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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Aprobado acta N° 060
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia del 11 de diciembre de 2012, el Tribunal Superior de Buga declaró al señor Harold Gamboa Velásquez autor penalmente responsable de un concurso de conductas punibles de peculado por apropiación a favor de los terceros Víctor Cenón Pretel Villalba, Rosana Arroyo Rodríguez, Antonio Ricaurte Arboleda, Encarnación Caicedo de Bonilla y Eugenio Caicedo. Le impuso 96 meses de prisión y de inhabilidad para el ejercicio de derechos, la prohibición de ejercer funciones públicas de manera definitiva, multa de $ 36.682.254,15, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
En la misma decisión, el Tribunal decretó la cesación de procedimiento y la prescripción de la acción penal por el peculado originado en los procesos laborales instaurados por Marina Orobio de Obregón, Yolanda González viuda de Valencia, José Domingo Diuza Quiñones, María Luisa Caicedo Asprilla, Timoteo Ruiz Hurtado, Genoveva Betancourt, Germán Fernández, Lisímaco García, Quintiliano Belalcázar, José Alcides Riascos Urbano, Francia Elena Viveros, Francisco García Colange, Alonso Ramos Alomía, Euclides Patiño Riascos y Enrique Hincapié Gómez.
El procesado interpuso apelación.
La Corte resuelve esa impugnación.
ANTECEDENTES
1. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá adelantó investigación en contra del doctor Harold Gamboa Velásquez, quien en su condición de Juez 1º Laboral del Circuito de Buenaventura tramitó varios procesos (impulsados por las personas relacionadas arriba en contra de FONCOLPUERTOS) en los cuales emitió, en el año de 1995, providencias ostensiblemente opuestas a la legalidad, que determinaron pagos indebidos a favor de terceros, las cuales omitió someter al grado de consulta ante su superior funcional.
2. El 23 de febrero de 2012 se acusó a Gamboa Velásquez como autor de un concurso de delitos de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado en los términos del inciso 2º del artículo 133 del Código Penal de 1980.
3. Luego de adelantadas las audiencias preparatoria y pública, fue proferida la sentencia objeto de apelación.
RAZONES DEL RECURRENTE
El acusado, doctor Gamboa Velásquez, se pronuncia así:
1. Se detiene en razones propias, apoyadas con jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema, respecto de la improcedencia del grado jurisdiccional de la consulta en los asuntos laborales por él resueltos, o cuando menos de la incertidumbre al respecto.
Por tanto, el no envío de su parte de los expedientes para que se surtiese la consulta no constituye ilicitud alguna, ni, menos, que se trate de una decisión manifiestamente contraria a la ley, como la Corte argumentó en el radicado 34.175 (sentencia del 10 de agosto de 2010), desde donde concluye que sus fallos causaron ejecutoria material, según el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia vigente por entonces y, por ende, no podían ser objeto de revisión y revocatoria como consecuencia de la tardía consulta ordenada en forma indebida por el Consejo Superior de la Judicatura, ente que, además, infringió las normas legales sobre la competencia territorial, de lo cual deriva que los tribunales que revocaron sus decisiones carecían de este factor de competencia y, por tanto, tales proveídos están viciados de nulidad.
Así, esas providencias revocatorias no podían tenerse como fundamento para proferir la sentencia de condena en su contra, en tanto las mismas comportaban pruebas nulas de pleno derecho, luego, entonces, dentro del proceso no existe ninguna decisión que demuestre que los fallos del acusado fueron desacertados.
2. Dentro de los procesos laborales por los cuales se emite condena en su contra, el Tribunal afirmó que las pretensiones y los hechos no eran concretos por haberse plasmado genéricamente sin cumplir los requisitos del artículo 25 del Código Procesal Laboral, pero desconoció que para el actor es suficiente indicar que su pensión no fue liquidada correctamente conforme a las previsiones de la convención colectiva de trabajo, pues implícitamente ello exige la revisión de todos los factores salariales.
Además, era a la empresa demandada a la que correspondía excepcionar en el evento de no haber entendido las pretensiones; como no lo hizo, mal podía la segunda instancia tener por demostrada la ausencia de un presupuesto procesal. De otra parte, en inspecciones judiciales (pruebas legales solicitadas por los demandantes) se pudo establecer el promedio del salario devengado. Incluso, si la demanda resultaba oscura, vaga o imprecisa, la función del juez le exigía interpretarla al proferir sentencia. Cita múltiples apartes de fallos de segunda instancia, proferidos por tribunales superiores de distrito, para afirmar que en ellos no hubo una fijación exacta de los hechos ni las pretensiones, lo cual no constituyó obstáculo para decidir.
3. El Tribunal no puede deducir el dolo a partir de decisiones adoptadas por la misma Corporación, pues ha debido estarse a los precedentes de cada caso y concluir que las determinaciones cuestionadas se fundamentaron en las pruebas.
4. Los pagos hechos a terceros, con los cuales se estructuró el peculado, obedecieron a que la parte afectada no apeló los fallos y a que no existía criterio unánime sobre la procedencia de la consulta, pues en tal caso el procesado hubiese ordenado el grado de jurisdicción impidiéndose los pagos.
5. El prevaricato, tomado como fundamento para causar detrimento al patrimonio estatal, no se estructura si la aplicación de la ley permite varias interpretaciones, pues en tal caso la adoptada por el acusado deja de ser manifiestamente contraria a la norma, sin que tal pueda deducirse por la simple revocatoria de la segunda instancia e, incluso, de una decisión en sede de casación, como que este recurso procede por infracción de la ley, de donde deriva que la violación a la legalidad, en sí misma, no estructura el prevaricato, en tanto precisamente la corrección de tales falencias se logra por medio de los recursos.
Por tanto, la intromisión del juez penal se constituye en una tercera instancia del juicio laboral y, como este razona en forma contraria al juez laboral, señala de prevaricador un criterio opuesto al suyo.
6. Para cuestionar si entre sus funciones como juzgador existía una disponibilidad jurídica respecto de los dineros cuyo pago ordenó, hace un recuento de las facultades legales de un juez laboral y concluye que en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo no se estipuló que la jurisdicción ordinaria laboral conociera de conflictos jurídicos relacionados con “bienes oficiales”, de tal forma que el juez laboral no profiere decisiones sobre tal clase de bienes, sino que resuelve sobre conflictos laborales, llegándose al absurdo de que cuando se afecta el patrimonio oficial se tipificaría el peculado, pero tratándose de un empleador particular ello no sucedería.
Por tanto, los operadores judiciales no pueden incurrir en peculado porque las condenas a pagar sumas de dinero se desprenden de una providencia propia de la función judicial y en el supuesto de que esta contraríe la ley solamente se estructura el prevaricato, conducta por la cual se cesó el procedimiento dada la prescripción.
7. Mediante sentencia en firme, el acusado fue condenado por el delito de enriquecimiento ilícito, en el entendido de que incrementó su patrimonio con ocasión del ejercicio de juez laboral, precisamente en la época en que profirió las condenas censuradas, de donde surge que el posible atentado contra la administración pública no quedó en la impunidad; por sustracción de materia, entonces, con aquel fallo fue sancionado por el peculado. Así, la sentencia apelada vulnera el principio del non bis in ídem, imponiéndose cesar el procedimiento.
Solicita se revoque la providencia impugnada y se lo absuelva.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Corte ratificará el fallo apelado y resolverá la impugnación bajo los lineamientos del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, esto es, se ocupará exclusivamente de los aspectos objeto de inconformidad y, de resultar necesario, extenderá su competencia a los que resulten inescindiblemente ligados a aquellos.
Las razones son las que siguen, debiéndose advertir que, en atención a que la situación por valorar es similar a la analizada dentro de los radicados 39.173 y 39.414 y especialmente porque los argumentos del procesado en la presente apelación son idénticos a los allí expuestos por la misma vía, la Sala seguirá los lineamientos de las sentencias proferidas en aquellos casos (del 11 y 24 de julio de 2012).
1. Una argumentación central del doctor Gamboa Velásquez radica en el entendido equivocado de que sus sentencias se tienen por manifiestamente contrarias a la ley única y exclusivamente por las revocatorias de que fueron objeto por parte de su superior funcional y que los fallos de la segunda instancia se constituyen en la prueba de la tipicidad del peculado (consumado a partir de sus decisiones).
El yerro parte de asumir que de no haber sido revisadas las decisiones, estas no estructurarían el prevaricato (declarado prescrito), o, lo que es lo mismo, que lo manifiestamente ilegal depende, no de la providencia, sino de la suerte que corra la misma en virtud de la consulta, la apelación o la casación que procedan contra ella, cuando lo incontrastable es que la contrariedad con la ley resulta de lo plasmado en el fallo hecho público y no de las posturas de los superiores funcionales. Incluso, de no haberse consultado las decisiones, lo manifiestamente ilegal subsistiría.
2. Por lo mismo, para el juez penal que valora la posible contrariedad con la ley de los fallos censurados, la decisión del juez laboral de segunda instancia al revisarlos no estructura prueba alguna, en tanto para la órbita penal esa determinación solamente comporta una opinión, no la demostración del prevaricato.
Por mejor decir, que los fallos señalados de prevaricadores hubiesen sido revisados por vía de apelación, o consulta, o que causaran ejecutoria en única instancia, ni quita ni pone respecto de su patente alejamiento del ordenamiento jurídico, pues este deriva, no de ese trámite subsiguiente, sino de su misma existencia y de su confrontación con la ley.
3. Si bien en la acusación hubo alusión al tema del no sometimiento de las sentencias laborales a la consulta, lo cierto es que el fallo de primera instancia lo descartó, y, por tanto, de ello no se hizo derivar ni la tipicidad ni la responsabilidad, en cuanto se insistió en que tales aspectos se estructuraban a partir de que en forma manifiesta el sindicado adoptó determinaciones que contrariaban la ley, las que, por disponer el pago de dineros del patrimonio público, a la vez tipificaban el peculado por apropiación a favor de terceros.
4. Que, tras sus valoraciones probatorias y jurídicas, el Tribunal Penal hubiese concluido en similares términos a los expuestos por el Tribunal Laboral, solamente refleja una coincidencia en el análisis, pero en modo alguno significa que las decisiones del último se hubiesen convertido en prueba.
En ese contexto, la Corte no se ocupará de los temas relativos a (i) si por la época de los hechos era viable someter los fallos al grado jurisdiccional de la consulta, (ii) si en el Tribunal designado para ello radicaban los factores de competencia territorial, y, (iii) si esa Corporación atinó o no en sus argumentos.
Lo anterior, por cuanto, se reitera, el tema objeto de juzgamiento son las decisiones del juez acusado y las consecuencias que generaron, resultando irrelevante, para estos fines, si había o no lugar a la intervención de la segunda instancia.
5. En lo que sí asiste razón al impugnante es en su tesis de lo necesario que resulta valorar si en verdad sus providencias judiciales contrariaban de manera patente la ley, pues con independencia de que respecto del prevaricato que se estructuró a partir de tal hecho se hubiese cesado el procedimiento por prescripción de la acción penal, lo cierto es que nada impide la estimación probatoria de tales aspectos, en el entendido de que resultan necesarios para concluir si a partir de ellos hubo apropiación, a favor de terceros, de dineros del Estado o de empresas en donde este tuviese parte, respecto de los cuales el servidor público podría ostentar su custodia por razón o con ocasión de sus funciones.
No solamente no existe impedimento para ese análisis, sino que el mismo resulta indispensable, en tanto la tipicidad o atipicidad del peculado y la responsabilidad que en el mismo le pueda caber al acusado derivan única y exclusivamente de que en forma no prevista en el ordenamiento jurídico hubiese expedido una orden de disposición de los dineros públicos y en este caso ese mandato ilícito habría provenido de sus fallos como juez laboral, de donde surge como un requisito necesario concluir en la legitimidad de las sentencias y si ellas se opusieron de manera ostensible a la ley.
En ese contexto se tiene que, con acierto, el Tribunal encontró que en las demandas laborales instauradas por Víctor Cenón Pretel Villalba, Rosana Arroyo Rodríguez, Antonio Ricaurte Arboleda, Encarnación Caicedo de Bonilla y Eugenio Caicedo no hubo concreción en hechos ni pretensiones pues se presentó una simple generalidad, aspecto que por sí mismo impedía que el juzgador hiciera reconocimientos no precisados.
5.1. Para ratificar la conclusión, basta revisar la demanda que el apoderado del señor Pretel Villalba presentó el 24 de junio de 1993, la cual evidencia que se trata de un formato, donde se dejan espacios en blanco para anotar el nombre del actor. Tal formulario, es obvio, se redacta de forma genérica para que se adapte a todos los casos, desde donde se deriva irrefutable que no hay especificación alguna sobre lo que se reclama.
Nótese cómo en los hechos del formato llenado con el nombre de Pretel Villalba, de manera genérica se escribió que al reconocerle la pensión el patrono no incluyó “UNO A UNO los factores de salario”, pero agrega que dejó por fuera varios de ellos, como vacaciones, prima de vacaciones y prima de antigüedad.
Si bien, la demanda señaló al juez algunos factores sobre los que tendría derecho el trabajador, lo cierto es que no especificó si ello era total o parcialmente, como tampoco el monto dejado de pagar, y en forma absurda dejó a voluntad del juzgador la tarea de establecer en cuáles deficiencias se incurrió en los reconocimientos.
Entonces, nada se dijo ni explicó, sino que se dejó al juez la tarea de dilucidar lo reclamado, de donde deriva que ni se afirmó un derecho cierto, ni, menos, la legislación o pacto que lo reconociera y resultara aplicable, sino que se pretendía que, a su arbitrio, el juzgador escogiera algún factor salarial y buscara en alguna parte una norma en la cual apoyarse para su reconocimiento.
No debe dejarse de lado que los procesos laborales, si bien deben buscar el amparo del trabajador, estructuran una justicia rogada, de donde surge que es carga del peticionario especificar los hechos y derechos vulnerados.
La Corte no desconoce que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral se ha pronunciado respecto del deber del juez de interpretar la demanda, en aras de buscar su verdadero alcance, pero ello, como bien lo dicen las decisiones citadas por el impugnante (sentencia del 14 de febrero de 2005, radicado 22.923) no puede hacerse de manera mecánica ni ilimitada, pues de aceptar eso se llegaría al absurdo, como aconteció en el caso analizado, de que el juez supla al demandante, pues como se reseñó atrás el actor nada dijo, concretó ni argumentó, de tal forma que el acusado no se quedó en buscar un entendimiento de lo pedido, sino que rehizo los hechos y las peticiones.
En otra providencia citada por el recurrente (sentencia del 7 de mayo de 2008, radicado 30.802) se lee que si bien el juez goza de facultades para interpretar la demanda, ellas no pueden extenderse al extremo de “apartarse abiertamente de su contenido”, como acaeció en el caso tratado, donde el actor se limitó a reseñar algunos factores, pero puso al juez a dilucidar en qué pudo consistir la ilegalidad de lo reconocido e igualmente a determinar su cuantificación, cuáles no fueron incluidos y la normatividad aplicable.
Mayor imprecisión no puede pretenderse, a partir de lo cual lo resuelto por el juzgador se opone frontalmente a una tarea de interpretación, en tanto la realidad muestra que lo que hizo, con conciencia y voluntad, fue suplir al demandante, lo cual se pone de manifiesto, más allá de cualquier incertidumbre, cuando se constata que el fallo del 6 de marzo de 1995 igualmente fue consecuencia de un formato preelaborado al que se dejaron espacios en blanco a efectos de ordenar pagos en serie.
Esa forma de adoptar la sentencia produjo que el juzgador no hiciera manifestación alguna (entendible, aunque no justificable, porque redactó un formato con genéricas frases de cajón) respecto de porqué el trabajador tenía derecho a que las vacaciones y primas debían tenerse como factores salariales, además de no especificar los parámetros para fijar los montos señalados.
El señor juez no hizo pronunciamiento alguno, como era su deber, respecto de las excepciones perentorias propuestas por la parte demandada y que denominó pago, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación, de donde deriva, una vez más, su afán conciente y voluntario de disponer pagos contrarios a derecho, como que ni siquiera reparó en la necesidad de acatar el debido proceso al respecto.
5.2. Similares argumentos resultan de buen recibo en el caso de la señora Sierra Arciniegas, en cuanto la demanda igualmente es producto de un formato con espacios en blanco y nada especifica sobre los factores salariales no reconocidos, ni sus montos; simplemente menciona que la liquidación de la pensión no se hizo correctamente, dejándose de incluir algunos factores como prima de servicios proporcional al retiro, prima de vacaciones y de antigüedad.
De nuevo, entonces, nada se concreta, sino que se deja a criterio del juzgador que escoja de esos aspectos cuáles deben integrarse al salario.
Que las esferas cognoscitiva y volitiva del acusado estaban motivadas para contrariar de manera ostensible la ley, actuando no solamente a favor del demandante sino supliéndolo en todo, se ratifica cuando en auto del 28 de septiembre de 1994 (de nuevo, un formato) se tiene por no contestada la demanda, cuando lo cierto es que esto sí sucedió el 9 de agosto anterior.
Por lo demás, en el fallo del 8 de noviembre de 1995 (otro formato con espacios en blanco), se dijo que la “enjuiciada por medio de apoderado judicial dio contestación a la demanda”, lo que muestra un afán por contrariar la ley, al extremo de que unas actuaciones negaban otras.
Por lo demás, dejó plasmadas frases contrarias a la verdad, como que la parte accionada probó la calidad del demandante como miembro de una organización sindical, lo cual no es cierto porque la empresa demandada nada dijo al respecto y, por el contrario, negó todos los hechos propuestos por el ex trabajador.
Ese fallo formateado no explicó las razones probatorias y jurídicas para determinar la necesidad de pagar el factor prima de servicios, como tampoco para cuantificarlo, y dejó de pronunciarse sobre los otros aspectos citados en la demanda, como tampoco sobre las excepciones postuladas por la parte accionada.
5.3. La situación es idéntica en el caso del proceso instaurado por el apoderado de Antonio Ricaurte Arboleda, pues, siguiendo el procedimiento que se convirtió en una constante, de nuevo se acudió a un formato con espacios en blanco, con idéntica redacción que relaciona una serie de factores salariales y dice que fueron liquidados deficientemente o no se incluyeron, pero sin que haya indicado al juez cuáles fueron excluidos, cuáles liquidados deficientemente, en qué momentos, ni en qué consistieron las deficiencias.
Como la falta de coherencia es la misma de los casos previos, resultan de buen recibo las argumentaciones precedentes, porque el formato de fallo del 30 de agosto de 1995 incurre en las mismas irregularidades, en tanto ordena pagar el factor vacaciones, pero nada explica de las razones para ello, ni sobre el monto, ni respecto de las quejas genéricas del actor sobre la infinidad de aspectos citados en su demanda, ni sobre las excepciones propuestas por la empresa accionada.
5.4. En el proceso de Encarnación Caicedo de Bonilla acaeció otro tanto sobre el formato de demanda, que nada dice sobre cuáles fueron los factores dejados de liquidar y pagar (se menciona tangencialmente la prima de vacaciones, “entre otros factores”), o si lo que hubo fue exclusión o deficiencia (se citan los dos aspectos), sin especificar en qué consistió la última, como tampoco las cuantías de los mismos.
La sentencia del 29 de agosto de 2005 cae en las mismas faltas: en contra de la verdad indica que la demandada acreditó la condición sindical del actor; ordena pagar unos factores, pero nada dice sobre los demás, ni cómo aquellos fueron omitidos o liquidados ilegalmente, ni brinda razones por las que llegó a las cuantías señaladas, además de no dar respuesta a las excepciones propuestas.
5.5. En el juicio de Eugenio Caicedo, la demanda y el fallo incurren en los mismos aspectos, motivos por las cuales la Sala se remite a lo razonado en precedencia. Resáltese que en este caso se llegó incluso a que en el formato de la sentencia del 10 de mayo de 1995 se cambió el nombre del actor y, luego de ejecutoriada la misma, el 27 de noviembre siguiente el acusado dictó un auto para corregir la falencia.
6. Erradamente el recurrente argumenta que un juez no puede cometer peculado con una decisión, en cuanto no puede disponer del patrimonio estatal.
Olvida que entre las funciones de un juez, laboral en este caso, está la de resolver los conflictos surgidos entre un trabajador y su patrono, de tal forma que un fallo suyo proferido en contra del empleador, compromete, de necesidad, el patrimonio del último, pues este se encuentra en la obligación de acatar la orden y disponer el pago que se le exija, contexto dentro del cual surge evidente que si, como en el caso en estudio, la determinación judicial es abiertamente ilegal, esa disminución económica causa un agravio al patrono y si este es una empresa estatal, no admite discusión el menoscabo del patrimonio de la administración pública.
Por tanto, no llama a incertidumbre que si las decisiones del juez laboral disponen del dinero de una empresa estatal, ello significa, ni más ni menos, que de manera real, efectiva, no simplemente formal, el servidor judicial ejerce la administración, la custodia de esos dineros oficiales, pues jurídicamente tiene disponibilidad sobre los mismos, en tanto la misma le ha sido conferida por la Constitución y la ley desde el momento en que entra a cumplir como juez.
7. Que el acusado hubiese sido condenado penalmente por el delito de enriquecimiento ilícito, derivado de su ejercicio como juez laboral, en modo alguno excluye la tipificación del peculado por apropiación a favor de terceros.
La razón es sencilla. Cuando el doctor Gamboa Velásquez fue sancionado por la conducta descrita en el artículo 412 del Código Penal, ello obedeció a que se demostró que su patrimonio económico se incrementó de manera injustificada durante el lapso que cumplió como juez de la República.
En ese contexto, ese dinero indebido no incluye las sumas que ilegalmente ordenó pagar a favor de los trabajadores, como que el primero ingresó a las arcas del procesado y las últimas a las de los dos pensionados, lo cual resulta incontrastable en la medida en que el acusado ha negado reiteradamente haber ordenado pagos ilegales, de donde surge que tampoco recibió parte de los mismos en su beneficio.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Confirmar, en lo que fue objeto de apelación, la sentencia del 11 de diciembre de 2012, mediante la cual el Tribunal Superior de Buga condenó a Harold Gamboa Velásquez como autor responsable de la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros.
No procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria