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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 353.
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013).
VISTOS
Para establecer si reúne las exigencias y condicionamientos previstos en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, la Corte examina las demandas de casación presentadas por los defensores de XIOMARA AMALIA MALDONADO BADILLO y LUIS FERNANDO MATAMOROS BUITRAGO, contra la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal de Cúcuta, el 21 de enero de 2013, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad el 18 de abril de 2012, que condenó, entre otros, a los mencionados por el delito de peculado por apropiación. A la primera también la condenó por contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Los primeros fueron reseñados así en el fallo de instancia:
“Durante los años 2002 y 2003 la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM- Territorial Norte de Santander- por intermedio de su representante legal señora XIOMARA MALDONADO tramitó los siguientes contratos administrativos, que sumaron 17 convenios administrativos, tales como: No 138 sin año, 045, 054, 124, 126, 138, 161, 172, 177, 178 y 179 del año 2002 y 001, 002 y 003 del año 2003, y Resoluciones por urgencia manifiesta No 024, 039 y 041 de 2003 a nombre de diferentes IPS, razones sociales tales como Clínica Santa Mónica Ltda, Clínica Santa María Ltda, Centro Médico Integral CMI Ltda y Megasalud Ltda, careciendo de la voluntad del contratista, puesto que fueron usadas por la Directora de la entidad señora XIOMARA MALDONADO, dichas razones sociales como fachada. En consecuencia, dichos contratos, eran legalizados ante la entidad CAPRECOM Territorial Norte de Santander desde la celebración hasta la liquidación a sabiendas de que no cumplían con los requisitos legales exigidos, de conformidad en lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, así como en las resoluciones expedidas al interior de Caprecom respecto de la reglamentación para contratar. Así como también, las Urgencias Manifiestas no surtieron el trámite exigido por la Ley 80 de 1993 para su configuración y aun así fueron pagados los valores con cargo al rubro presupuestal asignado por la entidad para la prestación del servicio de salud a los afiliados del régimen subsidiado. Tales contratos irregularmente celebrados constituyeron el soporte para defraudar a Caprecom, con los pagos aprobados por la representante legal del contratante que era la procesada XIOMARA MALDONADO quien mancomunadamente con el Jefe de la División Financiera de la entidad señor LUIS FERNANDO MATAMOROS, tramitaron la etapa de liquidación de los quince (15) contratos, y así mismo, procedieron al pago mediante cheques de las facturas de cobro, a nombre de las razones sociales utilizadas como fachada para ocultar la ilegalidad de la conducta de los procesados. De estas razones sociales, la Directora XIOMARA MALDONADO, conocía la identificación tributaria o NIT de las empresas, porque con ellas, excepto MEGASALUD Ltda, sostuvo relaciones contractuales reales.
La finalidad de la contratación ficticia era apoderarse del valor determinado para cada contrato, a través de la aprobación de la liquidación de los contratos en cuestión, autorizando el cobro de los cheques para tal efecto a personas particulares, conocidas por XIOMARA MALDONADO, tales como JAIBER PABA y JANETH GIRALDO, quienes cobraban los recursos destinados para pagos de los contratos que previamente había constituido XIOMARA MALDONADO.
La aprobación de los recursos de la entidad víctima CAPRECOM Territorial Norte de Santander, se hizo a través del giro de los cheques a nombre de la razón social del contratista como 1º beneficiario, y en el mismo título valor tanto XIOMARA MALDONADO como LUIS FERNANDO MATAMOROS al reverso suscribían la autorización para que fuera cobrado por uno de sus amigos de confianza, tal como JAIBER PABA o la señora JANETH GIRALDO.
Tales cheques, se hicieron efectivos a favor de personas ajenas a los contratistas, es decir a favor de terceros, siendo JAIBER PABA TORRES y Janeth Alicia Giraldo, quienes no tenían justa causa para efectuar el cobro de los mismos. Los contratos y los subsiguientes cheques cuyo sello restrictivo fue levantado tuvieron ocurrencia en repetidas ocasiones dentro del periodo de los años 2002 a 2003, periodo en el cual la procesada XIOMARA AMALIA MALDONADO BADILLO dirigió la Territorial Norte de Santander de Caprecom y LUIS FERNANDO MATAMOROS fungía como Jefe de la División Financiera Territorial.”
El 22 de octubre de 2004, luego de evacuar algunas diligencias preliminares, la Fiscalía abrió investigación ordenando la vinculación de varias personas, entre ellas, XIOMARA AMALIA MALDONADO BADILLO, LUIS FERNANDO MATAMORO BUITRAGO, Jaiver Paba Torres, Jeaneth Alicia Giraldo Parra y Pablo Antonio García Garnica.
A los cuatro primeros se les escuchó en indagatoria, mientras que a Jeaneth Alicia Giraldo Parra se le declaró persona ausente, siendo resuelta la situación jurídica de todos en resolución del 30 de noviembre de 2005 con medida de aseguramiento de detención preventiva.
Perfeccionada en lo posible la instrucción y decretado su cierre, por resolución del 16 de junio de 2006, la Fiscalía Delegada, acusó a la procesada XIOMARA MALDONADO como autora de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y coautora de peculado por apropiación; contra LUIS FERNANDO MATAMOROS, Jaiber Paba y Janeth Giraldo por el delito de peculado por apropiación, el primero como coautor y los dos últimos como intervinientes. En la misma decisión determinó precluir la investigación a favor de Pablo García Garnica.
La anterior determinación fue impugnada por los defensores, dando lugar a la decisión de segunda instancia dictada el 15 de junio de 2007 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, que confirmó la acusación en los términos anotados.
De la etapa del juicio conoció el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, despacho que luego de evacuar las audiencias preparatoria y de juzgamiento, dictó sentencia de primera instancia el 18 de abril de 2012, en la que tomó, entre otras, las siguientes determinaciones:
a. Condenó a XIOMARA AMALIA MALDONADO BADILLO a las penas principales de 118 meses de prisión, 100 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa por la suma de $177.433.559, como autora responsable de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales y coautora de peculado por apropiación.
b. Condenó a LUIS FERNANDO MATAMOROS BUITRAGO, a las penas principales de 94 meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa por el valor de $157.513.559, como coautor de peculado por apropiación en concurso homogéneo.
c. Condenó a Jaiver Paba Torres y Jeanneth Alicia Giraldo Parra, a las penas principales de 76 meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa por el valor de $157.513.559, como intervinientes en el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo.
d. A los condenados les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
La anterior determinación fue impugnada por los defensores de los tres primeros procesados, dando lugar al fallo de segunda instancia dictado el 21 de enero de 2013, en el cual se confirmó íntegramente la decisión de primera instancia.
Contra el fallo de segunda instancia, los defensores de XIOMARA AMALIA MALDONADO BADILLO y LUIS FERNANDO MATAMOROS BUITRAGO presentaron sendas demandas de casación, lo que motivó el envío del proceso a esta Corporación, en donde fue recibido en el Despacho del Magistrado Ponente el 15 de agosto pasado.
SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS
1. Demanda a nombre de LUIS FERNANDO MATAMOROS BUITRAGO
Primer cargo. Nulidad
Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de estar viciada de nulidad por falta de motivación, toda vez que el Tribunal no contestó los motivos de inconformidad de la defensa, con lo cual se afectó el debido proceso que prevé el artículo 29 de la Carta Política.
En orden a fundamentar su pretensión, trae a colación los argumentos que esgrimió la defensa de MATAMOROS BUITRAGO cuando impugnó la sentencia de primera instancia, entre los cuales destaca sus alegaciones sobre falta de responsabilidad penal, la verificación que hacían otros funcionarios sobre las cuentas de cobro, al verdadero y real pago de los cheques a los proveedores, la falta de funciones de MATAMOROS BUITRAGO en la verificación de los trámites complejos adelantados por otros funcionarios y la falta de condición de ordenador de gasto, pues tal función recaía exclusivamente en la Directora Territorial XIOMARA AMALIA MALDONADO, razón por la cual no era posible imputar al procesado la acción de apropiarse.
Ninguno de tales argumentos, dice, le mereció la más mínima respuesta al Tribunal, que apenas se limitó a citar el nombre de MATAMOROS BUITRAGO en la página 30 del fallo, pero para responder una alegación del defensor de XIOMARA MALDONADO.
Cita antecedentes jurisprudenciales y doctrinales sobre la necesidad de motivar las decisiones judiciales, para insistir que en este evento se consolida el vicio de la falta de motivación porque no se dio respuesta a los argumentos expuestos por el defensor apelante.
El error es trascedente, pues el procesado no pudo conocer “el criterio judicial mediante el cual el Tribunal avala la sentencia condenatoria injustamente impuesta”, mermándole su derecho a recurrir en casación.
La nulidad que se invoca es parcial, porque sólo afectó al procesado MATAMOROS BUITRAGO, en cuanto fue al único a quien no se respondieron los argumentos de la impugnación.
Como normas violadas cita los artículos 6, 7, 15, 16 y 170 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, así como el artículo 306-2 ibídem.
Pide, en consecuencia, que se case la sentencia para que se anule parcialmente el fallo del Tribunal y se disponga dictar uno nuevo conforme a la ley.
Segundo cargo. Violación directa
Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa de la ley sustancial, específicamente por falta de aplicación de la garantía fundamental de la presunción de inocencia prevista en el artículo 29 de la Carta Política y 7º del Código de Procedimiento Penal que rige el caso.
Después de traer citas jurisprudenciales y doctrinales sobre el principio en cuestión, señala que su representado LUIS FERNANDO MATAMOROS, en su condición de Jefe Financiero de Caprecom, fue condenado como coautor de peculado por apropiación cuando la única conducta o comportamiento realizado se limitó a la firma de los cheques mediante los cuales se pagaron los presuntos contratos suscritos entre la entidad y las clínicas o centros de salud destacados en los hechos.
Pero nunca se probó que el procesado se hubiera apropiado de dineros sobre los cuales tuviera la administración, tenencia o custodia, y menos que los mismos se le hayan confiado por razón de su cargo o función.
Tampoco se acreditó, dado el grado de participación imputado, que entre su representado y la procesada XIOMARA AMALIA MALDONA BUITRAGO existió un acuerdo común, una división de trabajo criminal y la importancia del aporte a esa empresa, elementos integrantes de la coautoría.
El único aporte que se le imputa es la firma de los cheques con los que se cancelaron los supuestos contratos, pero ante la falta de contestación a los alegatos de la impugnación, no se alude a ninguna prueba que demuestre la apropiación de dineros, y menos que acredite su colaboración o ayuda para que un tercero se apropiara de los dineros, ni que estos estuvieran a su cargo o cuidado.
La administración de justicia, insiste, no explicó la responsabilidad que se le atribuye a LUIS FERNANDO MATAMOROS BUITRAGO.
En la actuación tampoco se acreditó el aporte prestado por su defendido, pues ni siquiera participó en la elaboración de los mencionados contratos con la Clínica Santa Mónica, Santa María, Centro Integral de Salud o Megasalud.
Tampoco aparece que el procesado MATAMOROS haya estado pendiente de las cuentas de cobro que se pasaron a CAPRECOM para el cobro de los supuestos servicios prestados por esas entidades, ni menos que haya ejecutado labores de verificación de documentos, de identidades o legalidad de las cuentas de cobro.
El Juzgador no observó siquiera que dos de las autorizaciones que aparecen con su rúbrica, no pertenecen a su representado. Y en otro caso, cuando se le pidió el pago de un cheque por urgencia del proveedor, llevó al beneficiado ante la gerente para que dispusiera lo pertinente, de donde se concluye que no existía compromiso criminal.
Alega que el procesado fue sometido a presiones para que admitiera cargos en los cuales no tuvo intervención, hecho que comunicó al Fiscal instructor.
Concluye que contra su defendido sólo subsiste la firma de los cheques, sin ser el ordenador del gasto, lo cual lleva a la incertidumbre de su responsabilidad, pues ofreció las explicaciones necesarias sobre lo ocurrido, incertidumbre que se refleja en la falta de referencia a la situación del procesado MATAMOROS BUITRAGO, negando el reconocimiento de la duda alegada por la defensa.
La duda, dice, emerge sobre el elemento subjetivo del tipo, pues si bien se advierte que MATAMOROS BUITRAGO faltó a sus obligaciones, omitió sus funciones, se dejó de lado el análisis del dolo.
Además, el procesado no tenía dentro de sus funciones avalar los cheques con su firma o rubrica, pues no era ordenador del gasto, condición que solo ostentaba la Gerente Territorial de CAPRECOM.
Como normas violadas cita los artículos 29 de la Carta Político, 7, 232 y 397 del Código de Procedimiento Penal y 43 y 44 del Código Penal.
Pide que se case la sentencia para que se dicte una de carácter absolutorio a favor de su defendido.
Tercer cargo. Violación directa
Al amparo de la misma causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa de la ley sustancial, específicamente por indebida aplicación del artículo 22 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 23 ibídem.
En orden a fundamentar su alegación, sostiene que su defendido no es coautor del delito de peculado por apropiación porque nunca obró con intención criminal de vulnerar la administración pública.
El Tribunal dedujo el dolo como elemento subjetivo del tipo, a pesar de que refiere la inobservancia de obligaciones y funciones del cargo, de donde debió reconocer la culpa.
Señala que en el momento de la indagatoria, la Fiscalía omitió hacer a su defendido la imputación jurídica, que sólo conoció cuando se le resolvió situación jurídica, decisión en la cual tampoco se le precisó su grado de participación.
Y al momento de la calificación del mérito sumarial, la Fiscalía intenta “cuadrar” la imputación en la coautoría, pero en la sustentación alude a la posible omisión en sus funciones como Jefe Financiero de Caprecom. Se le cuestiona la falta de cuidado en sus labores, en la verificación de las cuentas y en el aval al levantamiento de sellos de restricción para pago al primer beneficiario, pero en ninguna parte del reproche se alude al dolo o intención criminal para vulnerar el bien jurídico de la administración pública.
En la sentencia de primera instancia, agrega, se afirma que cada procesado “cumplió con la actividad necesaria para la efectividad del propósito de hacerse a bienes públicos”, pero en relación con su defendido no se especifica la acción dolosa, sino que se imputa una presunta omisión, originada en la falta de cuidado, pues se sostiene que el procesado “dejó de lado aquello a que estaba obligado…”, según se extracta del texto que trae del fallo.
Señala que la falta de atención o cuidado es parte de la culpa y nunca del dolo. Por lo tanto, insiste, la imputación del peculado ha debido ser a título de culpa pero nunca doloso o intencional.
El error persiste en el fallo del Tribunal, pues allí se sostiene que LUIS FERNANDO MATAMOROS, “teniendo la facultad y la obligación funcional de vigilar y controlar el patrimonio de la entidad, desconoció sus funciones y usó su cargo para permitir el pago de los contratos ilegales…”, reflexión que, dice, encuadra en la “culpa in vigilando”, de donde no era aplicable el artículo 22 del Código Penal, sino el 23 ejusdem.
Las expresiones contenidas en los fallos de instancia para referirse al comportamiento de su representado son claras de una atribución culposa, razón por la cual se genera la violación directa demandada, pues la norma que regula la conducta aparece descrita en el artículo 400 del Código Penal.
El error es trascendente en la medida en que conllevó a la imposición de una pena de 96 meses de prisión para su representado.
Como normas infringidas cita los artículos 6, 7, 9, 15 y 16 del Código de Procedimiento Penal; y 397, 22, 23 y 400 del Código Penal.
Pide que se case la sentencia para que se dicte una de reemplazo que degrade la imputación a su representado al peculado culposo.
2. Demanda a nombre de XIOMARA AMALIA MALDONADO BADILLO
Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la defensora de esta procesada formula varios reproches alegando que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa, los cuales desarrolla así:
Nulidad por ilegal intervención de Policía Judicial
En orden a fundamentar su alegación, esgrime que de acuerdo con el artículo 312 del Decreto 409 de 1971, vigente para la época de los hechos, y en el artículo 315 de la Ley 600 de 2000, la Policía Judicial podía intervenir sin orden judicial sólo “en los casos de flagrancia y en el propio lugar de los hechos…”, precepto que fue desconocido en este caso, donde los funcionarios del DAS decidieron adelantar por su cuenta una indagación sin la autorización de un Fiscal, produciéndose pruebas que luego fueron valoradas en contra de su asistida.
Cita doctrina y jurisprudencia sobre las facultades limitadas de la Policía Judicial para insistir que su intervención en este caso fue ilegal, viciando de nulidad la prueba obtenida.
El vicio, dice, es trascendente porque quebrantó las garantías judiciales mínimas de su representada, llevando a la imposición de una pena de 110 meses de prisión que debe purgar su representada.
Como normas violadas cita los artículos 3, 6, 315, 332, 306 de la Ley 600 de 2000 y 29 del Código Penal.
Culmina solicitando que se case la sentencia y se decrete la nulidad de la actuación desde la apertura de la investigación formal, para que se deje de lado lo irregularmente actuado por la Policía Judicial adscrita al DAS.
Nulidad por violación al derecho de defensa material
Según la defensora, a su representada se le violó el derecho de defensa material antes de la formulación de los cargos por los delitos de peculado por apropiación y celebración de contrato sin los requisitos legales, porque nunca se le enteró del inicio de las diligencias preliminares y tampoco se le otorgó el tiempo para preparar el recaudo de elementos materiales y su aporte oportuno en orden al ejercicio del derecho de contradicción.
Sostiene que cualquier indiciado tiene derecho a que se le entere inmediatamente de los cargos que se le imputan una vez se inicia una indagación en su contra, e incluso antes de ser abordado por los investigadores de policía judicial, prerrogativa que ha sido desarrollada ampliamente por la Corte Constitucional en las sentencias C-150/93, C-442/93, C-475/97, T-181/99 y T-253/00.
En el presente evento, la violación al derecho de contradicción es fácilmente perceptible, porque la Policía Judicial además de que actuó sin autorización judicial, lo hizo a espaldas de la procesada XIOMARA MALDONADO BADILLO a pesar de que contaba con su identidad y ubicación desde un principio.
Cuando a su defendida se le llamó a indagatoria era tarde para recaudar elementos probatorios a su favor, porque estos ya no aparecieron.
Destaca que los funcionarios del DAS no sólo practicaron una serie de peritazgos sin conocimiento de los indiciados, sino que además allanaron las instalaciones de CAPRECOM de Cúcuta, elaborando informes que jamás conocieron los mismos.
A su defendida, agrega, no se le enteró del inicio de las diligencias preliminares hasta después de la práctica de pruebas encaminadas a buscar su responsabilidad en los delitos luego imputados.
Además, al rendir la versión libre no se le informó con qué elementos de juicio contaba la Fiscalía hasta ese momento, máxime cuando habían sido recaudados a sus espaldas. El Fiscal tampoco dispuso suspender la recepción de la diligencia para enterarla de la imputación fáctica y jurídica y darle el tiempo para la preparación de su defensa y la búsqueda necesaria de los medios de prueba adecuados para ello, garantías mínimas establecidas en los tratados internacionales, específicamente en las Reglas de Mallorca.
Destaca que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, al vinculado en versión libre se le debe permitir el conocimiento de las diligencias e incluso darle copia del expediente antes de rendir esa versión, lo que no ocurrió en este caso.
Dice que a la procesada no se le pudo asesorar técnicamente por cuanto no se supo que el DAS había recogido un cúmulo de elementos de prueba para involucrarla en la comisión de los delitos imputados, y tampoco se le dio oportunidad de refutarlos.
La nulidad generada por la irregularidad abarca tanto la resolución de apertura de la indagación preliminar como la de apertura del sumario, la diligencia de indagatoria y todo lo que de ella se deriva.
Como normas violadas cita los artículos 81 de la Ley 190 de 1995, 2, 8, 9, 13, 16, 176, 332 y 306-2 del Código de Procedimiento Penal.
Pide que se case la sentencia recurrida para que se anule la actuación a partir de la resolución de apertura de indagación preliminar.
Nulidad por violación al principio de investigación integral
Según la defensora, el proceso se encuentra viciado de nulidad porque nunca se investigó lo favorable a la procesada.
En orden a fundamentar su alegación se refiere ampliamente al principio de investigación integral que rige la sistemática de la Ley 600 de 2000 y cita in extenso la que dice fue la intervención de la procesada en la indagatoria, así como de la solicitud de pruebas que siguió a la misma y los fundamentos de la objeción a un dictamen pericial.
Destaca que en este caso, ni los investigadores del DAS al asumir las riendas del averiguatorio, ni la Fiscalía instructora, tuvieron iniciativa para llevar a cabo la investigación integral de los hechos denunciados, limitándose el último a recibir el informe que sirvió de base para abrir la investigación, las versiones libres y las indagatorias, sin el menor asomo de interés judicial por confirmar o desvirtuar lo aseverado por cada uno de los procesados en sus injuradas.
Alega que las aseveraciones de su representada en el curso de la indagatoria tienen la fuerza probatoria para desmentir los “acomodados” argumentos de la Policía Judicial sobre su supuesta participación dolosa en los hechos.
Insiste en que la orfandad probatoria y la falta de confirmación del dicho de su defendida, llevó a la vulneración de sus derechos fundamentales, los cuales deben restablecerse.
A continuación transcribe in extenso un memorial anterior de la defensa, presentado en otra etapa de la actuación, en el cual se dedica a refutar la “prueba fílmica”, solicitando la práctica de varias pruebas.
Concluye que el error es trascendente porque vulnera un mandato constitucional, al privar a la procesada de los elementos probatorios con incidencia para la explicación de los hechos y su exoneración de responsabilidad.
Señala que aunque a la Fiscalía y al Juzgado le parecieron innecesarias las solicitudes probatorias de la defensa, la sentencia impugnada retoma aspectos de la tipicidad “basada en un panorama económico y funcional de la entidad”, que lleva a pensar que la conducta observada por la procesada estaba dirigida a violar la ley, pero no se verifica la grave crisis económica que padecía la entidad, para cuya demostración solicitó incorporar los medios de prueba que fueron negados en decisión que recurrió la defensa, cuyos argumentos de impugnación transcribe.
En esas condiciones, pretende que se retrotraiga la actuación para que se practiquen las pruebas echadas de menos, que considera útiles y necesarias.
A continuación trae a colación, en extensa cita, el contenido del memorial que presentó la defensa en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, en el cual solicita la nulidad de la actuación surtida.
Cita como normas violadas los artículos 3, 6, 306-2 y 331 de la Ley 600 de 2000, y 397 y 410 del Código Penal.
Pide, en consecuencia, que se case la sentencia para que se decrete la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la resolución que decretó el cierre de la investigación, y se ordene practicar las diligencias necesarias a favor de la procesada.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Sobre las demandas de casación
Antes de abordar el estudio independiente de cada uno de los libelos presentados, es necesario recordar que la demanda de casación no representa un simple alegato de instancia ni tiene como finalidad ofrecer una nueva oportunidad para que se contrapongan los argumentos de las partes a efectos de obtener satisfacción a sus pretensiones, como de manera amplia y reiterada lo ha reseñado la Sala.
Precisamente por su connotación de mecanismo extraordinario, el recurso de casación implica para el demandante la carga procesal de fundamentar adecuadamente su postulación, dentro de precisos requisitos que obedecen a principios lógicos y jurídicos universales, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de un doble carácter de acierto y legalidad, solo destronable a partir de la definición precisa y objetivamente fundamentada, de que la sentencia comporta un yerro de tal magnitud, que su manifestación en el proceso asoma ostensible y tiene por sí misma la virtualidad de obligar la revocatoria de lo decidido o, cuando menos, su modificación trascendente.
En el presente caso, los escritos presentados carecen por completo de la fundamentación lógica jurídica necesaria para rebatir el fallo de segunda instancia, como se explica a continuación.
1.1. Sobre la demanda a nombre de LUIS FERNANDO MATAMOROS BUITRAGO
Primer cargo. Nulidad
Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de estar viciada de nulidad por falta de motivación, toda vez que el Tribunal no contestó los motivos de inconformidad de la defensa.
Sobre este tema, ha dicho la Corte que aunque dar las razones por las cuales se comparten o no las alegaciones de las partes es un requisito formal que se relaciona con la debida motivación de la sentencia y su omisión podría entrañar nulidad, ello sólo es posible en la medida en que con ello resulte vulnerado el derecho de contradicción, el cual en ese sentido asiste al derecho de defensa.
En el presente caso, observa la Sala que el desarrollo del cargo es incompleto, puesto que a la genérica afirmación de que la sentencia carece de respuesta a lo alegado por el defensor, no se agrega ninguna argumentación encaminada a demostrar la incidencia de esa supuesta omisión en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, y en lugar de ello, todo lo contrario se deduce de uno de los cargos que plantea a continuación, montado sobre la supuesta violación directa de la ley sustancial, porque el Tribunal dedujo responsabilidad dolosa contra su representado, de la inobservancia de obligaciones y funciones del cargo, lo que hace suponer que la sentencia si contiene una motivación suficiente que permitió a la defensa debatirla en esta instancia.
Pero además, advierte la Sala que tratándose de una sentencia de segunda instancia, debe tenerse en cuenta que los fundamentos de la impugnación son los que fijan el radio de acción del fallador, pues de acuerdo con el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, que rige el caso, en materia de apelaciones el juez de segunda instancia adquiere competencia únicamente para pronunciarse sobre los aspectos impugnados por el apelante e igualmente respecto de aquellos inescindiblemente asociados a los mismos, de donde se deriva que cuando se censura en casación la falta de motivación de la sentencia de segundo grado, la propuesta debe encontrarse vinculada a la falta de motivación respecto de los temas de discusión planteados a través del recurso de apelación.
Entonces, como ya se ha dicho por la Sala1, lo que debe examinarse es si la providencia dictada por el ad quem es suficiente por sí sola para explicar la decisión que finalmente toma frente a las argumentaciones del impugnante, sin que ese deber de motivación exija una prolija respuesta a cada una de las ideas o posturas que los recurrentes presenten, sino lo que realmente importa es la construcción de la decisión en las cuestiones sustanciales objeto de debate, punto en el cual no puede desconocerse que los fallos conforman una unidad inescindible en todo aquello en que no se contradigan, por lo que puede suceder que el ad quem omita citar “una a una” las pruebas en que fundamenta su postura, pero al confirmar la decisión del a quo hace suya la relación y valoración asumida en ese aspecto, y ello resulta suficiente.
En este caso, observa la Sala cómo a partir de la página 29 de la sentencia de segunda instancia, el Tribunal se ocupa de responder la alegación central de la defensa de LUIS FERNANDO MATAMOROS, junto con la de Jaiber Paba Torres, sobre la inexistencia de peculado por apropiación, ofreciendo explicaciones claras de las razones por las cuales encuentra probado que sí hubo apropiación ilícita de dineros de CAPRECOM por parte de terceros, citando expresamente la prueba de la cual deduce ese aserto, y cuál fue la participación de MATAMOROS en ese acto ilegal, específicamente porque en su condición de Jefe Financiero de la Territorial Norte de Santander de la entidad, firmó el levantamiento de la restricción del pago de cheques al primer beneficiario, pasando por alto las disposiciones internas que regulaban esa situación, actividad que, se dice, ejecutó con conocimiento y voluntad.
De igual forma, a partir de la página 32 del fallo, el Tribunal entra a responder las alegaciones formuladas por los tres defensores apelantes, entre ellos, el de LUIS FERNANDO MATAMOROS, sobre la pretendida falta de valoración de las “autorizaciones” allegadas por los procesados como prueba documental a su favor, sobre la cual dice que la misma no justifica el actuar de los procesados, puesto que se refieren a autorizaciones para la entrega de los cheques, pero no para su cobro y de todas maneras no reunían los requisitos exigidos por la normatividad interna de CAPRECOM para proceder a su pago, máxime cuando fueron tachadas de falsas por los supuestos contratistas firmantes, afirmaciones que se sustentan en prueba técnica y testimonial citada ampliamente.
Ante esa realidad, el cargo no amerita un estudio de fondo.
Segundo cargo. Violación directa por falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 600 de 2000
Como se acusa la violación directa de la ley sustancial, específicamente por falta de aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, es necesario recordar que la jurisprudencia de esta Corte tiene decantado que en tales eventos el demandante debe elaborar un argumento eminentemente jurídico, respetando los hechos asumidos ciertos por el Ad quem y la evaluación probatoria a partir de la cual llegó a ese convencimiento, pues, debe recalcarse, lo criticado por ese medio es exclusivamente la aplicación indebida o falta de aplicación de una norma sustancial.
A partir de allí, el recurrente debe acreditar cómo esos hechos declarados probados no se acomodan a la norma elegida por el fallador de segunda instancia, sea porque aplicó la que no debía, dejó de aplicar la adecuada, o tergiversó el sentido de lo que ella contiene.
Como en este evento, el defensor de LUIS FERNANDO MATAMOROS BUITRAGO alega la falta de aplicación de la norma consagratoria del principio de presunción de inocencia, que obliga a que en las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado, ha debido exponer adecuadamente el tema dentro de la órbita del error directo, demostrando que a pesar de que el fallo reconoció que surgía una duda probatoria que favorecía al procesado, terminó condenándolo con violación de la norma que estipula el principio.
No obstante, en la demanda, el defensor se dirige a cuestionar las conclusiones del fallador, alegando, entre otras exculpaciones, que en el proceso no se probó que su defendido se haya apropiado de dineros sobre los cuales tuviera la administración, tenencia o custodia, ni el aporte prestado para sustentar la coautoría imputada; o que el mismo fue sometido a presiones para que admitiera cargos en los cuales no tuvo intervención, etc.
De esa manera, la argumentación del censor pierde el rumbo propuesto, porque no se queda en el ámbito de una discusión en estricto derecho, sino que pasa al aspecto probatorio y las conclusiones que de su análisis derivó el juzgador, aspecto que, sin duda, da al traste con el reproche, porque no es posible demostrar que el juzgador se equivocó al momento de aplicar el derecho a través de afirmaciones subjetivas que desconocen de lleno las conclusiones básicas de la atribución de responsabilidad plasmadas en el fallo recurrido.
Pero además, en lo sustancial del reproche, basta repasar el fallo impugnado para advertir que el Tribunal descartó de plano la pregonada duda alrededor de la participación del procesado en los hechos.
En tales condiciones, el cargo tampoco puede ser admitido.
Tercer cargo. Violación directa por indebida aplicación del artículo 22 del Código Penal y falta de aplicación del 23 ibídem.
Según el demandante, el Tribunal dedujo el dolo como elemento subjetivo del tipo, sobre la base de una inobservancia de obligaciones y funciones del cargo, elementos configurativos de la culpa.
En este punto, si bien es cierto que la argumentación no cuestiona los hechos ni la valoración probatoria asumida por el fallador, por lo que en principio el cargo aparece bien formulado, al confrontar las razones que esgrime el censor con el contenido íntegro del fallo, se advierte que las mismas no abarcan en toda su extensión el análisis del fallador, pues claramente se lee que el Tribunal afirmó que el procesado LUIS FERNANDO MATAMOROS actuó a título de coautor al suscribir, en su condición de Jefe Financiero de Caprecom Territorial Norte de Santander, el levantamiento de la restricción de pago al primer beneficiario de los cheques girados por la entidad, facilitando el cobro por terceros ajenos a sus beneficiarios, sin observar las resoluciones reglamentarias internas de esos procedimientos, comportamiento que ejecutó “con su conocimiento y la voluntad en su actuar”2, elementos integrantes del dolo directo y no de la culpa como lo pretende hacer ver el casacionista.
La atribución de responsabilidad parte, entonces, del conocimiento y la voluntad que tuvo el procesado para apartarse de las obligaciones que le imponía el cargo, el cual usó “para permitir el pago de contratos ilegales, y en la etapa de liquidación de los mismos, participó para que fueran pagados a personas determinadas que no eran los beneficiarios de los pagos”3.
En tales condiciones, no aparece acreditado la violación directa de la ley sustancial que se denuncia, lo cual impide un estudio de fondo del cargo así planteado.
1. 2. Sobre la demanda a nombre de XIOMARA AMALIA MALDONADO BADILLO
Todos los reproches formulados por la defensora de esta procesada se plantean al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, alegando la nulidad de la actuación como consecuencia de varias irregularidades sustanciales, que si bien identifica y separa correctamente en capítulos independientes, su fundamentación se aparta de los principios que las rigen, como pasa a verificarse.
Nulidad por ilegal intervención de Policía Judicial
Según la defensora, en este caso la Policía Judicial intervino en la indagación preliminar por su propia cuenta, sin autorización alguna del Fiscal instructor, desbordando las facultades que le otorga el artículo 315 de la Ley 600 de 2000, produciendo pruebas que luego fueron utilizadas en contra de su defendida.
De haber existido la irregularidad aducida, sólo afectaría los elementos de conocimiento que dice la demandante fueron recolectados por iniciativa propia de la Policía Judicial, y no la estructura del proceso, motivo por el que la causal de casación que tenía que invocarse era la prevista en el artículo 207, numeral 1°, cuerpo segundo, de la Ley 600 de 2000, debido a un error de derecho, en la modalidad del falso juicio de legalidad.
Los errores de valoración probatoria no son yerros in procedendo sino in iudicando o de juicio, de manera que no conducen a nulidad del proceso sino a que eventualmente, si existe trascendencia, se case el fallo y se dicte uno de reemplazo, en el cual no se tengan en cuenta los medios de convicción que se refutan ilegales para la demostración del hecho que se quiere probar, o se valoren de otra manera, según la naturaleza del yerro alegado.
En este caso, el censor ni siquiera identifica claramente cuáles fueron los elementos de juicio que recolectó la Policía sin autorización del Fiscal Instructor, de qué manera se introdujeron al proceso, cómo fueron valorados en la sentencia y cuál es su trascendencia en la decisión de condena.
Pero además, dejando de lado la equivocada formulación de la censura, que de suyo es suficiente para rechazar el cargo ante la falta de acreditación de su trascendencia, observa la Sala que la censora no identifica claramente en qué estadio procesal se dio en este evento la intervención de la Policía Judicial, pues ya la jurisprudencia de esta Corte4 clarificó que su intervención en la investigación de los delitos puede ser de tres clases, a saber: (i) de verificación previa, con el fin de analizar la información obtenida en relación con la posible comisión de un delito, y recoger la evidencia que permita judicializar el caso; (ii) de investigación por iniciativa propia, en casos de flagrancia o de imposibilidad de intervención inmediata de la fiscalía; y, (iii) de investigación por comisión del Fiscal o el Juez.
Estos tres momentos, advirtió la Corte, consagran distintas facultades de la Policía judicial, ora para practicar cualquier tipo de prueba, ya en aras de adelantar solo pruebas técnicas, o con la misión de adelantar diligencias interesantes para el proceso:
“Así, en ese primer momento arriba destacado, que se rotula en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, como “Labores previas de verificación”, está claro que la Policía Judicial no practica ningún tipo de prueba, sino que se ocupa de “allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible”. Y ello, como también expresamente lo consagra la norma, carece de valor probatorio (ni testimonial ni indiciario), dado que solo sirve de criterio orientador de la investigación.
“El artículo 315 ibídem, relaciona el segundo momento de intervención de la Policía Judicial, también ajeno a la dirección u orientación de la Fiscalía, en el cual, por iniciativa propia, sea que se trate de un caso de flagrancia o cuando por fuerza mayor no pueda asumir competencia inmediata el organismo instructor, esos funcionarios de apoyo ordenan o practican pruebas.
“En éste caso, es claro que directamente se le atribuye a la Policía Judicial una actividad probatoria que incluso supera la facultad de adelantar directamente la práctica y se extiende a la posibilidad de ordenar su ejecución a otra autoridad. Para citar un ejemplo común, ello se evidencia en la orden de que se practique la necropsia al cadáver del interfecto, o algún examen de alcoholemia al indiciado.
“No cabe duda de que en estos casos los elementos de juicio practicados u ordenados practicar por la Policía Judicial, tienen virtualidad probatoria y pueden servir, por sí mismos, de fundamento para la demostración de la materialización del delito y la intervención del sindicado. En otras palabras, si se cumple con la hipótesis de la norma (flagrancia o imposibilidad de intervención inmediata de la Fiscalía), en términos generales debe decirse que la prueba practicada u ordenada practicar por la Policía Judicial, es legal, regular y oportuna.
“Mírese cómo esa amplia facultad otorgada a la Policía Judicial opera de manera excepcional, precisamente porque la urgencia del caso amerita que así sea, entendido, huelga anotar, que la potestad probatoria, en estricto sentido, se halla radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación.
“Precisamente por ello, para penetrar en el tercero de los momentos antes referenciados, cuando ya la Fiscalía ha asumido formalmente la dirección de la investigación, la facultad de la Policía Judicial se restringe en enorme medida, al punto que, como lo dispone el artículo 316 de la Ley 600 de 2000, únicamente puede actuar por orden del ente instructor “para la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos”.
“Estima necesario precisar la Corte el sentido de la frase citada, pues, se patentiza que la actividad de la Policía Judicial, por comisión del Fiscal, opera dentro de estrictos límites y precisos derroteros, dada la excepcionalidad que comporta.
“En este sentido, es tempestivo denotar que respecto de las pruebas como tales, la facultad de comisión de la Fiscalía hacia la Policía Judicial, remite exclusivamente a aquellas de contenido eminentemente técnico –dígase, para citar un ejemplo, la experticia acerca de libros contables incautados-. Y ello asoma si se quiere natural, pues, se entiende que el fiscal no posee esos conocimientos requeridos para allegar el medio de prueba y debe recurrir al auxilio del personal de Policía Judicial para el efecto.
“A renglón seguido, el artículo 316 citado, permite que se comisione a la Policía Judicial para desarrollar “diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos”. Esas diligencias, estima la Corte, no dicen relación con la práctica de pruebas -con excepción, desde luego, de las técnicas, como se anotó en precedencia-, pues, ello atenta no solo contra la excepcionalidad de la intervención probatoria de la Policía Judicial, sino con el tipo de actividad pesquisitoria propia de estos organismos, a partir de los cuales, para citar algunos ejemplos comunes, debe recoger evidencias que eventualmente se requieran para demostrar los hechos, o acudir al lugar para la verificación de quiénes pueden conocer algo de lo sucedido y podrán ser citados por la fiscalía a declarar, y en fin, esas labores investigativas de campo que permiten orientar al director de la investigación respecto de la mejor forma de abordar la demostración del objeto del proceso penal.
“Es esa una labor de apoyo investigativo que no puede tornarse abierta, global o genérica, para que no represente en la práctica un desplazamiento del órgano que en la Ley 600 de 2000 está directamente vinculado con la práctica probatoria, en seguimiento de ese principio de inmediación relativizado allí consignado y que deriva no sólo de las amplias facultades judiciales otorgadas a la Fiscalía, sino del principio de permanencia de la prueba.
“Así lo entendió el legislador, en seguimiento de ese procedimiento que algunos dan en significar mixto, y por ello, una vez asumida la investigación por el fiscal encargado del caso, no corre de cargo de la Policía Judicial adelantar motu proprio la tarea investigativa, ni mucho menos, proceder a una práctica probatoria que en la generalidad de los casos, con excepción de la prueba técnica, corre de cargo directamente de la fiscalía, en cuanto órgano, previo al Acto Legislativo 03 de 2002, que modificó el artículo 250 de la Carta Política, con plenas facultades judiciales en la fase instructiva del proceso.
“En otras palabras, si por virtud de sus amplios poderes judiciales, la Fiscalía, en la investigación, toma decisiones trascendentes fundadas en pruebas, particularmente la que resuelve la situación jurídica del procesado y aquella que califica el mérito del sumario, lo natural, en aplicación adecuada del principio de inmediación, es que el funcionario judicial en la generalidad de los casos practique la prueba, o mejor, para precisar el tópico testimonial, ante él concurra el testigo para que pueda evaluarse directamente por aquél su credibilidad, y sólo en casos excepcionales o puntuales plenamente justificados –entre ellos el consagrado por la norma acerca de la prueba técnica, dada la ausencia de conocimientos calificados del fiscal-, ello se delegue por vía de comisión a la Policía Judicial…”.
Como nada de ello se asume en la demanda, el cargo no amerita un estudio de fondo.
Nulidad por violación al derecho de defensa material
Según la defensora, a su representada se le violó el derecho de contradicción porque nunca se le enteró del inicio de las diligencias preliminares y tampoco se le otorgó el tiempo para preparar el recaudo de elementos materiales y su aporte oportuno antes de la imputación de los delitos por los cuales se le vinculó a la actuación.
La Corte tiene establecido, a través de reiterada y pacífica jurisprudencia, que en virtud del principio de trascendencia que rige en materia de nulidades (no hay nulidad sin daño), su declaratoria solo es posible si la irregularidad que se demanda realmente afecta las garantías de los sujetos procesales o, dado el caso, si desconoce las bases fundamentales de la actuación o del juzgamiento, de manera tal que resulte evidente la ausencia de otro mecanismo para enmendar tal situación.
En este caso, la demandante se limita a exponer que su defendida no fue informada oportunamente de la iniciación de la investigación preliminar, ni de las actuaciones de la Policía Judicial, pero omite demostrar la incidencia directa y contundente que habría tenido su participación en cualquiera de las diligencias practicadas por la Policía Judicial o en los resultados obtenidos con su práctica. Tampoco precisa cómo su ausencia en ellas afectó de manera real y cierta los derechos de su prohijada o socavó las bases fundamentales de la actuación, ni acredita porqué la invalidez de las actuaciones es la única forma de enmendar la situación cuestionada.
Además, aunque es cierto que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, así como de las normas que regulan el caso, es un deber del funcionario instructor informar sobre la iniciación de la investigación previa a los imputados conocidos, la omisión de ese acto sólo cobra importancia “cuando por prescindir de esa comunicación se le priva –al imputado- de la posibilidad de desplegar las maniobras orientadas a su defensa…”5, criterio a partir del cual se ha dicho que pese a la previsión normativa sobre ese derecho-deber, no habrá nulidad si se establece que una tal omisión no resulta de trascendencia negativa para los intereses del procesado, porque se produjo la oportuna vinculación del mismo al proceso, o porque no se demostró que con posterioridad a la apertura de la investigación se le hubiere impedido ejercitar a plenitud el contradictorio, o porque el debate probatorio sustento de la condenación se llevó a cabo durante la instrucción y el juicio y no en la etapa preliminar.
En el caso que nos ocupa, de la misma demanda se deduce que la procesada fue escuchada en versión libre, razón por la cual la omisión denunciada no tiene la virtualidad de generar la anulación de la actuación, si en cuenta se tiene que después de esa vinculación, su defensor y la misma indiciada, pudieron conocer y controvertir, en esa etapa procesal, en la investigación formal y en el juicio, todas las pruebas que luego fueron valoradas por los juzgadores y que se enuncian como incorporadas en esa etapa preliminar.
En tales condiciones, la demanda no acredita de qué manera la omisión referida tuvo repercusiones sustanciales en el ejercicio del derecho de defensa de la procesada, ni cómo se le pudo impedir a lo largo del proceso ejercer el derecho de contradicción de las pruebas que se afirma fueron incorporadas durante esa etapa, razón de más para considerar insuficientes los argumentos expuestos para demostrar a la Sala la razón por la cual se debería considerar apto este reproche para dar paso al recurso extraordinario.
Por lo tanto, el cargo será inadmitido.
Nulidad por violación al principio de investigación integral
Según la defensora, el proceso se encuentra viciado de nulidad porque nunca se investigó lo favorable a la procesada, a pesar de que sus aseveraciones en el curso de la indagatoria tienen la fuerza probatoria para desmentir los argumentos de la Policía Judicial sobre su supuesta participación dolosa en los hechos.
La Sala ha dicho con insistencia que cuando se alega la vulneración del principio de investigación integral, aparte de la obligación de indicar cuáles fueron los medios de convicción que se dejaron de practicar y cuál su fuente, al demandante le incumbe el deber de precisar -sin que sea suficiente enunciarlo de forma insustancial- su pertinencia, conducencia, utilidad, eficacia y trascendencia, todo lo cual surge de la confrontación lógica con el restante acervo probatorio en que se sustenta la sentencia, al punto de demostrarse que de haberse practicado, su sentido habría sido, de uno u otro modo, favorable al acusado, hasta el punto de hacerse indispensable invalidar lo actuado para que las pruebas omitidas puedan ser practicadas.
Con ese ejercicio de fundamentación no cumple la censora, pues se limita a traer citas in extenso de peticiones probatorias formuladas en otros estadios procesales, sin mostrar de qué manera las mismas habrían podido favorecer la situación de su asistida, pero a partir del fundamento fáctico-probatorio de la condena y no de otros estadios procesales ya superados.
Por lo demás, las alegaciones según las cuales las pruebas solicitadas para demostrar la grave crisis económica en que se hallaba la entidad defraudada -que fueron negadas por la Fiscalía y el Juzgado-, si eran pertinentes porque el Tribunal retoma aspectos de la tipicidad “basada en un panorama económico y funcional de la entidad”, no se confronta con el contenido de la sentencia, en la cual tampoco advierte la Sala referencia al panorama económico de CAPRECOM para la fecha de los hechos, y menos que esa situación haya incidido en la fijación de la tipicidad de los comportamientos juzgados.
Entonces, por su falta de fundamentación, el cargo no amerita un estudio de fondo
2. Casación oficiosa
La Corte ha sostenido que la inadmisión de la demanda de casación no extingue la posibilidad de una intervención oficiosa, cuando se advierte el desconocimiento de garantías fundamentales.
En el presente caso, observa la Sala que en la resolución de acusación proferida el 16 de junio de 2006 por la Fiscalía Seccional de la Unidad Tercera de Administración Pública de Cúcuta, contra los aquí juzgados, la calificación jurídica de la conducta se concretó en los siguientes términos:
“A la procesada XIOMARA AMALIA MALDONADO BADILLO, se le investiga por los delitos de Contrato sin el Cumplimiento de los Requisitos Legales, en concurso homogéneo por los varios contratos, en curso (sic) con Peculado por Apropiación, a LUIS FERNANDO MATAMOROS BUITRAGO, el delito de Peculado por Apropiación en calidad de coautores. A JANETH ALICIA GIRALDO PARRA, por el delito de Peculado por Apropiación y a JAIVER PABA TORRES, Peculado por Apropiación en concurso con Falsedad en Documento Privado, ambos en calidad de intervinientes. Delitos contemplados en el Título XV Delitos Contra la Administración Pública, Capítulo I art. 397 Peculado por Apropiación, Capítulo Cuarto Contrato sin Cumplimiento de Requisitos Legales y Título IX Delitos Contra la Fe Pública –Capítulo III de la Falsedad en Documento- art.289 Falsedad en Documento Privado, todos con pena de prisión”.
La imputación así especificada en la parte motiva de la decisión, se consignó en la parte resolutiva en los siguientes términos:
a) Contra de XIOMARA AMALIA MALDONADO BADILLO “por los delitos de Contrato sin el Cumplimiento de los requisitos legales en concurso homogéneo con Peculado por Apropiación, grado de participación coautora”.
b) Contra LUIS FERNANDO MATAMOROS BUITRAGO “por el delito de peculado por apropiación, en calidad de coautor”.
c) Contra Yaneth Alicia Giraldo Parra, “por el delito de Peculado por Apropiación en calidad de interviniente”.
e) Contra Jaiver Paba Torres “por los delitos de Peculado por Apropiación en concurso con Falsedad en documento Privado, en calidad de interviniente en el primero”.
Y aunque en la parte resolutiva se evidencia una imprecisión en la redacción de la imputación contra XIOMARA MALDONADO, basta mirar la concreción que se hizo en la parte motiva para entender que la misma fue acusada por los delitos de Contrato sin el Cumplimiento de los Requisitos Legales, en concurso homogéneo, y Peculado por Apropiación, última conducta por la cual también fueron acusados LUIS FERNANDO MATAMOROS BUITRAGO, Yaneth Alicia Giraldo Parra y Jaiver Paba Torres, sin que en ninguna parte se haya hecho mención al concurso homogéneo de este tipo penal.
Todo lo contrario se lee en la parte motiva de la decisión, pues al concretar la imputación del peculado por apropiación, se hace la siguiente afirmación:
“Se colige que los procesados están comprometidos en el Peculado por Apropiación con un dolo directo y en razón a las pruebas como son la injurada de MIGUEL ORIELSO, cambian la situación con respecto al total del peculado por cuanto no recibió los cheques se modifica nuevamente su cantidad como inicialmente se consignó en la situación jurídica en un total de $157.513.559.oo que resultan de sumar los cheques no cobrados por CMI, Megasalud y Clínica Santa Mónica, relacionados en la situación jurídica a los folios 34-35 y 36.”
Aunque el párrafo es algo confuso en su redacción, sí deja claro que la Fiscalía imputó un delito de peculado en cuantía de $157.513.559.oo, sin mencionar, se reitera, el concurso homogéneo de esas conductas.
No obstante, el juez de primera instancia, al dictar sentencia, condenó a los procesados por el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo, al punto que después de señalar la sanción básica dentro del cuarto mínimo calculado con base en la pena señalada en el inciso 2º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, por superar lo apropiado el valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cada uno de los procesados le hizo un aumento de 15 meses por razón del mencionado concurso, como se lee a partir de las páginas 68 y ss. del fallo de primera instancia.
Así, respecto de XIOMARA AMALIA MALDONADO BADILLO y LUIS FERNANDO MATAMOROS BUITRAGO después de determinar una pena básica de 78 meses, consideró que:
“…dado que lo fueron en condición de coautores, y que se está ante un concurso homogéneo en la medida que fueron varias las conductas realizadas, se aumentan los 78 meses en 15 meses, quedando en 94 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa equivalente al valor de lo apropiado que corresponde a $157.513.559.”
Y respecto de Jaiver Paba Torres y Jeanneth Alicia Giraldo Parra, después de ratificar que actuaron en condición de intervinientes, se señala que:
“…se partiría de 60 meses, lo cual por el concurso homogéneo se aumenta en 15 meses, quedando en 76 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa equivalente al valor de lo apropiado que corresponde a $157.513.559.”
Como esa determinación fue confirmada por el Tribunal al desatar el recurso de apelación, es evidente que el fallador desbordó los marcos de la resolución de acusación, al deducir en la sentencia condenatoria un concurso de conductas punibles de peculado por apropiación, no imputadas por la Fiscalía al momento de calificar el mérito del sumario contra los procesados, con vulneración flagrante del principio de congruencia, y de la estructura conceptual del proceso, que se reflejó en la tasación de la pena.
Por lo tanto, con el fin de enmendar el error advertido, la Sala casará parcialmente, de manera oficiosa, la sentencia impugnada, para modificar las penas principales de prisión impuestas a los procesados por el delito de peculado por apropiación, en el sentido de eliminar los incrementos por concepto del concurso endilgado.
En ese propósito, respecto de los procesados LUIS FERNANDO MATAMOROS BUITRAGO, Jaiver Paba Torres y Jeanneth Alicia Giraldo Parra, quienes únicamente fueron condenados por el peculado por apropiación, para subsanar el yerro basta restar los 15 meses de aumento que a cada uno se le hizo por el mencionado concurso, quedando las penas privativas de la libertad en 78 meses para el primero, y 60 para los segundos, lapso al cual se reducirá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En relación con la procesada XIOMARA AMALIA MALDONADO BADILLO, como se le condenó por peculado por apropiación en concurso homogéneo y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, también en concurso homogéneo, la corrección del yerro exige una operación adicional, pues el Juzgado partió de la pena más grave, esto es, la determinada para el peculado por apropiación en concurso homogéneo -94 meses de prisión-, la cual aumentó en 24 meses por el concurso con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Así discurrió el fallo:
“Así mismo y sólo respecto a XIOMARA AMALIA MALDONADO BADILLO, frente al concurso de conductas punibles de naturaleza heterogénea (plural accionar que vulneró distintas normas penales, peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales), y acorde con la dosificación independiente realizada respecto de las penas que corresponden a cada uno de los delitos realizados, se tiene que la más grave es la relativa al peculado por apropiación, que servirá de punto de partida para la determinación de la punibilidad a MALDONADO BADILLO, y que fue fijada 946 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa equivalente al valor de lo apropiado que corresponde a $157.513.559.
“Por lo que de acuerdo con el artículo 31 del Código Penal que establece un incremento hasta en otro tanto por los comportamientos concurrentes en contra de los bienes jurídicos de la administración pública, habida cuenta de la sanción que fue fijada para cada uno de estos comportamientos, se aumenta en 24 meses de prisión y en 6 el término para inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, quedando en 118 meses de prisión, y 100 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas…”
Entonces, si sobre un referente de 94 meses se hizo un aumento de 24 por el concurso con los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, lo que equivale al 25.53%; sobre un referente de 78 meses (que quedan al restar los 15 meses por el concurso homogéneo de peculados por apropiación), habrá de aumentarse 19 meses, 15 días, por el concurso heterogéneo, para un total de pena de 97 meses y 15 días de prisión.
La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se adecuará a tales parámetros, conforme lo dispuesto en la sentencia impugnada.
De otro lado, observa la Sala que en las sentencias de instancia nada se dijo sobre la sanción intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución Nacional, y aunque se trata de una omisión intrascendente porque, de todas formas, como lo ha reiterado la Sala, la medida opera de pleno derecho7, no sobra imponerla de manera expresa para que los procesados queden informados de todas las consecuencias de su ilicitud y se oficie a las autoridades encargadas de hacer cumplir el fallo, sin que ello comporte violación al principio de la non reformatio in pejus8.
La sanción, al tenor del inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política, modificado por el 4º del Acto Legislativo 1 de 2009, establece que:
“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior”.
En mérito a lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. INADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de XIOMARA AMALIA MALDONADO BADILLO y LUIS FERNANDO MATAMOROS BUITRAGO, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
2. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia impugnada para excluir los incrementos de pena efectuados por razón del concurso homogéneo de peculados por apropiación, por las razones consignadas en la parte motiva.
DECLARAR, en consecuencia, que la procesada XIOMARA AMALIA MALDONADO BADILLO queda condenada a la pena de 97 meses y 15 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 94 meses, como coautora de un delito de peculado por apropiación y autora de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, este último en concurso homogéneo.
LUIS FERNANDO MATAMOROS BUITRAGO a la pena de 78 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como coautor de un delito de peculado por apropiación.
Jaiver Paba Torres y Jeanneth Alicia Giraldo Parra, a la pena de 60 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como intervinientes en el delito de peculado por apropiación.
Contra todos los procesados procede de manera intemporal la inhabilitación para el ejercicio de los derechos determinados en el artículo 122, inciso 5º, de la Constitución Política.
Las multas impuestas y la condena a la indemnización de perjuicios materiales, se mantiene en los términos señalados en la sentencia.
3. En lo demás, queda incólume la sentencia.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado No. 25.799
2 Página 30 del fallo de segunda instancia
3 Ibídem
4 Fallo de casación del 5 de noviembre de 2008, radicado 27.508
5 Ver, entre otras, auto de casación del 11 de noviembre de 2009, Rad. 32.677
6 Recuérdese que este fue el resultado de aumentar en 15 meses la pena básica determinada dentro del cuarto mínimo para el peculado por apropiación.
7 Ver, entre otros, sentencia de segunda instancia del 20 de marzo de 2013, radicado No. 39.390, y sentencia de casación del 19 de junio de 2013, radicado No. 36.511.
8 Cfr. Sentencia del 7 de septiembre de 2006. Rad. 23171.