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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta: 382.
Bogotá, D. C, diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012).
D E C I S I Ó N
Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de FRANCISCO RIVERA ROJAS, contra el fallo proferido por el Tribunal de Popayán1, el cual confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó a la pena de ciento diez (110) meses de prisión, como coautor responsable del delito de peculado por apropiación y autor de prevaricato por acción.
H E C H O S
El procesado FRANCISCO RIVERA ROJAS, identificado con cédula de ciudadanía número No. 76’296.100 de Timbio (Cauca), de profesión abogado, se desempeñó como Alcalde del Municipio Rosas Cauca, desde el 1 de enero de 2004 al 26 de diciembre de 2006, según ilustran los diversos medios aportados a la actuación.
La Fiscalía General de la Nación, determinó que en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2005 al 21 de diciembre de 2006, se realizaron 21 transferencias de la cuenta corriente del Fondo Local de Salud, a otras denominadas “Propósito General” y “Fondos Comunes”, generándose con tal actuar, apropiaciones indebidas de dineros por parte del ex funcionario acriminado, en cuanto signó resolución contraria al Decreto 258 de 2002, al ordenar traslados ilegales de capitales.
También se sustrajo de las arcas de la mencionada administración, la suma de $418.983.969, en el transcurso del año 2006; por tales sucesos ilegales, se acusó a FRANCISCO RIVERA ROJAS, a título de coautor junto con el tesorero Juan Carlos Delgado Ausecha del delito de peculado por apropiación: este último, “confesó” los cargos elevados en su contra.
A C T U A C I Ó N P R O C E S A L
1. El 10 de julio de 2008, la Fiscalía 85 Seccional de Popayán, dictó resolución de acusación contra FRANCISCO RIVERA ROJAS, por los delitos de peculado por apropiación en cuantía mayor a 50 smlmv en concurso heterogéneo con el de prevaricato por acción2, por ello, no revocó la medida de aseguramiento a él impuesta.
2. El 29 de enero de 2009 la Unidad de Fiscalía Delegada de segunda instancia, confirmó la anterior decisión, con base en el recurso de apelación presentado por la defensa técnica.
3. El 23 de septiembre de 2011, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán (Cauca), condenó a FRANCISCO RIVERA ROJAS, a la pena principal, de ciento diez (110) meses de prisión; al pago de multa de $561’289.300, por la consumación a título de coautor del delito de peculado por apropiación continuado, en concurso heterogéneo con prevaricato por acción, en calidad de autor; así mismo, le impuso por perjuicios materiales a favor del Municipio Rosas (Cauca), la suma de $418’983,969; como sanción accesoria, lo inhabilitó en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la sanción privativa de la libertad; finalmente, le negó los subrogados de ley.
4. El 15 de marzo de 2012, El Tribunal de Popayán, confirmó la decisión recurrida por el defensor.
5. El mismo sujeto procesal, inconforme con el proveído de segundo grado, lo impugnó y, a su turno, sustentó el recurso de casación que hoy califica la Sala.
D E M A N D A
El defensor, bajo la égida de la Ley 600 de 2000, artículo 207, atacó el fallo expedido en segunda instancia, en tres sentidos.
Primer cargo: Nulidad.
Indicó que se violentaron los artículos 29 de la Constitución Nacional (debido proceso y derecho de defensa); 13 (contradicción), 170 (redacción sentencias), 232 (necesidad de la prueba), 238 (apreciación) y 306 (causales de nulidad), numerales 2º y 3º de la Ley 600 de 2000.
Así mismo, adujo que la jurisprudencia viene insistiendo que la imputación fáctica y jurídica debe ser clara, precisa y coherente, sin agredir el principio de la lógica de no contradicción, el cual se violentó –en su opinión- en punto del delito de peculado por apropiación, porque en la parte motiva se dijo que su prohijado había actuado de manera omisiva –no evitó el saqueo de caudales como era su deber funcional- y en la resolutiva se le “imputó” una coautoría material, para lo cual, transcribió algunos apartes del fallo de primer grado.
Anunció que en la teoría del delito al hablarse de autor o participe, nunca se puede dejar de lado la acción u omisión, mucho menos el concepto de conducta, los cuales, se deben integrar a las imputaciones elevadas por la Fiscalía “y no se les puede designar un doble tratamiento a las atribuciones de conducta”3, pues a su poderdante en las consideraciones judiciales se le atribuyó el acto como de “omisión de deberes objetivos de cuidado” y en la parte resolutiva se dijo que el comportamiento desplegado fue el de “acción de coautoría material del peculado”, sin estudiar el artículo 25, inciso 2º de la Ley 599 de 2000, conducta de omisión impropia4, en punto del sujeto activo cualificado e, indico a continuación que, en atención a un delito “no es permisible efectuar una doble y simultánea imputación fáctica y jurídica, como para el caso lo fue la atribución efectuada al unísono en la sentencia de primer grado en la parte motiva”.
En la trascendencia el memorialista se detuvo en la coautoría material y en el dominio funcional del hecho, para lo cual, transcribió in extenso nuevos párrafos de la jurisprudencia referida y los armonizó con citas de autores foráneos5; en oposición a ello, detuvo su discernimiento en la omisión impropia o impura, con énfasis en la posición de garante6, bajo la rúbrica de nuevos tratadistas nacionales y extranjeros7.
Acto seguido, continuó atacando el fallo de primer grado, pero esta vez, bajo un nuevo título: “imputaciones fácticas y jurídicas, ambiguas, anfibológicas o excluyentes”, de la mano de una decisión de esta Sala8, sobre falta de motivación, para arribar de nuevo en el concepto de coautoría: acuerdo común, división de trabajo, importancia del aporte dentro de la fase ejecutiva hasta la consumativa; por otro lado, volvió y se detuvo, en la conducta de omisión impropia, retornando a las fuentes normativas descritas en los artículos 29, 1 y 25 de la Ley 599 de 2000.
En la sentencia de primera instancia se dijo que su poderdante se hizo “el de la vista gorda” porque no evitó “el desfalco al erario pudiendo haberlo impedido con el ejercicio de algunos controles”, aunado a ello, “en la parte resolutiva” se le atribuyó “el comportamiento de coautoría material por acción”: ello generó, en su opinión, una “irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y correlativamente el derecho de defensa”9-10.
Al final del ataque, peticionó, con el extraño epígrafe de “objetivada la irregularidad”, la invalidez del proceso desde la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, para que en ese Despacho se apliquen los correctivos pertinentes a fin de garantizarle a su poderdante la “defensa en sus respectivas material y técnica”11.
Segundo cargo: Nulidad.
Lo elevó por motivación deficiente, respecto del delito de peculado por apropiación, por tanto, indicó que se violaron los artículos 29 de la Carta Política; 13, 2º (deber de motivar las decisiones judiciales), el 170, numeral 4º (redacción fallos) y 232 (necesidad de la prueba) de la Ley 599 de 2000, pues en su opinión, se quebró el debido proceso por apreciaciones incompletas atribuidas a la “coautoría”, de su prohijado para el delito aludido.
Con esa finalidad, duplicó varios apartes de las sentencias, luego, explicó la trascendencia del ataque, donde retornó a las normas virtualmente vulneradas; además, aseveró que el principio de motivación12 se encuentra atado al axioma de legalidad de la prueba, pues en su sentir, “las atribuciones de conducta… no se pueden efectuar de manera etérea, en abstracto en el vacío, ni como simples enunciaciones conclusivas”13, porque cualquier imputación fáctica y jurídica debe someterse a las pruebas14.
En párrafos posteriores, sostuvo que los jueces no se detuvieron “en plasmar y concatenar motivaciones suficientes, mas no deficientes o incompletas”15; por tanto, se le imputó a su mandante una coautoría, que en su opinión fue enunciativa, escasa e incompleta y en franco desacuerdo con el principio de razón suficiente; siendo enfático, que en los fallos jamás se plasmaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que intervino su prohijado, como el acuerdo común para desfalcar el erario público, la división de trabajo, el aporte y la trascendencia de cada uno, en la realización del punible objeto de reproche, porque, en su opinión, jamás se adecuó el comportamiento de su mandante a los presupuestos de la coautoría, previstos en el artículo 29. 2 de la Ley 599 de 2000.
En sentir del recurrente, su poderdante, “no intervino en la fase ejecutiva”, entonces, cómo pudo ser coautor16; preguntándose, además, “Cuál fue el acuerdo común que pudo existir entre mi defendido y el tesorero”17; si Delgado Ausecha, “intervino en solitario” y confesó los delitos; ante esto, las instancias no dijeron cuál fue el aporte de su representado.
Con todo, los falladores “no fijaron los contenidos materiales de las pruebas”18 para verificar las conductas ilegales, pues la coautoría19 –agregó- requiere del análisis de los requisitos expuestos y, con los indicios erigidos contra el ex alcalde, se violentó el debido proceso porque no se explicó con base en las pruebas; preguntándose el recurrente, cuál fue el delito perpetrado por su mandante o, mejor aún, “en qué consistió su comportamiento… cuál fue su co-dominio funcional del trabajo criminal, y cuál fue su aporte relevante”20, pues lo actuado en instancias, en su sentir, se quedó “en meros enunciados, simples predicados”, lo que degeneró en motivaciones deficientes.
Las variadas transcripciones de la jurisprudencia y doctrina extranjera, inspiraron21 al togado a reafirmarse en el yerro de motivación deficiente denunciado, en relación al concepto de coautoría, porque en los fallos “no se plasmaron referencias soportadas acerca de la concurrencia exteriorizada del delito de peculado por apropiación22”, ni en el cambio jurisprudencial; siendo ello así, arribó de nuevo a los indicios, de los cuales afirmó, que las instancias se “limitaron a detonar” la forma como su poderdante se enteró de las “irregularidades” efectuadas por el tesorero y con ellas, construyeron la prueba circunstancial de “conocimiento para actuar ilícito”.
En sentir del recurrente, las inferencias que generaron la coautoría “fueron deficientes, toda vez, que la atribución indiciaria mencionada se quedó en el solo plano de detonar que esté era conocedor del hecho delictivo y que no hizo nada para corregirlo”23; por tanto, agregó, que no es suficiente el exclusivo conocimiento de las “irregularidades” confesadas por el ex tesorero Delgado Ausecha, sin que se hubiese referido al comportamiento contrario a derecho que debía sustentar la coautoría imputada a Francisco Rivera Rojas, pues a las deducciones de los falladores, no concurrieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ni mucho menos se dijo cuál fue su aporte o división de funciones en la consumación del reato de su prohijado.
En términos del abogado, la judicatura equivocó su juicio porque no examinó las diferentes alternativas que se presentaban, habida cuenta que no es igual “conocer que otro está faltando a deberes funcionales” a no hacer nada para enderezar el acto “irregular” y, cuestión muy distinta “es colaborar de manera positiva en la co-ejecución de la conducta punible”; por ello, estas motivaciones e inferencia en las decisiones de instancia, brillaron por su ausencia.
Frente al indicio de “comportamiento pasivo” de su poderdante en atención a la información suministrada por el jefe de control interno, sobre el “caos y desorden de la Tesorería”, se cimentó el hecho indicador de donde se derivó la coautoría en el delito de peculado por apropiación, porque según se dijo, el acriminado facilitó la realización del reato: frente a tal prueba circunstancial, adujo el memorialista que tampoco “es materia de discusión”; sin embargo, a renglón seguido, lo atacó por “deficiente motivación”, por ausencia de los elementos de la coautoría.
Similar tratamiento siguió en su copioso memorial con los restantes indicios, como el de “ordenar los traslados de los dineros del Fondo Local de Salud a las cuentas Propósito General y Fondos Comunes”, pues para el abogado faltaron explicaciones de hecho y de derecho junto con las respectivas inferencias del capital trasladado y del “uso que se dio de dichos dineros”24; en igual forma, aseveró que tampoco se dijo nada sobre la intencionalidad de su mandante o las falsedades por las que fue condenado el ex tesorero municipal Juan Carlos Delgado Ausecha.
Otro indicio cuestionado en sede de nulidad por el memorialista, fue el de “manifestación inequívoca de facilitarle al mencionado tesorero”, la realización del delito, por un acuerdo previo con el ex tesorero, para que el aquí procesado, no tomara ninguna medida para evitar la defraudación al fisco que se estaba produciendo, en un claro “co-domio funcional de su actuar”; ante esto, el recurrente pretende que se diga exactamente cuál fue el acuerdo entre ellos, pues las instancias solo se quedaron con los hechos indicadores, por ello, existe, en su opinión, una motivación deficiente, al no entender cuál fue el aporte material de su mandante en la ejecución de los actos ilegales.
La trascendencia la fijó en que los fallos presentan motivaciones deficientes respecto a la configuración de la coautoría al no existir acuerdo común -tácito, concomitante o anterior a la ejecución del acto ilegal-, entre los ex funcionarios Alcalde y Tesorero de Rosas Cauca; ni división de trabajo y mucho menos un aporte esencial de su mandante, en el reato de peculado por apropiación: todo lo cual, derivó en la violación al debido proceso y al derecho de defensa, porque faltaron “verdaderas motivaciones, argumentaciones que permitan objetivas y demostrar los contenidos de la coautoría atribuida a mi defendido”25.
Por lo precedente, peticionó declarar la nulidad de lo actuado a partir del fallo de primera instancia, para que sea ese Despacho que subsane las irregularidades denunciadas por el defensor.
Tercer cargo: falso raciocinio.
Elevado por violación indirecta de la ley sustancial en sentido de aplicación indebida de los preceptos 22 (dolo), 29, 1 (coautoría) y 397 (peculado por apropiación) de la Ley 599 de 2000, en forma correlativa, por falta de aplicación de los artículos 23 (culpa) y 400 (peculado culposo); motivo por el cual, atacó la prueba circunstancial, para lo cual, trajo a colación in extenso un cúmulo de jurisprudencias sobre la forma en la que se debe sustentar el cargo26 y, con base en ellas, sostuvo que desarrollaría su metodología.
Como el memorialista, con graves fallas y desatinos a la técnica casacional, repitió hasta la saciedad, en cada uno de los indicios por él atacados, las temáticas en las que se apoyaba su pretensión: idénticas jurisprudencias, iguales tratadistas, exactos párrafos, análogas argumentaciones respecto a la coautoría, comunes leyes de la lógica, uniformes comentarios sobre la certeza, entre muchos otros tópicos; la Sala por sustracción de materia, solo condensará los apartes principales en el primer indicio cuestionado: respecto a los tres restantes, se anotará exclusivamente lo relevante.
Indicio de conocimiento del actuar ilícito del Tesorero municipal de Rosas Cauca. Luego de reproducir varios apartes de los fallos atacados, el defensor aseveró que con el hecho indicador, por él aceptado, se infirió la coautoría de su prohijado en el delito de peculado por apropiación, pues desde el 24 de enero de 2006, él sabía, por los informes presentados en el año 2006 por Luis Carlos Fernández Medina, Juan José Segura Guevara (contadores) y Francisco Javier Carvajal Trujillo (jefe de control interno), sobre el caos y desorden administrativo en el que se hallaba la tesorería a cargo de Juan Carlos Delgado Ausecha.
Sostuvo, además, que el hecho indicador jurídicamente soportado, demuestra que el aquí condenado era el alcalde de Rosas Cauca, que fue enterado por los funcionarios referidos del desconcierto y dejadez de la Tesorería como de las múltiples “irregularidades” que allí se estaban gestando: todo sobre lo cual, tenía pleno conocimiento; por tanto, de tal indicio se dedujo que el procesado Francisco Rivera Rojas era coautor del punible aludido.
Acto seguido, realizó una introducción sobre las leyes de la lógica27, para luego arribar a las relaciones efectivas entre el “fenómeno” (aspecto externo) y la “esencia” (aspecto interno) “de los objetos y procesos de la realidad”, los cuales, aseguró, no pueden coexistir de manera independiente; adentrándose en planteamientos del derecho penal de cara a la conducta humana, que en su opinión, es igual a la “esencia”, en tanto, el hombre intervenga como autor o participe, por ello, la acción es “esencia” y se conoce “a través de fenómenos”, que se tornan en “medios de prueba”; siendo la estructura indiciaria del siguiente tenor: el hecho indicador es el fenómeno mediante el cual se dinamizan inferencias lógicas que conducen a un hecho indiciado que en últimas expresa o revela una esencia conducta punible específica”28.
Consideró que los falladores “se apartaron de los postulados de la lógica que rigen las relaciones entre el fenómeno y la esencia, valga decir, entre lo que de manera objetiva revelan esos hechos indicadores”, porque del conocimiento de las infracciones penales consumadas por el Tesorero, no se podía deducir el obrar doloso de su prohijado y menos a título de coautor, pues lo único que reflejan esos “fenómenos” o hechos indicadores, son los sucesos informados a él por sus subalternos sobre el desorden administrativo de esa oficina y de algunas “irregularidades”, más no que “fuera coautor, junto con DELGADO AUSECHA del delito de peculado por apropiación”.
Bajo esas premisas, jamás se podía subsumir la conducta de su mandante en el concepto de coautor, porque nunca acordó nada con el otro procesado, menos aún, tuvo comunidad de ánimo con él para la consumación del reato en cuestión, tampoco se demostró la división de trabajo ni el aporte substancial en el transcurso de la ejecución del ilícito; además, asumió que se violentó junto con el anterior postulado de la lógica, aquél identificado como “causa a efecto”29, del que no dio mayores datos.
Por otro lado, se refirió a la “certeza” y su relación con el conocimiento, a la infracción al deber objetivo de cuidado, evocando una y otra vez, todo lo atinente a la coautoría, porque en su opinión, “no se deriva la plena prueba ni la certeza en sentido de que mi defendido” actuó en esa forma de participación criminal; motivo por el cual, consideró que la trascendencia del cargo la proveían sus mismas argumentaciones, en el sentido que de no haberse violentado el principio de la lógica por él aludido, la responsabilidad hubiese sido exclusivamente por el punible de peculado culposo.
Indicio del comportamiento pasivo asumido por el procesado frente a la información suministrada por los contadores y el jefe de control interno. Nuevamente el defensor duplicó variados apartes de las decisiones judiciales, sobre los aspectos que en su sentir integraban la prueba circunstancial aludida, cuando allí se dijo: a) el ex alcalde Francisco Rivera Rojas se enteró por terceras personas del caos y desorden administrativo de la oficina de Tesorería, b) dejó de lado las recomendaciones del Jefe de Control Interno y c) jamás generó algún correctivo para impedir la consumación de delitos: ante lo cual, expresó el memorialista que, del hecho indicador “comportamiento pasivo” no se podía inferir la coautoría a su mandante, sencillamente porque no se reunían sus requisitos, harto aquí expuestos.
Reiteradamente, como si estuviese contestando un examen, el memorialista indicó que el hecho indicador –no cuestionado por él- demuestra que su prohijado sabía lo que estaba sucediendo en la Tesorería y a pesar de ello no hizo nada para evitarlo, deduciéndose por las instancias, “que mi defendido facilitó la labor ilícita del tesorero DELGADO AUSECHA constituyéndose en coautor del delito de peculado por apropiación”.
Así las cosas, se desconoció en palabras del memorialista, el mismo postulado de la lógica referido en el indicio anterior, es decir, el que “regula las relaciones entre fenómeno y la esencia; sin embargo, caviló el defensor frente al hecho indicador “comportamiento pasivo” en relación con los delitos confesados por Delgado Ausecha, aduciendo que no se podía colegir que el ex alcalde era coautor del punible imputado, pues esto lo único que muestra son “las irregularidades del tesorero”, jamás una coautoría contra su prohijado30.
De nuevo copió sus propios argumentos relacionados con los conceptos de certeza, conocimiento, entendimiento y sobre la infracción al deber de cuidado; amen de transcribir una decisión de esta Sala sobre el delito de peculado culposo31, con la intención de que su pupilo jurídico sea condenado por ese reato en vez del peculado por apropiación, para ello, discriminó las funciones del ex alcalde, “toda vez que no actuó de la forma en que la ley le indicaba”32. Siendo ello así, la trascendencia la fijó con idénticos argumentos que sus consideraciones anteriores: “de no haberse violentado el postulado de la lógica que rige las relaciones entre el fenómeno y la esencia” su mandante hubiese sido condenado por peculado culposo.
Indicio de ordenar los traslados de los dineros del Fondo Local de Salud a las cuentas Propósito General y Fondos Comunes33. El hecho indicador: “ordenar los traslados de los dineros”, muestra –según la judicatura- que su defendido actuó como coautor en el delito objeto de ataque; ante esto, expresó el defensor que aquí también se violentó la ley de la lógica “que rige las relaciones entre el fenómeno y la esencia”, sustentado en idénticos términos que las premisas anteriores e iguales citas jurisprudenciales y extranjeras.
El jurista afirmó que del hecho indicador citado “traslados de fondos”, jamás podía deducirse “la esencia de la conducta” de coautoría contra su poderdante, pues lo único que enseña son los “traslados de los dineros del Fondo Local de Salud a las cuentas Propósito General y Fondos Comunes”, nunca que él realizó el delito imputado, porque del indicio referido “no se deriva como inferencia lógica razonable, no se indica ni deduce la conducta esencial de coautor34”.
Una vez más, se refirió a la certeza como categoría del conocimiento, junto con las demás temáticas expuestas en los segmentos anteriores, para concluir con la infracción al deber objetivo de cuidado y la jurisprudencia de peculado culposo, volvió a peticionar condena por este punible en oposición al peculado por apropiación, según las funciones asumidas por su prohijado cuando se desempeñó como alcalde del municipio de Rosas Cauca35; con todo, mantuvo la trascendencia, en lo expresado con antelación: “de no haberse violentado el postulado de la lógica que rige las relaciones entre el fenómeno y la esencia” su representado hubiese sido condenado por un delito culposo.
Indicio de acuerdo previo. Luego de recordar algunos párrafos de los fallos de instancia, en los que se plasmó que su asistido incumplió las funciones a él asignadas y, por ende, permitió la ilegal apropiación de capitales mediante un previo acuerdo, soportado en un aporte esencial y significativo, el ex alcalde guió su conducta junto con la del Tesorero Juan Carlos Delgado Ausecha, en la consumación del delito imputado contra la administración pública, por tanto, con base en el hecho indicador: “incumplimiento de funciones”36, los falladores realizaron la inferencia lógica de apropiación de capitales en comunidad criminal.
Con todo, la ley de la lógica vulnerada, según el abogado, es la misma que presentó en párrafos anteriores, es decir, aquella que rige las relaciones entre “fenómeno-esencia”, por cuanto, del hecho indicador “incumplimiento de funciones”, de ningún modo se puede deducir que Francisco Rivera Rojas, hubiese acordado previamente vulnerar la ley penal; lo único verificable es que su prohijado “incumplió con sus funciones” y, por esa razón, entre los hechos indicador (omisión de funciones) e indicado (coautoría) “no existen relaciones de causa a efecto”37, porque con la orden de traslado de dineros dada por el acriminado, no se puede inferir que hubo un acuerdo en comunidad de ánimo entre los implicados, ni división de trabajo, mucho menos si el tesorero confesó sus delitos, con lo cual, tampoco existió aporte trascendente en la ejecución del punible38.
De nuevo insistió en lo concerniente a las funciones del ex alcalde para arribar a la conclusión que él debe responder por un peculado culposo; indicando que la trascendencia se presenta porque se violentó “el postulado de la lógica que rige las relaciones entre el fenómeno y la esencia”, tal como lo peticionó al final de su acometida.
C O N S I D E R A C I O N E S
1. La Corte advierte que los ataques formulados contra la sentencia de segundo nivel expedida por el Tribunal Superior de Popayán el 15 de marzo de 2012, no reúnen los mínimos presupuestos de coherencia y lógica-argumentativa descritos por la jurisprudencia para admitir la demanda presentada, pues si bien elevó el recurrente, tres cargos: dos por nulidad y el último por vía indirecta de violación de la ley, como punto de partida para lograr su infirmación; en el desarrollo y demostración de las censuras planteadas, incurrió el defensor del hoy condenado, FRANCISCO RIVERA ROJAS, en graves, múltiples y exacerbadas falencias, las cuales atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario de casación.
2. Menos aún puede entenderse los reproches como nuevas rutas para confeccionar escritos de libre importe y, ensayar, por ese camino, derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad inherente a las decisiones concebidas en los proveídos; tampoco consiste en añadir un cúmulo de ideas disgregadas y fragmentadas en los libelos en búsqueda de fines jurídicos subjetivos o hipotéticos para asegurar un posible éxito, tal como lo plasmó el impugnante.
3. Como metodología, la Sala abordará el estudio del libelo, estableciendo aquellos puntos más preponderantes, a fin de determinar de manera precisa los desatinos de mayor impacto de cada embestida, con el objeto de brindarle al jurista suficiente claridad en torno a los dislates presentados en su postulación.
4. Son múltiples, complejos y significativos los yerros lógico-argumentativos que exhibe el escrito.
4.1. Sobre las nulidades. En principio, no es cualquier discurso con el que se pretenda su declaratoria, ella en sí, encierra, unos presupuestos mínimos de argumentación, precisión y trascendencia, sin los cuales la arremetida contra la legalidad del proceso queda huérfana. Es preciso indicar, además, que cada nulidad tiene un tratamiento independiente, debiéndose identificar la clase de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico y material).
Por consiguiente, si se quiere proponer alguna, por ejemplo, al debido proceso, incumbe señalar: cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual, de qué forma se quebrantaron las garantías exigidas, cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales, hasta qué acto procesal y por qué en el caso indicado habría que retrotraer lo actuado en instancias39; entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia, como bien el memorialista ilustra a la Sala pero se suyo los ignora.
No puede, por tanto, olvidar el recurrente, los principios que las rigen como el de taxatividad (sin norma precedente y exacta jamás se podrá alegar alguna nulidad), de él dependen y se enmarcan para generar su pertinencia; convalidación, finalidad de los actos, por mencionar algunos, a fin de fortalecer la infirmación del último fallo: tópicos a los que jamás se refirió.
Ellas, además, se rigen por el postulado de trascendencia en sus diversas connotaciones epistemológicas; por un lado, la exclusiva irregularidad o menoscabo a la ley, no es presupuesto dominante para su configuración; se requiere, en segundo lugar, el efectivo detrimento, perjuicio o lesión de los derechos y garantías adquiridas por los sujetos procesales, intervinientes o partes en la dinámica judicial; en tercer término, es obligación del abogado mostrar en interés legal de sus representados las bondades, beneficios y ventajas40 de la nulidad propuesta.
Finalmente, cada caso de estudio deberá someterse a un nuevo escrutinio o filtro jurídico, en pos de evidenciar si la nulidad corresponde declararla total o parcialmente: esta última opción, entre otras, trae consigo ordenarla en la sentencia de casación cuando su efecto jurídico se pueda conjurar o desglosar desde este concluyente pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, es decir, en cuanto sus consecuencias procesales se puedan normalizar, enderezar y reivindicar, excluyendo el vicio sin necesidad de retrotraer lo actuado, lo cual dependerá del momento procesal en que se haya materializado o generado la infracción a la normatividad sustancial.
Primero: aunque el jurista atiborró los ataques con un sinnúmero de jurisprudencia, en donde acató algunas pautas, es claro que, en el desarrollo de cada inconformidad, ignoró esenciales presupuestos, dejando sus ideas, si se quiere, en el vacío o limbo jurídico, pues solo se regocijó con esgrimir algunos razonamientos de corte subjetivo para fomentar las dos nulidades anunciadas, porque en su juicio, se presentó una ausencia de motivación en las decisiones judiciales.
Desde luego, los fallos de instancia pueden ser censurados por esta vía de ataque en sede extraordinaria en atención a la transgresión del debido proceso y el menoscabo al derecho de defensa, en punto a su motivación, en cuatro sentidos: i) Por ausencia absoluta en virtud de ella, las instancias omiten pormenorizar por completo la fundamentación fáctica-jurídica de la sentencia; ii) Por deficiencias parciales de los necesarios elementos probatorios y normativos, los que al desconocerse, tornan la decisión precaria, insuficiente e incompleta; iii) Por ambigua argumentación, la cual se traduce, en contradictoria, equívoca, confusa, ambivalente, dilógica e imprecisa, razón principal para que colapsen sus proposiciones al revelarse incoherentes, excluyentes e ininteligibles41; iv) Por sofística sustentación, circunstancia que se presenta cuando de verdad existe fundamentación pero los argumentos expuestos por los funcionarios que administran justicia, fueron sopesados contra la verdad probada en el proceso42.
Segundo: anunció el memorialista que se vulneró el postulado de la lógica de no contradicción, en tanto, explicó la sentencia expedida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Popayán, en la parte considerativa, que su prohijado actuó por omisión de los deberes de cuidado, en oposición con la resolutiva, cuando se le “atribuyó” al inculpado la “acción de coautoría material de peculado”, con lo cual, se incurrió en la nulidad por él denunciada, amén que tampoco se hizo mención alguna al precepto 25 del de la Ley 599 de 2000, en atención a la posición de garante.
Sin que se entienda como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene realizando la Sala, como una garantía más de los derechos constitucionales fundamentales de las partes, se especificaran algunos aspectos esenciales al caso en estudio, para ello, en el fallo de primer nivel, se plasmó:
Así que con certeza llegamos a la conclusión que buena parte de lo apropiado indebidamente en el año 2006, fue con recursos de la SALUD.
Es evidente la intención de apropiarse de los dineros del Estado, tratándose de un delito que requiere intención, por lo que estamos ante el delito de PECULADO POR APROPIACION (sic)43
Es evidente que la suma ilícitamente apropiada no es cualquier suma ínfima que diera a pensar que efectivamente pudo haberse engañado al Alcalde por haber de pronto tenido un exceso de confianza en su Tesorero, por el contrario se trata de una suma multimillonaria, como que lo ilícitamente apropiado en el año 2006 sumó un total de CUATROCIENTOS DIECIOCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($418.983.969). (…)
Y no quiere decir lo anterior que se trate de una simple omisión al deber objetivo de cuidado, sino que se evidencia de manera clara la intención de cometer los delitos que hoy nos ocupan44.
Como se puede observar, el memorialista vulneró los postulados de claridad y objetividad que rigen el recurso de casación, en tanto, mediante una argumentación sofística, circular y repetitiva concluye que las instancias condenaron a su prohijado mediante la combinación letal de acción y omisión, en un mismo plano dogmático, lo cual, de ningún modo demostró, en razón a que se salta y cercena precisos apartes del fallo de primera instancia, que fueron directrices de las posteriores motivaciones, como atrás se evidenció.
Tercero: a su turno, también violentó el memorialista el postulado de corrección material que rige el recurso extraordinario, pues al cotejar la Sala la demanda impetrada a favor de FRANCISCO RIVERO ROJAS, con los contenidos objetivos y literales de las decisiones atacadas, se observa que el letrado desdeña y repudia lo plasmado por la judicatura, circunstancia que vulnera de tajo el axioma en estudio, según el cual, las razones, fundamentos y contenidos argumentativos diseñados en la censura deben ajustarse en un todo a la verdad procesal, cuestión que aquí no sucedió al decir por ejemplo que su prohijado fue condenado por un delito de acción motivado con otro de omisión, sin percatarse el memorialista que los falladores dieron por demostrado el acuerdo suscrito entre los ex funcionarios municipales alcalde y tesorero para birlar el erario público: connivencia que trajo consigo el comportamiento doloso del acriminado, cuestión esta, desde luego, diametralmente opuesta a los contenidos dogmáticos que pretende hacer valer el memorialista; por tanto, el Tribunal sobre el particular expuso:
Pero lo que ha pasado por alto la defensa, es que si bien la señora juez de conocimiento, hizo alusión a la actitud pasiva del en ese entonces Alcalde de Rosas Cauca, quien era el ORDENADOR DEL GASTO en el mencionado municipio, y por ello, tenía la obligación de velar por el cuidado de los bienes y recursos que por cualquier motivo ingresaran al patrimonio del Ente territorial, a la par con ello, señaló que dada la forma como se comportó el señor FRANCISCO RIVERA ROJAS, durante su administración –la que abarca del 1º de enero de 2.004, (sic) al 26 de diciembre de 2.006- frente a la conducta ilícita del Tesorero JUAN CARLOS DELGADO AUSECHA, ello demuestra que tal proceder obedeció a un acuerdo previo con este, es decir, a su actuar doloso, y no a la simple actitud negligente o descuidada en la administración de los caudales públicos. Por tal circunstancia, señala la señora juez a quo que en el presente evento, no se vislumbra ‘una simple omisión al deber objetivo de cuidado, sino que se evidencia de manera clara la intención de cometer los delitos que hoy nos ocupan’45.
El profesional del derecho de la mano de una motivación sofística y artificial, procura revolver los contenidos judiciales so pretexto de una supuesta violación al postulado de la lógica de no contradicción de cara a la omisión impropia por él ideada, en oposición a una acción eminentemente intencional forjada por las instancias; tomando sesgadamente fragmentos de las sentencias condenatorias en su beneficio y retorciendo la integralidad de las valoraciones de los juzgadores a fin de demostrar su enmarañada tesis, fincada exclusivamente en su visión personal, restringida y limitada de las apreciaciones plasmadas por los funcionarios que administran justicia.
Aunado a ello, reclamó el recurrente la aplicación del artículo 25, inciso 2º de la Ley 599 de 2000, sin que hubiese demostrado la trascendencia de su efímera petición de instancia, ni mucho menos, por la senda de la causal de casación por él seleccionada en el primer cargo –la cual no es acertada para sus pretensiones-, tampoco probó –como era su ineludible tarea jurídica-, que los hechos aquí juzgados se acoplaban en un todo a un comportamiento de comisión por omisión al desechar las valoraciones judiciales como el acuerdo previo, con simples y precarias reflexiones defensivas.
Cuarto: en el segundo ataque indicó el memorialista que los funcionarios judiciales jamás explicaron la coautoría con alguna prueba y los indicios construidos contra su mandante, en su cavilación, fueron construidos de manera deficiente con graves fallas al principio de motivación, atacando fuertemente las inferencias lógicas vertidas en las decisiones por la judicatura.
Por tanto, el profesional del derecho, seleccionó una vía de embate incorrecta en lo que tiene que ver con los ataques a las inferencias construidas por los juzgadores y si bien, puede decirse que la nulidad por falta de motivación puede en un momento dado derrumbar las decisiones, ello no es técnicamente cierto, pues si se evidencian fallas de esa holgura el deber de la administración de justicia es dictar un fallo de reemplazo, más no, contra toda lógica, declarar una nulidad, porque el abogado no entiende o quiere que se le explique aún más lo ya dicho por la judicatura.
Quinto: el memorialista atiborró la embestida aludida, con apreciaciones genéricas e hipotéticas, imprimiéndole un carácter de libre importe a sus propuestas defensivas, por ejemplo, cuando indicó que “las atribuciones de conducta… no se pueden efectuar de manera etérea, en abstracto en el vacío, ni como simples enunciaciones conclusivas”, ya que tal manifestación tiene una connotación eminentemente individual, germinada en solitario, más no se compadece con la realidad vertida en el proceso o cuando sostuvo que no tenía idea del delito perpetrado por su prohijado, ni en qué consistió su comportamiento ilegal y su aporte relevante: si ello hubiese sido así, la actuación que hoy convoca la atención de la Sala, necesariamente tendría que haber sido abordada en otro sentido casacional, más no el seleccionado por el jurista en el presente ataque, pues jamás puede concurrir una motivación deficiente sobre algo inexistente: con esto, vulneró el demandante el postulado de la lógica de no contradicción, citado por el mismo defensor en el contexto del dilatado y extenso libelo.
Por otro lado, cuando expresó el abogado que no era suficiente el solo conocimiento de una irregularidad (comportamiento ilegal del tesorero municipal) para imputar el delito de peculado por apropiación a título de coautoría, desconoció de tajo los contenidos probatorios avalados por el Tribunal, cuando la Juez de conocimiento, verbigracia, indicó:
Es cierto que el señor DELGADO USECHA se declaró único responsable del PECULADO POR APROPIACIÓN, indicando que había falsificado los cheques, confesión que condujo a su condena, pero tenemos que aparte de la confesión de este señor y los dictámenes periciales en donde se confirma que falsificó los cheques y algunas transacciones, obran otros medios de prueba que como hemos venido analizando permiten establecer que no actuó solo, llegando a la conclusión que también participó el Dr. RIVERA ROJAS, correspondiendo a DELGADO AUSECHA girar los cheques imitando la firma del Alcalde, y de algunos de los traslados, evidenciándose el acuerdo común y la división de tareas, pues mientras DELGADO AUSECHA hacía los traslados, giraba los cheques y cobraba los dineros, el Alcalde permitía el caos, el desorden en Tesorería, no ejercía ningún control, pues es evidente que si él actuaba como era su deber, no había posibilidad que el señor DELGADO AUSECHE realizara la tarea acordada46.
Sexto: el defensor impuso su criterio sobre el de las instancias con clara afrenta al principio de objetividad que dijo respetar, como cuando afirmó que la sustentación de la coautoría fue “escasa e incompleta” con violación al principio de razón suficiente; en franco desconocimiento del cúmulo probatorio que, justamente, le está estaba mostrando una realidad diversa; por ejemplo, el Juez Colegiado, afirmó:
Y es que además, existe el cuestionamiento que hace la señora EBLIN RUTH LULIGO NARVAEZ (sic) folios 572 del 2º c.o., quien laboró en la administración del municipio de Rosas Cauca, desde el 16 de enero de 2.001, desempeñándose desde agosto de 2.006 hasta el 9 de enero de 2.008, como secretaria de Protección Social, cargo este último en el que tenía las funciones de coordinar los programas sociales, el manejo del Sisben municipal y el régimen subsidiado en salud. Al respecto, e interrogada acerca del conocimiento que tuvo sobre el traslado de unos dineros del sector salud, a las cuentas de Propósitos Generales y Fondos comunes, por parte del Alcalde de la época, FRANCISCO RIVERA ROJAS, responde ‘No supe porque ellos eran muy reservados de esas cosas, eso se manejaba entre el Tesorero y el Alcalde’ En seguida la funcionaria aclara en torno al impacto que tuvo el traslado de dineros del sector salud a los rubros antes mencionados, lo siguiente: ‘Al comienzo no era tan notable esta situación porque el hueco fiscal se vino a notar en la contratación que inició el 1 de octubre de 2.006 a 31 de marzo de 2.007, donde es notable que en ese período las cuentas presentaban mora por la suma de $416.408.032.91”47.
Como se puede observar, el testimonio de la ex funcionaria aludida Luligo Narváez, fue una de las pruebas incriminatorias con la que las instancias construyeron los indicios cuestionados por el recurrente, el cual muestra en extremo, lo errático, confuso e ilógico de los planteamientos defensivos consignados en el ataque en estudio, descubriéndose de manera nítida que, en el período donde fungió como alcalde el hoy condenado, fue implicado en connivencia para defraudar al erario público junto con el tesorero Delgado Ausecha, por una testigo de los actos antijurídicos, claro está, ante esto, el silencio del defensor es equivalente a su desafuero: profundo.
Séptimo: siendo ello así, son múltiples y en exceso los desafueros del memorialista, dígase, por vía de ejemplo, para no saturar la presente decisión con ellos, que las instancias nunca dijeron nada de la intencionalidad de la conducta realizada por su poderdante ni de las falsedades perpetradas por el tesorero. Estos puntos fueron demostrados hasta la saciedad, como atrás se evidenció en algunas citas tomadas de las decisiones de instancia; sin embargo, sobre los mismos aspectos también expresó, entre otros argumentos, la funcionaria de instancia:
El Dr. FRANCISCO RIVERA ROJAS, en su tesis defensiva expone que él no ha incurrido en el delito pues quien se apropió de los dineros fue su Tesorero, quien confesó informando que para realizar las apropiaciones le falsificó la firma, irregularidades de las cuales no se dio cuenta pues el Tesorero es un empleado de confianza, no siendo legal que se le exija que frente a sus empleados actuara sin obedecer al principio de BUENA FE… el primer mandatario municipal es el ORDENADOR DEL GASTO Y LA PRIMERA AUTORIDAD MUNICIPAL, o sea, el deber de ADMINISTRAR Y CUSTODIAR los recursos recala de manera principal en él, siendo el señor DELGADO AUSECHA su subordinado. (…)
En este análisis encuentra esta funcionaria que el hecho de no haber firmado el procesado los cheques e incluso algunas transferencias, no implica su ausencia de responsabilidad, pues como antes se explicó, está demostrado que él como Alcalde si se enteró de las irregularidades que se estaban presentando, y solo se entiende su falta de acción en que estaba de acuerdo con el Tesorero, quien se encargó de girar los cheques, sin los respectivos soportes, mientras que el Alcalde lo permitía, al igual que permitió que imperara el desorden, y el caos lo que facilitaba las cosas. (…)
En estas condiciones se advierte que el memorialista impone por encima de los falladores su discernimiento personal e intangible, rechazando las valoraciones cumplidas por la judicatura, sin más argumentos que su propia percepción procesal, las que desestimó, con simples esfuerzos de instancia, como cuando dijo que nada dijeron los juzgadores sobre la división de trabajo para sustentar la coautoría contra su mandante, de lo cual se dio buena cuenta atrás: toda su pretensión estuvo arropada, bajo un cúmulo de jurisprudencia y transcripciones de tratadistas nacionales como extranjeros, que de suyo y, en esas condiciones, jamás podrán trasformar la decisión judicial cuestionada, en la forma como la cuestionó el memorialista.
4.2. Sobre la vía indirecta. No se percató el defensor que el falso raciocinio con sólo enunciarlo, trabajar algunos de sus presupuestos o resolver interrogantes, no se suple la debida y obligada comprometida argumentación ni se entiende vulnerada la ley sustancial; además de ello, es su deber constatar que los medios allegados al proceso legalmente, al ser sopesados por los falladores en su exacta dimensión fáctica, le asignaron un mérito persuasivo en total transgresión a los postulados de la lógica (aceptados como tales por esta disciplina del saber con exclusión de creaciones individuales con el fin de resolver el caso a su favor, como aquí sucedió) de la ciencia o pautas de la experiencia.
Habida consideración, tendrá como meta didáctica el demandante determinar: i) qué dice de manera objetiva el medio, ii) qué infirió de él el juzgador, iii) cuál valor persuasivo le fue otorgado, iv) indicar la regla de la lógica omitida o apropiada al caso, v) o señalar la máxima de la experiencia que debió valorarse, con el objetivo de probar que el fallo motivo de impugnación tuvo que ser sustancialmente opuesto: requerimientos que deben ser desarrollados de manera coherente con el fin perseguido, siendo precario elaborar el libelo contestando cada uno de las interrogantes referidos –tal y como lo hizo el profesional del derecho-, lo cual genera una separada, inane e insustancial forma de abordar un yerro en sede extraordinaria, pues estos traducen, más bien, el norte del núcleo esencial del ataque.
Por último, es compromiso intelectual del profesional del derecho mostrar cuál es el aporte científico correcto y, por supuesto, la trascendencia del error, para ello tiene que presentar un nuevo panorama fáctico, como es obvio, contrario al declarado en instancias.
Octavo: aunque el recurrente cumplió algunas de las pautas atrás exhibidas, dejó de lado otras de inmenso valor hermenéutico, exprésese, además de lo precedente, que muestra como probada y científicamente cierta la ley formulada “del fenómeno y la esencia”, con una cita de unos autores mexicanos en la obra “categorías del materialismo dialéctico”, por fuera de una verdadera arremetida y con base en esos presupuestos, los cuales asimila a las construcciones indiciarias, sin ninguna explicación adicional que su propio discernimiento, en tanto, jamás demostró cómo el “materialismo dialéctico” se vincula en “esencia” con las valoraciones probatorias realizadas por los funcionarios que administran justicia.
El memorialista, acopló el estudio de la ley de la lógica “del fenómeno y la esencia”, al indicio, como si fuese un hecho incontrovertible e inmutable, es decir, solo puede ser lo que él dice que es; sin embargo, los procesos de relación -internos y externos-, no necesariamente tienen la fijación que le adaptó el libelista a la prueba circunstancial, en tanto a los hechos indicadores como a los indicados se les puede acreditar múltiples correlaciones, pues la subjetividad marca el interés que pretende y, en esas condiciones, su ataque se muestra insustancial y efímero.
En gracia de discusión, désele validez al postulado aludido, por tal razón, nótese como el impugnante, desecha todos los contenidos judiciales con simples especulaciones, ignorando el lapso explicativo construido entre el hecho indicador y el indicado, en tanto se opone o niega, más no desarrolla –a pesar de lo extenso de su demanda-, las conclusiones de los falladores.
Al rechazar el libelista, por ejemplo, el indicio de acuerdo previo, inferido por las instancias en punto del comportamiento complaciente del ex alcalde frente a los delitos que estaba consumando el Tesorero, dijo el demandante que se violó el postulado de la lógica tantas veces aquí señalado, fenómeno y esencia, porque de ese hecho indicador jamás se podía inferir la coautoría contra su pupilo jurídico; pero tal oposición, únicamente es eso, un rebote dialéctico sin contenido ni sentido, un comentario de instancia que no resiste el más mínimo esfuerzo, toda vez que, aunque aceptó las pruebas soporte del enlace lógico, como fueron los testimonios de los contadores y del jefe de control interno, entre muchas otras, a su turno desechó la inferencia, porque el fenómeno no corresponde con la “esencia”, lo cual, es del todo, sofístico, por lo menos al caso objeto de estudio.
En igual forma, con la tesis expuesta por el letrado, todo se puede cuestionar desde la óptica que se quiera o represente, a favor o en contra, pues si la “esencia” es la parte interna de la conducta humana y el “fenómeno” la consecuencia o la conducta materializada, también le asistiría razón jurídica al Tribunal en su deducción cuando sostuvo:
No se le estaba pidiendo –entonces- al señor FRANCISCO RIVERA ROJAS que por iniciativa propia, dentro del campo de sus atribuciones como primera autoridad administrativa de Rosas Cauca, hiciera un seguimiento al comportamiento irregular del Tesorero JUAN CARLOS DELGADO AUSECHA, sino que cumpliera con la obligación que en tal condición tenía, ante la advertencia repetida y categórica del jefe de control interno de dicho municipio, para que obrara conforme a la ley. Por ello, concordamos con la señora juez a quo, en que no se trató de un simple descuido administrativo, sino de una manifestación inequívoca de facilitarle al mencionado tesorero la labor ilícita que estaba adelantando, lo cual se constituye en un serio indicio del acuerdo previo existente entre ellos con tal fin, ligado al que se encuentra el co-dominio funcional de su actuar, como el aporte sustancial que con tal conducta realizada en aras de consumar el ilícito por parte de DELGADO AUSECHA48.
En esa medida también sería acertado aducir que es de la esencia del coautor, proceder en connivencia o acuerdo con otras personas con el fin de birlar la ley penal, para lo cual se dividen la ejecución dolosa del injusto en post de lograr la relación del fenómeno o su consumación, con base en cada aporte criminal; desde luego, que aquí la universalidad de la ley de la lógica se balancea de un lado a otro porque a todos aplica dependiendo el interés que se tenga: esta razón la hace fluctuante, frágil e inestable y, como es obvio, anodina en sede extraordinaria.
Sin embargo, su constante desacuerdo se tradujo en que no existió prueba para demostrar la coautoría, la cual reclama in extenso en el libelo, tanto así, que la supuesta regla de la lógica por él manipulada, o si se quiere, “aplicada” del “fenómeno y la esencia” en sus conclusiones, no demuestra el yerro que pretende revelar, por cuanto, sostuvo en cada embestida indiciaria que no se acoplaba el comportamiento de su mandante a los elementos que la identifican: un acuerdo entre dos o más personas para vulnerar la ley penal, la división de trabajo, un aporte y la trascendencia en la co-ejecución del punible.
Y, a pesar que las instancias, retrayendo el caso en estudio, manifestaron que el procesado “se hizo el de la vista gorda”, y el defensor de la mano de las valoraciones de la conducta del inculpado, “incumplimiento de funciones”, dedujo que aquí se vulneró la ley, sin dolo y por culpa; con ello, reclamó una condena a posteriori por peculado en ese preciso sentido de atribución penal, sin detenerse en el estudio dogmático del punible en cuestión, que de manera ostensible le está mostrando la sinrazón de sus fundamentos, pues una cosa es transcribir una jurisprudencia y otra muy distinta, es demostrar que el procesado debió ser condenado por un delito diverso.
Tampoco se percató el memorialista de lo explicado por el Juez Colegiado –solo lo referenció- en punto al delito culposo por él requerido.
En síntesis, el acusado si autorizó algunos traslados de los fondos de salud, a Propósitos generales y Fondos comunes, facilitando el posterior apoderamiento ilícito, ya que era más difícil advertir el hecho irregular, lo que no ocurriría estando en el primer rubro, por cuanto no se podían realizar pagos a terceros, y luego a pesar de las advertencias del jefe de control interno del municipio, que daba cuenta de las graves irregularidades que se estaban presentando en la Tesorería del municipio de Rosas Cauca, como Alcalde del mismo y por tanto, primera autoridad administrativa de tal ente territorial, de manera doloso, demostrando el acuerdo previo que lo ligaba con el señor JUAN CARLOS DELFADO AUSECHA, no implementó ningún correctivo respecto de la defraudación que estaba realizando este, contribuyendo en grado significativo con su conducta a que se consumara dicho ilícito, de manera dolosa, motivo por el que no es factible aceptar la tesis de la defensa, en el sentido que estaría en presencia de un delito DEL PECULADO CULPOSO49.
El artículo 400 de la Ley 599 de 2000, consagra: “El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se la haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión”; ante tales contenidos normativos y descriptivos el memorialista jamás dijo absolutamente nada y no lo hizo porque ello le hubiese generado graves y profundos problemas hermenéuticos, justamente, con los verbos alternativos: “extravíen, pierdan o dañen”, con relación a las pruebas arrimadas al plenario, que de ningún modo muestran la virtual pretensión del togado.
Lo precedente también se repele con las órdenes de traslado de capitales proveída por el aquí condenado de la cuenta del Fondo Local de Salud a las de Propósito General y de Fondos Comunes, para apropiarse de los dineros; fue un hacer, un acto positivo, una intención materializada por el funcionario cuestionado, donde nunca “podían aparecer PAGOS A TERCEROS”50. Ante esto, no basta con decir que se violó un postulado de la lógica: “fenómeno y esencia”; porque la inferencia construida por la judicatura muestra una realidad procesal, ignorada por el togado; contrariamente a las motivaciones del jurista: la conducta dolosa del inculpado “esencia” violó un precepto penal (prevaricato por acción) mediante el saqueo de capitales públicos en connivencia con el tesorero, lo cual, muestra con absoluta claridad la coautoría a él atribuida “fenómeno”.
Por otro lado, las constantes advertencias (faltantes de recaudos de caja, cuentas sin registro, entre otros) de los contadores al ex alcalde para que tomara medidas sobre las anomalías e irregularidades que se estaban gestando en la tesorería del municipio, no fueron escuchadas por el burgomaestre, porque como bien lo advirtieron las instancias, ya había precedido un acuerdo previo para esquilmar el erario público, con la consumación de los delitos por los que fueron condenados, como también lo reseño la primera instancia:
La ausencia de controles y falta de voluntad para el saneamiento contable exigido por la ley y reiterados por los entes de control, que como vimos fue reiterado por el inicial contador LUIS CARLOS FERNANDEZ MEDINA (sic) y también puesto en evidencia por el contador SEGURA, comportamiento del Alcalde que permitió que el delito se perpetuara a lo largo del año 2006. En otras palabras lo que refleja el actuar del alcalde es que frente a los hechos ocurridos al interior de la tesorería se ‘hizo el de la vista gorda’.
El haber concentrado el manejo de los recursos públicos, el presupuesto y la contabilidad, en su TESORERO, a tal punto, que en el segundo semestre del 2006, quien firmaba las disponibilidades y registros era aquél… pues obran en el expediente oficios dirigidos al Tesorero en procura de las disponibilidades y registros presupuestales. Es más, tenemos que el comportamiento del señor DELGADO AUSECHA era totalmente arbitrario, se refleja que no atendía requerimientos de las otras dependencias ni trabajaba en coordinación. Situación que sabía y permitía el Dr. RIVERA ROJAS51.
Noveno: el aquí demandante no atacó en sede extraordinaria el delito de prevaricato por acción, lo cual era de su resorte y facultad; sin embargo, los juzgadores de cara a tal reato contra la administración pública expresaron, entre otras cosas, lo siguiente:
Demostrado está en el proceso que efectivamente el Dr. RIVERA ROJAS actuando como alcalde Municipal de rosas autorizó el traslado de dineros de la cuenta especial FONDO LOCAL DE SALUD a las cuentas FONDOS COMUNES y PROPÓSITO GENERAL, durante los años 2005 y 2006.
Se demostró que en el año 2006 se apropiaron ilícitamente de recursos por la suma de $418.983.969. (…)
Concuerda esta Juez con la Fiscalía en que sí se cometió el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN, pues el alcalde ordenó que dineros del FONDO LOCAL DE SALUD se trasladaran a las cuentas FONDOS COMUNES y PROPÓSITO GENERAL, haciendo unidad de caja52, y desde luego esas cuentas se giraron los cheques para las apropiaciones ilegales. (…)
La prueba permite establecer que el doctor FRANCISCO RIVERA ROJAS actuó con intención de proferir una resolución manifiestamente contraria a la ley, Siendo su conducta típica del delito de PREVARICATO POR ACCIÓN. Dándose la tipicidad objetiva como subjetiva53. (Todos los subrayados fuera de texto).
La Sala observa las constantes contradicciones del defensor, en tanto, pretende que se sancione a su prohijado por el delito de peculado culposo, en franca modificación de la atribución de responsabilidad a él impuesta por el punible de peculado por apropiación: variación de dolo a culpa.
Sin embargo, sus planteamientos se muestran ambiguos en la medida que uno de los indicios –del último reato citado- fue justamente el traslado de dineros entre fondos para apropiarse de los capitales públicos y, aunque ello no le era obligado hacer al demandante, jamás se percató que al final quedaría condenado su protegido jurídico, el ex alcalde de Rosas Cauca –de haber prosperado su tesis-, por el delito de peculado culposo en concurso con el de por prevaricato por acción, equivalente a dictar una resolución con la finalidad de ordenar tales traslados de dineros ilegales; pues como se pudo constar en el caso objeto de estudio, ambas infracciones, de cara a las valoraciones judiciales, participaron de algunos hechos y pruebas comunes: los que no se pueden co-penar bajo distintas modalidades de conducta punible, como el dolo y la culpa.
Entonces, el haber ordenado su prohijado el traslado de dineros públicos, fue construido como indicio, en el injusto de peculado por apropiación; ahora bien, en el prevaricato por acción, ese mismo hecho, se sopesó a modo de prueba directa de la resolución manifiesta y contraria al Decreto 258 de 2002, según lo argumentado en instancias: en esas precisas condiciones, nunca explicó el aquí recurrente, cómo podía servirse –idénticos elementos de convicción- como prueba para generar una conducta culposa y otra dolosa, en equivalente plano dogmático y bajo el rasero de similares apreciaciones demostrativas.
Diez: vicios comunes a los cargos elevados: se relaciona con el postulado de trascendencia, toda vez que en sus ataques el libelista no expuso, como lo exige la jurisprudencia, las consecuencias de las violaciones a la ley sustancial por él demandadas contra el fallo del Tribunal de Popayán. Con tal proceder adecuó sus propuestas al sofisma de petición de principio54, el cual enseña, en sus diversas manifestaciones epistemológicas, que no se puede dar por probado lo que tiene que probar, dejando en el limbo la parte más fundamental de las censuras, como es, justamente, la demostración de los efectos dañinos de los yerros postulados al interior de la decisión cuestionada.
No es factible, por ende, repetir o transcribir iguales formulaciones jurídicas tanto en la motivación del cargo como en el apartado destinado a la trascendencia: con el primero, el vicio (de juicio o de actividad) se identifica, detecta y se acopla a lo que debió ser y no se hizo; bajo el segundo rasero, el error alegado se manifiesta, señalando en forma concreta la consecuencia perjudicial y dañina del mismo a la ley, mediante la sentencia.
En efecto, el profesional del derecho en cada una de las tres censuras plasmó la trascendencia, pero olvidó que su comprobación jamás puede ser con los mismos o idénticos argumentos base de su ataque; con esa omisión sustancial, dejó anodina la eficacia de las mismas; siendo ello así, el daño propuesto se muestra efímero, por cuanto el aludido principio jamás se acredita con la clonación de los argumentos diseñados en la parte motiva del libelo y menos aún –como en el presente caso- repitiéndolos, dándolas por acreditadas o excluyéndolos en forma total o parcial de la argumentación.
Por tanto, la Sala advierte y lo repite ahora: no es un alegato deshilvanado y fuera de contexto jurídico con el que se pretenda derrumbar la legalidad de un proceso. Se requiere un mínimo esfuerzo lógico argumentativo a tono con la ley y la jurisprudencia, en donde paso a paso se vaya abatiendo la credibilidad otorgada por los juzgadores a los medios, si se selecciona la vía indirecta; o quizás la directa, cuando el recurrente exponga con una temática jurídica contundente que las instancias desbordaron la aplicación o interpretación del derecho en relación con los hechos y pruebas aceptadas, entre otras alternativas.
Otro de los postulados del recurso extraordinario de casación es el dispositivo, con el cual, lo acometido en el libelo convoca inexorablemente a su delimitación. Sin que pueda ni deba hacerse, una readecuación de las censuras y sus fundamentos, para así cumplir con la forma y luego de fondo, dictar la sentencia correspondiente. Esto concitaría a actuar en dos extremos excluyentes y exclusivos, en donde se unificarían las pretensiones contenidas en el escrito con el criterio jurídico de la Sala al enmendarlas, perfeccionarlas y, desde luego, dejarlas trascendentes para fallar en consecuencia. Por tanto, si se admite un libelo que incumpla elementales presupuestos de lógica y debida argumentación, no se combate ningún agravio sino se promueve la impugnación, usurpando facultades inherentes a las partes, en una actuación penal, lo cual es inadmisible.
Por esta potísima razón, se insiste en la consagración de algunos requerimientos sin los cuales el recurso se torna inane y queda convertido en un simple alegato de instancia –como en el caso de análisis- donde sólo impera la exclusiva voluntad del demandante, más no se exponen de manera trascendente la injuria, vilipendio o afrenta a la ley, la Constitución o al Bloque de Constitucionalidad.
No es que la “técnica” por si misma tenga como fin enervar los derechos adquiridos a los intervinientes o sujetos procesales, ni pueda reflexionarse siquiera que los yerros conducen a la Corte a desconocer situaciones fáctico-jurídicas de mayor relevancia; por tanto, si la Sala entra a solucionar todos los defectos contenidos en el libelo –admitiéndolo- se le irrogaría a la Judicatura un poder absoluto y arbitrario al reconfeccionarlo y adecuarlo a posturas argumentativas decantadas por los intervinientes en el proceso, para luego entrar a decidir el problema de fondo: lo cual es absurdo, inconveniente e incorrecto.
Se verifica, entonces, que el recurrente presentó una alegación producto de su propia percepción del derecho, los hechos y las pruebas contra lo afirmado por los funcionarios judiciales, sin ninguna prevalencia en la lógica-jurídica requerida para sustentar la censura, con lo cual sus pretensiones se alejan de la filosofía que irradia el instituto casacional; circunstancia por la cual, la Corte inadmitirá el libelo presentado a nombre de FRANCISCO RIVERA ROJAS.
Por otra parte, no se advierte que con ocasión a la sentencia impugnada o dentro de la actuación hubiese existido violación de derechos o garantías adquiridos por los sujetos procesales, como para superar los defectos y decidir de fondo, según lo impone la preceptiva consagrada en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
R E S U E L V E
Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de FRANCISCO RIVERA ROJAS, con base en lo argumentado en páginas anteriores.
Segundo: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.
Tercero: Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Las decisiones de primera y segunda instancia fueron signadas el 23 septiembre de 2011 y el 15 de marzo de 2012, respectivamente.
2 Los cargos le fueron imputados conforme al contenido de los artículos 397 y 413 de la Ley 599 de 2000.
3 Ver folios 14 y 15 de la demanda.
4 Luego, pasó a distinguir las diversas modalidades de autoría y participación, el contraste entre acción material y omisión impropia, para lo cual, transcribió apartes de la sentencia de casación 29.221 de 2 de septiembre de 2009.
5 Citó a: Hans Heinrich Jescheck, Eugenio Raúl Zaffaroni, Reinhart Maurach, Claus Roxin, Francisco Muñoz Conde, y otro nacional.
6 Se apoyó en una decisión de esta Sala: radicado 25.536 de 27 de julio de 2996.
7 Entonces, la comisión por omisión u omisión impropia, se encuentra integrada por un sujeto activo cualificado, el deber legal creado por el cargo, la función asignada por ley de protección de bienes jurídicos en riesgo y la vigilancia de determinadas fuentes de peligro; con los cuales, si se acoplan tales circunstancia a la normatividad vigente y se omiten proteger dichos bienes, se responde a título de autor o participe.
8 Citó la sentencia 30.858 de 3 de marzo de 2010.
9 Folio 38, ibídem.
10 Se apoyó en otras decisiones de la Sala: Radicados 9.913 de 2 de septiembre de 1998 y otra de 28 de abril de 1993, sin identificación numérica.
11 Folio 41, ibídem.
12 El libelista duplicó varios extractos jurisprudenciales, algunos sin radicado, sobre el tema propuesto.
13 Ver folio 47, demanda.
14Amén de una efímera introducción dogmática de las consecuencias del delito, las modalidades de culpabilidad y de intervención criminal, se detuvo en los indicios construidos por las instancias contra su representado, por tanto, los enumeró de la siguiente manera: 1) de conocimiento del actuar ilegal del procesado, 2) el de comportamiento pasivo frente a la información suministrada por sus funcionarios, 3) el de ordenar traslados de dineros a las cuentas “Propósito General” y “Fondos Comunes” y 4) de acuerdo previo, para imputarle a título de coautor el delito de peculado por apropiación.
15 Ver folio 59 demanda.
16 También lo expresó de la siguiente manera: “no intervino en la ejecución ni co-ejecución de la apropiación de los dineros públicos, toda vez que el mismo no firmó ni cobró ninguno de los cheques, y por el contrario fue un comportamiento plural que consumó y confesó Delgado Auseche (sic)”
17 Ver folio 62, ibídem.
18 Folio 64, ibídem.
19 Transcribió múltiples párrafos de diversos tratadistas nacionales y extranjeros; págs., 69-84 los que ponderó y combinó con sus apreciaciones personales sobre la forma de participación criminal señalada, indicando que “sin co-dominio funcional y sin co-ejecución material no puede hablarse de coautoría”, como también lo viene admitiendo la jurisprudencia: radicado 29.221 de 2 de septiembre de 2009; 36.299 de 15 de febrero de 2012; 22.733 de 26 de octubre de 2006.
20 Folio 67, ibídem.
21 Así mismo, retrajo sus esquemas a la línea jurisprudencial en punto de la fase ejecutiva del punible (tentativa- consumación), para evitar procesar ciudadanos por acuerdos posteriores de cara a la infracción de la norma penal.
22 Ver folio 92, demanda.
23 Ver folio 97, ibídem.
24 Folio 101, ibídem.
25 Folio 111, demanda.
26 Citó los radicados: 14.286 de 7 noviembre de 2002; 11.113 de 20 de octubre de 1999; 14.093 de 23 de septiembre de 2004; 13.100 de 26 de noviembre de 2003; 22.088 de 12 de mayo de 2008 y 31.338 de 22 de julio de 2009.
27 Con apoyo en trataditas foráneos.
28 Ver folio 133 demanda.
29 Cuando expresó: “Para el caso concreto se trasgredió el postulado de la lógica que rige las relaciones entre el fenómeno y la esencia. En efecto entre el hecho indicador (fenómeno entendido como conocimiento de las irregularidades que se presentaban en la Tesorería) y el hecho indiciado (esencia conducta derivada de coautor), no existen relaciones de conexidad, no existen relaciones de causa efecto”. Ver folio 136, ibídem.
30 Repitió sus argumentos de cara al postulado de la lógica “fenómeno-esencia”, a fin de sostener que aquí tampoco se supeditaban los requisitos de la coautoría, motivo por el cual, anunció que se violentaron las normas discriminadas al inicio del cargo.
31 Citó el radicado 25.166 de 24 de enero de 2007.
32 Ver folio 165, demanda.
33 Una vez transcribió varios párrafos de los fallos cuestionados, adujo que el ex alcalde en ejercicio de sus funciones ordenó varios traslados de capitales pertenecientes a los Fondos revelados, con la finalidad expresada por su mandante en la injurada: “atender pagos relacionados con inversión social en servicios públicos y energía, agua potable… todo porque no teníamos la disponibilidad en caja para ellos”. Folio 171, ibídem.
34 Ver folio 180 demanda.
35 Con todo se violentaron tanto el aludido postulado de la lógica, como las normas de derecho sustancial señaladas al inicio del cargo por el libelista.
36 Ver folio 194, demanda.
37 Ver folio 202, ibídem.
38 Como es costumbre del memorialista, aquí repitió los conceptos sobre certeza, conocimientos, contenidos internos y externos, conducta humana e infracción al deber objetivo de cuidado, entre otros, para concluir que la coautoría atribuida a su prohijado, jamás se acopla a su actuar, por ausencia de sus elementos.
39 La forma lógica y argumentativa en sede extraordinaria para presentar una demanda, entre otros motivos, no se traduce en formularle preguntas a la Corte, de cómo pudo o no ser tratado algún tema o explicitando aquellas falencias advertidas por los recurrentes a manera de resolver un interrogatorio o cuestionario; ello encierra más bien, un verdadero análisis demostrativo, en donde paso a paso, el profesional del derecho, vaya demeritando y degradando la presunción de acierto y legalidad que viene atada a las decisiones proferidas por los funcionarios que administran justicia.
40 Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, ver sentencia 15.223 de 12 de febrero de 2002.
41 Este último vicio, es un yerro de juicio, luego debe demostrarse por la ruta de la causal primera, cuerpo segundo.
42 Corte Suprema de Justicia, mismo sentido en los radicados: 20.756 (22-5-03), 17.738 (31-3-04), 28.880 (20-2-08) y 26.818 (19-2-09).
43 Ver folio 438, c.o.7.
44 Folio 443, ibídem.
45 Ver folio 27, cuaderno segunda instancia.
46 Ver folio 466, c.o. 7.
47 Folio 32, c.o., Tribunal.
48 Ver folio 30 c.o, fallo segunda instancia.
49 Ver folio 36, cuaderno original del Tribunal.
50 Ver folio 447, c.o. 7. Fallo Juez de Conocimiento.
51 Ver folio 443, c.o., 7.
52 Se refirió la Juez al artículo 1 del Decreto 258 de 2002 “del giro de recursos”, que prohíbe en su parágrafo la “unidad de caja” con otras rentas del ente territorial, las cuales deberán manejarse por separado y con destinación exclusiva para los fines establecidos en la citada normatividad.
53 Ver folios 453-456, c.o. 7, fallo primera instancia.
54 ARISTÓTELES, “Tratado de la Lógica” (EL ORGANÓN), Primeros Analíticos, Editorial Porrúa, Número 124, año 2004, México D.F., Pág. 191; allí el gran filósofo enseña: “Por tanto, si incurrir en una petición de principio consiste en demostrar únicamente por sí misma una cosa que por sí misma no es evidente, y si no se la demuestra, ya porque el objeto que ha de demostrarse y los objetos mediante los que se quiere demostrar son igualmente desconocidos, ya porque se atribuyen cosas idénticas a un mismo término, o el mismo término lo sea a cosas idénticas, siempre resulta que en la figura media y en la tercera se puede igualmente incurrir de estas dos maneras últimas en una petición de principio”.