judicial en un  tema  que  genera gran polémica en la vida práctica.   

Primer  cargo.  Violación directa de la ley  sustancial:   

Para  el  defensor,  se  incurre en error de  hermenéutica  acerca  del  significado  y  comprensión de la norma  que tipifica el tipo penal de homicidio  al  no incluir al nasciturus,  implicando  ello  desconocimiento de los alcances del bien jurídico protegido y  de  los  artículos  11 (derecho a la vida), 43 (protección especial a la mujer  durante  y después del parto) y 44 (derechos fundamentales de los niños) de la  Constitución  Política “e interpretación errónea  del  artículo que describe y sanciona el delito de homicidio culposo tipificado  en  el  artículo  109  del  Código  Penal  (Ley 599 de 2000)…”.   

A   su   juicio,   no   haber   extendido  responsabilidad  penal  al  galeno  ANDRÉS MARCIALES  TOLOZA   por  el  delito  referido  se  produjo  como  consecuencia    de   un   ausente   análisis   jurídico,   pues   “no  se entiende que luego de transcribir en la sentencia apartes  del  pronunciamiento  de  la  Corte Constitucional, en sentencia C-355/2006, que  contempla  la  posibilidad  de  homicidio  en  el nasciturus, luego, sin estudio  jurídico  alguno,  concluye  que  no  se  puede  consumar  el  homicidio  en el  nasciturus  y  solo,  en gracia de discusión, hace finalmente un estudio somero  de  la  actuación  realizada  por  el  médico  ANDRÉS  MARCIALES  TOLOZA para  establecer  que  su comportamiento estuvo ajustado a la lex artis”.         

Al  respecto,  insiste en que cuando el tipo  penal  en  cuestión  hace  alusión a “otro” no se limita exclusivamente al  concepto  de  persona, pues así “se deja impune una  conducta  a  todas  luces  ilícita, pues se provocó la muerte de un ser humano  que  tenía  vida, su corazón tenía una frecuencia cardiaca, como se desprende  del historial médico de la madre”.   

La   interpretación   del   ad  quem,  enfatiza, deja desprotegido al  nasciturus,  como  si  no  tuviera  derecho  a  la  vida, trastocándose el espíritu verdadero de la ley y  dejando  de  lado  el  bien  jurídico  que  es  la  vida  humana, definida como  “el   derecho   que  tiene  todo  ser  humano  sin  distinción   alguna   por  motivo  de  raza,  sexo,  idioma  o  cualquier  otra  condición:  nacido  o  no  nacido, joven o viejo, enfermo o saludable. No puede  interpretarse  entonces  que  la vida humana latente en el nasciturus carezca de  protección  del  Estado  y  que  no  pueda  ser  sujeto  pasivo  del  delito de  homicidio”.   

En la Carta Magna, recuerda, la protección a  la  vida del que está por nacer encuentra protección en el preámbulo y en los  artículos  2 y 5, “pues es deber de las autoridades  públicas  asegurar el derecho a la vida de todas las personas y obviamente este  amparo  comprende  la  protección  a la vida durante su proceso de formación y  desarrollo,  no  hay  excusa alguna, por lo cual una correcta interpretación de  la  norma,  a  la  luz  del ordenamiento constitucional, lleva a concluir que la  protección     a     la     vida,     es     una    protección    ‘en         general’,  no sólo para los casos de aborto,  lesiones    al    feto,   sino   también   para   el   homicidio”.   

Segundo cargo. Violación indirecta de la ley  sustancial:   

          

Expone  el  censor  que  en  la  sentencia  impugnada  se  incurrió  en  error de hecho por falso juicio de identidad, toda  vez   que   “el  Juzgado  Penal  del  Circuito  de  Descongestión  Adjunto  si  bien  reconoce  la  materialización de la conducta  investigada,  analiza  las  pruebas  de forma descontextualizada y fragmentaria,  situación  que  lo  lleva  a  concluir  erróneamente  que  hay  duda razonable  respecto  a  la  responsabilidad  penal  del  gineco  obstetra, doctor MARCIALES  TOLOZA”.   

Afirma,  a  continuación,  que  si  bien el  Tribunal  absuelve  por  encontrar  la  conducta  atípica  y sólo en gracia de  discusión  concluye  que  con  la actuación del facultativo no se incurrió en  violación  al  deber  objetivo  de  cuidado,  ante  el  deber de cuestionar los  fundamentos  de  las  dos  sentencias  de  instancia  conformantes de una unidad  jurídica  indisoluble,  refutará  los  argumentos que en ese sentido plasmaron  las dos autoridades.   

De  esa  forma,  advierte  cómo  los  dos  sentenciadores  distorsionaron,  en  primer  lugar,  el  dictamen  del Instituto  Nacional  de  Medicina  Legal y Ciencias Forenses No. 098-07-GFP-SNS de marzo 29  de  2007,  el  cual tuvo como objeto “determinar las  presuntas  lesiones culposas causadas al feto, de acuerdo a la historia clínica  de  la  paciente  Luz  Karime  Acevedo  Pacheco, la denuncia y ampliación de la  misma,  sobre  los  procedimientos  seguidos  por parte del médico y exponer si  efectivamente   las   consecuencias   fatídicas   tienen  fundamento  en  estas  exposiciones”.   

Ello,  advera,  en  cuanto dicho dictamen es  categórico  en  señalar  que  el manejo brindado a la paciente no se ajustó a  las  normas técnicas establecidas para la atención del parto por el Ministerio  de   Protección  Social,  a  cambio  de  lo  cual  el  sentenciador  tomó  las  recomendaciones  y  sugerencias  del dictamen como si fueran el todo, cercenando  el contenido anterior.   

En  segundo  lugar, aduce, se tergiversó el  dictamen  del  Instituto  Nacional  de  Medicina  Legal  y Ciencias Forenses No.  GPFO-197-10  de  abril  12 de 2010, porque en éste el perito nunca aseveró que  el  medicamento  nifedipino “no era recomendable, lo  que   expresamente  afirmó  es  que  ‘no     se     justifica’  y ‘no está  indicado’,  lo  cual nos  revela  que  el  juzgador  altera  las  expresiones  contenidas  en el dictamen,  transformando     o    cambiando    ‘el   sentido   fidedigno   de  su  expresión  material’,  con base en  lo cual sustenta  la  decisión,  cuando  manifiesta  que  el  dictamen es contradictorio y que le  genera un mar de confusiones”.   

Al  no existir coincidencia entre la lectura  del  dictamen  y  su  contenido  se  configura  el  yerro  denunciado,  el  cual  “tuvo gran trascendencia por cuanto el juez asevera  que  los  dictámenes  médicos  forenses le resultaron desconcertantes, pues no  lograron   establecer   con  seguridad,  en  su  criterio,  que  el  medicamento  nifedipino  fue  el causante del sufrimiento fetal, y si este tuvo incidencia en  la muerte del mismo”.   

Por  otra  parte,  en los testimonios de los  facultativos  Luis Fredy Vergel Torrente, Luis Emilio  Escalante    y  Manuel  José   Yáñez   Ramírez   se  ratifica  que  dicho  medicamento   no  está  incluido  para  una  gestante  a  término  con  inicio  espontáneo  de  actividad  uterina  de  trabajo  de  parto, los que además, al  integrarse  con  los dictámenes periciales indicados, resquebrajan la sentencia  absolutoria  y  conducen a un convencimiento más allá de toda duda que permite  proferir sentencia condenatoria en contra del implicado.   

En los anteriores términos, depreca casar el  fallo recurrido.   

ALEGATOS DE NO RECURRENTES  

Llamado en garantía:  

El apoderado de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA  DE  SEGUROS  S.A.,  acreditada en tal condición dentro el proceso, sostiene que  le  asiste legitimación para replicar la demanda de casación, pues su interés  no   sólo   está   relacionado   con  los  daños  y  perjuicios  “sino  que  también  debe velar por la verdad y justicia, por lo  cual  puede  legítimamente  oponerse  a  las pretensiones del demandante, quien  busca  a  toda  costa generar una responsabilidad penal, que afecta directamente  su patrimonio económico”.   

En  ese  sentido,  recalca, tiene los mismos  derechos  y  facultades  que  la defensa, la parte civil o el tercero civilmente  responsable.   

Luego  de ello, refiere a la primera censura  contenida  en  la  demanda  señalando  que  es  el  censor  quien  yerra  en la  interpretación  de  la  norma  porque el Tribunal reconoce los derechos del que  está  por  nacer, advirtiendo que no tiene la misma protección de una persona,  en  tanto  apenas está en proceso de desarrollo, extendido hasta el nacimiento,  sin  que  desconozca su derecho a la vida en los términos de la sentencia C-133  de 1994.   

Esa  protección,  indica,  se  efectúa  a  través   de  normas  especiales  “por  lo  que  el  legislador  ha  consagrado  los  capítulos cuarto (del aborto) y quinto (de las  lesiones  al feto) del Título I (delitos contra la vida e integridad personal),  como  los  tipos penales que defienden el interés del nasciturus”.    

Entonces,  pregona,  se equivoca el actor al  considerar  equivocada  la interpretación del Tribunal, pues si ello fuera así  “no  existirían  el  aborto y las lesiones al feto  como  tipos  penales  específicos,  con los cuales se pretende proteger el bien  jurídico  vida  e  integridad personal”.           

Además,  advierte, la conducta endilgada es  atípica,  pues no satisface los elementos estructurales del delito de homicidio  culposo.   

En  relación con el segundo cargo postulado  en  el  libelo,  señala que el actor incurre en evidentes defectos técnicos al  no  invocar  normas  sustanciales,  ni  tampoco demuestra su trascendencia en el  fallo,  al  tiempo  que  olvida precisar la modalidad de error de hecho alegado,  confundiendo  la  indicación del medio de prueba con el sentido que el juzgador  le otorga.   

Al contrario, “el  Tribunal    valora    la    prueba    en    su    conjunto,    y   concluye   su  apreciación”¸  por  lo  que,  concluye, no se debe  casar la sentencia.      

Tercero civilmente responsable:  

Comienza por señalar que en este caso no es  procedente  la  casación  discrecional, pues aun cuando en tal dirección alude  como  fin  el desarrollo de la jurisprudencia, lo cierto es que no fundamenta en  qué sentido ni cómo se van a proteger los derechos fundamentales.   

En  cuanto  al  primer cargo propuesto en la  demanda   afirma   que   el   censor   se   limita   a   presentar  “una  simple  disconformidad  en  la  interpretación de la norma  jurídica  que  hizo  el  Tribunal,  la cual fue acertada y adecuada, no bastado  (sic)   para  quebrar  la  sentencia  y  la  prosperidad  del  cargo,  solo  motivos de desacuerdo sobre la  interpretación  de la ley, sino que debe demostrar el verdadero quebranto de la  ley   sustancial,   lo  cual  no  hizo”.           

Respecto   al   planteamiento   de  si  el  nasciturus  puede ser sujeto  de  delito  de  homicidio  advierte que no es posible y que su vida es objeto de  protección  en  el  Código  Civil  (91,  93)  y  en  el 43 de la Constitución  Política,  “entonces  no  es  que no se proteja la  vida   del   que   está  por  nacer,  existen  mecanismos  eficientes  para  su  protección;   lo  que  ocurre  es  que  es  un  valor jurídico, que no es  posible  equipararlo  con el derecho a la vida, de quien es persona, y por tanto  está dotado de personalidad jurídica”.   

Ahora,  dice, si se considera que este es un  aspecto  injusto,  le  corresponde  su  definición  al legislador. De cualquier  forma,  dar  cabida a la interpretación del censor conllevaría vulneración de  derechos de los procesados.    

En  lo  tocante  al segundo cargo planteado,  expresa  que  el  actor  se  limita  a  exponer  sus argumentos de inconformidad  “olvidando que bajo la sana crítica y el principio  de  la concentración probatoria, el juez realizo (sic)  un  análisis integral de las pruebas, y no solamente  de tal dictamen”.   

Defensa:  

Indica  que  el  planteamiento  bajo el cual  pretende  el  libelista  acudir  a  la casación discrecional no se ajusta a sus  presupuestos  porque  el  “otro”  al  que refiere el tipo penal de homicidio  culposo,  concierne  a  una  persona  y  no  a  un  no  nacido,  por lo que debe  prevalecer  el  principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Carta  Política.   

Además,  no  hay  situación  que incite o  motive   a   esta  Sala,  pues  el  tema  expuesto  no  requiere  de  desarrollo  jurisprudencial,  lo cual, a su vez, comporta la desestimación del primer cargo  postulado en el libelo.   

Igual circunstancia se verifica en torno al  segundo  reparo  porque  no  se  especifica  la  modalidad  de  falso  juicio de  identidad   postulado,   si   por  cercenamiento,  adición,  tergiversación  o  distorsión  y  aunque  pareciera  formular  un  falso  raciocinio, “tampoco  expresa  cuáles  son  las  reglas de sana crítica, de  lógica,  de  experiencia  o  de  sentido  común  o  de ciencias quebrantadas y  cuáles  serían  las  aplicables”,  amén de que la  valoración de las pruebas que propone es inadecuada.   

En virtud de lo expuesto, solicita no casar  el fallo impugnado.      

  CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE   

          El  asunto  que  concita  la  atención de la Sala en esta ocasión,  como  bien lo planta el recurrente, no permite el acceso al medio extraordinario  de  casación  por  la  senda  normal o tradicional, sino por la denominada vía  excepcional o discrecional.   

          En  efecto, de conformidad con el inciso 1º del artículo 205 de la  Ley  600  de  2000  este  medio  de impugnación es viable contra las sentencias  proferidas  en  segunda  instancia  por  los  Tribunales  Superiores de Distrito  Judicial  y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por “delitos   que  tengan  señalada  pena  privativa  de  la  libertad  cuyo   máximo   exceda  de  ocho  años” (subrayas fuera de texto).   

Por  su  parte,  el  inciso 3° de la misma  disposición  prevé  que  cuando  el fallo de segundo grado no es proferido por  los  mencionados  Tribunales  o  el  delito  por  el  que  se procede tiene pena  privativa   de   la   libertad  inferior  al  quantum  señalado  en precedencia o sanción no restrictiva de  la  libertad, se faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente las demandas  de  casación  presentadas,  “cuando  lo  considere  necesario  para  el  desarrollo  de  la  jurisprudencia  o  la  garantía de los  derechos  fundamentales,  siempre  que reúna los demás requisitos exigidos por  la ley”.   

         

         En  el  asunto  objeto  de  estudio  se  advierte  que  el procesado  ANDRÉS MARCIALES TOLOZA fue  acusado,  y  luego absuelto en las dos instancias de decisión, por el delito de  homicidio  culposo,  cuya  sanción  no  satisface  el  requisito  punitivo para  acceder al recurso extraordinario por la vía tradicional.   

         Ciertamente,  dicha  conducta  punible,  de acuerdo con el artículo  109  de  la  Ley 599 de 2000, se sanciona con una pena máxima de seis (6) años  de  prisión,  monto  inferior  a los ocho (8) años que para acceder al recurso  extraordinario  de  casación  por  la vía ordinaria o común exige el referido  artículo  205,  inciso  1º,  de  la  Ley  600  de  2000,  según  lo ya visto.   

         En  ese  orden  de  ideas, asiste razón al casacionista cuando para  acceder al medio extraordinario opta por esta alternativa.   

Ahora,  en  punto  de  esta  modalidad  de  casación,  de  manera  enfática  se  ha  precisado  por la Sala que compete al  demandante   expresar  con  claridad  y  precisión  los  motivos  por  los  cuales debe intervenir la Corte  contemplados  en  el  inciso  3°  ibídem,  en  virtud de la naturaleza eminentemente rogada de este medio de  impugnación.   

              Así, al demandante le asiste el  deber  de  persuadir  a  la  Sala  que es preciso el pronunciamiento de fondo en  beneficio  de  la  jurisprudencia  de  la  Sala  o  para salvaguardar garantías  fundamentales  de  las  partes  o intervinientes procesales y, sólo después de  verificar  ese  aspecto, se ocupará del aspecto formal de la demanda, es decir,  de   que   cumpla  con  los  presupuestos  de  presentación  lógica  y  debida  argumentación  acorde  con  lo  estipulado en el artículo 212 de la Ley 600 de  2000.    

         

         De  ahí  que  si  lo pretendido por el actor es el desarrollo de la  jurisprudencia  de  la  Corte  ha  de  demostrar  con  claridad  y precisión la  necesidad  de  proveer  un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de  un   tema  jurídico  especial,  ya  sea  para  unificar  posturas  conceptuales  encontradas  o  con  el  fin de actualizar la doctrina o para abordar un tópico  aún  no  desarrollado,  con  el  deber  de  indicar de qué manera la decisión  solicitada  tiene la utilidad de brindar solución al asunto y, a la par, servir  de guía a la actividad judicial.   

Empero,  si el objetivo trazado es asegurar  la  garantía  de  derechos  fundamentales,  con  la misma claridad y precisión  tiene   la   obligación  de  demostrar  la  violación  e  indicar  las  normas  constitucionales  que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento  en  el  fallo  recurrido,  circunstancias  que, como ya lo ha reiterado la Sala,  deben   evidenciarse   con   la   sola   referencia   descriptiva  hecha  en  la  sustentación.   

Pues bien, tal como lo indicaron el tercero  civilmente  responsable  y  la defensa del procesado, la propuesta no cumple con  el presupuesto de admisión para franquear la vía discrecional.   

Recuérdese  que para el actor la admisión  de  la  demanda  se  justifica  en la necesidad de desarrollar la jurisprudencia  para  extender  la protección penal brindada por el delito de homicidio culposo  al nasciturus.   

Sin embargo, esa postura no sólo representa  un  abierto  desconocimiento del principio de legalidad, sino que además escapa  por  completo  al  desarrollo  de  la jurisprudencia de esta Sala en tanto está  suficientemente  decantado  por la Corte Constitucional, a través de decisiones  que   han  adquirido  el  carácter  de  cosa  juzgada  constitucional,  que  la  protección  de  su  vida se garantiza mediante otras conductas punibles como el  aborto  y  las  lesiones  al  feto  y  cosa  muy  distinta  es que el demandante  tergiverse  el  claro  contenido  de esas sentencias con el fin de justificar el  acceso  a  la  vía  extraordinaria  de  impugnación  y,  subsiguientemente, el  decaimiento  del  fallo impugnado, como cuando señala, contrario a su contenido  objetivo,  que  la  sentencia  C-355  de  2006  posibilita la configuración del  delito      de      homicidio      culposo     respecto     del     nasciturus.   

Dicha  Corporación,  cabe  remarcar, no ha  negado    la    protección    que    demanda    la    vida   del   nasciturus,  como  así lo señaló en la  siguiente decisión:   

“Es  cierto,  que  nuestra Constitución  Política  reconoce  expresamente  el derecho inviolable a la vida a quienes son  personas  pertenecientes  al  género  humano;  pero de allí no se sigue que la  vida  humana latente en el nasciturus, carezca de protección constitucional. En  efecto,  si  el valor esencial protegido por el ordenamiento superior es la vida  humana,  necesariamente  debe  colegirse que en donde haya vida, debe existir el  consecuente amparo estatal.   

   

En  otros  términos  la  Constitución no  sólo  protege  el producto de la concepción que se plasma en el nacimiento, el  cual  determina  la existencia de la persona jurídica natural, en los términos  de  las  regulaciones  legales,  sino el proceso mismo de la vida humana, que se  inicia  con  la  concepción,  se  desarrolla y perfecciona luego con el feto, y  adquiere   individualidad   con   el  nacimiento”1.   

   

No  obstante,  y  a  diferencia  de  lo que  entiende  el  libelista,  ha considerado que la protección no es igual al de la  persona  humana  luego  del  nacimiento.   Las  siguientes  son las razones  esbozadas  por el órgano límite de la jurisdicción constitucional a partir de  la   distinción   entre   la   vida   y   el  derecho  a  la  misma2:   

“La  vida humana transcurre en distintas  etapas  y  se  manifiesta  de  diferentes  formas,  las  que a su vez tienen una  protección  jurídica  distinta.  El ordenamiento jurídico, si bien es verdad,  que  otorga  protección  al  nasciturus,  no  la  otorga  en  el  mismo grado e  intensidad  que  a  la persona humana. Tanto es ello así, que en la mayor parte  de  las  legislaciones  es  mayor  la  sanción  penal para el infanticidio o el  homicidio  que  para  el  aborto.  Es  decir,  el  bien jurídico tutelado no es  idéntico  en  estos  casos y, por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa  social  determina  un  grado  de reproche diferente y una pena proporcionalmente  distinta.   

   

De manera que estas consideraciones habrán  de  ser  tenidas  en  cuenta  por  el legislador, si considera conveniente fijar  políticas  públicas  en  materia  de  aborto,  incluidas  la penal en aquellos  aspectos  en  que  la  Constitución  lo permita, respetando los derechos de las  mujeres”3.   

   

No  existe la menor duda, entonces, como lo  señala   el   Tribunal  Constitucional,  que  la  temática  planteada  por  el  demandante  es  del resorte exclusivo del legislador4  y,  por  lo  mismo,  no  es a  través  de la jurisprudencia de esta Sala de Casación que se pueda obtener una  visión                               distinta                               del  tema.                  

Si  ello  es  así, esta Corte no encuentra  fundado  el  motivo  expuesto para lograr el acceso al recurso extraordinario de  casación  por  la  vía discrecional, a través de una hermenéutica particular  expuesta concretamente en la primera censura de la demanda.   

Lo  mismo  se  debe  colegir  en torno a la  segunda  censura,  cuyo análisis se torna del todo innecesario, no sólo porque  también   pretende  la  condena  del  galeno  por  una  conducta  eminentemente  atípica,  sino  porque la discusión relacionada con la transgresión del deber  objetivo    de    cuidado   (lex   artis),  aunque  abordada  por  el  Tribunal,  se  ve  superada  por  esa  condición  de  atipicidad  absoluta  del  comportamiento endilgado.     

         En  consecuencia, la Sala procederá a la inadmisión de la demanda,  de  acuerdo con la consecuencia procesal señalada en el artículo 213 de la Ley  600  de  2000.   Además,  porque  no  se  advierte que dentro del presente  trámite  o  en  la  sentencia  se hubiera incurrido en violación de garantías  fundamentales  que  reclame su intervención oficiosa en los términos previstos  en    el    artículo    216    ibídem.   

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA  DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE   

INADMITIR  la  demanda  de casación presentada por el apoderado de la  parte civil, por las razones expuestas en la anterior motivación.   

         

De  conformidad  con  lo  dispuesto  en  el  artículo  187  de  la Ley 600 de 2000, contra este proveído no procede recurso  alguno.   

Notifíquese y cúmplase.  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1  Sentencia C-133 de 1994.   

2 Sobre  el  punto señala: “Dentro  del   ordenamiento   constitucional   la   vida  tiene  diferentes  tratamientos  normativos,  pudiendo  distinguirse  el  derecho  a  la  vida  consagrado  en el  artículo  11  constitucional,  de  la vida como bien jurídico protegido por la  Constitución.  El  derecho  a la vida supone la titularidad para su ejercicio y  dicha  titularidad, como la de todos los derechos está restringida a la persona  humana,  mientras  que  la protección de la vida se predica incluso respecto de  quienes      no      han      alcanzado      esta     condición”.    

3  Sentencia C-355 de 2006.   

4 En la  misma    decisión,    la    Corte    Constitucional    destaca:    “Considera   esta   Corporación  que  determinar  el  momento  exacto a partir del cual se inicia la vida humana es un  problema  al  cual  se  han  dado  varias  respuestas,  no sólo desde distintas  perspectivas  como  la  genética,  la  médica, la religiosa, o la moral, entre  otras,  sino también en virtud de los diversos criterios expuestos por cada uno  de  los  respectivos  especialistas,  y  cuya evaluación no le corresponde a la  Corte Constitucional en esta decisión”.     

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