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Proceso n.º 36082
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado acta N° 013.
Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil doce (2012).
VISTOS
Celebrada la audiencia de sustentación oral, procede la Sala a proferir fallo con ocasión del recurso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscalía Cuarenta y siete Seccional de Bogotá contra la sentencia del 21 de enero de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior de la misma ciudad revocó la sentencia condenatoria proferida el 16 de septiembre de 2010 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito de igual sede y, en su lugar, absolvió al procesado JOHN HÁRRISSON FERNÁNDEZ RAMÍREZ por razón del delito de homicidio culposo agravado que le atribuyó la Fiscalía General de la Nación, a través de uno de sus delegados.
HECHOS
Se vienen resumiendo en el proceso de la siguiente manera:
“Sucedieron el pasado 11 de mayo de 2007, alrededor de las 02 horas de la madrugada, en la Autopista Norte a la altura de la calle 188, cuando el vehículo de placas BNK 016, de servicio particular, marca Chevrolet Alto, conducido por el joven JOHN HÁRRISSON FERNÁNDEZ RAMÍREZ1 y en el cual también se movilizaban en calidad de pasajeros Diego Fernando Otálora Lima, César Andrés Molano Quijano y Luis Fernando Velandia Velásquez2, se sale de control habida cuenta del exceso de velocidad produciéndose su volcamiento, trayendo como consecuencia lesiones para los ocupantes y finalmente el deceso en el Hospital Infantil Universitario San José, del joven Luis Fernando Velandia Velásquez.
Es de indicar que el conductor del rodante, JOHN HÁRRISSON FERNÁNDEZ RAMÍREZ es remitido con politraumatismo al Hospital Simón Bolívar, donde al ingreso se registra que se encontraba en estado de embriaguez”.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. En audiencia preliminar realizada el 30 de octubre de 2008 ante el Juzgado Cuarenta y cinco Penal Municipal de Bogotá, con funciones de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a JOHN HÁRRISSON FERNÁNDEZ RAMÍREZ, por el delito de homicidio culposo en la modalidad agravada por hallarse bajo el influjo de bebidas embriagantes.
2. El 27 de noviembre del precitado año, la Fiscalía presentó escrito de acusación, con base en el cual el Juez Catorce Penal del Circuito celebró el 11 de febrero de 2009 la respectiva audiencia, en cuyo desarrollo el ente investigador atribuyó al procesado el ilícito considerado en la formulación de imputación.
3. La audiencia preparatoria la llevó a cabo el juez de conocimiento el 27 de mayo postrero y el juicio oral lo evacuó entre el 14 de septiembre del mismo 2009 y el 6 de agosto de 2010, a cuyo término anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter condenatorio.
4. El 16 de septiembre siguiente profirió la sentencia anunciada, imponiéndole 60 meses de prisión y 70 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Así mismo, le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. La decisión de primera instancia fue apelada por la defensa, por cuya vía el Tribunal Superior de Bogotá la revocó para, en su lugar, absolver al procesado respecto del delito objeto de acusación.
5. Atendiendo el sentido del pronunciamiento de segunda instancia, la delegada de la Fiscalía y el representante de las víctimas acudieron al recurso extraordinario de casación, sustentado únicamente por el primero de los impugnantes.
6. Mediante auto del 6 de julio del 2011 la Corte admitió la demanda, ordenando realizar la audiencia de sustentación oral regulada en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, celebrada la cual es del caso emitir el fallo de rigor.
LA DEMANDA
La impugnante formula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, ambos por violación indirecta de la ley sustancial, conforme el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004.
Primer cargo:
Predica la incursión en error de hecho por suposición probatoria.
Para sustentar el yerro, empieza poniendo de presente cómo el Tribunal dio por probado que el procesado FERNÁNDEZ RAMÍREZ violó el deber objetivo de cuidado, al conducir el vehículo automotor sin contar con licencia de conducción, bajo el influjo de bebidas embriagantes y además en exceso de velocidad. A partir de esta premisa, se muestra en desacuerdo con la conclusión del ad quem, acorde con la cual en este caso se presentó la figura de la “autopuesta en peligro de la víctima”, en cuanto el hoy occiso asumió el riesgo de manera mancomunada con el acusado.
En su criterio, tal conclusión “deviene de una mera especulación, conjetura o suposición del fallador de segunda instancia mas no de una prueba legalmente producida dentro del juicio oral…”.
Al efecto destaca cómo el joven Luis Fernando Velandia Velásquez abordó el vehículo conducido por FERNÁNDEZ RAMÍREZ, tras lo cual se pusieron a ingerir bebidas embriagantes, junto con los demás ocupantes del rodante. Así, en su sentir, lo demuestran las diversas pruebas incorporadas al juicio.
No obstante, considera que ninguno de los elementos probatorios allegados aluden a la concertación o aceptación de Velandia Velásquez con respecto al incremento de velocidad del automotor y mucho menos a su voluntad expresa y clara en cuanto a la participación en los llamados “piques”, como tampoco a la ejecución por parte del procesado de las maniobras riesgosas y desconocedoras del deber objetivo de cuidado.
En ese sentido, estima que las afirmaciones en contrario del Tribunal se basan en una desacertada interpretación de lo dicho por el testigo César Andrés Molano Quijano. Ello porque, añade, cuando el declarante sostiene que “empezamos a hacer una especie de piques entre los dos”, no se refería de manera específica a los pasajeros del vehículo, sino al conjunto de los dos vehículos, razón por la cual no es posible “advertir que de esta peligrosa acción y la decisión de ejecutarla, participaran al unísono conductor y tripulantes”.
Lo anterior, señala la libelista, tanto más cuando el testigo ninguna referencia hizo respecto de Velandia Velásquez, de modo que por conducto de ese declarante no es posible tener como cierto, a esa altura de la ingesta alcohólica, que la víctima estuviera en condiciones de participar, decidir, alertar o indicar al conductor elevara la velocidad o le propusiera hacer piques. Además, prosigue, de acuerdo con el referido testigo, el choque no se produce con ocasión del pique realizado con el vehículo Peugeot, sino después de esa acción.
Por lo demás, es de la opinión que el tema de la “autopuesta en peligro” ni siquiera está integrado en el artículo 23 del Código Penal, por cuya razón acudir a ese argumento constituye una violación a la norma sustancial.
Critica, de otra parte, al Tribunal por sustentar su tesis con fundamento en la sentencia de la Corte Suprema dictada el 16 de marzo de 2005 en la radicación 20493, porque en esa decisión se señalan algunas exigencias para eliminar el juicio de reproche cuando media la voluntad de la víctima, una de las cuales consiste en tener capacidad de decidir si asume el riesgo, presupuesto que no se presenta en este evento, pues Luis Fernando Velandia se encontraba en estado de embriaguez que viciaba su voluntad y consentimiento.
Sobre el particular, rechaza la conclusión del ad quem, que descartó la ebriedad con base en la anotación que aparece en la historia clínica, conforme a la cual la víctima ingresó al hospital “embriagado, pero orientado en tiempo, persona y espacio”. En su criterio, el estado de embriaguez se acreditó debida y pericialmente en el proceso.
Con extensa cita de carácter doctrinal, cuya autoría no precisó, la demandante sostiene que al procesado le es imputable jurídicamente el resultado acaecido, pues ostentaba la posición de garante durante la actividad peligrosa que emprendió, máxime cuando sus pasajeros se encontraban en estado de embriaguez.
De esa manera, solicita casar la sentencia para, en su lugar, condenar a JOHN HÁRRISSON FERNÁNDEZ RAMÍREZ.
Segundo cargo:
Aduce la presencia de un error de hecho por falso raciocinio.
El yerro, en su sentir, proviene de la conclusión del Tribunal, acorde con la cual aun cuando la víctima se encontraba embriagada, “no lo estaba tanto como para no poder asumir libre y voluntariamente la ejecución de los actos violatorios del deber objetivo de cuidado”.
Considera que a tal conclusión arribó el ad quem a partir de la historia clínica, pero en su apreciación desconoció los demás elementos de convicción incorporados a la actuación, los cuales demuestran que Velandia Velásquez no estaba en condiciones aptas, mentales y físicas para ser tenido legalmente como capaz. La libelista se refiere en concreto a la prueba pericial allegada al juicio, que reporta una concentración de alcohol en la sangre del obitado correspondiente a 82 ml. por ciento en 100 ml. de sangre, prueba no analizada por el Tribunal en conjunto con las demás recaudadas en el plenario.
Con tal sustento, pidió casar la sentencia impugnada y dictar la de reemplazo de carácter condenatorio.
INTERVENCIONES DE LOS SUJETOS PROCESALES
1. La Fiscalía:
A cargo de un Fiscal Delegado ante esta Corporación, empieza reseñando los hechos ocurridos en este caso, tras lo cual estima que las pruebas recaudadas en el proceso demuestran que el acusado conducía el automotor sin contar con licencia de conducción, en tercer grado de embriaguez y además a una velocidad de 140 kilómetros por hora.
Considera que sobre las acciones a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima, tesis con la cual el Tribunal absolvió al procesado, se ha pronunciado tanto la doctrina como la jurisprudencia, y es así como la Sala de Casación Penal, en las sentencias del 20 de mayo de 20033 y 16 de marzo de 20054, fijó unos condicionamientos para que la intervención del sujeto pasivo excluya la imputación jurídica, los cuales no concurren en este caso, porque el hoy occiso se encontraba en estado de embriaguez, situación que le imposibilitaba discernir acerca de si asumía el riesgo, así como el resultado que se produjo.
Adicionalmente, añade, no se presenta la incertidumbre referida por el Tribunal, pues la posición de garante del procesado en relación con sus acompañantes y particularmente con la víctima sí se da en este asunto. A este respecto recordó cómo la conducción de un vehículo encarna una actividad peligrosa, luego la misma debe realizarse dentro del riesgo jurídicamente permitido, lo cual no ocurrió aquí porque FERNÁNDEZ RAMÍREZ conducía el automotor sin tener licencia, en estado de embriaguez y a alta velocidad cuando participó en los denominados piques, con lo cual creó un riesgo jurídicamente desaprobado.
Admitió el delegado de la Fiscalía que la víctima en un principio asumió la ingesta de bebidas embriagantes con el conductor y sus demás acompañantes, pero, agrega, lo mismo no ocurrió con los “piques” ni con el exceso de velocidad, situación en últimas determinante de la pérdida de control del rodante por parte del conductor y de la producción del resultado, el cual, por ende, sólo le es imputable al acusado.
Insiste así en señalar que en la actuación no se estableció la existencia de concertación para la realización en los “piques” o carrera. Por eso considera que en el ejemplo de la jurisprudencia comparada evocado por el Tribunal, donde el copiloto con ocasión de la realización de “piques” sufre alguna consecuencia, la imputación jurídica sí se suprime o, al menos se aminora, pero esa situación no ocurrió aquí, pues la víctima no participó en tales carreras y ni siquiera aupó al procesado para que incurriera en ellas, y muchos menos a la velocidad conocida.
Evoca el caso citado por el autor MANUEL CANCIO MELIÁ en su obra “Conducta de la víctima e imputación objetiva en materia penal”, en donde un Tribunal de Alemania confirmó la condena impuesta a una persona, quien se encontraba en estado de embriaguez con 1,6 grados de alcohol en la sangre, por dejarse convencer de un amigo suyo para que lo transportara hasta su residencia, en cuyo trayecto por un error de conducción el pasajero perdió la vida, rechazando así la justicia de dicho país la posibilidad de apreciar un consentimiento en el riesgo excluyente de responsabilidad, por cuanto el acusado no estaba desarrollando una actividad lícita.
Finalizó señalando que la vida no es un bien jurídico disponible y aun cuando existen eventos en los cuales la conducta de la víctima puede excluir la imputación jurídica o aminorarla, esa no es la situación que se encuentra demostrada en este asunto.
2. Representante de las víctimas:
Se limitó a coadyuvar la petición de la Fiscalía.
3. Ministerio Público:
Partiendo de precisar que la demandante cuestiona la sentencia por (i) atribuir a la víctima su autopuesta en peligro y por (ii) restar entidad al comportamiento del conductor del vehículo para afirmar la existencia de duda, el Procurador Delegado estima que el Tribunal se quedó corto al desarrollar las posibilidades de la culpa de la víctima o su autopuesta en peligro, en cuanto no se desvirtuaron las conclusiones del fallador de primer grado según las cuales la no utilización del cinturón de seguridad por parte del hoy occiso no fue la causa determinante del accidente, pues no se demostró que los demás ocupantes del rodante sí lo llevaran puesto, y que la solicitud de los compañeros del acusado de acelerar el automotor sólo puso en evidencia su osada pasión por la velocidad, por lo cual el motivo determinante para esa petición en ningún momento fue el miedo aducido por la presencia de otro automotor que los perseguía.
En esas condiciones, considera acertado el razonamiento del a quo, por cuanto en los delitos culposos se debe deslindar el hecho principal constituido por las actuaciones imprudentes, imperitas, negligentes o con violación de reglamentos, del resultado dañoso producido, pues aquéllas son las que generan la infracción al deber objetivo de cuidado.
En su criterio, para poder imputar imprudencia relevante a la víctima es necesario analizar si ella tenía la capacidad de conocer y prever las consecuencias de sus actos, lo cual se dificulta cuando se trata de personas que estaban ingiriendo bebidas alcohólicas, pues en ese caso se turbia la estimación de la autonomía y su autodeterminación.
Concluye así que ninguna incidencia tuvo en este caso la autopuesta en peligro de la víctima por no utilizar el cinturón de seguridad y por solicitar al conductor que aumentara la velocidad del vehículo.
En su concepto, tampoco es posible edificar una compensación de culpas por la solicitud de la víctima de aumentar la velocidad, porque según decisión de la Corte, la cual cita, un tal fenómeno no existe en materia penal, sin que en este evento se hayan presentado circunstancias extraordinarias impensables para el procesado, pues éste debió prever que ante el estado de alicoramiento en que se encontraba, aumentar la velocidad por fuera de los límites permitidos era factible de generar un accidente, como en efecto ocurrió.
En torno a la lesividad de la conducta infractora de la norma de cuidado, por conducir sin contar con la correspondiente licencia, en estado de embriaguez y excediendo los límites de velocidad permitidos, estima que si bien el mencionado estado por sí mismo no constituye la culpa, su importancia se refleja en los efectos, pues de acuerdo con sus grados genera la alteración en las condiciones de previsión y percepción, que se traducen en la desatención y, por consiguiente, en la elevación del riesgo permitido, tal como lo determinó el a quo a partir del examen de alcoholemia, situación que unida al deber de no exceder los límites de velocidad permitidos y de no manejar sin contar con la correspondiente licencia, se constituyeron en la causa eficiente de la colisión.
En tal virtud, considera que el fallador de primera instancia no necesitaba explicar en extenso las consecuencias propias del grado de embriaguez, como la lentitud de reacción ante los estímulos presentados, máxime que se trataba de conducción nocturna, lo cual afectaba la diligencia a observar en estos casos.
Concluyendo de esa manera que la violación del reglamento y el actuar imprudente del procesado derivaron en un aumento del riesgo permitido, que se concretó en el resultado conocido, solicita casar el fallo de segunda instancia.
4. Defensa:
Considera que quienes lo antecedieron en la intervención omitieron algunos hechos demostrados en el proceso, tales: (i) el procesado cuando sacó el vehículo ya había ingerido licor; (ii) el prenombrado comentó a sus acompañantes, antes de iniciar la marcha, que no tenía licencia de conducción y además que su papá le regaló el vehículo, pero no se lo dejaba usar; (iii) el obitado solicitó al procesado comprar el licor y promovió la recolección del dinero para adquirirlo; (iv) el mismo occiso solicitó dar las vueltas por la ciudad, y es así como transitaron aproximadamente 100 kilómetros, según así lo declaró Diego Fernando Otálora.
La defensa solicita entonces valorar dichos aspectos, así como la corta edad del procesado (19 años) y el hecho de no contar con estudios universitarios, en contraste con la víctima, quien alcanzaba 24 años de edad y era profesional en ingeniería civil.
En su criterio, de otra parte, en el proceso no se acreditó que el obitado se hubiese opuesto a la aceleración ni tampoco que solicitara aminorar la velocidad o exteriorizara su desacuerdo con las carreras de “piques”.
Precisado lo anterior, pasa a referirse a los cargos formulados por la Fiscalía en la demanda de casación. Previo a ello dijo no estar conforme del todo con la decisión del Tribunal, pues en su sentir la absolución debió pronunciarse, no por la existencia de dudas, sino por inocencia plena.
Al respecto, destaca cómo el testigo estrella de la Fiscalía, señor César Andrés Molano Quijano, rindió tres declaraciones, las dos primeras ante la Policía Judicial y la otra en el juicio oral. En su criterio, de su inicial versión se concluyen los siguientes hechos: (i) el procesado ya había consumido licor cuando se encontró con sus amigos, (ii) los cuatro fueron a comprar la bebida embriagante, (iii) el mismo acusado inició la carrera a pesar de estar ebrio; considera, sin embargo, que de esa exposición no se desprende que los contertulios lo hubieran detenido o se hubiesen opuesto a los “piques”, en cambio sí (iv) que el encartado ganó la carrera realizada con el Peugeot, (v) que inicialmente por pedido de César le bajó a la velocidad, pero luego la subió, actuando razonadamente cuando después esquivó el Corsa rojo para no colisionar con éste. En su sentir, (vi) también se desprende que Fernando quedó a 10 metros del automotor.
Para la defensa, en la segunda declaración el testigo incurre en una serie de discordancias, en cuanto en esta ocasión menciona: (i) el procesado ya había consumido alcohol, un poquito de brandy, aproximadamente 2 ó 3 copas, (ii) Fernando Velandia fue quien solicitó ir a la 82, (iii) según el declarante, ya no hay carreras o “piques”, sino que un Peugeot les hizo cambio de luces, (iv) todos se pusieron de acuerdo en pedirle a Jhon que acelerara, (vi) la velocidad ya no es de 140 kilómetros por hora, sino de 90 nada más, (vii) la distancia a la que quedó el occiso ya no es de 10 metros sino de 40 a 50 metros, (viii) César, luego de ocurrido el accidente, le efectuó algunas preguntas a la víctima, quien le respondió orientado en tiempo, persona y espacio.
A su turno, estima que el testimonio ofrecido en el juicio oral es totalmente diferente a los anteriores, habiendo explicado que en su primera versión fue amenazado por funcionarios de la Sijín, diciéndole que no le entregaban el cuerpo del amigo si no declaraba. En esas condiciones, piensa que los juzgadores debieron omitir el comentado testimonio, dadas sus múltiples incoherencias, sin entonces tomar algunas partes del mismo para fundamentar sus decisiones. Por tanto, añade, solamente quedaría el testimonio de Otálora Lima, el cual no fue evaluado en debida forma por el a quo y sí por el ad quem. En cuanto a las declaraciones del padre y la novia de la víctima, dice, deben ser recibidas con beneficio de inventario.
En su opinión, la Fiscalía tendría razón frente a los argumentos expresados en el primer reproche de la demanda, si el obitado momentos antes de encontrarse con el procesado hubiese consumido bebidas embriagantes y su estado volitivo fuera tal que no le permitiera comprender la realidad de las circunstancias a las cuales se embarcaba con el conductor. En ese sentido, considera que el Tribunal aplicó correctamente el artículo 25.3 del Código Penal, corporación que si bien admitió que el acusado violó el deber objetivo de cuidado, a partir del análisis de las pruebas encontró demostrado lo siguiente:
(i) FERNÁNDEZ RAMÍREZ, cuando se reunió con sus amigos, ya estaba bajo el influjo de bebidas embriagantes, mientras el obitado no había consumido licor aún, (ii) aquél le manifestó no poseer “pase”, amén de ser éste el mayor de los ocupantes del automotor, luego su madurez mental, sicológica y educacional era superior, (iii) el hoy occiso fue quien solicitó ir a comprar licor, dar una vuelta en el carro y consumir sustancias “alucinógenas”, según lo declaró Fernando Otálora (iv) el mismo Fernando Velandia no solicitó a su amigo bajar la velocidad ni se opuso a la carrera de “piques”, si se da por cierto la misma, o no pidió a su amigo dirigirse a un CAI, si estaban huyendo del Peugeot negro, (v) el grado de alcoholemia detectado en el occiso era menor del encontrado en el conductor, pues mientras en el primero el resultado arrojó 258 miligramos de alcohol, en el segundo solamente 82 (vi) el obitado respondió a las preguntas que le efectuó César después del accidente, incluso le manifestó que no sentía nada en sus piernas, (vii) Velandia fue atendido en el Hospital San José situado a más de 25 kilómetros del lugar de los hechos, siendo encontrado por los galenos ubicado en tiempo, persona y espacio, (viii) el antes mencionado cuando se encontró con sus amigos no estaba bajo ningún efecto de bebida embriagante, según lo expresó su novia Ketty Paola Hernández.
Para la defensa, los anteriores hechos están debidamente probados y se enmarcan dentro de los postulados de la teoría de la imputación objetiva, por cuya razón el Tribunal acertadamente concluyó que en este caso se presentó una autopuesta en peligro de la víctima. En ese orden, estima que dentro de los 5 momentos en los cuales se puede aplicar esta teoría, el número 2, referido al consentimiento en una autopuesta en peligro realizado por otro, es el que se ajusta al evento objeto de examen, ello porque ese grupo versa sobre la circunstancia en la cual alguien no se arriesga por sí mismo sino que se hace poner en peligro por otra persona, teniendo consciencia del riesgo existente.
Por lo anterior, no le parece lógico ni conforme al sentido común la actitud del obitado de proponer comprar licor e ir a dar unas vueltas por la ciudad, sin advertir que el procesado había consumido alcohol, amén de manifestarle no poseer “pase” y quien al parecer de una manera dolosa sacó el vehículo de su casa. Por tanto, considera concurrentes en este caso los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte para predicar la figura de la acción a propio riesgo, el primero porque Velandia no había consumido bebidas embriagantes, el segundo porque sabía que el conductor no tenía “pase” y que había ingerido licor, a pesar de lo cual asumió el riesgo, y el tercero en cuanto el acusado no es familiar de la víctima, es decir, no tenía posición de garante.
Termina citando argumento del Tribunal en el sentido de que la actividad peligrosa se emprendió conjuntamente, luego ninguno de los participantes en la misma tenía posición de garante respecto de otro de ellos mismos.
En torno al segundo cargo, estima que el ad quem sí tuvo en cuenta la historia clínica, como también la prueba de alcoholemia y los testimonios de Otálora Lima, Molano Quijano y Ketty Paola Hernández.
En su concepto, el recurrente confunde dos momentos diferentes, el primero ocurrido antes de abordar el vehículo, pues en ese instante el obitado estaba en perfectas condiciones. Es ya después, añade, que le pide al conductor comprar el trago y andar por las calles. Al respecto, considera que si bien la prueba de alcoholemia practicada al occiso arrojó 82 miligramos de alcohol en la sangre, ello ocurrió porque se practicó 4 horas después de ingerir toda clase de sustancias embriagantes e incluso alguna alucinógena.
En suma, es del criterio que el motivo del accidente obedeció a la responsabilidad del procesado al esquivar el Corsa rojo que estaba detenido o se desplazaba muy lento, en orden a evitar la colisión con este vehículo. Además, añade, la posición de garante es respecto de terceros, y no sobre el hoy obitado o sus acompañantes.
De esa manera, solicita no casar la sentencia impugnada. Subsidiariamente, pide declarar que la absolución lo es por inocencia plena y no por duda razonable.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Cuestiones previas:
1. Como se reseñó en acápite precedente, el representante de las víctimas también interpuso el recurso extraordinario de casación, pero no lo sustentó. El incumplimiento de esa carga procesal imponía al Tribunal declarar desierta la impugnación, conforme lo establece el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 183 de la Ley 906 de 2004.
El ad quem, empero, no procedió de conformidad, omisión que entonces debe la Sala subsanar, y en ese sentido se pronunciará en la parte resolutiva de esta decisión, según así lo solicitó el delegado de la Fiscalía que intervino en la audiencia de sustentación del recurso de casación.
2. La Corte precisa, de otra parte, que no hará referencia a los defectos de lógica y coherencia argumentativa que contiene la demanda, pues la admisión de la misma, conforme lo tiene dicho su jurisprudencia de manera reiterada, genera para el libelista el derecho a obtener respuesta de fondo respecto de los cargos allí formulados.
La temática de fondo:
La Sala examinará de manera conjunta los dos reproches postulados por la demandante, pues ambos giran en torno a la misma temática, es decir, si hay lugar o no a imputar jurídicamente a JOHN HÁRRISSON FERNÁNDEZ RAMÍREZ la muerte de Luis Fernando Velandia Velásquez ocurrida en la madrugada del día 11 de mayo de 2007, luego de producirse el volcamiento del vehículo automotor conducido por el primero y en el cual se desplazaba el segundo a título de pasajero.
Para abordar el análisis de tales tópicos la Corte dividirá el estudio en tres partes, a saber (i) se concretarán los hechos demostrados en este asunto, de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario, (ii) se efectuarán algunas consideraciones acerca de la teoría de la imputación jurídica u objetiva y su exclusión cuando se presenta una acción a propio riesgo, también denominada autopuesta en peligro de la víctima, y finalmente (iii) se analizará el caso concreto.
(i) Los hechos demostrados:
El 10 de mayo de 2007 en horas de la noche se encontraron JOHN HÁRRISSON FERNÁNDEZ RAMÍREZ, César Andrés Molano Quijano, Diego Fernando Otálora Lima y Luis Fernando Velandia Velásquez. Los cuatro acordaron comprar bebidas embriagantes y luego abordar el vehículo Chevrolet Alto de placas BNK 016, el cual había sido sacado clandestinamente de su casa por FERNÁNDEZ RAMÍREZ, quien además no poseía licencia de conducción.
Al tiempo que ingerían el licor adquirido, recorrieron varios sectores de la ciudad de Bogotá en el automotor, piloteado siempre por JOHN HÁRRISSON FERNÁNDEZ. Aproximadamente a las dos de la mañana del día siguiente, cuando ya estaban en estado de embriaguez, arribaron a la Autopista Norte y allí decidieron hacer “piques” con un vehículo Peugeot. Cuando realizaban este tipo de actividad el Chevrolet Alto, que en ese momento se desplazaba a 140 kilómetros por hora, chocó contra el separador de la vía, dando varias vueltas hasta detenerse. Como resultado del accidente Luis Fernando Velandia Velásquez, quien había salido despedido del automotor, murió tras recibir varios golpes en su humanidad.
La anterior situación fáctica también la evidenció acreditada el Tribunal, y lo hizo a partir de la entrevista rendida por César Andrés Molano Quijano el mismo día de los hechos, en horas de la tarde, allegada a la actuación a través del mecanismo de impugnación de la credibilidad del testimonio que ofreció el antes mencionado en el curso del juicio oral, con lo cual aquella exposición quedó incorporada a la posterior declaración, pudiendo entonces ser apreciada por el juzgador, según los términos de la jurisprudencia de la Corte, como acertadamente procedió el ad quem5.
El defensor del procesado, en la audiencia de sustentación oral del recurso de casación, sostiene que el relato ofrecido por Molano Quijano en la referida entrevista se contradice con otro brindado por él mismo en posterior exposición, así como con el testimonio vertido en el juicio oral, por cuya razón todas sus versiones deben ser omitidas por los juzgadores.
La anterior postura no puede ser aceptada por la Sala, pues cuando existen varias narraciones de un testigo con respecto a los mismos hechos, lo procedente no es desecharlas sino emprender su valoración integral para determinar en cuál de ellas o en qué parte de las mismas ha dicho la verdad, y acorde con ese examen adoptar la decisión correspondiente. Obviamente, el análisis habrá de hacerse con sujeción al método de persuasión racional de la sana crítica, conforme lo tiene señalado esta Corporación6.
En el presente evento, como bien lo analizó el Tribunal, ciertamente, no amerita credibilidad alguna la afirmación del testigo vertida en el juicio oral, acorde con la cual no se realizaron “piques” sino que el procesado aumentó la velocidad para huir del Peugeot que de un momento a otro optó por perseguirlos y, en todo caso, según afirmó también, al momento de ocurrir el accidente se desplazaban apenas a 80 ó 90 kilómetros por hora.
Sin duda, la excusa ofrecida por el testigo para justificar el cambio de testimonio resulta inatendible. Refirió, en efecto, que efectuó el primer relato porque las autoridades lo presionaron a declarar una vez ocurrieron los hechos, so pena de no entregar el cuerpo del occiso. No se ve cómo, sin embargo, el hecho de exigírsele ofrecer en ese momento la narración de lo ocurrido envolviera la obligación consecuencial de mutar la verdad, máxime si de su versión no se evidencia la existencia de amenaza alguna con ese propósito.
Es de anotar que el Tribunal encontró también establecido que los cuatro ocupantes del rodante consumieron las bebidas alcohólicas hasta la embriaguez7. Y, efectivamente, así lo acreditan las pruebas. En cuanto respecta al procesado y al occiso, las historias clínicas indican que al ingresar a los centros asistenciales a los cuales se les trasladó (Hospitales Simón Bolívar e Infantil Universitario de San José), los aludidos se encontraban en ese estado. Por lo demás, a los dos se les practicó examen de alcoholemia, y mientras el primero arrojó 258 miligramos por decilitro8, al segundo se le detectó una concentración de 82 miligramos por ciento de etanol en 100 mililitros de sangre9.
Debe sí la Corte desestimar la manifestación de la defensa, acorde con la cual el occiso también estaba bajo el influjo de una sustancia estupefaciente, pues si bien dentro de los elementos materiales recogidos en el escenario de los acontecimientos apareció una porción de marihuana, lo cierto es que no se supo a ciencia cierta quién de los ocupantes del rodante portaba dicha sustancia, y menos aún se acreditó que Luis Fernando Velandia la hubiese consumido momentos antes de su muerte.
Ahora bien, tanto la demandante como el Delegado Fiscal que intervino en la audiencia de sustentación de la impugnación extraordinaria predican la ausencia de prueba demostrativa de que Luis Fernando Velandia hubiese concertado la realización de los “piques”. La Sala discrepa de esa afirmación, pues situación muy diversa se infiere de lo dicho en la entrevista inicial rendida por César Andrés Molano, en cuanto allí expresó: “empezamos a hacer una especie de piques entre los dos…”.
La afirmación de la libelista según la cual la expresión “empezamos” se refiere a los dos automotores, no pasa de ser una postura personal suya, pues si fuese así el declarante no habría empleado el mencionado vocablo, sino que hubiese dicho “empezaron”. Si habló como lo hizo, fue porque todos los ocupantes del Chevrolet Alto estaban fomentando la realización de las referidas carreras automovilísticas.
Por lo demás, en el expediente no obra prueba alguna indicativa de que algunos de los pasajeros mostrara desacuerdo con los “piques”. Contrariamente, son los mismos César Andrés Molano Quijano y Diego Fernando Otálora Lima, quienes en los testimonios rendidos en el juicio oral manifestaron haber solicitado al conductor aumentar la velocidad una vez observaron la presencia del vehículo Peugeot.
Claro, pretendieron acreditar que lo hicieron para huir de ese automotor ante la persecución emprendida por el mismo, pero ya se dijo que esa versión aparece desmentida a través de la entrevista ofrecida por el primero de ellos inmediatamente después de ocurridos los hechos, donde admitió la incursión del Chevrolet Alto en la carrera de “piques” con la anuencia de todos sus ocupantes, decisión que, como bien lo puso de presente el señor Procurador Delegado, evidencia la osada pasión del procesado y sus acompañantes por la velocidad.
(iii) Consideraciones sobre la imputación objetiva y su exclusión cuando se presentan acciones a propio riesgo:
La teoría de la imputación jurídica implica que la realización del tipo objetivo se cumple cuando el hecho causado por una persona crea un riesgo jurídicamente desaprobado y el mismo se concreta en un resultado determinado, siempre y cuando exista relación de causalidad entre el riesgo creado y el resultado.
En otros términos, como lo dispone el artículo 9º del Código Penal, “(L)a causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”, pues a aquella es necesario añadir otras razones, como “las que demuestran que la consecuencia lesiva es “obra suya”, o sea, que depende de su comportamiento como ser humano”10.
Es decir, “la imputación jurídica -u objetiva- existe si con su comportamiento el autor despliega una actividad riesgosa; va más allá del riesgo jurídicamente permitido o aprobado, con lo cual entra al terreno de lo jurídicamente desaprobado; y produce un resultado lesivo, siempre que exista vínculo causal entre los tres factores. Dicho de otra forma, a la asunción de la actividad peligrosa debe seguir la superación del riesgo legalmente admitido y a éste, en perfecta ilación, el suceso fatal”11.
La teoría de la imputación objetiva tiene establecidos algunos eventos en los cuales no se concreta la creación del riesgo permitido. A ellos también se ha referido la Corte12. En efecto:
a) “No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”13, que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización.
b) “Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando en el marco de una cooperación con división del trabajo en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión el procesado observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia”14.
c) “Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una acción a propio riesgo, como la denomina Jakobs15, o una autopuesta en peligro dolosa, como la llama Roxin16”17.
La acción a propio riesgo se presenta cuando en desarrollo de una situación creada o favorecida por un tercero, el titular del bien jurídico realiza una acción riesgosa para sus intereses. En ese evento, se dice que quien se expone al peligro es responsable por las consecuencias que de su propia actuación se deriven. Esta regla proviene de la máxima de derecho conforme a la cual nadie puede aprovecharse de su propia culpa.
Acerca de los requisitos necesarios para que concurra la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima, la Sala desde la sentencia del 20 de mayo de 200318 concretó los siguientes:
”Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado.
”Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo.
”Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”19.
En relación con el argumento de la demandante según el cual la legislación punitiva no contempla la autopuesta en peligro, es preciso acotar que la Corte en varias decisiones ha admitido la concurrencia de esa figura. Así, en la sentencia del 12 de junio de 200320 estimó que no se estructuraba el delito de estafa en la conducta del vendedor de un inmueble, quien no informó previamente al comprador la existencia de un embargo recaído sobre el mismo.
Se concluyó allí que el comprador no actuó diligentemente, porque se sustrajo a consultar el registro de la propiedad inmueble para conocer con certeza la situación del bien, es decir, no activó los mecanismos de autotutela disponibles de acuerdo con su formación y los usos sociales.
En igual sentido se pronunció en la sentencia del 10 de junio de 200821. En esa ocasión la Sala juzgó atípica la conducta del propietario de un vehículo que lo vendió, pese a la existencia de 3 embargos. En dicha decisión se descartó la presencia de posición de garante22 del vendedor con respecto al comprador, pues ambos se encontraban en un “un plano de equilibrio frente al conocimiento de los alcances, vicisitudes y consecuencias de la transacción que celebraron”.
En cambio, la Corte no aplicó la figura de la acción a propio riesgo en las sentencias del 20 de mayo de 2003 (citada en precedencia) y del 16 de marzo de 200523. La primera de ellas versó sobre un anciano que en estado de beodez se salió de un bus cuando viajaba en el estribo de la puerta del vehículo, muriendo como consecuencia de los golpes que recibió al caer en la vía. En el segundo se ventiló el caso de una persona que conduciendo en estado de embriaguez y en exceso de velocidad, se estrelló contra un poste de luz, muriendo dos ocupantes del automotor, quienes habían ingerido abundante licor con el conductor antes de abordar el vehículo.
La desestimación de la referida figura en ambos eventos ocurrió no por no resultar válida su aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano sino porque se consideró que el causante tenía posición de garante respecto de las víctimas y además éstas, por el estado de embriaguez en que se encontraban, no estaban en condiciones de asumir el riesgo y el resultado por no encontrarse en plena capacidad de conocer el peligro.
En el plano doctrinal, CLAUS ROXIN menciona como ejemplo de puesta en peligro de un tercero aceptada por la víctima el caso de un automovilista quien, no estando en condiciones de conducir por el consumo de alcohol, se dejó convencer de otro para que lo traslade a su casa, y en el trayecto el acompañante muere en un accidente causado por el estado de embriaguez del conductor. El citado autor es del criterio que en ese evento se excluiría la imputación del resultado si el pasajero conocía el riesgo en toda su extensión y lo ha provocado conscientemente24.
Como se observa, en el referido caso ROXIN exige el pleno conocimiento del riesgo asumido para excluir la imputación jurídica, condición que constituye, precisamente, uno de los presupuestos contemplados por esta Corporación para la aplicación de la figura de la acción a propio riesgo.
A nivel nacional, los doctrinantes CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ25 y YESID REYES ALVARADO26 citan, precisamente, como ejemplo paradigmático de la presencia de una acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima el evento referido por ROXIN.
(iii) Caso concreto:
Es indudable que JOHN HÁRRISSON FERNÁNDEZ RAMÍREZ violó el deber objetivo de cuidado cuando decidió conducir el Chevrolet Alto de placas BNK 016 sin contar con licencia de conducción y en medio de la ingesta de bebidas embriagantes, desarrollando así una actividad peligrosa sin contar con las condiciones adecuadas para ello.
Se tiene, sin embargo, que sus tres acompañantes, a saber, César Andrés Molano Quijano, Diego Fernando Otálora Lima y Luis Fernando Velandia Velásquez, abordaron el automotor plenamente conscientes de las condiciones del conductor, pues aparece demostrado en la actuación que el consumo de alcohol, al menos en lo relacionado con el hoy occiso Luis Fernando Velandia Velásquez, ocurrió paralelamente con la decisión de subirse al rodante y movilizarse en él por la ciudad.
En ese sentido, para la Sala, surge claro que los tres pasajeros, incluido Velandia Velásquez, asumieron conjuntamente el riesgo de desplazarse en el vehículo conducido por alguien que no poseía licencia de conducción y quien además se encontraba libando licor, con lo cual se expusieron voluntariamente al peligro, luego las consecuencias que de allí se hubieran derivado sólo les eran imputables a los antes aludidos.
La situación, empero, cambió cuando los cuatro ocupantes del rodante optaron por involucrarse en las carreras de “piques”. Es evidente que con esa acción el procesado FERNÁNDEZ RAMÍREZ elevó el riesgo, pues para el efecto aumentó la velocidad hasta alcanzar los 140 kilómetros por hora, violando los límites establecidos por las normas de tránsito, hecho que impidió al conductor maniobrar adecuadamente el automotor, perdiendo el control del mismo, por cuya razón golpeó contra el separador de la vía, como consecuencia de lo cual se produjo su volcamiento.
En ese momento las condiciones anímicas de los ocupantes del rodante habían variado, pues todos ellos se encontraban en estado de embriaguez. En lo relacionado con el hoy occiso, como ya se dijo, la historia clínica remitida por el Hospital Infantil Universitario de San José indica que el aludido ingresó a ese centro asistencial “con aliento alcohólico” y “embriagado”. Por lo demás, el examen de alcoholemia determinó que el mismo tenía en su sangre 82 miligramos por ciento de etanol en 100 mililitros de sangre.
Más aún, todo indica que la concentración de alcohol asentada en la sangre de Velandia Velásquez era mayor. En efecto, de acuerdo con la doctrina especializada sobre el tema, el organismo elimina de 10 a 15 miligramos de alcohol por cada hora transcurrida luego de terminar la ingesta27.
Si se tiene en cuenta que el accidente ocurrió aproximadamente a las dos de la mañana del día 11 de mayo de 2007 y la muerte se produjo a las 5:09 también de la mañana de ese día, conforme está certificado en la historia clínica, luego de lo cual se tomaron las muestras para la realización del examen de alcoholemia, según así se desprende del acta de inspección judicial al cadáver28 y del protocolo de necropsia29, como también del testimonio rendido por el testigo perito Camilo Uribe Granja30, es evidente que entre uno y otro instante transcurrieron aproximadamente tres horas, lo cual significa que el occiso alcanzó a eliminar entre 30 y 45 miligramos de alcohol, es decir, tenía una concentración de alcohol superior a 110 miligramos cuando terminó la ingesta.
De acuerdo con el artículo 2º de la Resolución 414 de 2002 expedida por el Instituto de Medicina Legal, los niveles de alcohol que están entre 100 y 149 corresponden a segundo grado de embriaguez31. Es incuestionable que un estado de esa naturaleza genera en quien lo padece alteraciones psíquicas que le impiden tomar decisiones en forma libre y adecuada y, por consiguiente, de conocer a cabalidad las implicaciones de las mismas.
Siendo así la situación, imperioso resulta concluir que Luis Fernando Velandia no se encontraba en plena capacidad de asumir el riesgo ni el resultado cuando exteriorizó su anuencia para participar en las carreras de “piques”, pues tenía sensiblemente disminuidas sus facultades intelectivas.
Es decir, no concurren en este caso la totalidad de los presupuestos referidos por la jurisprudencia de esta Sala para predicar la existencia de una acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima.
Significa lo anterior que el resultado concretado (la muerte de Luis Fernando Velandia) debe ser imputado jurídicamente a JOHN HÁRRISSON FERNÁNDEZ RAMÍREZ, pues el mismo se produjo como consecuencia de su conducta, al violar el deber objetivo de cuidado cuando, estando en estado de embriaguez, optó por aumentar la velocidad a un límite muy superior al autorizado legalmente para participar en una carrera de “piques”, creando desde la posición de garante que ostentaba, por su condición de conductor del automotor, un riesgo no permitido.
En consecuencia, la Sala casará la sentencia objeto de impugnación. En su lugar, confirmará el fallo proferido por el Juez Catorce Penal del Circuito de esta ciudad, en el cual condenó al acusado FERNÁNDEZ RAMÍREZ como autor responsable del delito de homicidio culposo agravado.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- DECLARAR desierto el recurso de casación interpuesto por el representante de las víctimas.
2.- CASAR la sentencia impugnada.
3.- CONFIRMAR el fallo proferido por el Juez Catorce Penal del Circuito de esta ciudad, de fecha 16 de septiembre de 2010, en el cual condenó al acusado JOHN HÁRRISSON FERNÁNDEZ RAMÍREZ, como autor responsable del delito de homicidio culposo agravado.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 De 18 años de edad al tiempo de los hechos.
2 De 24 años de edad al tiempo de los hechos.
3 Radicación 16636.
4 Radicación 20493.
5 Sentencia del 9 de noviembre de 2009, radicación 25738. En el mismo sentido, auto del 7 de febrero de 2007, radicación 26727.
6 Cfr. Sentencia del 30 de marzo de 2006, radicación 24468.
7 Pág. 27 del fallo de segundo grado.
8 Folio 273 carpeta No. 3.
9 Este resultado fue incorporado al juicio oral a través del testigo de acreditación, doctor Camilo Uribe Granja.
10 Sentencia del 20 de mayo de 2003, radicación 16636.
11 Sentencia antes citada.
12 Sentencia del 8 de noviembre de 2007, radicación 27388. En el mismo sentido, sentencias del 4 de abril de 2003, radicación 12742; 20 de mayo de 2003, radicación 16636; y 20 de abril de 2006, radicación 22941.
13 ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, § 24, 45.
14 Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636
15 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss.
16 ROXIN. Op. cit., §
17 En realidad, ROXIN se refiere a dos modalidades de esa naturaleza, a saber, autopuesta en peligro dolosa y “puesta en peligro de un tercero aceptada por éste”, diferenciándolas en que en esta última la víctima no se pone dolosamente en peligro a sí misma sino que se deja poner en peligro por otro con conciencia del riesgo.
18 Radicación 16636.
19 Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636
20 Radicación 17196.
21 Radicación 28693. En esa misma dirección, ver también sentencia del 8 de octubre de 2008, radicación 29891.
22 Como se recuerda, se trata del tercer requisito necesario para predicar la presencia de una acción a propio riesgo.
23 Radicación 20493.
24 Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, § 11, págs. 394 y 395.
25 Introducción a la imputación objetiva, Universidad Externando de Colombia, 1996, pág. 140.
26 Imputación objetiva, Temis, 1994, págs. 167 y 168.
27 Cfr. SOLÓRZANO NIÑO, Roberto. Psiquiatría clínica y forense. Canal Ramírez Antares Ltda., 1994, pág. 422.
28 Folio 101 carpeta # 1.
29 Folio 150 carpeta ídem.
30 Cf. CD correspondiente a la continuación del juicio oral, sesión del 3 de junio de 2010, record 1:24:23.
31 El margen de alcoholemia correspondiente al primer grado de embriaguez, de acuerdo con la resolución citada, es el de 40 a 99 mg. de etanol /100 ml. de sangre total.