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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta N° 208.
Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil trece (2013).
VISTOS
Examina la Corte, en sede de apelación, la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, en el curso de la audiencia preparatoria celebrada el 11 de marzo de 2013, mediante la cual, entre otras determinaciones, negó las solicitudes de nulidad y práctica de algunas pruebas impetradas por el procesado ARNEDYS JOSÉ PAYARES PÉREZ, ex Juez Civil del Circuito de Magangué, Bolívar, a quien se acusó por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión.
H E C H O S
En la resolución de acusación de segunda instancia, la Fiscalía Delegada ante esta Corporación los narró de la siguiente manera:
“El 7 de agosto de 2008 el doctor Fernando Antonio Torres Gómez, actuando en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social formuló denuncia penal en contra del doctor Arnedys José Payares Pérez, toda vez que en su condición de Juez 2 Civil del Circuito de Magangué Bolívar incurrió probablemente en los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, al proferir las sentencias del 6 de octubre de 2006 y 11 de diciembre del mismo año dentro de las acciones de tutela instauradas, de una parte, por la señora Rosa Inés Otálora de Contreras y otros, y de otra, la interpuesta por Amparo Sierra de Quintero y otros. En dichos fallos se ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL E.I.C.E., en liquidación, el reconocimiento y pago del derecho a la pensión gracia a docentes del orden nacional en contravía de la Constitución Política de Colombia, la ley y la jurisprudencia constitucional.
“De otra parte se inició investigación en contra de dicho funcionario al considerar que podría encontrarse incurso en el delito de prevaricato por omisión atendiendo que los fallos proferidos dentro de las acciones de tutela mencionadas fueron emitidos con posterioridad al término preciso e improrrogable que ordena el artículo 86 Superior, esto es, el de 10 días.”
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Por tales hechos, mediante resolución del 15 de abril de 2010, el Fiscal 52 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, adscrito a la Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial, declaró la apertura de la investigación en contra del ex-juez ARNEDYS JOSÉ PAYARES PÉREZ, quien fue escuchado en diligencia de indagatoria.
2. Fenecida la etapa instructiva, se decretó su cierre el 22 de noviembre de 2011 y mediante resolución del 25 de mayo de 2012 se calificó su mérito, acusándose al doctor PAYARES PÉREZ como autor de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, decisión que impugnada por el procesado, fue objeto de confirmación por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 31 de agosto de 2012.
3. El proceso fue remitido al Tribunal Superior de Cartagena, a cuya llegada la Secretaría de la Sala Penal surtió el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000, por el término de quince (15) días que contabilizó desde el 27 de septiembre de 2012 hasta el 18 de octubre siguiente, según constancia secretarial que se anota al folio 3.
Dentro del término legal, el último día del traslado, el procesado PAYARES PÉREZ formuló las siguientes peticiones:
(a) Que se declare la nulidad de lo actuado a partir del traslado en cuestión, porque del mismo sólo se vino a enterar el 15 de octubre de 2012, cuando se le informó telefónicamente, momento en el cual ya el término estaba por vencerse por lo que no contó con el tiempo suficiente para enterar a su defensor.
(b) De manera subsidiaria solicita que se incorporen y practiquen las siguientes pruebas:
* Documentos obtenidos vía internet, que ilustran sobre el impulso por parte de varios Parlamentarios, de un proyecto de ley que buscaba que los maestros nacionalizados y nacionales tuvieran derecho a la pensión gracia.
* Copia del proyecto de ley 114 de 2009, aprobado por unanimidad en el Congreso de República, reconociendo el derecho a los docentes del orden nacional para ser acreedores a la pensión gracia.
* Que se llamen a declarar como “peritos” a los Senadores y Representantes a la Cámara Luis Carlos Avellaneda, Gloria Inés Ramírez Ríos, Oscar Fernando Bravo y Pedro Vicente Obando, expertos en el tema de la pensión gracia a los maestros nacionalizados.
* Que se tenga en cuenta el salvamento de voto a la decisión que le cerró el paso al proyecto que reconocía la pensión gracia a los mencionados maestros.
* Que se aporte como prueba un video en el que algunos Senadores de la República exponen su criterio sobre el derecho a la pensión gracia que le asiste a todos los educadores del orden nacional.
* Que se requiera al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué o a la oficina de correos del mismo municipio, para que remitan copia o constancia de la fecha en que CAJANAL, Seccional Bogotá, recibió el oficio mediante el cual se le informaba sobre el inicio de la acción de tutela promovida en su contra por Amparo Sierra de Quintero y otros.
4. En la citada audiencia preparatoria, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó la nulidad, así como la mayoría de las pruebas solicitadas, por las siguientes razones:
Sobre lo primero, considera que el peticionario no argumentó en debida forma la solicitud de nulidad, pues nunca señaló los fundamentos legales en que se ampara, ni consideró la jurisprudencia que enseña que el traslado para la audiencia preparatoria no exige notificación a los sujetos procesales, razón por la cual en el presente asunto no existió irregularidad alguna.
Agrega que el descuido del procesado y su defensor, no puede ser asignado al Tribunal, pues ambos tuvieron conocimiento de la confirmación de la resolución de acusación, momento a partir del cual debieron prepararse para hacer sus peticiones en el inicio del juicio.
Sobre lo segundo, encuentra que la pretendida recepción de testimonios a los Senadores y Representantes a la Cámara Luis Carlos Avellaneda, Gloria Inés Ramírez Ríos, Oscar Fernando Bravo y Pedro Vicente Obando, se advierten inútiles e inconducentes, pues solo se busca acreditar que fueron promotores de un proyecto que nunca se convirtió en ley de la República.
Del mismo tenor se advierte el video referenciado por el procesado, así como los documentos que acreditan el trámite del proyecto de ley y el salvamento de voto a la decisión de la Corte Constitucional.
Se aceptó eso sí, por su pertinencia, oficiar al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué y a la Oficina de Correos de la misma ciudad, solicitando la información requerida por el procesado.
La anterior decisión, en lo desfavorable, fue apelada por el procesado en el curso de la misma audiencia, en la cual, conforme lo dispone el inciso final del artículo 194 de la Ley 600 de 2000, presentó los argumentos que fundamentan su disenso.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
En la sustentación de la alzada, el procesado argumenta, después de trascribir el texto del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, que en condiciones normales, esto es, en aquellos eventos en que la investigación la adelanta un Fiscal adscrito al territorio o lugar en que tuvieron ocurrencia los hechos, el “auto” que dispone el traslado puede notificarse por estado en los eventos en que no se lleve a cabo la notificación personal. Pero en aquellos casos en los cuales el Fiscal se traslada a otra sede territorial para instruir el proceso, “dejando a distancia al reo”, los actos de notificación que se surtan desde ese otro territorio “deben ser más cuidados y completos”, pues el procesado no puede saber en qué día y hora llegará el expediente al juzgado o tribunal de conocimiento, lo cual justifica que el traslado en cuestión se notifique personalmente al procesado o su defensor, o en su defecto por cualquier otro medio eficaz de manera oportuna, como lo dispone el artículo 179 del C. de P.P.
La omisión a ese trámite, insiste, activa un vicio de nulidad por grave violación al derecho de defensa, al recortársele el término para hacer las solicitudes que le autoriza la ley, pues como lo expuso en su petición inicial, la llegada del expediente a la Secretaría del Tribunal sólo se le informó, vía celular, cuando faltaban dos días para vencerse el término, de los cuales sólo pudo aprovechar tres horas, sin espacio para informar a su apoderado y sin haber tenido la oportunidad de revisar el expediente.
Considera que aunque formalmente existió un traslado para solicitar pruebas, desde el punto de vista material el mismo fue inexistente, porque no se respetó el derecho sustancial, razón por la cual es necesario volver a correr el término del traslado.
2. Sobre la negación de algunas de las pruebas solicitadas
Según el defensor, en la sentencia del 17 de agosto de 2011, radicado No. 36.325, esta Sala admitió que tratándose de delitos de prevaricato, cuando la imputación reviste alguna complejidad interpretativa, el juez puede acudir, en calidad de peritos, al concepto de reconocidos abogados especialistas o conocedores del tema objeto de discusión, precedente que debe aplicarse en este caso para acceder a los testimonios solicitados de los Congresistas que impulsaron el proyecto de ley sobre la extensión de la pensión gracia a los docente del orden nacional.
Observa que la misma Fiscalía acudió al concepto de expertos o especialistas en la materia para que la ilustraran sobre el tema en discusión, pues en el auto que dio apertura a la investigación ordenó oficiar a las doctoras Mónica Alexander Rojas y Alix Ramón Pabón, abogadas de CAJANAL, para que explicaran qué maestros tienen derecho a la pensión gracia y cuáles no, a la luz de la Ley 113 de 1914.
Igualmente, con el mismo propósito ofició al Ministerio de Educación para que se explicara qué maestros son considerados nacionales y cuáles nacionalizados, de donde no existe motivo para que la defensa también pueda acudir a la prueba pericial, utilizando personal calificado de la misma calidad del ente acusador.
Destaca que si la acusación por prevaricato se sustenta, según la Fiscalía, en que de acuerdo con las Leyes 39 de 1903, 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1981, los docentes del nivel nacional carecen de manera notoria y ostensible del derecho a la pensión gracia, a ello se opone como contrapartida que el Congreso de la República, por unanimidad, haya considerado en el proyecto de ley 114 de 2009 y 296 de 2010, que aquellos sí son acreedores a ese derecho.
Y si ello es así, agrega, aun admitiendo que la Corte Constitucional dijo lo contrario, en el presente caso no existe la manifiesta y ostensible violación de la ley. Por lo tanto, el concepto pericial que como expertos rindan los Senadores y Representantes sobre el tema, tendrá una honda repercusión en el juicio de responsabilidad que se le hace.
ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES
1. Intervención del apoderado de la parte civil
Sobre el proyecto de ley que pretendió avalar la pensión gracia para un número de educadores distintos, considera impertinente la prueba, porque se trata de un proyecto de norma que nunca surgió a la vida jurídica. Por lo mismo, también estima completamente impertinente la solicitud de recibir testimonios a los Parlamentarios que participaron en ese proyecto, de quienes tampoco se acredita su condición de peritos expertos en el tema.
1. Intervención del Fiscal Delegado ante el Tribunal
Recuerda que siempre se ha considerado que el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 no requiere providencia que lo disponga, pues se trata de un acto eminentemente secretarial, razón por la cual los argumentos del censor están llamados al fracaso. El procesado y su defensor, agrega, estaban obligados a ejercer actos de control del expediente, entre ellos, estar pendiente de la llegada del proceso al Tribunal de Cartagena, una vez se confirmó la acusación, acto procesal que conoció ampliamente el procesado.
En lo atinente a la negativa de las pruebas solicitadas, estima que le asiste razón al Tribunal en su negativa, porque el juicio de legalidad de la providencia que se estima de prevaricadora debe hacerse frente a la ley existente y no frente a un proyecto que jamás fue ley.
Pide, en consecuencia que se confirme el auto apelado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Sobre la nulidad impetrada
La Corte confirmará la decisión denegatoria de nulidad dictada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, toda vez que el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, normatividad que gobierna el presente trámite, dispone de manera perentoria que:
“Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasará las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles…”.
Lo que significa que, contrario al entendimiento del impugnante, la ley no le impone al juzgado o tribunal de conocimiento notificar ese trámite, pues de lo que se trata es de un traslado para efectos de preparar las audiencias preparatoria y pública, actuación que no se dispone a través una providencia interlocutoria o de sustanciación susceptible de notificación1, luego, lo propio para el procesado y su defensor, es que una vez en firme el pliego acusatorio, ejecuten la actividad que consideren pertinente en aras de estar prontos a hacer uso del término dispuesto por la normatividad procesal.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corte al advertir que:
“(…) en punto del traslado dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 para que los sujetos procesales preparen las audiencias, invoquen nulidades originadas en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto, y soliciten la práctica de pruebas, ha dicho la Sala que no se exige ni siquiera pronunciamiento del juez, pues el ordenamiento procesal adscribe esta función exclusivamente a la secretaría, en cuanto debe pasar “las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales”, actuación de simple impulso procesal que no se encuentra señalada por el legislador como susceptible de notificación, al punto que tampoco procede contra ella recurso alguno de conformidad con lo establecido en el artículo 176 del mencionado ordenamiento2, y procede por simple mandato legal.”3
Por lo tanto, la queja del recurrente resulta completamente infundada, en cuanto no puede reclamar la notificación personal de una actuación que no solo carece de la condición de providencia judicial, sino que además no existe precepto alguno que imponga su notificación, situación que desvirtúa de entrada la irregularidad argüida.
Por lo demás, la alegación del recurrente según la cual la instrucción del proceso en Bogotá le dificultó en grado sumo conocer del trámite en cuestión, es una circunstancia carente de respaldo en el proceso, pues consta que la decisión de segunda instancia que confirmó la resolución de acusación, se comunicó al procesado y su defensor a las direcciones registradas en el expediente, y que de la fecha de la comunicación a la fecha de la iniciación del traslado para la preparación de la audiencia, transcurrieron más de veinte (20) días, tiempo suficiente para que el acusado y su apoderado se hubieran preparado para afrontar el trámite legal que seguía a partir de entonces, trámite que, por lo demás, se surtió en la ciudad de Cartagena, donde el procesado tiene asentado su domicilio.
En tales condiciones, se confirmará este primer aspecto de la decisión impugnada.
1. Sobre las pruebas negadas
El artículo 235 de la Ley 600 de 2000, establece que “se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso o las que hayan sido obtenidas de forma ilegal. El funcionario judicial rechazará mediante providencia interlocutoria la práctica de las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas”.
Esa limitante a la actividad probatoria, ha dicho la Sala, tiene su razón de ser en dos situaciones puntuales:
“De una parte, el deber del funcionario, como director del proceso, de evitar que se distraiga el objeto de debate a asuntos que no guardan relación con los temas acerca de los cuales ha de versar la decisión de fondo. Y de otra, con la finalidad de la investigación en relación con la determinación de la existencia del hecho punible, las circunstancias en que se cometió y la responsabilidad del sindicado.
En esa medida, las pruebas pedidas en la etapa del juicio, tal como lo señala el artículo 400 del ordenamiento procesal, tienen que ser procedentes, es decir, deben tener viabilidad en su práctica y, además contribuir al esclarecimiento de los hechos, cumpliendo un propósito claro en relación con los aspectos relevantes de la imputación, la responsabilidad del procesado, su imputabilidad o inimputabilidad, etc., según se hayan concretado en la acusación4.”
En este caso, se impugna la negativa del fallador de primera instancia a ordenar el testimonio de los Parlamentarios que en su oportunidad impulsaron los proyectos de ley 170 y 114 de 2009, a través de los cuales se pretendió extender el derecho a la pensión gracia a los docentes del orden nacional, pretensión que nunca llegó a consolidarse dado que el proyecto aprobado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional.
La Sala comparte el criterio que esgrime el Tribunal para negar esa solicitud, porque la misma se advierte completamente inconducente si en cuenta se tiene que el objeto de la imputación por el delito de prevaricato por acción gira en torno de los siguientes aspectos:
i. El Juez PAYARES PÉREZ desbordó los límites constitucionales previstos en el artículo 86 de la Carta Política, cuando falló las tutelas objeto de la investigación, en contra de los intereses de CAJANAL, cuando los accionantes contaban con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para el fin buscado, pues ni siquiera impugnaron los actos administrativos a través de los cuales la entidad les negó el reconocimiento de la pensión gracia. De tal forma, el funcionario desconoció el precepto contenido en el numeral 1º del artículo 6ª del decreto 2591 de 1991.
ii. Tampoco procedía la tutela como mecanismo transitorio porque: a) no se trataba de personas de la tercera edad a quienes se les estuviera violando el mínimo vital, debido a que todos estaban laborando; y b) ninguno de los accionantes probó que el derecho reclamado estuviera afectando otros derechos de mayor preponderancia.
iii. Además, el Juez PAYARES no tenía competencia para avocar el conocimiento de la acción de tutela, porque la violación o amenaza del derecho no se llevó a cabo en su comprensión territorial, por lo que desconoció lo dispuesto en el artículo 37 del decreto 2591 de 1991.
iv. Además, el procesado desconoció lo dispuesto en los artículos 2º, literal B, numeral 2, de la Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; y numeral 2º, literal A, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al disponer el reconocimiento de la pensión gracia a los demandantes en las tutelas referenciadas.
En esas condiciones, ningún objeto tiene escuchar a los Parlamentarios que en su momento impulsaron una ley encaminada a reconocer el derecho reclamado por los accionantes en tutela, porque ello no acreditaría nada distinto a la ratificación de que para el momento de los hechos la posibilidad de ese reconocimiento no tenía un sustento legal y que por ello se impulsó una reforma legislativa encaminada a ese propósito.
Y ese hecho concreto –trámite del proyecto de ley-, puede valorarse al momento de dictar el fallo sin necesidad de que se escuchen en declaración a los ponentes o impulsores del proyecto, toda vez que el mismo no sólo consta en los Anales del Congreso, que son públicos, sino que además fue objeto de estudio en una sentencia de constitucionalidad que no tiene necesidad de ser incorporada al proceso para su consulta, porque como lo ha sostenido la Sala5, la jurisprudencia no es una prueba y por ello no se rige, en su consideración, por las reglas que gobiernan su aducción.
Por lo demás, el procesado recurrente no acredita que los Parlamentarios cuyo testimonio solicita, son expertos en el tema debatido, ni tampoco qué aspectos podrían aclarar frente al mismo, independientemente de la verificación del trámite del proyecto de ley, que, se reitera, puede ser auscultado por el fallador sin necesidad de los testimonios de quienes lo impulsaron.
Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada.
Finalmente, ningún comentario hará la Sala sobre el memorial que presentó el impugnante tres días después de fenecida la audiencia preparatoria, a través del cual pretende “complementar el recurso de apelación”, pues se trata de una formulación extemporánea, sobre el cual no tuvieron oportunidad de pronunciarse los sujetos procesales no recurrentes.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
Confirmar la decisión de fecha y contenido indicados en la motivación.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 “Artículo 176. Providencias que deben notificarse. Además de la señaladas expresamente en otras disposiciones, se notificarán las sentencias, las providencias interlocutorias y las siguientes providencias de sustanciación:…”.
2 Ver providencia del 29 de enero de 2004, Rad. 15787, entre otras.
3 Auto del 25 de agosto de 2004, radicado 22.691.
4 Auto de segunda instancia de 23 de febrero de 2005. Radicación Nº 22862.
5 Sentencia de casación del 21 de noviembre de 2012, radicado 39.858