Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Salazar Otero
Aprobado Acta No. 295
Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil doce (2012)
ASUNTO
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los apoderados de JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BAEZ y ROCÍO DEL PILAR MONTEJO CASTRO, contra el fallo del 4 de mayo de 2011, por medio del cual el Tribunal Superior de Tunja confirmó con modificaciones el dictado el 19 de octubre de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, al imponerle a cada uno de ellos prisión de cuarenta y ocho (48) meses, multa de $42.354.181, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de carácter permanente y disponer la ejecución de la pena privativa de la libertad, al hallarlos coautores responsables del delito de peculado por apropiación.
DE LOS HECHOS Y LA ACTUACIÓN PROCESAL
Con origen en una investigación de la Contraloría General de la Nación iniciada a finales de 1996 contra Óscar Rincón Albarracín, Gerente de la Industria Licorera de Boyacá, a JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BÁEZ y ROCÍO DEL PILAR MONTEJO CASTRO, tesorero y jefe de relaciones públicas de esa empresa, se les imputó la apropiación de dineros oficiales en provecho suyo o de terceros, con ocasión de las irregularidades encontradas en los contratos 027 de marzo 13, 024 de marzo 14, 046 y 054 de julio 13, 037 de agosto 22, 072 de agosto 28 de 1996, y las órdenes de compra 1225 de septiembre 27, 1238 de octubre 6, 1292 de diciembre 7, 1314, 1304 de diciembre 22 y 25 de 1995, 1011 de enero 16, 1042 de marzo 11, 1043 de marzo 21, 1055 de abril 11, 1073 de junio 10, 1085 de junio 4 de 1996 y de publicidad 7587 de diciembre 22 de 1995.
El 22 de octubre de 1997, el Fiscal Trece Especial de la Unidad Seccional de Tunja, declaró abierta la investigación penal1.
El 28 de julio de 1998, ante la misma Fiscalía JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BÁEZ rindió indagatoria, siendo vinculado formalmente al proceso2.
El 11 de septiembre de 1998, ROCÍO DEL PILAR MONTEJO CASTRO rindió indagatoria ante la Fiscalía Primera de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja3.
El 14 de mayo de 2001, el Fiscal 16 de la Unidad Nacional de Fiscalía Especializada en Delitos contra la Administración Pública, profirió resolución de acusación contra RODRÍGUEZ FLÓREZ como coautor de un concurso de hechos punibles de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y concusión y cómplice de falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado; también formuló acusación contra MONTEJO CASTRO en calidad de coautora de los delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, concusión, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado4, decisión confirmada el 16 de agosto de 2002 por la Fiscalía Veintisiete de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá5.
El 15 de noviembre de 2002, el Juez Quinto Penal del Circuito de Tunja asumió el conocimiento del juicio, funcionario que en la audiencia preparatoria negó la nulidad de la actuación pedida por el apoderado de RODRÍGUEZ BÁEZ, dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa y fijó fecha para la audiencia pública, la cual finalmente se realizó a partir del 20 de enero de 2004.
El 15 de octubre de 2009, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, a quien por reasignación le correspondió este juicio, declaró extinguida la acción penal por prescripción y ordenó la cesación del procedimiento adelantado a los acusados JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ y ROCÍO DEL PILAR MONTEJO por los delitos de concusión, falsedad ideológica en documento público y falsedad en documento privado6.
El 19 de octubre de 2009, el citado Juzgado dictó fallo de primer grado contra JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BÁEZ y ROCÍO DEL PILAR MONTEJO CASTRO como coautores de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Del mismo modo, condenó a MARTHA CECILIA ROBLES ACERO en condición de cómplice del delito de peculado por apropiación7.
El 4 de mayo de 2011, el Tribunal Superior de Tunja por vía de apelación revocó parcialmente la sentencia, declarando prescrita la acción penal adelantada a los procesados RODRÍGUEZ BÁEZ y MONTEJO CASTRO por la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, modificó la pena de prisión y la multa y confirmó la condena por el delito de peculado por apropiación, siendo ésta el objeto del recurso de casación.
DE LA DEMANDA
A nombre de JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BAÉZ.
Primer Cargo. Con sustento en la causal 2ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación.
Luego de citar doctrina y jurisprudencia relacionada con el cargo, referirse al concurso de conductas punibles descrito en el artículo 26 del Decreto 100 de 1980, el censor advierte que en la acusación al procesado se le atribuyó el delito de peculado por apropiación en concurso efectivo, y posteriormente se le condenó sin hacer ninguna consideración a la hipótesis concursal.
En su demostración, transcribe los hechos y su individualización según fueron presentados en la acusación, al igual como el Tribunal los sintetizó en el fallo impugnado.
A continuación, expresa que el a quo al determinar la cuantía de los dineros apropiados ninguna consideración hizo al cambio de adecuación típica, de modo que al tomar como un único delito el peculado por apropiación, desconoció el artículo 26 del decreto 100 de 1980, que no contemplaba el delito continuado.
Señala que la respuesta del Tribunal a dicho tema es acomodada, porque si hubiese tomado los hechos de manera independiente habría operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal.
Se ocupa de cada uno de ellos, para mostrar que como la cuantía individual no supera los cincuenta salarios mínimos mensuales legales de la época, la pena que debe tenerse en cuenta es la del inciso segundo del artículo 133 modificado por la ley 190 de 1995.
Al disponer la disminución de la mitad a las tres cuartas partes y luego de hacer los cómputos correspondientes, encuentra que la prescripción en este asunto opera respecto de alguno de ellos, porque la pena resultante es inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, en cuyo término mínimo prescribe la acción penal para los delitos cometidos por servidores públicos.
Coteja los fallos de primera y segunda instancia respecto de lo que cada uno estableció como monto de apropiación, para concluir apoyado en doctrina que se está en presencia de un concurso real de delitos.
En el desarrollo de la censura, advierte que se trata de un error in procedendo, que conculca el debido proceso con incidencia en el derecho de defensa, al ser sorprendidas las partes con decisiones inesperadas, no previstas en el enjuiciamiento y que desconocen la lealtad procesal.
Pide casar la sentencia, para que se declare la consecuencia extintiva de la acción penal por todos y cada uno de los delitos imputados.
Segundo cargo (subsidiario). Con sustento en la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación.
Después de citar los artículos 31 de la Carta Política, 204 de la ley 600 de 2000 y 217 del Decreto 2700 de 1991, el censor expresa que el principio de la doble instancia es una garantía inherente al debido proceso, pero que al mismo tiempo impide la agravación de la situación del acusado cuando es apelante único.
Pasa a confrontar las sentencias, para mostrar que frente a los hechos 3, 4, 5, 6, relativos a los contratos 024 del 14 de marzo, 054 y 046 del 13 de julio y 072 del 28 de agosto de 1996, el Tribunal aumentó el monto de la apropiación de dineros señalado por el a quo.
Y respecto de las órdenes de compra 1314, 7587 por las cuales el acusado había sido absuelto o el juez de primera instancia no dijo nada, señala que el ad quem las tuvo en cuenta para incrementar la suma apropiada.
Advierte que a pesar de tener la condición de apelante único, el Tribunal vulneró el principio de la reformatio in pejus, porque sin ninguna motivación agravó la pena pecuniaria o desmejoró su situación cuando lo tiene como responsable de hechos respecto de los cuales no se le atribuyó responsabilidad penal.
Finalmente cita varias decisiones de la Sala y doctrina, para concluir que la prohibición de la reforma en peor es una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso, razón suficiente para pedir que el fallo del Tribunal sea casado.
A nombre de ROCÍO DEL PILAR MONTEJO CASTRO.
Primer cargo. Con fundamento en la causal 3ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad.
En la sustentación de la censura, el recurrente con apoyo en una decisión de la Sala, expresa que aun cuando el Decreto 2700 de 1991 no exigía que en la indagatoria al sindicado le fuera puesta en conocimiento la imputación jurídica provisional de la conducta, si era necesario interrogarlo acerca de los hechos por los cuales se le vinculaba al proceso.
En ese sentido, advierte que en la diligencia llevada a cabo los días 11 y 15 de septiembre de 1998, a ROCÍO DEL PILAR se le interrogó por hechos relacionados con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, negocios, versiones de testigos, certificaciones de contratos, reconocimientos de firmas, entre otros, pero no sobre aquellos constitutivos del delito de peculado por apropiación.
En la misma se le preguntó por cuatro (4) contratos sin relación con la apropiación de dineros, no siendo objeto de imputación otros tres (3) y las diez (10) órdenes de compra; de modo que en la acusación fue sorprendida con situaciones fácticas no endilgadas y respecto de las cuales no ejerció su derecho de defensa.
Pide declarar nulo lo actuado a partir del auto de cierre de investigación incluido, con el objeto de ampliar la indagatoria de ROCÍO DEL PILAR e interrogarla por los actos que estructuran la apropiación de dineros públicos.
Segundo cargo. Con sustento en la causal 3ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia que se tramitó el proceso en un juicio viciado de nulidad, por violación del inciso 4 del artículo 29 de la Carta Política.
El censor manifiesta que el abogado al cual le otorgó poder ROCÍO DEL PILAR para que la asistiera en la indagatoria el 11 de septiembre de 2011, pidió el aplazamiento de dicha diligencia por razones profesionales.
A pesar de la solicitud, la Fiscal Primera de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior procedió a iniciarla, e hizo constar que la sindicada le confería poder a un togado que se encontraba en la baranda de la fiscalía, razón que la llevó a dejar una constancia aclaratoria.
Asegura que al no adoptar medidas para preservar los derechos de la indagada, vulneró su derecho fundamental a ser asistida por un apoderado de su confianza, porque no podía desplazar al que ya había reconocido personería para actuar.
En ese sentido, la presencia del abogado designado de oficio fue formal y la indagatoria es nula, por ausencia de un defensor que ejerciera la defensa de manera adecuada y técnica en un acto trascendental para la defensa.
Debido a ello, la diligencia no se desarrolló libre de todo apremio, porque los agentes del DAS y CTI con las esposas en las manos y la amenaza de privarla de su libertad ejercieron presión sobre la indagada, se cometieron múltiples errores y violaciones como la imposición de cargos abstractos y la falta de concreción de la cuantía frente a la eventual imputación del peculado.
Tercer cargo. Con sustento en la causal 1ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la violación indirecta de la ley derivada de un error de hecho por falso juicio de identidad.
Según el censor, la acusada no participó en el trámite del contrato 027 del 13 de marzo de 1996, como lo afirma el a quo en su sentencia.
La revisión del haz probatorio permite indicar que no intervino en ninguna de las etapas pre y pos contractuales, sin que exista prueba indicativa de que los recursos provenientes de él y la sobrefacturación se utilizarían en el pago de los muebles adquiridos por ROCÍO DEL PILAR meses después.
Además, sólo los contratos relacionados con la publicidad eran de su resorte; en esas circunstancias, es evidente la tergiversación de la prueba documental.
Cargo cuarto. Con sustento en la causal 1ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la violación indirecta de la ley por un error de hecho derivado de falsos juicios de identidad.
Lo desarrolla en siete (7) hechos, cada uno vinculado con los contratos 037 del 22 de agosto, 024 del 14 de marzo, 054 y 046 del 13 de julio y 072 del 28 de agosto de 1996, debido a la distorsión de la prueba testimonial y documental referida a ellos.
El censor señala que los falladores tergiversaron la declaración de Esperanza Acevedo, quien manifestó que todo fue ejecutado a instancias del gerente Oscar Rincón y de su asistente Martha Robles, en cuyo propósito transcribe las partes pertinentes de la sentencia de primer grado para confrontarlas con el dicho de la testigo.
El error por alteración del contenido del testimonio mencionado, extensivo a los contratos 037 y 024, condujo a la condena de ROCÍO DEL PILAR por los mismos y no a su absolución que era lo debido, si no se hubiera falseado dicha prueba.
El contrato 054 del 13 de junio de 1996, en su cláusula tercera, como el informe UE 134 de septiembre de 1997en la parte referida a ese contrato, fueron adulterados en su contenido cuando en la sentencia se afirma que la procesada estuvo al tanto de él y fue la encargada de crear su necesidad, adjudicación y ejecución.
Igual sucede con el contrato 046 del 13 de julio de 1996, cuya cláusula tercera también fue distorsionada, al afirmarse en el fallo de primer grado que la acusada tenía la facultad legal para crear la necesidad, seleccionar el contratista y participar en su ejecución, ya que el mismo fue adjudicado por el gerente Óscar Rincón y el cumplido correspondía acreditarlo el almacenista general.
De idéntica manera se distorsionó en relación con él, el informe UE 170 del 13 de octubre de 1998, al reiterar que el cumplimiento del contrato y su ejecución era del resorte del almacenista y del delegado de la subgerencia administrativa y no de la procesada de acuerdo con el fallo.
Finalmente y en relación con el contrato 072 de agosto 8 de 1996, el juzgador distorsionó los testimonios de Esperanza Acevedo y de Jaime Martínez Puerto, quienes en su orden atribuyen a otras personas haber elaborado dicho contrato después de cumplido su objeto y no a ROCÍO DEL PILAR, contrariamente a lo señalado en la sentencia.
Quinto Cargo. Con sustento en la causal 1ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la violación indirecta de la ley por un error de hecho por falso juicio de existencia.
El reparo refiere la omisión de la factura 1856 de diciembre 14 de 1996, expedida por el almacén Alfelvi de Duitama, en la cual aparece que ROCÍO DEL PILAR pagó $2.552.000 por concepto de muebles.
La misma tiene incidencia en las manifestaciones de Esperanza Acevedo, de acuerdo con las cuales los recursos provenientes de los contratos 027 del 13 de marzo, 024 del 14 de marzo, 054 del 13 de julio y 037 del 22 de agosto de 1996, fueron destinados al pago de los muebles entregados a la acusada en diciembre de ese año.
En ese sentido, no resulta lógico que dineros provenientes de contratos realizados meses antes, fueran destinados para pagar muebles que en esas fechas no habían sido adquiridos por ella, evidenciándose la falsedad de las afirmaciones de la testigo.
Sexto cargo. Con sustento en la causal 1ª del artículo 207 de la ley 600 de 2000, denuncia la violación indirecta de la ley por un error de hecho por falso raciocinio.
Aduce que en éste incurrieron los falladores al darle valor probatorio al testimonio de Esperanza Acevedo, en el cual incrimina a ROCÍO DEL PILAR y a Rafael Flechas como autores de las irregularidades en la contratación de la Industria Licorera de Boyacá, sin apreciar su retractación con sujeción a los principios de la sana crítica.
Por esa vía desconocieron “el principio de contradicción” de la lógica, según el cual una cosa es y no es al mismo tiempo y bajo las mismas circunstancias.
De modo que si las reglas de la experiencia enseñan, que la persona que dice la verdad mantiene su versión inicial hasta el final, los falladores se equivocaron en su raciocinio, en la medida que existen decisiones judiciales en copia incorporadas a esta actuación, en las que se califica de mendaces las imputaciones hechas por Esperanza Acevedo contra Rafael Flechas Díaz o cuando se trató de establecer la fecha en que faltó a la verdad para prescribir el proceso adelantado en su contra por falso testimonio.
En esas circunstancias, la retractación se erige como verdadera frente a lo dicho inicialmente, por lo que el fallo ha debido ser absolutorio.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Demanda a nombre de JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BAÉZ.
Cargo Primero. El Delegado expresa que entre acusación y sentencia hay concordancia en cuanto a la imputación del delito de peculado por apropiación, entendiendo que la inconformidad del libelista surge de considerar que en la acusación se atribuyó un concurso homogéneo y no heterogéneo con las demás conductas punibles imputadas, tal como lo resolvieron las instancias.
Para el Delegado, en la acusación no se habla de un concurso homogéneo sino de un único delito de peculado por apropiación, por lo cual el yerro es de otro talante.
Al igual que el libelista, considera que se trató de varios delitos de peculado perfectamente definidos, cuya omisión en la acusación y en la sentencia configura una incompleta imputación jurídica, que de corregirse según lo solicita el libelista, haría más gravosa la situación de los acusados, en razón a que debería incrementarse la pena por el concurso.
Advierte que aun cuando a algunos le correspondería una pena menor, los sobrecostos del contrato 027 del 13 de marzo de 1996 que supera los cincuenta salarios mínimos mensuales legales de la época, por solo citar un ejemplo, conllevaría aplicar la pena deducida por la instancia, siendo improcedente en esas condiciones la prosperidad del cargo.
Segundo cargo. Considera que el error propuesto debe prosperar, en la medida que el Tribunal vulneró la garantía de la reforma en peor, la cual se predica igualmente de la pena pecuniaria, en cuyo apoyo cita la decisión de la Sala del 5 de mayo de 2004.
Así, advierte que al pronunciarse respecto de la impugnación propuesta por los defensores de los acusados, el ad quem estimó que la pena de multa debía adicionarse con las cantidades correspondientes a cuatro órdenes de compra, sin tener en cuenta que la primera instancia respecto de tres de ellas nada dijo acerca de la participación o responsabilidad de ellos.
Demanda a nombre de ROCÍO DEL PILAR MONTEJO CASTRO.
Primer cargo. Expresa que no está llamado a prosperar, porque en la indagatoria ROCÍO DEL PILAR fue interrogada de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2700 de 1991, esto es, en relación con los hechos que originaron su vinculación.
Se le indagó sobre las irregularidades presentadas en el proceso de contratación administrativa, en la época que se desempeñaba como jefe de relaciones públicas, lo dicho por Esperanza Acevedo acerca de las negociaciones y dineros comprometidos, los trámites realizados con Emiliano Hernán Silva y lo narrado por Antonio Amézquita y Elssy Sánchez.
Expresa que en esas circunstancias, se le preguntó en torno de todos los aspectos fácticos de la imputación, es decir los que motivaron su acusación por los delitos atribuidos en ella, entre los cuales, el peculado por apropiación.
Segundo cargo. La nulidad sustentada en la supuesta violación del derecho de defensa, porque la acusada no fue asistida en la indagatoria por su apoderado de confianza sino por uno de oficio, no puede ser considerada constitutiva de perjuicio, ni ese hecho erigirse en vulnerador de sus derechos fundamentales.
Expresa que no debe perderse de vista que el derecho de contradicción no se ejerce únicamente en la indagatoria, sino también en cualquier otra etapa del proceso, de suerte que la acusada en esa ocasión ningún obstáculo tuvo para desarrollar su estrategia defensiva.
Manifiesta que si bien es obligación de los jueces velar por los derechos de los intervinientes, no observa que en este asunto el funcionario judicial la haya omitido, donde aprecia un ejercicio serio y completo de la defensa de la procesada, de modo que el cargo no está llamado a prosperar.
Cargos tercero a sexto. Considera que los cuatro cargos dirigidos a mostrar la violación indirecta de la ley, por errores de hecho por falsos juicios de identidad, existencia y raciocinio, se caracterizan por el absoluto desconocimiento de la técnica casacional, en cuanto se limitan a mostrar la inconformidad con la valoración hecha en la sentencia.
De ese modo señala, que la censura por falso juicio de identidad se queda en su enunciación, porque aun cuando individualizó la prueba no especificó la alteración de su contenido fáctico, encaminando sus esfuerzos a tratar de imponer su criterio personal, sin demostrar la existencia del vicio postulado.
Iguales críticas hace a los demás errores de hecho formulados en los cargos enunciados, al encontrar que tampoco expone las razones demostrativas de ellos, por la cual no están llamados a prosperar.
Finalmente pide casar parcialmente la sentencia con sustento en el cargo segundo de la demanda a nombre de JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BÁEZ, desestimar el primero de ella y la demanda a nombre de ROCÍO DEL PILAR MONTEJO CASTRO.
CONSIDERACIONES
Ajustadas las demandas de casación, la Sala se pronunciará de fondo sobre los reproches propuestos en ellas contra el fallo del Tribunal Superior de Tunja, sin que se ocupe en puntualizar las falencias de técnica que pudieran presentar, ya que una declaración de tal naturaleza presupone el cumplimiento de los requisitos mínimos para que se hubiera dispuesto su trámite.
Demanda a nombre de JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BÁEZ.
Cargo Primero. Se acusa a la sentencia de no guardar consonancia con la acusación.
En principio, se tiene dicho que la acusación constituye el marco fáctico y jurídico bajo el cual se desarrolla el juicio y se dicta sentencia, de manera que el juez no puede desconocer los cargos formulados en ella, esto es, variar la calificación jurídica, modificar el grado de participación o empeorar la situación del acusado para incluir agravantes, salvo los casos legales que lo permitan de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte.
Cuando la identidad fáctica y jurídica de acusación y sentencia no guarda consonancia, hay afectación inmediata del derecho a la defensa, porque el acusado es sorprendido con hechos nuevos y circunstancias que ninguna oportunidad tuvo de controvertir; en casos como este, la Corte se encuentra facultada para dictar la sentencia que corresponda siempre que el error no conduzca a su invalidación.
Ahora bien, la confrontación entre la acusación y la sentencia no evidencia el vicio reprochado en la demanda.
En la resolución calendada el 14 de mayo de 2001, se acusó a JOSÉ ARISTIDES RODRIGUEZ como “coautor del punible tipificado en el artículo 133, mod (sic) L. 190/95, art. 18, 19, C. I, T. III del C.P, del peculado por apropiación”, “en concurso efectivo, heterogéneo y sucesivo de delitos”, calificación jurídica que tanto para los impugnantes como a la segunda instancia no mereció reparo alguno.
En la sentencia de primer grado, el a quo tuvo en cuenta la imputación hecha en la acusación, refrendándola en el proceso de individualización de la pena, cuando para su tasación partió de la mínima prevista para el peculado por apropiación, la cual incrementó en razón de su concurso con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en observancia de lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal de 1980.
De igual modo, al responder la inquietud de la defensa acerca del desconocimiento del principio de consonancia, el Tribunal argumentó que “la resolución de acusación se refiere a un concurso material de hechos punibles, solo que heterogéneo y sucesivo, más no homogéneo”, y que cuando el a quo en la sentencia habló de conductas punibles se entiende “que se trata de un concurso material heterogéneo”.
En esas circunstancias, no es cierto que la acusación atribuyera al acusado un concurso homogéneo y sucesivo de peculados por apropiación, como tampoco que la sentencia desconociera el marco fáctico y jurídico de aquella.
El error era de otro tenor, esto es, no de falta de consonancia sino de la omisión en ambas piezas procesales de imputar no un único delito de peculado sino varias conductas de tal índole, dado que las apropiaciones de los dineros oficiales según los hechos del proceso, ocurrieron en diversas épocas y tuvieron origen en distintos contratos, órdenes de compra y de publicidad.
En esas precisas circunstancias, el recurrente pareciera no tener interés para acudir a la casación, ya que corregir la omisión significaría una pena mayor para el acusado, en la medida que la sanción base determinada para el peculado por apropiación que fue el delito más grave, podría ser aumentada hasta en otro tanto en virtud de la hipótesis concursal echada de menos por el recurrente.
Pero como su propósito con ella, es demostrar la prescripción de la acción penal en relación con ese hecho punible, es pertinente señalar que tal fenómeno no ha acontecido.
En efecto, el artículo 133 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, aplicable al asunto por haber ocurrido los hechos bajo su vigencia, para el peculado por apropiación prevé prisión de seis (6) a quince (15) años, cuando lo apropiado supera el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para efectos de determinar si ha ocurrido la prescripción, dicha sanción se tiene en cuenta en razón a que el monto apropiado por concepto de los contratos 027 del 13 de marzo de 1996 fue de $7.580.000 conforme al dictamen 0533 del 2 de marzo de 19998, 024 del 14 de marzo y 037 del 22 de agosto del mismo año de $9.400.000 y $9.720.000 respectivamente9, cuantía para cada uno de ellos superior a $7.106.250, suma que corresponde al valor de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para esa época10.
Ahora, tratándose de delitos cometidos por servidores públicos el término de prescripción se aumenta en una tercera parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 82 del decreto 100 de 1980, luego el mismo es de veinte (20) años.
Pero como en el juicio, comienza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80 del citado decreto, en virtud de su interrupción por la acusación, quiere decir que en ese asunto la acción penal por el delito de peculado por apropiación prescribe en diez (10) años.
En atención a que la acusación causó ejecutoria material el 16 de agosto de 2002, fecha en la cual la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja decidió el recurso de apelación, tal fenómeno a la fecha no ha acontecido.
El cargo no prospera.
Cargo segundo. Violación directa de la ley sustancial.
En la censura se acusa al Tribunal de desconocer la prohibición de reforma en peor, ya que tratándose de apelante único no podía incrementar la pena pecuniaria.
Señala que el Tribunal aumentó indebidamente el monto de la apropiación de los contratos 024, 054, 046 y 072 e imputó las órdenes de compra 1314 y 7587, por las cuales el acusado había sido absuelto o el a quo guardó silencio, todo con el propósito de incrementar la multa.
En la sentencia de primera instancia, el a quo advirtió que en los contratos 024 de marzo 14, 054, 046 del 13 de julio de 1996, hubo sobrecostos de $6.900.000, $3.000.000, $3.087.000 y en el 072 del 28 de agosto del mismo año un incumplimiento del 50%.
Mientras en relación con las órdenes de compra 1292, 1314 del 7 y 22 de diciembre 1995, señaló que no existía prueba directa contra el acusado RODRÍGUEZ BÁEZ, porque “no podemos con meras especulaciones afirmar que su conducta es típica”, o “no quedó probatoriamente claro cual fue la participación de cada uno de estos”, al mismo tiempo respecto de la orden 7587 indicó “que ROCIO DEL PILAR MONTEJO y MARTHA CECILIA ROBLES, coactuaron para lograr defraudar el patrimonio de la ILB”, sin comprometer al acusado.
El Tribunal por su parte expresó que las diferencias existentes en los contratos 024, 054, 046 y 072, según el informe UE-021 del 25 de enero de 1999, era de $9.400.000, $5.700.000, $4.204.200 y $2.120.000, y en la orden de publicidad 7587 $1.683.00011.
Más adelante, con sustento en la prueba cuantifica lo apropiado por concepto de los contratos en una suma igual a $39.220.00012, para advertir que en razón de ella, “cree la sala que es al tercer inciso, no obstante hay límites serios”, esto es, que la pena debió determinarse de acuerdo con el inciso tercero del artículo 133 del Decreto 100 de 1980.
Por eso agrega, que “Si analizamos detenidamente el rango de pena por este solo aspecto supera el valor de 200 S.M.L.M.V., para el año de 1996 que correspondería a VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL PESOS ($28.425.000) por lo que la pena se ubicaría en el tercer inciso del artículo 133 del decreto Ley 100 de 1980 y la pena se aumentaría hasta la mitad” (negrillas del texto), lo cual “también incide en el término de prescripción que como antes se dijera no ha ocurrido”.
Y aunque tuvo en cuenta todas las órdenes de compra para estimar la cuantía del peculado en $42.354.181, lo cierto es que antes que agravar la situación del acusado la mejoró al rebajar la multa de manera ostensible.
En efecto, el a quo fijó la multa en una suma igual a $62.963.201 con atención al dictamen pericial rendido el 29 de diciembre de 2000, muy superior a la determinada por el Tribunal, de modo que ningún agravio reportó para el acusado señalar unas sumas distintas respecto de algunos contratos.
Lo indebido en este asunto, fue sumar a esa cuantía el valor de las órdenes de compra 1314, por la cual fue absuelto, y la 7587 que finalmente no le fuera imputada, esto es, que al valor arriba determinado debe descontarse $750.000 y $1.632.515, para una multa definitiva de $39.972.666.
El cargo prospera parcialmente para casar la sentencia, con la finalidad de disminuir la multa por los hechos respecto de los cuales no hubo condena contra el acusado, cuya atribución constituye violación a la prohibición de reforma peyorativa.
Demanda a nombre de ROCÍO DEL PILAR MONTEJO CASTRO.
Primer cargo. Nulidad porque a la acusada en la indagatoria no se le interrogó por todos los hechos del proceso.
Adelantada la actuación bajo el procedimiento establecido en el Decreto 2700 de 1991, disponía el artículo 360 que luego de preguntado el imputado por sus condiciones civiles, personales y laborales, al funcionario judicial le correspondía interrogarlo en “relación con los hechos que originaron su vinculación”.
Tal disposición no exigía la imputación jurídica provisional como si lo hace la ley 600 de 2000, de modo que se satisfacían las formalidades legales con el interrogatorio sobre los supuestos fácticos de la investigación, sin que fuera menester en esas circunstancias, la individualización de cada uno de los hechos según lo solicita el casacionista.
ROCÍO DEL PILAR preguntada por el conocimiento del objeto de la diligencia, procedió a relatar la forma en que conoció y se relacionó con Esperanza Acevedo, siendo después interrogada acerca del proceso de contratación de la Industria Licorera de Boyacá y el papel desempeñado en calidad de miembro del comité de mercadeo y publicidad, a lo cual respondió que era encargada de aprobar algunos contratos.
Enseguida fue cuestionada por la factura 1856 del almacén Alfelvi de Duitama, las exigencias hechas a Esperanza Acevedo “a cambio de obtener adjudicación de contratos”, el contrato 046 de 1996, las certificaciones expedidas sobre el cumplimiento del objeto contractual de los contratos 037, 024 y 072 de 1996, el trámite y procedimiento de las cuentas de cobro.
Además, fue interrogada por la negociación efectuada con Emiliano Hernán Silva, las aseveraciones hechas por Esperanza Acevedo acerca de algunos contratos y exigencias de dinero, lo dicho por Publio Antonio Amézquita y Elssy Sánchez Ureña, como también por qué Dora Mora Acevedo, sin ser contratista, apareció contratando con la Industria de Licores de Boyacá.
Es decir, se le interrogó por el conjunto de irregularidades en el proceso contractual de esa empresa, en la cual ejercía como jefe de relaciones públicas, e incluso por la afirmación según la cual en el contrato 046 suscrito por María Isabel Becerra, el 50% del mismo en dinero debía serle entregado a ella, y por el trámite y procedimiento de las órdenes de compra.
Desde esa perspectiva, el que no se le hubiera preguntado por la apropiación total o parcial de los dineros de los contratos y las órdenes de compra cuestionadas, con la precisión y exigencias que demanda el casacionista, no constituye irregularidad capaz de invalidar la actuación, en tanto que el funcionario judicial que oyó en indagatoria a ROCÍO DEL PILAR le preguntó sobre los hechos de la investigación.
Aducir que la acusada fue sorprendida con hechos nuevos respecto de los cuales no tuvo posibilidad de controvertir, es ignorar que desde la resolución de situación jurídica de octubre 30 de 1998, quince días después de haber sido indagada, la imputación jurídica provisional abarcó el delito de peculado por apropiación, derivado de la contratación irregular y las órdenes de compra, las cuales fueron individualizadas13.
A partir de ella, la acusada conocía la calificación jurídica de los hechos por los cuales fue preguntada, consintiendo la misma cuando su defensor desistió de la apelación contra la medida de aseguramiento14.
Luego sin que el funcionario judicial hubiera incumplido la obligación legal impuesta en el artículo 360 del decreto 2700 de 1991, esto es, interrogar a la imputada en relación con los hechos que originaron su vinculación, el cargo no está llamado a prosperar.
Las supuestas coacciones ejercidas contra la acusada en el curso de la indagatoria, a las cuales hace mención la demanda, son hechos que ninguna relación guardan con la censura propuesta, pero que observado el desarrollo de la diligencia no tienen el alcance y la connotación que les otorga ahora el recurrente, por lo cual serán desestimadas.
Segundo cargo. Nulidad por violación del inciso 4 del artículo 29 de la Carta Política, porque a la acusada en la indagatoria se le impidió ser asistida por su apoderado de confianza.
La disposición en la cual se sustenta el cargo consagra que el sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él. En desarrollo de la misma, el artículo 142 del Decreto 2700 de 1991, disponía que el defensor designado podía actuar a partir del momento en que presentara el respectivo poder.
En esas circunstancias, la censura se relaciona con el hecho que la acusada en la indagatoria fue representada por un abogado distinto, al que previamente había otorgado poder.
La revisión de la actuación procesal permite establecer que la Fiscalía dispuso oírla en indagatoria el 29 de julio de 1998, pero ROCÍO DEL PILAR por razones laborales pidió el aplazamiento de la diligencia y procedió a otorgar poder a un profesional del derecho para que la representara15, quien nuevamente solicitó fijar otra fecha por compromisos profesionales inaplazables.
Sin embargo, la acusada acudió el día señalado manifestando que su apoderado no se encontraba presente16, no obstante la Fiscal consideró que “se hace indispensable escuchar en indagatoria a la DRA. ROCÍO DEL PILAR MONTEJO, ante lo cual ella manifiesta que designa para esta diligencia al DR. JOSÉ HIPOLITO VARGAS ESPINOSA”; más adelante dejó constancia de “que mi apoderado judicial no es la persona que me está asistiendo”.
El abogado designado por la acusada en esa diligencia, después solicitó copias informales de la actuación con la finalidad de “continuar con la defensa de los intereses del procesado (sic)”17, continuó asistiendo a la indagatoria que se prolongó hasta el quince de septiembre de 199818 e insistió en la expedición de fotocopias “al igual que aquellas que a partir de la fecha se surtan hasta la terminación de la instrucción o revocatoria del mandato por los representados”19, el cual fue revocado con el poder que ella otorgó a otro abogado el 7 de octubre del mismo año20.
En esas condiciones la censura carece de sustento, en la medida que ROCÍO DEL PILAR nombró un defensor para que la asistiera en la indagatoria, designación que conforme con lo previsto en el artículo 139 del Decreto 2700 de 1991, se entendía hasta la finalización del proceso y desplazaba al que estuviere actuando21.
De ese modo no es cierto que se le haya asignado un abogado de oficio, emergiendo por el contrario la voluntad de la acusada de que el nombrado por ella en esa oportunidad siguiera representándola, tal como se infiere de los escritos presentados por el citado abogado.
Cargo tres. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad.
La argumentación del casacionista en el sentido que la prueba documental fue alterada en su contenido material, pasa por alto aseveraciones del a quo según las cuales, con el contrato 027 de 1996 se ideó “la forma para cancelar con dineros de la ILB, los muebles de Óscar Rincón”, y “se disfrazó la compra de unos muebles para el gerente y la encargada de la oficina de relaciones públicas, ROCÍO DEL PILAR MONTEJO”.
Más adelante, añade que Rodríguez Báez “participó junto con ROCÍO DEL PILAR MONTEJO y MARTHA ROBLES en la ejecución del (sic) un acto celebrado con Olga Esperanza Acevedo pero en el que se hizo figurar a otra persona”, y “que MONTEJO CASTRO [no] solo aprovechó su cargo para lograr la compra de unos muebles a través de un proceso de contratación basado en ofertas simuladas”; “quien de esta manera se favorecía apropiándose en provecho suyo de bienes del Estado, ILB, que estaba en el deber de proteger por su relación laboral con aquella”.
El casacionista desconoce que el a quo con prueba testimonial y no documental, encuentra probado que “ROCÍO DEL PILAR MONTEJO obtuvo unos muebles para su apartamento en el almacén “Alfelvi” de Duitama, que como los del gerente Oscar Rincón Albarracín, se esperaba fueran cancelados a partir de sobrecostos en contratos”, y “prevalida de su calidad de servidor público y en el ejercicio de sus funciones, con el propósito de obtener provecho ilícito, para sí o para otro, la procesada, participó en el trámite del contrato 027 de 1996, desconociendo los requisitos legales esenciales”.
La conclusión objeto de reproche en la demanda por alteración de la prueba documental, dada la prescripción del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, ninguna relevancia tiene frente a la aseveración en la sentencia de la apropiación de dineros imputada a la acusada, puesto que fuera de ella en ninguna otra parte se afirma que hubiera intervenido en las etapas del proceso contractual.
Cuarto cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, por tergiversación de los testimonios de Esperanza Acevedo y Jaime Martínez Puerto y de los contratos 054, 046, 072 de 1996.
En relación con la tergiversación del testimonio de Esperanza Acevedo, quién según el censor en su declaración del 7 de enero de 1999 señaló que todo fue urdido por el gerente y su asistente, la demanda ignora que la afirmación hecha en la sentencia sobre la cual se predica el error, se sustenta en las versiones de la citada testigo rendidas el 6 de agosto y 30 de octubre de 1998.
El a quo cita la versión referida en el libelo con otro propósito, esto es, el de advertir que “aun cuando el texto no es de su autoría [parece referirse a la cotización] sino (sic) que se lo llevó MARTHA ROBLES, mano derecha del gerente Óscar Rincón”.
La censura, no hace mención a las declaraciones que el funcionario de instancia tuvo en cuenta para afirmar que “resulta de las declaraciones analizadas que [ROCÍO DEL PILAR] fue la persona que contrató con Esperanza Acevedo y estuvo pendiente del desarrollo del trabajo”, y que con RODRÍGUEZ “urdieron y desplegaron los actos necesarios para lograr con la complicidad de MARTHA CECILIA ROBLES hacer aparecer a un empleado de Olga Acevedo como contratista de un material publicitario”.
En consecuencia, el actor no demuestra la existencia del error reprochado a la sentencia, ni tampoco enseña por qué debía acogerse esa versión y no las citadas en el fallo, en cuyo caso la modalidad de vicio sería otro.
Critica similar ocurre con la alteración de la versión rendida el 7 de enero de 199 por Esperanza Acevedo, esta vez en relación con el contrato 024 de 1996, en la medida que la afirmación del a quo según la cual, “logró, bajo la orientación de ROCÍO DEL PILAR MONTEJO, concretar el acto contractual con una persona que no era la verdadera contratista”, no está sustentada en ella, sino en lo que demuestra la prueba testimonial mencionada y vinculada con ese hecho.
Baste con señalar que la respalda en las declaraciones de Elssy Sánchez Ureña, José Martínez Puerto, Pablo Antonio Tiria Támara, Rafael Marín y José Reinal Cabra, sin que el actor haga mención de ellos ni predique error, para mostrar la alteración material de aquella.
Otro tanto ocurre con la tergiversación de la cláusula tercera del contrato 054 del 13 de junio de 1996, porque en esta se dice que su valor será cancelado previo “visto bueno del coordinador de relaciones públicas”, y en el fallo se exprese que ella era la encargada de “participar en la creación de la necesidad, adjudicación y ejecución” del citado contrato de publicidad.
Suficiente resulta con señalar que una cosa es la cancelación del valor del contrato y otra el hacer surgir la idea de la necesidad del contrato, ya que se hace aparecer a la acusada “como el centro de maquinación, allí se diseñan los documentos y se dispone la aparente contratación”, para hacer evidente la impropiedad del cargo.
Del mismo modo, cuando se afirma que el fallo tergiversa el informe UE 134 de septiembre de 1997, porque en él se precisa “que el contrato 054 fue adjudicado de manera directa por el gerente OSCAR RINCÓN, que no existieron propuestas, ni cotizaciones, y que no fue aprobado en comité de mercadeo y publicidad”, el actor tampoco demuestra el error propuesto.
En la sentencia no se asevera que el contrato fue adjudicado por la acusada, sino que en su oficina “se diseñó la estrategia, en este falso contrato”, allí es donde “se diseñan los documentos”, y luego se expresa que “era ella la encargada de participar en la creación de la necesidad, adjudicación y ejecución”.
El recurrente le otorga a esas expresiones un alcance que no tienen para derivar de ahí el error, pero no muestra su existencia objetiva. Por lo demás, la sentencia no menciona el referido informe ni sustenta sus conclusiones en él, de manera que se equivoca en la proposición del vicio.
Idéntica situación se presenta respecto de la alegada distorsión del contenido de la cláusula tercera del contrato 046 del 13 de julio de 1996, en la cual se estipula el valor y forma de pago, que ninguna relación guarda con la manifestación del fallo citada en la demanda, conforme con la cual “ROCÍO DEL PILAR MONTEJO tenía la facultad legal para crear la necesidad, seleccionar el contratista y participar en su ejecución, manipulando el mismo para sacar provecho propio o ajeno”.
Por el contrario, la misma corresponde a una respuesta del a quo a las alegaciones de la defensa, en las que ésta sostenía que como secretaria del comité la función de la acusada era levantar las actas, mientras de otro lado aseguraba que las imputaciones tenían origen en un complot orquestado por Óscar Rincón, sin referencia alguna a la cláusula contractual que se dice fue objeto de tergiversación.
De ahí que con fundamento en prueba testimonial, concluyera que no “solo participó en la elaboración de los falsos soportes, sino que de allí ideo apropiarse de buena parte de las utilidades, proponiendo a la contratista, no ejecutara completamente el objeto contractual”, que desde luego tampoco tiene que ver con el valor y forma de pago del contrato, al cual se refiere la citada cláusula.
Respecto de la tergiversación de las versiones de Esperanza Acevedo y Jaime Martínez Puerto, cuando se refieren al contrato 072 del 8 de agosto de 1996, el demandante acude a la rendida el 25 de enero de 1999 por la primera y al resumen que se hace en la sentencia de las distintas declaraciones del segundo, para indicar que el juzgador incurrió en el error denunciado al señalar que “Con las referencias hechas, queda demostrado que ROCÍO DEL PILAR MONTEJO CASTRO, conoció, participó y determinó que ese contrato se adelantara sin el cumplimiento de los requisitos legales”.
Es evidente que el error reprochado queda desvirtuado, por cuanto que es una deducción del juez a partir no solo de la apreciación de las declaraciones de los mencionados testigos, sino también de las versiones de Jorge Clelio Cardozo, Rafaela Riaño, María Isabel Becerra de Vargas y Publio Amézquita.
La expresión “Con las referencias hechas” sugiere una pluralidad de prueba testimonial, a partir de la cual hizo esa afirmación, de modo que referirla únicamente a los testimonios relacionados en la demanda por el censor, pone al descubierto su inconformidad con la valoración probatoria sin evidenciar el error alegado.
Quinto cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, al dejar de apreciar la factura 1856 del 14 de diciembre de 1996.
La censura pretende controvertir las conclusiones del fallo, sin tener en cuenta la falta de trascendencia de la prueba omitida, porque si bien no se la menciona expresamente, se advierte con la prueba testimonial que la procesada compró unos muebles en el almacén Alfelvi de Duitama, con dineros de algunos de los contratos que dieron origen a este proceso.
En la sentencia se señala que “A partir del material probatorio estudiado en este punto, como los dichos de Olga Esperanza Acevedo, Elvia Cecilia Niño de Sanabria y el de la misma procesada, junto al hecho probado de que ROCIO DEL PILAR MONTEJO obtuvo unos muebles para su apartamento en el Almacén “Alfelvi” de Duitama, que como los del gerente Óscar Rincón Albarracín, se esperaba fueran cancelados a partir de sobrecostos en contratos, como este [el 027 de 1996] asignado a Esperanza Acevedo, pero haciendo figurar a terceros”.
Lo reproducido no hace otra cosa que evidenciar una vez más, la divergencia del actor con la valoración probatoria del juez de instancia, dado que el cargo lo sustenta en sus propias deducciones y no en la existencia de los errores propuestos en la demanda.
Sexto cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso raciocinio.
Aun cuando se afirma que los falladores ignoraron el principio de no contradicción, el cargo sigue los mismos derroteros de los anteriores, en cuanto el censor circunscribe su crítica al hecho de haberle dado credibilidad a la dicho inicialmente por Esperanza Acevedo y no a su posterior retractación.
La censura desarrollada en la transliteración parcial de la retractación de la testigo, ratificada según el actor “en repetidas ocasiones”, “no puede ser y no ser al mismo tiempo. Pues no resulta lógico que una persona cambie su versión varias veces, ya que de acuerdo a las reglas de la experiencia una persona cuando realmente dice la verdad, mantiene su versión inicial”, no muestra el error de raciocinio.
Con ello nada dice el demandante, ni menos puede respaldar el supuesto vicio en la valoración de su versión hecha por otras autoridades judiciales en otros procesos, como tampoco concluir que en virtud de la retractación su testimonio no podía ser apreciado por los juzgadores.
Por lo demás, téngase en cuenta que el Tribunal se ocupó de ella y de su tratamiento al interior del proceso, a la vez que explica las razones por las cuales la retractación carecía de fundamento.
Señaló que “La claridad de la sindicación ante la Contraloría y la fiscalía contrasta con la actitud que asumió en el juicio cuando las circunstancias ya habían cambiado, el tiempo había transcurrido y estaba sometida a una presión muy grande, a punto de estar viviendo en otra ciudad como así lo reconoce y que dejó entrever en cada una de las respuestas que dio, lo cual demuestra, a juicio de la Sala, su intención de no involucrar a los acusados, respecto de los cuales se muestra latente el temor que le producen”.
Ningún esfuerzo hizo por controvertir las razones del Tribunal para descartar la retractación y tener por creíble la versión inicial de la testigo, limitándose a afirmar la existencia de la misma como si ella fuera suficiente para derruir la versión inicial del testigo, cuando debía emprender un juicio analítico que le permitiera demostrar por qué era creíble la retractación.
Sobre el tema la Sala ha dicho que la retractación “no es por sí misma una casual que destruya de inmediato lo sostenido por el testigo en sus afirmaciones precedentes. En esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico, de comparación, a fin de establecer en cuál momento dijo el declarante la verdad en sus opuestas versiones. Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, y este motivo debe ser apreciado por el Juez, para determinar si lo manifestado por el testigo es verosímil, obrando en consonancia con las demás comprobaciones del proceso”22.
Casación Oficiosa
La Sala observa que transcurrió el tiempo necesario que impide al Estado el ejercicio de su potestad punitiva, en relación con la condena impuesta a la no recurrente MARTHA CECILIA ROBLES ACERO por el delito de peculado por apropiación, respecto de la cual resulta procedente declarar la prescripción de la acción penal y ordenar la cesación del procedimiento.
En atención a lo dispuesto en el artículo 86 de la ley 599 de 2000, igual a lo previsto en el Decreto 100 de 1980, la acción penal en el juicio prescribe en un término mínimo de cinco (5) años, el cual inicia a correr de nuevo con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada.
En este asunto, ROBLES ACERO fue acusada el 14 de mayo de 2001 como de cómplice del delito de peculado por apropiación, resolución que causó ejecutoria material el 16 de agosto de 2002, al ser confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.
Ahora bien, el hecho imputado fue cometido en vigencia del Decreto 100 de 1980, el cual en su artículo 133 modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995, tenía prevista prisión de seis (6) a quince (15) años, cuando el monto de lo apropiado supera los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes pero es inferior a doscientos (200).
Dicha sanción debe ser disminuida en la proporción señalada en el artículo 24 del mismo estatuto, esto es, de una sexta parte a la mitad, por razón del amplificador del tipo de la complicidad, artículo 24 del mismo estatuto, para una pena máxima de doce (12) años y seis (6) meses.
Por tratarse de una conducta punible cometida por servidor público en ejercicio de su cargo, el término de prescripción de la acción penal se aumenta en una tercera parte, tal como lo dispone el artículo 83 de la ley 600 de 2000, el cual una vez hechos los cómputos se determina en dieciséis (16) años y ocho (8) meses.
De acuerdo con el inciso final del artículo 86 de la ley 599 de 2000 -84 del anterior Código- la acción penal respecto de la citada conducta prescribe en ocho (8) años y cuatro (4) meses, dado que en la etapa del juicio el término prescriptivo de la acción penal se reduce en la mitad.
En esas condiciones, la acción penal adelantada a la acusada por el delito de peculado por apropiación se halla prescrita. En efecto, dicho fenómeno aconteció el 16 de diciembre de 2010, esto es, antes de haberse proferido sentencia de segunda instancia, fecha en la cual se cumplió aquel término en razón a que la acusación causó ejecutoria material el 16 de agosto de 2002.
En consecuencia, la Sala procederá a declarar la prescripción de la acción penal y ordenar la cesación del procedimiento adelantado a la acusada MARTHA CECILIA ROBLES ACERO.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
1. CASAR el fallo del Tribunal de Tunja, con sustento en el cargo segundo 2 de la demanda a nombre de JOSÉ ARISTIDES RODRÍGUEZ BÁEZ, para fijar como definitiva la pena de multa en $39.972.666.
2. No casar la sentencia objeto del recurso extraordinario de casación por el cargo primero de la demanda a nombre de JOSÉ ARÍSTIDES RÓDRÍGUEZ BÁEZ y por los propuestos en la demanda a nombre de ROCÍO DEL PILAR MONTEJO CASTRO.
2. Casar de manera oficiosa la sentencia objeto del recurso extraordinario; en su lugar declarar prescrita la acción penal adelantada a MARTHA CECILIA ROBLES ACERO, no recurrente, por el delito de peculado por apropiación del cual había sido acusada en calidad de cómplice, y disponer la cesación del procedimiento respecto de dicha conducta.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 172, cdno original 3.
2 Folio 171, cdno original 2.
3 Folio 228, cdno original 3.
4 Así mismo fueron acusados Jaime Enrique Martínez Puerto, Jorge Clelio Cardozo Rodríguez, Martha Cecilia Robles Acero, Rodrigo Alberto Sandoval Mojica, Luis Álvaro Larrota Vásquez y Elvia Cecilia Niño de Sanabria; folios 75 a 151, cdno original 23.
5 Folios 123 a 146, cdno original 3 de segunda instancia.
6 En esa misma decisión, igualmente dispuso la cesación del procedimiento seguido a Elvia Cecilia Niño de Sanabria, Martha Cecilia Robles Acero, Jorge Clelio Cardozo Rodríguez y Luis Álvaro Larrota Vásquez; folios 1 a 15, cdno original 29. El 14 de octubre de 2005 se había declarado la extinción de la acción penal por muerte de Jaime Enrique Martínez Puerto; folios 329 a 331, cdno original 26.
7 Absolvió a Jorge Clelio Cardozo Rodríguez, de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Por éste último delito, así mismo absolvió a Rodrigo Alberto Sandoval Mojica y Ana Concepción Chaparro.
8 Sentencia de segunda instancia, folios 327 y 328 del cdno original 30.
9 Ídem, folio 326, cdno original 30.
10 El salario mínimo legal mensual vigente en 1996 era de $142.125.
11 Sentencia de segunda instancia, 4 de mayo de 2001; folio 326, cdno original 30
12 En esta oportunidad señaló que el monto real de lo apropiado por los contratos 054 y 056 fue de $5.400.000 y $5.000.000, suma que difiere de la inicialmente señalada; folio 398, cdno 30.
13 Folios 93 a 189, cdno original 5.
14 Folio 34, cdno original 6.
15 Resolución de junio 3 de 1998; folio 282, cdno original 3.
16 Indagatoria iniciada el 11 de septiembre de 1998; folio 288, cdno 3.
17 Folio 67, cdno original 4.
18 Folio 69, cdno original 4.
19 Folio 137, cdno 4.
20 Folio 66, cdno original 5.
21 Artículo 142 del decreto 2700 de 1991. “Actuación y desplazamiento del defensor. El defensor designado por el sindicado podrá actuar a partir del momento en que presente el respectivo poder, y desplazara al defensor que estuviere actuando”
22 Casación, 28 de mayo de 2008, radicación 27004.