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Proceso n.º 37298
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta Nº 425
Bogotá D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011).
VISTOS
Decide la Sala acerca de la admisión de las demandas de casación presentadas en nombre de CAMILO ARTURO MAYA FLÓREZ, OMAR ARTURO PÉREZ BARBOSA y JUAN CARLOS TOLEDO MANZANARES, contra el fallo del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá que confirmó parcialmente el emitido en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Especializado de ésta ciudad, mediante el cual fueron condenados como coautores responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en modalidad agravada.
HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL
1. Según se extrae de la actuación, a raíz del Informe Nº 423 de 14 de febrero de 2008, enviado por el Grupo Antinarcóticos de la Policía Nacional a la Fiscalía General de la Nación, ésta entidad inició labores en orden a identificar e individualizar a un grupo de personas comprometidas en el envío de sustancias alucinógenas al exterior; fue así como gracias a la interceptación de abonados telefónicos y la vigilancia y seguimiento de personas, se concluyó que William Enrique Ardila Ramírez, Miguel Antonio Delgado Villota, Jesús Ernesto Rojas García, Ricardo Elías Martínez Gómez, Edgar Alexander Beltrán Leiva, Juan Bilisten Almedia Díaz, Offer Harvey Pasichana Santacruz, EURÍPIDES HERNÁNDEZ, CAMILO ARTURO MAYA FLÓREZ, OMAR ARTURO PÉREZ BARBOSA y JUAN CARLOS TOLEDO MANZANARES estaban comprometidos en diversos actos constitutivos del delito de tráfico fabricación o porte de estupefacientes.
En concreto, además de la intervención de otros de los arriba mencionados, respecto de los cuatro últimos, se estableció que: PÉREZ BARBOSA participó en varios eventos dirigidos a comerciar sustancias alucinógenas que fueron frustrados por las autoridades el 11 de noviembre de 2008 (en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá), el 29 de enero (en la calle 26 con carrera 50 de esta ciudad), el 28 de junio (en el aeropuerto de Miami, EE.UU.) y el 24 de septiembre de 2009 (en el terminar aéreo de esta capital), sucesos en los que se logró incautar distintas cantidades de cocaína y heroína.
A su turno, MAYA FLÓREZ participó en los relacionados con los decomisos de droga llevados a cabo el 11 de noviembre de 2008 y el 24 de septiembre de 2009; TOLEDO MANZANARES en los inherentes a este último y al del 28 de junio de ese año, mientras que HERNÁNDEZ intervino en el concerniente a la confiscación acaecida el 29 de enero de la señalada anualidad.
2. Con base en las evidencias obtenidas en esa labor investigativa, el 29 de noviembre de 2009 la Fiscalía General de la Nación tramitó ante el Juez Sesenta y Siete Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías, la expedición de ordenes de captura contra todas las personas citadas en precedencia y una vez materializadas las mismas, el siguiente 2 de diciembre, en el Juzgado Cincuenta y Dos Penal Municipal, se efectuó el control de legalidad de la privación de la libertad de los indiciados, así como la formulación de imputación conforme a los hechos relacionados, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado, en concurso homogéneo acerca de quienes así procedía, y en concurso heterogéneo con concierto para delinquir, de acuerdo con los artículos 31, 340, 376 y 384 de la Ley 599 de 2000.
3. En la referida diligencia la juez no avaló la atribución del delito de concierto para delinquir, por lo que el instructor ajustó los cargos, y con sujeción a ello, excepto HERNÁNDEZ, MAYA FLÓREZ, PÉREZ BARBOSA y TOLEDO MANZANARES, los demás se allanaron a la imputación, luego de lo cual, el 30 de diciembre de 2009, respecto de los cuatro aquí mencionados el ente investigador presentó escrito de acusación en el que solicitó su condena en calidad de “COAUTORES MATERIALES” de los hechos punibles endilgados a cada uno.
4. La formalización del pliego de cargos se llevó a cabo en audiencia pública celebrada el 29 de enero de 2010 ante el Juez Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en cuyo desarrollo, al otorgar la palabra a las partes e intervinientes para denunciar la configuración de eventuales motivos de impedimento, recusación o nulidad, la bancada de la defensa coincidió en solicitar al juzgador rehusar el conocimiento de la causa con base en el artículo 56, numerales 1º y 6º, por cuanto a éste le correspondió la actuación subsiguiente al allanamiento a la imputación de los otros implicados, pretensión que, tras las apreciaciones hechas con relación a ello por el Fiscal y el Delegado del Ministerio Público, resolvió adversamente el fallador, para luego continuar con el trámite de la formulación de la acusación, pues los defensores se mostraron conformes con su pronunciamiento.
5. El 11 de marzo de 2010 tuvo lugar la audiencia preparatoria, y el juicio oral se desarrolló en sesiones celebradas el 25, 26, 27 y 28 de mayo, 1, 2, 3, 8, 9, 10, 17 y 18 de junio, 7, 8 y 9 de julio de ese año, fecha última en la que se anunció que la decisión sería condenatoria, como en efecto así se le dio lectura, el 5 de octubre siguiente, al fallo mediante el cual se impuso a los procesados las siguientes penas principales por las conductas punibles atribuidas a cada uno: a PÉREZ BARBOSA trescientos cuatro (304) meses de prisión y multa de tres mil sesenta y seis (3.066) salarios mínimos mensuales legales vigentes; a MAYA FLÓREZ doscientos noventa y dos (292) meses de prisión y multa de dos mil novecientos sesenta y seis (2.966) salarios mínimos mensuales legales vigentes; a TOLEDO MANZANARES doscientos ochenta (280) meses de prisión y multa de dos mil ochocientos sesenta y seis coma sesenta y seis (2.866,66) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y a HERNÁNDEZ doscientos cincuenta y seis (256) meses de prisión y multa de dos mil seiscientos sesenta y seis coma sesenta y seis (2.666,66) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Además, en la referida decisión el a-quo les impuso la accesoria de ley y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural por ausencia de los requisitos previstos para otorgar esos institutos.
6. De la expresada providencia apelaron los defensores de los acusados y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la suya de 31 de mayo de 2011, la modificó en el sentido de absolver a MAYA FLÓREZ de uno de los cargos concernientes con una incautación de alucinógenos ocurrida el 28 de agosto de 2008 en los Estados Unidos de Norteamérica, y procedió en consecuencia redosificar las penas, no solo para aquél, sino en relación con TOLEDO MANZANARES y PÉREZ BARBOSA, dado que la cantidad de droga incautada el 24 de septiembre de 2009, acerca de cuyo tráfico se encontró responsables a los tres, resultó ser inferior a cinco kilogramos, motivo por el que para los dos primeros fijó las penas principales en doscientos sesenta y cinco (265) meses de prisión y dos mil setecientos cuarenta y uno coma sesenta y seis (2.741, 66) salarios mínimos mensuales legales vigentes de multa, en tanto que al ultimo las dejó en doscientos noventa y seis (296) meses de prisión y dos mil novecientos noventa y nueve (2.999) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
El ad-quem confirmó en lo demás el pronunciamiento recurrido, sentencia de segunda instancia contra la cual los defensores de los tres citados interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso extraordinario de casación.
LAS DEMANDAS
7. El apoderado judicial de MAYA FLOREZ y PÉREZ BARBOSA postula cuatro reproches, cuyos fundamentos se resumen así:
7.1. Con base en el artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004 denuncia la violación del debido proceso acaecida en la sentencia de segunda instancia, por cuanto no se le dio respuesta total a los argumentos planteados en la apelación, pues nada se dijo acerca de la violencia moral a la que fueron sometidos los procesados por parte de agentes de la DEA y de la Policía Judicial de Colombia para presionarlos a aceptar cargos, y en cuanto a la invalidación de lo actuado por el irregular descubrimiento probatorio, tal pretensión se desestimó arguyendo que no se habían demostrado los principios que orientan la declaración de nulidades.
Señala que a partir de la página 27 del fallo de segundo grado el Tribunal se dedicó a hacer su propio análisis probatorio, para de acuerdo con esa valoración tener por acreditados los requisitos para emitir condena y así confirmar el pronunciamiento de primera instancia, motivo por el que solicita revocar la sentencia y en su lugar proferir fallo absolutorio a favor de sus asistidos.
7.2. En segundo término, invocando el artículo 181-3 de la Ley 906 de 2004, el censor propone la violación indirecta de la ley sustancial a consecuencia de falso juicio de existencia por suposición y falso juicio de convicción.
Asegura que como a continuación de la audiencia de imputación la Fiscalía solicitó autorización para llevar a cabo un cotejo de voces, tal circunstancia es indicativa de que ese organismo no tenía certeza acerca de a quiénes de los procesados correspondían las obtenidas a través de las interceptaciones telefónicas, y que en consecuencia, por falta de la respectiva prueba técnica que no fue practicada por el instructor a pesar de ser imprescindible, resulta exótico lo precisado por el juez de primer grado en cuanto a la “rueda de voces” para dar crédito a la declaración del agente investigador que las recaudó en su condición de analista de audio, y quien en el juicio señaló en cada registro la identificación de los hablantes haciéndola corresponder con los acusados, aspecto que tampoco fue cabalmente resuelto por el juzgador de segunda instancia.
Puntualiza que si no se llevó a cabo la prueba técnica para la identificación de los registros de audio, el mérito que le correspondía a esos elementos de conocimiento y a la declaración del respectivo funcionario era el de “estructurar una duda razonable”, y tras consignar su particular estimación del material probatorio, solicita casar el fallo atacado y absolver a sus prohijados.
7.3. Como tercer reproche y al abrigo de la causal prevista en el artículo 181-1 de la Ley 906 de 2004, el recurrente denuncia la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 346 de la citada codificación procesal penal.
Aduce el recurrente que a pesar de los innumerables vicios en el decreto, aducción e incorporación de las pruebas, los juzgadores no dinamizaron la consecuencia prevista en la señalada norma, referente a la exclusión del material de conocimiento acopiado, y contrariamente concluyeron que el mismo llevaba a la certeza para condenar, cuando su valoración sólo arroja incertidumbre.
Sostiene que el Tribunal a pesar de que reconoció que existía duda acerca del hecho y la responsabilidad de sus representados, prefirió confirmar la condena, sin atender que los registros de las interceptaciones telefónicas fueron entregados a la defensa en forma extemporánea, lo mismo que los correspondientes registros de cadena de custodia y los controles de legalidad pertinentes que solo fueron descubiertos hasta el momento del debate público, aspecto que no purga esas graves irregularidades que como mínimo permiten estructurar una duda en favor de sus poderdantes, motivo por el que solicita su absolución de los cargos endilgados.
7.4. Finalmente, con apoyo en la misma causal de casación, el censor denuncia la “FALTA DE APLICACIÓN DE UNA NORMA LEGAL Y CONSTITUCIONAL POR FALSO JUICIO DE RACIOCINIO”.
Con el fin de sustentar esa réplica señala que a sus prohijados se les dedujo responsabilidad en calidad de coautores, sin que en verdad se hubiese realizado un análisis de cada uno de los elementos que exige esa forma de participación de acuerdo con el artículo 29 de la Ley 599 de 2000.
Agrega que si todos los procesados eran coautores, por qué MAYA FLÓREZ fue absuelto de la conducta punible de tráfico de estupefacientes vinculada a la incautación de alucinógenos ocurrida el 28 de agosto de 2008, y sin embargo todos los demás fueron condenados, circunstancia en la que el libelista encuentra una ambigüedad demostrativa de que nunca se probó la forma de participación.
Refiere que si la prueba testimonial de descargo acredita que los enjuiciados no se conocían entre sí, el falso raciocinio en que incurrieron los falladores es evidente, al declarar una coautoría en un grupo de personas extrañas, con base en unas interceptaciones viciadas, con pruebas exóticas como la “rueda de voces” esgrimida por el a-quo, y con base en un exagerado poder suasorio conferido a los investigadores de Policía Judicial, razones por las que solicita casar el fallo atacado y absolver a sus prohijados de los cargos.
8. Por su parte el defensor de TOLEDO MANZANARES, en un denso y ampuloso escrito (de 389 folios), formuló cuatro cargos con base en la causal segunda de casación (Ley 906 de 2004, artículo 181-2) y uno al abrigo de la causal tercera (ídem, artículo 181-3), siendo el sustrato de los reproches el siguiente:
8.1. En primer lugar, denuncia la violación del debido proceso, en su componente del juez natural e imparcial, por cuanto la recusación planteada el 29 de enero de 2010 al Juez Sexto Penal del Circuito Especializado en la audiencia de formulación de acusación, fue resuelta de manera adversa por ese funcionario y no por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que era la competente para decidir en forma definitiva y con fuerza vinculante ese aspecto.
Como normas vulneradas cita los artículos 6, 56, numerales 1 y 6, 62, 339, 341 de la Ley 906 de 2004, el 25 de la Ley 1285 de 2009, y el 29 de la Constitución Política de Colombia, cuyo contenido trascribe, lo mismo que el de abundantes fragmentos de la audiencia en la que tuvo ocurrencia la irregularidad alegada, para finalmente, luego de vastas disertaciones acerca de las garantías que reclama como vulneradas, solicitar la nulidad a partir del señalado suceso.
8.2. En segundo lugar, reprocha la conculcación de los derechos de defensa, contradicción probatoria y a la doble instancia, como integradores de la noción de debido proceso, a raíz de la decisión mediante la cual, en la audiencia preparatoria, el juez de conocimiento revocó la concesión del recurso de apelación al auto interlocutorio por el que no accedió a excluir, de las pruebas pretendidas por la Fiscalía, los casetes y discos compactos contentivos de las interceptaciones a diversos abonados telefónicos, y el material fílmico y fotográfico producto de la vigilancia y seguimiento de que fueron objeto los procesados, conforme lo solicitó la defensa de su prohijado con base en que en la acusación no se descubrieron los correspondientes registros de cadena de custodia, ni los controles de legalidad posteriores exigidos en la ley frente a esa actividad policial, lo cual permitía a la asistencia técnica dudar acerca del requisito de mismidad y la constitucionalidad del referido material cognoscitivo.
Invoca como preceptos quebrantados los artículos 4, 10, 20, 23, 26, 161-2, 176, 177-5, 178 y 363-1 de la Ley 906 de 2004, el 25 de la Ley 1285 de 2009, y 29 de la Constitución Política de Colombia, cuyo contenido trascribe, así como el de extensos apartes de la diligencia en la que se materializó el vicio aducido, y tras amplias lucubraciones relacionadas con las garantías que exalta como lesionadas, depreca la nulidad de lo actuado desde el instante en que se configuró el dislate denunciado.
8.3. En el tercer cargo autónomo de nulidad sostiene que la irregularidad consistió en que el 25 de mayo de 2010, mediante un auto de cúmplase fue resuelta por el a-quo la petición elevada al inicio del juicio oral por el apoderado de su prohijado para conseguir la invalidación de lo actuado con base en que: (i) la fiscalía no descubrió el material proveniente de una agencia de inteligencia de los Estados Unidos [DEA] que originó este proceso; (ii) a la defensa se le hizo entrega extemporánea, esto es, por fuera del plazo concedido por el juez, de todos los elementos materiales probatorios anunciados en el escrito de acusación, y pese a ello en la audiencia preparatoria el juez no los rechazó, como tampoco accedió a su exclusión por el hecho de que previamente no fueron descubiertos ni aportados en esa diligencia los registros de cadena de custodia y los controles de legalidad inherentes a las interceptaciones telefónicas, y la vigilancia y seguimiento de personas, y (iii) se procedió sin competencia a dejar sin efecto la decisión de conceder el recurso de apelación al auto que no aceptó la exclusión de los elementos de conocimiento últimamente aludidos, pese a que la impugnación se había otorgado en el efecto suspensivo.
Aduce que con tal determinación el a-quo transgredió el derecho a la defensa, las formas propias del juicio, la doble instancia y el acceso a la justicia, y cita como normas vulneradas los artículos 6, 10, 20, 26, 161-2, 176, 177-3, y 178 de la Ley 906 de 2004, el 25 de la Ley 1285 de 2009, y 29, 31 y 229 de la Constitución Política de Colombia, cuyo contenido trascribe, así como fragmentos abundantes del desarrollo de la audiencia en la que ocurrió la falencia alegada, para, luego de consignar profundas reflexiones acerca de las prerrogativas superiores conculcadas, reclamar la nulidad de lo actuado desde el momento en que se configuró el vicio.
8.4. Como último reproche afianzado en la causal segunda de casación, denuncia la violación del debido proceso en sus componentes de derecho a la defensa, a la contradicción probatoria, a la segunda instancia y de acceso a la justicia, con base en que durante el juicio oral, en la práctica e incorporación de las pruebas ordenadas respecto de la parte acusadora, el a-quo desestimó la solicitud de exclusión elevada por el apoderado de su asistido acerca de la aducción de elementos de persuasión, mediante una decisión de cúmplase y no a través de auto interlocutorio susceptible del recurso de apelación, como lo exige perentoriamente, según el actor, el ordenamiento procesal penal vigente.
Asegura que en tal irregularidad incurrió el juez de primera instancia de manera reiterada en nueve ocasiones, a saber: durante el testimonio del subintendente Cesar Augusto Cárdenas Durán, quien como agente investigador de la Policía Antinarcóticos dirigió y estuvo a cargo de las labores de vigilancia y seguimiento de los procesados, y por cuyo conducto se introdujo al debate, uno a uno, los registros fotográficos y fílmicos, y el correspondiente informe, cuya exclusión, “por ilegales”, pretendió la asistencia técnica alegando, de una parte, que no contaban con las respectivas cadenas de custodia ni con los controles de legalidad pertinentes; y de otra, luego de que en el curso de la diligencia fueron exhibidos unos y otros, cuestionó la “extemporánea” acreditación de esos requisitos, además de destacar diversas circunstancias que calificó de irregularidades “graves” en la continuidad de la cadena de custodia y que implicaban una “inmensa duda” en la autenticidad de ese material probatorio.
Los otros eventos en los que el demandante sostiene ocurrió la irregularidad denunciada, se habrían presentado en el testimonio de John Jairo Baquero Delgado, investigador de la Policía Antinarcóticos que, como analista de audio, se encargó de recaudar el producto de las interceptaciones a los abonados telefónicos que condujeron a establecer la participación de los procesados en las conductas punibles, así como su individualización e identificación, prueba a través de la cual se incorporaron al debate las respectivas grabaciones, a lo cual en su momento se opuso la defensa técnica de los enjuiciados con razonamientos semejantes a los atrás aludidos.
Como normas vulneradas cita los artículos 4, 10, 20, 23, 26, 161-2, 176, 177-5 y 178 de la Ley 906 de 2004; el 25 de la Ley 1285 de 2009, así como el 29, 31 y 229 de la Carta Política, cuyo contenido transcribe, lo mismo que el de los episodios en los que su antecesor pidió excluir los referidos medios de prueba y los registros de la decisión adversa que en cada una de esas oportunidades adoptó el juzgador, para con base en todo ello, y en disertaciones extensas inherentes a las garantías que señala como vulneradas, solicitar la nulidad de lo actuado desde la primera oportunidad en la que en el debate público fue desestimada por el a-quo dicha pretensión.
8.5. Finalmente, como ultima censura con sustento en la causal tercera de casación, el actor propone la violación indirecta de la ley sustancial por considerar que la sentencia condenatoria proferida contra su representado, se encuentra afectada de varios errores consistentes en falsos juicios de legalidad respecto de los elementos probatorios que fundamentan el sentido de ese pronunciamiento.
8.5.1. De acuerdo con lo anterior solicita que se excluyan los discos compactos, relacionados en el escrito de acusación como evidencias 1 a 18, y que contienen las interceptaciones telefónicas desarrolladas en diversos a abonados celulares, por ser “manifiestamente ilegales” debido a que ese material le fue suministrado a la defensa después del perentorio plazo previsto en el inciso primero del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, e inclusive con posterioridad al que, sin atender dicha norma, fijó el juez de conocimiento, y porque respecto de esos mismos elementos de conocimiento la Fiscalía sólo vino a demostrar que cumplían con la cadena de custodia y los controles de legalidad inherentes, en la audiencia del juicio oral y no en la preparatoria como era su obligación, en criterio del recurrente.
8.5.2. Por idénticas razones solicita excluir del acervo probatorio los casetes y discos compactos, relacionados en el escrito de acusación como evidencias 19 a 25, y que contienen el material fotográfico y fílmico recopilado en desarrollo de las actividades de vigilancia y seguimiento de los procesados.
8.5.3. También pide relegar del conjunto de pruebas los documentos aportados como resultado de las inspecciones efectuadas a ocho procesos iniciados con ocasión de la incautación, en distintas fechas, de sustancias alucinógenas, debido a que, según el demandante, esos medios de conocimiento son ilegales porque fueron entregados a la defensa después del perentorio plazo previsto en el inciso primero del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, e inclusive con posterioridad al que, sin atender dicha norma, fijó el a-quo, además que una de esas diligencias de inspección, la verificada en el radicado 110016000017200900387, se llevó a cabo luego de presentado el escrito de acusación, durante los días que la Fiscalía se tomó de manera irregular para cumplir con el descubrimiento de las pruebas por fuera del plazo que le fijó el juez.
8.5.4. Reclama la expulsión de los informes aportados al juicio a través del agente César Augusto Cárdenas Durán, relacionados con la incautación de estupefacientes ocurrida el 11 de noviembre de 2008, actividad policial en la que aquél participó, y los suscritos y allegados a través del mismo, con fecha 15 de abril y 10 de noviembre de 2009, elementos que aparecen relacionados en el escrito de acusación como evidencias 26 a 28, y acerca de los cuales el censor asegura su ilegalidad, de una parte, por su extemporánea entrega a la defensa, conforme ya se ha dejado indicado; y de otra, por constituirse como “pruebas derivadas” de las labores de vigilancia y seguimiento que el recurrente considera también ilegales debido a que antes del juicio, no se le permitió a la defensa conocer las cadenas de custodia y los controles de legalidad respectivos.
8.5.5. Finalmente asegura que los juzgadores también incurrieron en falso juicio de legalidad frente a los testimonios de los funcionarios de Policía Judicial, César Augusto Cárdenas Durán y John Jairo Baquero Delgado, pues sus declaraciones tienen relación directa y próxima con los resultados obtenidos a través de las interceptaciones telefónicas y las labores de vigilancia y seguimiento de los acusados, las cuales, en criterio del actor y por las razones expuestas por éste de manera reiterada, serían ilegales, de suerte que las atestaciones de aquéllos constituirían “prueba ilegal derivada, pues su existencia sólo se entiende con la existencia” de los aludidos elementos de conocimiento.
Agrega que las normas instrumentales vulneradas fueron los artículos 10, 23, 276, 344, 346, 359, 360, 372, 374 y 381 de la Ley 906 de 2004, en tanto que las de carácter sustancial infringidas indirectamente habrían sido los artículos 376 y 384-3 de la Ley 599 de 2000 por indebida aplicación y la consecuente exclusión del artículo 7 de la Codificación Procesal Penal, preceptos cuyo contenido transcribe, para finalmente asegurar que al retirar los medios de prueba atrás relacionados, los restantes no son suficientes para sustentar la condena de su representado, deviniendo como consecuencia su absolución en aplicación del apotegma de in dubio pro reo, conforme así lo solicita a esta Corporación.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
9. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal que gobernó este asunto, el recurso de casación es un mecanismo de control tanto constitucional (artículo 235-1) como legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como propósitos alcanzar (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferidos y (iv) la unificación de la jurisprudencia.
Para hacer efectivo el cumplimiento de esos objetivos, en el mencionado régimen procesal se dotó a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de facultades sustanciales al conferirle, entre otras, la potestad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso, e índole de la discusión planteada, así lo ameriten.
Lo anterior no implica, sin embargo, que este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de puntos que han sido materia de controversia, pues, por el contrario, dada su naturaleza extraordinaria, quien acude al mismo debe ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados, y desarrollarlos conforme a las causales de procedencia previstas en el artículo 181 del ordenamiento procesal, en aras de persuadir a esta Corporación de revisar el fallo de segunda instancia con el fin de corregir el pronunciamiento que se revela contrario a derecho.
De ahí que el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 consagre que no será admitida la demanda si el actor carece de interés para acceder al recurso; el escrito es inconsistente, esto es, si su motivación no evidencia la potencial violación de garantías y, en términos generales, “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”, lo que puede presentarse cuando la Corte observe que los aspectos reprochados no tienen una incidencia sustancial en relación con lo decidido en el caso concreto, o que puede responder a los planteamientos del demandante sin recurrir a valoraciones de fondo acerca de lo que ocurrió en la actuación.
Desde ahora la Sala advierte que en el presente asunto las demandas no serán admitidas, pues en la presentada en nombre los procesados MAYA FLÓREZ y PÉREZ BARBOSA, los reparos consignados carecen de las exigencias inherentes a los motivos de impugnación alegados, además que las afirmaciones expuestas por el defensor no desarrollan un enjuiciamiento crítico de la legalidad de las sentencias de primero y segundo grado, vistas como unidad jurídica inescindible.
Y en lo que respecta a la allegada por el defensor del enjuiciado TOLEDO MANZANARES, los aspectos medulares que originan la inconformidad en los respectivos cargos no tienen en verdad la trascendencia asignada por el libelista en aras de conseguir bien la invalidación de lo actuado, o la revocatoria de la decisión de condena.
10. La causal de casación prevista en el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 consagra el tradicional motivo de nulidad que permite atacar los fallos de segundo grado adoptados en una actuación cuando la misma se ha seguido con violación del debido proceso o de las formas propias del juicio (yerro de estructura), o con desconocimiento de los derechos fundamentales inherentes a las partes (yerro de garantía).
No obstante que la Sala desde hace algún tiempo adoptó como criterio que para la proposición y sustentación de nulidades no se exigen fórmulas sacramentales específicas, ello no implica que la correspondiente pretensión pueda estar contenida en un escrito de libre factura, habida cuenta que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, pues la afectación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquél.
Precisamente, a asegurar esos cometidos, así como el carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, apunta la observancia de los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Corte1.
Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad)2; quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad).
10.1. El apoderado judicial de MAYA FLÓREZ y PÉREZ BARBOSA, en el primer cargo invocó como sustento de su queja el comentado motivo de casación, siendo evidente la inobservancia de las reglas de postulación y acreditación de alguna circunstancia constitutiva de nulidad, pues, la misma pretensión revela el distanciamiento de las aludidas estructuras como quiera que el censor solicita la “absolución” de sus prohijados, cuando para ser consecuente con la irregularidad postulada, a saber: vicios en la motivación de la sentencia de segunda instancia, lo pertinente era reclamar la invalidación de ese pronunciamiento, con el fin de restaurar las garantías vulneradas, aspecto este último que en el desarrollo de la réplica tampoco tiene una adecuada, clara y precisa demostración.
La fundamentación de las decisiones por parte de los jueces —entre ellas, por excelencia, las sentencias—, constituye un deber que garantiza los postulados esenciales al Estado Social y de Derecho, toda vez que la función jurisdiccional debe ser racional y controlable (principio de transparencia), de suerte que la observancia de esa imposición asegura la imparcialidad del juez y resguarda el principio de legalidad, haciendo efectivo, por contera, el cabal ejercicio del derecho a controvertir, en la medida que al exigir del operador jurídico la motivación de sus pronunciamientos para conocer los argumentos que le sirven de sustento, la labor de confutación puede acometerse con facilidad, bien sea aportando elementos de juicio que la desvirtúen o, en últimas, impugnando la providencia mediante la crítica de la prueba que la soporta o del derecho empleado para respaldar la determinación.
La Sala3 ha precisado que cuando en sede de casación se ataca la sentencia por vicios de motivación, el actor tiene la obligación de demostrar uno cualquiera de los siguientes agravios: (i) que el fallo carece totalmente de aquélla; (ii) que siendo motivado, es dilógico o ambivalente; (iii) que su fundamentación es incompleta; y (iv) que la motivación es aparente, falsa o sofística.
Igualmente tiene dicho que la ausencia de sustento se configura cuando no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión; la motivación es ambivalente cuando acoge posturas contradictorias que impiden conocer su verdadero sentido, o las consideraciones expuestas son incompatibles con la determinación adoptada en la parte resolutiva; será precaria o incompleta, cuando se omite analizar algún aspecto sustancial o las razones argüidas no alcanzan a traslucir el fundamento del fallo; y es aparente, falsa o sofística, cuando se aparta de manera flagrante de la verdad por errores de hecho o de derecho determinantes de una conclusión jurídica distinta a la que objetiva y fidedignamente revelan las pruebas4.
Las tres primeras modalidades son susceptibles de proponer y demostrar por vía de la causal segunda de casación (Ley 906 de 2004) pues su prosperidad implica la nulidad del pronunciamiento a efecto de corregir el yerro y garantizar el adecuado ejercicio del derecho de contradicción a las partes, no así la última, la cual, por constituir un vicio de juicio, encuentra sendero apropiado para su demostración con sujeción a las exigencias de la causal tercera (ídem, legislación invocada), como quiera que su éxito obliga a emitir fallo de reemplazo.
Un ejercicio argumentativo orientado a acreditar alguna de las probables falencias de motivación atribuibles al fallo de segundo grado no se advierte en la disertación consignada, y por el contrario en el reproche el actor termina por reconocer tácitamente que sí hubo adecuada sustentación de la sentencia de segunda instancia, al precisar que el Tribunal consignó incluso razones adicionales para confirmar el fallo recurrido, pues la mayor parte de las consideraciones corresponde a un análisis propio del juzgador de segundo grado.
Ahora bien, al contrastar el aludido pronunciamiento con las motivaciones de la apelación, surge manifiesta la carencia de objetividad de la censura, pues el ad-quem en las consideraciones se ocupó de manera amplia y razonada de todos los aspectos impugnados, inherentes a: la supuesta irregular captura de los procesados por indebida presión ejercida por parte de autoridades de policía nacionales y extranjeras (considerando 1.1, de la sentencia); la ambigua o equivoca atribución de la conducta delictiva por falta de coincidencia entre la imputación y la acusación (ídem, 1.3); la extralimitación por parte de la Fiscalía en el plazo conferido para entregar copia de los elementos descubiertos en la acusación (ídem 1.4), y la falta de exclusión de las pruebas deprecada con base en esas mismas razones (ídem 1.5)5.
Tales aspectos hicieron parte de la discusión propuesta en segunda instancia por el casacionista6, solo que en aquella sede los planteó como motivo para absolver a sus prohijados, y el Tribunal los estudió como irregularidades que eventualmente podían desencadenar la invalidación de lo actuado, de ahí que, sin razón, el memorialista asegure que el fallador de segundo grado, lejos de responder sus pretensiones, se pronunció acerca de una nulidad que nunca solicitó.
Frente a lo anterior resulta oportuno precisar que no es lo mismo la existencia de defectos de motivación, por ausencia absoluta de las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión, por una argumentación incompleta, o por el ofrecimiento de razones anfibológicas o contradictorias, a que la sustentación plasmada por el funcionario no satisfaga las expectativas del sujeto procesal que la tilda de inexistente, inadecuada, insuficiente, exigua o dilógica.
Por otra parte, olvidó el recurrente que los fallos de primero y segundo grado constituyen un todo jurídico estrecho e inseparable en los aspectos en que ambos coinciden de manera explícita o tácita, no sólo en lo concerniente a la parte resolutiva sino también en lo relacionado con la motiva —principio de inescindibilidad7—, y por ende las consideraciones y el examen de la realidad probatoria agotados por el a-quo se entienden incorporados a la sentencia de segunda instancia en todo aquello en que no se desvirtúe o modifique, así tales análisis o argumentaciones no se hayan reproducido en la decisión acusada.
Ha insistido la jurisprudencia8 en señalar que por virtud de la unidad jurídica integrada por las sentencia de primera y segunda instancia en aquellos aspectos ratificados por el ad-quem, ambas decisiones ejercen entre sí una dinámica de complementariedad en los fundamentos sobre el sentido de la decisión y a la vez excluyen como enteramente forzoso o sacramental que la autoridad superior deba ocuparse, de nuevo, de argumentos que con detenimiento hayan sido rechazados por el inferior en la determinación que se avala y acoge, pues en hipótesis semejantes, el afirmado vacío que se cuestiona al pronunciamiento de segundo grado no existe, como justamente ocurre en este asunto.
De acuerdo con lo atrás destacado, para la Sala resulta infundada la crítica acerca de una ausencia de motivación lesiva del debido proceso, pues lo acotado por los juzgadores de ninguna manera le impedía el cabal ejercicio del derecho de contradicción e impugnación respecto de la responsabilidad deducida en los fallos, razón suficiente para afirmar la inadmisbilidad del cargo.
10.2. A su turno el defensor de TOLEDO MANZANARES, por la senda de nulidad, propuso cuatro reparos en procura de demoler el proceso y retrotraerlo a fases anteriores, pretensión en la que este letrado tampoco tiene fortuna, debido a que, contrariamente a lo sostenido con insistencia por aquél, no se estructura irregularidad que perentoriamente obligue a ese remedio extremo.
10.2.1. La primera queja tiene que ver con la violación del debido proceso, en su componente del juez natural, por cuanto el impedimento propuesto por la defensa al Juez Sexto Penal del Circuito Especializado en la audiencia de acusación, fue resuelto de manera adversa y directa por éste funcionario, y no por el Tribunal Superior de Bogotá de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes.
Aún cuando el supuesto fáctico ocurrió como lo refiere el demandante y pese a que según lo previsto en los artículos 57 y 60 de la Ley 906 de 2004, en los eventos de recusación o de impedimento, quien debe resolver el punto es el superior del respectivo funcionario, en el presente asunto el hecho de que el juzgador de primer grado no aceptó el llamado de la defensa a rehusar el conocimiento del proceso y omitió imprimirle el trámite consagrado en las normas entonces vigentes, no constituye una irregularidad con trascendencia tal que socave de manera grave e irreparable las bases del debido proceso.
Y ello es así por razones que no necesitan, dada su elementalidad, de una alambicada disertación, pues por sí solas persuaden de la insustancialidad del suceso.
La consagración de causales de impedimento y/o recusación tiene como finalidad jurídica la de garantizar, dentro de un Estado social y de democrático de derecho, que el funcionario judicial llamado a resolver un conflicto jurídico, permanezca indiferente a cualquier interés distinto al de administrar una recta justicia y que, por lo tanto, su imparcialidad y ponderación no se encuentren perturbadas por circunstancias ajenas al proceso.
Dicho de otra forma, la recusación y la declaración de impedimento son mecanismos de protección de la imparcialidad, atributo que deben conservar en el ejercicio de sus funciones quienes sirven a la administración de justicia.
Lo anterior implica que la utilización de los motivos de impedimento o de recusación no está liberada al capricho de quien a ellos acude, sino que su invocación se halla indefectiblemente ligada a principios como el de taxatividad, lo que excluye la analogía o la extensión de las causales expresamente señaladas por el legislador.
De ahí que resulte acertado el pronunciamiento del a-quo en la audiencia de formulación de acusación del 29 de enero de 2010, en el sentido de que la simple circunstancia de haberle correspondido a ese funcionario emitir la sentencia contra los otros procesados que en la imputación se allanaron a cargos, no se adecua a los motivos invocados por la defensa (Ley 906 artículo 56, numerales 1 y 6), ni a cualquier otro de los restrictivamente señalados por el legislador, en tanto no se demuestre de manera cierta y objetiva que en virtud de ello el juez ha anticipado valoraciones adversas frente a la nueva situación que debe juzgar, criterio sostenido en forma reiterada por la jurisprudencia de ésta Corporación, como atinadamente lo hizo ver el fallador al citar los autos del 7 de marzo y 9 de mayo de 2007, emitidos dentro de las radicaciones 26853 y 27308, respectivamente9.
Ahora bien, importa señalar que así hubiese estado acreditada alguna circunstancia objetiva determinante o constitutiva de una causal de impedimento, el hecho de que el funcionario no la hubiese manifestado, tampoco generaría nulidad de lo actuado, como de manera pacífica y reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia10:
“No manifestar el impedimento es una irregularidad que eventualmente podría conllevar consecuencias disciplinares, pero que de suyo no genera nulidad…
”En efecto, en la Sentencia del 19 de enero de 2006 (radicación 20769) la Sala de Casación Penal reafirmó la misma doctrina e hizo referencia a varios pronunciamientos que conforman la línea jurisprudencial, así:
‘2. El criterio jurisprudencial citado coincide con el pensamiento que la Corte ha mantenido en relación con la no procedencia de la nulidad cuando un funcionario obligado a declararse impedido no lo haga, como lo acreditan los siguientes pronunciamientos:
’2.1. “El que los Magistrados no hubieran declarado su impedimento (art.535 C.P.P.), no lleva a caracterizar su actuación de inválida. El sistema imperante (hoy parcialmente modificado por el Decreto 1861/89), mira como desaconsejable (preconceptos, rutina, etc.) el que un funcionario actuante en la etapa sumaria de algunos procesos, repita su intervención en la causa. Pero incumplida esta previsión, por desatención de sus autores, y también por las demás partes, quienes deben proceder a su recusación, el juicio no puede correr los mismos avatares de una falta de competencia objetiva (aspectos territoriales, funcionales, etc).
’“En el evento de falta de competencia subjetiva, el legislador advierte motivos no convenientes para mantener su juzgamiento en cabeza de un determinado funcionario y propicia su separación. Pero no dándose ésta, por circunstancias que no envuelven un comportamiento delictuoso, debe mantenerse la eficacia de la actuación cumplida. La situación comentada no difiere, en su razón de ser, del instituto de los impedimentos y recusaciones y por tanto en éste y en aquel otro aspecto debe asumirse una misma solución. Hay correctivos diferentes al de la invalidación del proceso rituado en contravención de estos preceptos y ellos se refieren, cuando hay causa fundada, al ámbito disciplinar”11.
’2.2. “La no manifestación de un impedimento existente no vicia de nulidad la actuación del funcionario en quien concurre la causal”12.
’2.3. “El silencio en relación con un impedimento existente, no vicia de nulidad la actuación del funcionario judicial en quien concurre la causal, puesto que el desconocimiento de esta obligación puede ser suplida por los sujetos procesales acudiendo al instituto de la recusación, además de que la ley procesal establece correctivos propios (art.114 C. P. P.), distintos de la rescisión de la actuación, de carácter disciplinario e inclusive penal, según el caso”13.
’2.4. “El silencio del funcionario a declararse impedido estando en la obligación de hacerlo, no vicia de nulidad la actuación a pesar de que pueda eventualmente constituir falta disciplinaria y en algunos casos conducta punible, ya que, como lo recuerda el Delegado, el correctivo apropiado para ellos está a disposición de las partes por medio de la recusación y en la sanción prevista en el artículo 114 del Código de Procedimiento Penal”14.
’2.5. “Si en materia de nulidades rige el principio de convalidación (artículo 308 del Código de Procedimiento Penal), resulta inconsistente que el actor pretenda censurar una actuación que se registró con anuencia de la defensa, sin que en aquella oportunidad se procediera, por ejemplo, a recusar a los funcionarios con los argumentos que ahora han sido planteados en su demanda. Como es evidente que la defensa —ejercida en aquella época por otro profesional— estuvo de acuerdo con la actuación censurada, a ello debe atenerse y por tanto no le es posible de manera tardía reprochar lo que en su momento no reprobó. Motivo adicional para desestimar el cargo, aparte de que lo relacionado con un impedimento no declarado no repercute como motivo anulatorio por cuanto la propia ley establece las consecuencias de la omisión, tal como se observa en el artículo 114 del C. de P.P., que prevé como sanción una multa, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. Es claro, así, que si hubiera concurrido en el asunto concreto causal de impedimento, el no hacerlo no acarrearía anulación sino los resultados acabados de mencionar”15”.
En el evento que se analiza, el demandante se conformó con destacar el incumplimiento del ritualismo, pero no demostró cómo de haberse observado el mismo, con base en la supuesta parcialidad del juzgador a consecuencia del conocimiento del otro asunto por el allanamiento a cargos de los demás implicados, la decisión del superior habría sido, forzosamente, la de remitir a otro funcionario el adelantamiento del juicio.
Luego, siendo ello así, la pretermisión del rito que echa de menos el censor ningún menoscabo real y concreto ocasionó a los intereses que éste representa, es decir que la queja carece de trascendencia, de suerte que retrotraer la actuación para que el Tribunal adopte la decisión correspondiente en los términos decantados por la jurisprudencia de la Corte, tiene como única finalidad hacer prevalecer lo formal sobre lo sustancial, lo cual va en contravía del principio de instrumentalidad que gobierna la declaración de nulidad.
Además, impera destacar que respecto de lo decidido por el a-quo acerca de la invitación a declararse impedido, la defensa expresó conformidad y ningún recurso interpuso, y en desarrollo del juicio tampoco volvió a insistir en la configuración de causal alguna para recusar al funcionario, lo cual implica que el vicio fue convalidado.
10.2.2. El otro aspecto en el que descansa la pretensión de nulidad, se relaciona con la decisión adoptada por el a-quo en la audiencia preparatoria, en el sentido de revocar su determinación de conceder el recurso de apelación interpuesto por la defensa al auto mediante el cual no accedió a excluir la incorporación en el juicio oral de unos elementos materiales cognoscitivos descubiertos por la Fiscalía en el escrito de acusación como prueba de cargo contra los procesados.
El punto se vincula, entonces, con la garantía a la doble instancia, la cual, hay que precisarlo desde ahora, como igualmente lo reconoce el actor, está prevista en los Instrumentos Internacionales y, en consonancia con ellos, en la Constitución Política de Colombia, exclusivamente para la sentencia16.
Sin embargo, en la codificación procesal penal que rige el presente asunto, el legislador, dentro de su libertad de configuración y en observancia de la arquitectura inherente a la sistemática acusatoria desarrollada en la Ley 906 de 2004, extendió el acceso a la segunda instancia a otro tipo de decisiones judiciales, como se desprende de lo previsto en el artículo 20 del citado estatuto, al consagrar que “…los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación” (resaltado y subrayado ajeno al texto).
La Corte destaca la expresión verbal utilizada en esa disposición para aludir a las providencias que en tratándose de pruebas son pasibles del instrumento de impugnación vertical, pues dado que las palabras usadas por el legislador deben entenderse en su sentido natural y obvio17, el significado que en ese contexto tiene el vocablo afectar no es otro que el de “…5. Menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente. 6. Producir alteración o mudanza en algo…”18.
Por tanto, con sujeción al citado precepto, el cual como norma rectora es prevalente sobre las demás y debe ser utilizado como fundamento de interpretación (ídem, artículo 26), en materia de pruebas es procedente el recurso de apelación como mecanismo para acceder a la segunda instancia, únicamente respecto de las decisiones que impidan su efectiva práctica o incorporación.
Tal conclusión, que coincide con el sentido del pronunciamiento supuestamente constitutivo de nulidad, no vulnera las prerrogativas constitucionales que el memorialista denuncia como agraviadas, pues, por el contrario, encuentra confirmación expresa en un mandato posterior de la misma codificación, el cual regula el desarrollo de la audiencia preparatoria, escenario en el que las partes ejercen el derecho a solicitar pruebas y a oponerse a las pretendidas por el adversario.
En efecto, de conformidad con el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, las partes (y el Ministerio Público) podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que resulten impertinentes, inútiles, repetitivos, ilegales u obtenidos con violación de los requisitos formales (artículo 360 ídem), y acerca de la decisión que al respecto debe adoptar el juzgador, el mismo precepto inicialmente citado consagra en su inciso final (que el actor se cuidó de no citar) lo siguiente:
“Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra esta procederán los recursos ordinarios”.
La diafanidad de la regla no da espacio a interpretaciones subjetivas o acomodadas, por elaboradas que ellas sean: sólo respecto de los pronunciamientos que impiden o enervan (afectan) la práctica de pruebas, son pertinentes los recursos ordinarios.
De lo anterior se sigue, en consecuencia, que en la hipótesis contraria, esto es, cuando el juez ordena la práctica o incorporación de las pruebas solicitadas por las partes, o cuando desestima o niega la exclusión, rechazo o inadmisibilidad alegada por alguna de ellas, tal pronunciamiento, en aplicación de la regla general contenida en el artículo 176, inciso segundo, de la Ley 906 de 200419, sólo es susceptible del recurso de reposición.
Y ello es así porque una decisión en tal sentido implica o apareja apenas el impulso de la actuación hacia la fase subsiguiente: el juicio, con el fin de evitar el entorpecimiento del proceso, sin que por tal resolución quede agotada la controversia o crítica de las pruebas ordenadas, ejercicio cuyo escenario natural es el debate oral y publico, espacio en el que con sujeción a los principios de publicidad, contradicción, inmediación y concentración, y con observancia de las reglas inherentes a la práctica e incorporación de cada uno de los diferentes medios de prueba, las partes deben llevar al conocimiento del juez los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, valga decir, los que tienen que ver con la materialidad de un comportamiento constitutivo de una conducta punible y la responsabilidad del acusado como su autor o partícipe (Ley 906 de 2004, artículos 372 y 373).
Dicho de otra forma, la orden de practicar una prueba o la decisión de no acceder a su exclusión, rechazo o inadmisibilidad, en manera alguna lesiona prerrogativas superiores de la parte contra la cual se pretende aducir el elemento cognoscitivo, pues, además de lo ya puntualizado, en cuanto hace al derecho de contradicción, el desenvolvimiento de esa garantía se dinamiza y hace efectivo en el debate oral con la práctica de las pruebas de confutación o contra pruebas, así como con la crítica que se haga de las realizadas por la parte contraria, bien al momento de los alegatos de conclusión o al sustentar los recursos de ley contra la providencia que defina el fondo de la controversia con base en esos medios de conocimiento.
En conclusión, si respecto de la decisión que ordena la práctica o incorporación de pruebas en el juicio, o que no accede a excluir, rechazar o inadmitir alguna, no procede el recurso de apelación por cuanto tal pronunciamiento no está cobijado con la garantía de acceso a la segunda instancia, ninguna irregularidad se configura por el hecho de que en el presente asunto el juez de primer grado revocó el auto en el que sin acierto concedió la alzada, independientemente que así haya procedido reinstalando la sesión de la audiencia preparatoria en la que otorgó la impugnación, ya que, de una parte, en esa continuación de la diligencia estuvieron presentes todas las partes e intervinientes; y de otra, a pesar del efecto en el que viabilizó la apelación, el juzgador estaba habilitado para ello en cumplimiento de la facultad y deber legal de corrección de actos irregulares (Ley 906 de 2004, artículo 10, inciso final).
Finalmente, la Sala precisa que para no incurrir en innecesarias y tediosas repeticiones, las reflexiones consignadas en precedencia se hacen extensivas a la argumentación expuesta por el demandante en el cargo cuarto (supra 8.4), pues allí la queja consiste en que el fallador, en el juicio, no aceptó, sin dar la oportunidad de apelar tales decisiones, las repetidas oposiciones formuladas por la defensa de su prohijado, encaminadas a que se excluyeran por ilegales los medios magnéticos contentivos de las interceptaciones telefónicas y el material fílmico y fotográfico que como prueba documental adujo la fiscalía mediante los testimonios de los agentes de la Policía Judicial que acopiaron esa información.
Luego, el alcance de la réplica se reduce a si en esos eventos fueron desconocidas las garantías de segunda instancia y de contradicción probatoria, aspectos suficientemente esclarecidos en el anterior análisis, del que surge evidente que ninguna irregularidad constitutiva de nulidad, por lesión de esas prerrogativas se configura en los supuestos fácticos ventilados en el cargo cuarto.
Siendo además obligatorio puntualizar a ese mismo respecto que una vez iniciado el juicio oral las controversias relacionadas con la legalidad de los medios de prueba practicados o las evidencias allegadas por cada una de las partes, o en general con la eficacia de los elementos de conocimiento, se resuelven al momento de adoptar el fallo, de una parte, con el fin de evitar que el juzgador anticipe valoraciones que afecten su imparcialidad, y de otra porque solamente cuando ha concluido el enfrentamiento probatorio con todos su matices, y se ha escuchado la pretensión de los contendientes fundada en los resultados extraídos desde la particular postura representada, el juez cuenta con la visión universal, de conjunto, que le permitirá adoptar la decisión final que en derecho corresponda.
10.2.3. En cuanto a la propuesta formulada en el tercer reproche, orientada a enervar la actuación debido a que la solicitud de nulidad elevada por el defensor de TOLEDO MANZANARES el 25 de mayo de 2010 al inicio del juicio oral, con base en irregularidades referentes a los medios de prueba por practicar, fue resuelta en forma adversa y “de plano” por el a-quo sin darle oportunidad de interponer recursos, la Sala advierte desde ahora que no aceptará la queja dado que las alegaciones del censor no la persuaden acerca de la cristalización de un vicio lesivo del debido proceso.
Ha de destacar la Corte, en primer lugar, que, la comprensión lógica de los preceptos que reglamentan el desarrollo de las audiencias de imputación, acusación, preparatoria y de juzgamiento, obliga a concluir que el funcionario judicial, en aras de garantizar un debido proceso, no puede desconocer la sucesión ordenada de actos que componen su estructura, para permitir a los sujetos procesales la invocación de causales de invalidez, cuando la correspondiente etapa ha sido ampliamente superada y en ella la parte interesada no ha hecho manifestación al respecto.
Específicamente acerca de la oportunidad de proponer vicios enervantes, la jurisprudencia de esta Corporación20 ha señalado que de acuerdo con el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, es la audiencia de formulación de acusación el escenario apropiado para alegar las nulidades que puedan afectar el desarrollo del juicio, ya que tal audiencia tiene una función, ante todo, de saneamiento.
Acerca de la finalidad de esa diligencia, la Corte puntualizó lo siguiente en la decisión arriba aludida:
“De la simple lectura del artículo [339] se observa que en dicha audiencia las partes tienen unas posibilidades limitadas dirigidas solamente a enderezar el trámite del proceso, y, por esa razón, se les otorga la posibilidad de expresar causales de incompetencia, plantear impedimentos y recusaciones, proponer nulidades si existieren, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si es que no reuniere los requisitos establecidos para él en el artículo 337.
”Así las cosas resulta oportuno decir que, de acuerdo con la Ley 906 de 2004, la audiencia de formulación de acusación tiene como objetivo fundamental el saneamiento del proceso, tanto en relación con el juez como con la estructura procesal.
”En relación con el juzgador, la audiencia de formulación de la acusación resulta ser el escenario pertinente y la ocasión oportuna para la discusión y fijación definitiva del juez natural —a través, tanto de la impugnación de la competencia (promovida por las partes e intervinientes a la luz del artículo 339), como de la definición de competencia, promovida por el mismo juez (según lo normado por el artículo 54)—; y la discusión de la posible parcialidad del juez –a través de la formulación de impedimentos (artículos 56 a 60) y recusaciones (artículos 61 a 65).
”Frente a la consolidación de la estructura del juicio, la audiencia de formulación de acusación se convierte en el espacio en el que se verifica la satisfacción de los elementos fundamentales del escrito de acusación (previstos en el artículo 337), ya que son los presupuestos necesarios para activar el juicio contradictorio y concentrado, y contiene las bases sobre las cuales se va a construir la sentencia:
* En primer término la individualización del acusado;
* Además, los hechos jurídicamente relevantes, con los cuales debe ser congruente la sentencia, puesto que son, precisamente, los que se prueban, y sobre los cuales se juzga (artículo 448);
* El descubrimiento de las pruebas, con las que pretende la Fiscalía persuadir al juez sobre la existencia y trascendencia de los hechos jurídicamente relevantes; de manera que la defensa conozca previamente todo el arsenal probatorio con el que el acusador se presentará a la contienda, precisamente para prepararse para el enfrentamiento con igualdad de armas;
* También la constancia de la garantía del derecho de defensa técnica;
* Y, finalmente, la relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso.
”De suerte que la posibilidad que se tiene por la defensa y los intervinientes frente al escrito de acusación, es verificar la existencia y satisfacción de sus requisitos.
”Así, se tiene claro que las nulidades que pueden proponerse en la audiencia de formulación de acusación están limitadas a irregularidades que afectan la estructura del proceso a partir del cuestionamiento de alguno de los aspectos constitutivos del escrito de acusación, en el cual, a su vez, se fundamentará la sentencia”.
Y en relación con la vulneración de garantías en desarrollo de procedimientos de investigación, en la referida providencia la Corte reiteró el criterio decantado en el sentido que dependiendo la intensidad de la misma, ésta sólo puede producir la exclusión del producto de dicho acto y de todo lo que de él se derive, dejando a salvo sólo aquello cubierto por las excepciones, legales y las previstas en el artículo 455 de la Ley 906 de 2004, vale decir, el descubrimiento inevitable, la fuente independiente y vínculo atenuado, agregando que el momento oportuno para cuestionar la legalidad de tales procedimientos es inicialmente en las audiencias preliminares de control previo o posterior, según el tipo de evento, ante los jueces con función de control de garantías, y en la audiencia preparatoria ante el juez de conocimiento, así se haya cuestionado su legalidad en las audiencias preliminares.
Síguese de lo dicho que en el presente asunto, la decisión que el demandante tilda de violatoria del debido proceso, no lesiono tal garantía en cualquiera de sus elementos, toda vez que, de una parte, iniciado el debate oral, no resulta oportuna la proposición de nulidades aduciendo en presuntas falencias asociadas a la obtención y decreto de elementos materiales acopiados por la Fiscalía durante la fase investigativa, máxime cuando el escenario para una discusión semejante era la audiencia preliminar de imputación en la que se ejerció control a la legalidad de las capturas ordenadas con base en ese material y en la que la parte interesada nada dijo al respecto, como consta en los registros.
Y de otra porque, no obstante lo inoportuno de la pretendida nulidad, dado que el objeto de la misma se relacionaba con aparentes vicios que afectaban la legalidad de medios de prueba por practicar, tampoco era procedente anticipar la discusión acerca de esos aspectos, por cuanto de resultar objetivamente demostrados los mismos, la consecuencia en manera alguna sería la de invalidar lo actuado, sino la de excluir los respectivos medios de conocimiento al momento de hacer la valoración conjunta del acervo probatorio en orden emitir la sentencia de rigor.
Además, no sobra resaltar que sólo por excepción la ilegalidad de las pruebas se traduce en nulidad del proceso, como pacíficamente lo tiene decantado la jurisprudencia de la Sala21, en acogimiento del criterio sentado por la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005, al limitar tal consecuencia a los eventos en los que el medio de persuasión se obtiene a través de crímenes de lesa humanidad, como la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial, supuestos que se salen del acontecer fáctico alegado por la asistencia técnica del aquí procesado al pretender el efecto invalidatorio al inicio de la audiencia de juicio oral.
En conclusión, como no es acertado que la actuación tachada de irregular socave las bases del debido proceso, en cualquiera de sus componentes, la Sala no ajustará la queja.
11. Los recurrentes también presentaron cargos con base en la causal tercera de casación, esto es, por desconocimiento de las reglas de producción y/o apreciación de las pruebas sobre las cuales se estructuró la sentencia (Ley 906 de 2004, artículo 181-3°), motivo de impugnación que alude a vicios in iudicando, de naturaleza indirecta ya que la falta de aplicación o aplicación indebida (únicos sentidos de violación susceptibles de proponer) de una determinada norma sustancial se mediatiza u ocurre como consecuencia de desatinos cometidos en la labor de estimación probatoria, cuales son:
De una parte, los errores de derecho, que se presentan cuando el juzgador contraviene el debido proceso probatorio, valga precisar, las normas que regulan las condiciones para la producción (práctica o incorporación) de un determinado medio de prueba en el juicio oral y público (tacha que se conoce como falso juicio de legalidad), o porque, aun cuando la prueba haya sido legal y regularmente producida, desconoce el valor prefijado en la ley a la misma (yerro que se denomina falso juicio de convicción), clase de dislate incompatible con el anterior y de excepcional ocurrencia dado que, por regla general, en la actual sistemática procesal penal (así como en las anteriores), los elementos de conocimiento no tienen asignado en el ordenamiento adjetivo un grado de persuasión tarifado o ponderado (salvo lo relativo a la prueba de referencia. Ley 906 de 2004, artículo 381, inciso segundo), sino que el funcionario está en la obligación de apreciarlos en conjunto, de acuerdo con los postulados de la sana crítica.
Y de otra, los llamados errores de hecho, los cuales obligan a aceptar que el elemento de persuasión satisface las exigencias de su producción y que no tiene en la ley un predeterminado valor de convencimiento, habida cuenta que las falencias en que puede incurrir el juzgador se manifiestan a través de tres diferentes especies: falso juicio de identidad, porque adiciona o recorta la expresión fáctica de un elemento probatorio o distorsiona su contenido; falso juicio de existencia, debido a que tiene como probado un hecho que carece de acreditación, o supone como incorporada a la actuación la prueba de ese aspecto, o porque omite apreciar un elemento de conocimiento legal y allegado en forma válida; y falso raciocinio, que se presenta por desviación de los postulados que integran la sana crítica (reglas de la lógica, leyes de la ciencia y máximas de la experiencia) como método de valoración probatoria.
Sea que se trate de errores de derecho o de hecho, el actor no puede, so pena de violar el principio lógico de no contradicción, proponer respecto de un mismo medio de prueba simultánea e indistintamente las respectivas especies en que aquellos se subdividen, y además está en el deber de demoler todos los fundamentos probatorios de la sentencia de segunda instancia demandada, mediante la acreditación de errores típicos de la violación indirecta, pues si deja incólume alguno y éste resulta suficiente para sostener el pronunciamiento, el censor no habrá conseguido quebrar la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungido tal pronunciamiento a la sede de casación.
11.1. Por razones de orden lógico, se ocupa primero la Sala de la corrección argumental de los yerros denunciados por la asistencia técnica de TOLEDO MANZANARES en el cargo quinto, todos los cuales fueron propuestos en la modalidad de falso juicio de legalidad.
El vicio en cuestión corresponde en sus contenidos al principio y garantía de legalidad de la prueba establecida en el artículo 29 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual son “nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violación del debido proceso”, imperativo que se reproduce en los artículos 23 y 455 de la Ley 906 de 2004, en cuanto tiene que ver con las pruebas ilícitas, así como en los artículos 232 y 360 ejusdem, en lo relativo con las elementos materiales probatorios, evidencias físicas y pruebas ilegales, normas de las que se extrae un efecto-sanción de inexistencia jurídica y por ende de exclusión de las pruebas signadas con esas connotaciones, el cual opera sin necesidad de pronunciamiento judicial, esto es, de pleno derecho.
Acerca de las anteriores categorías de pruebas irregulares la Corte tiene decantada una abundante y pacífica jurisprudencia, que se ofrece oportuno ahora recordar:
“El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
”La exclusión opera de maneras diversas y genera consecuencias distintas dependiendo si se trata de prueba ilícita o prueba ilegal.
”Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima, y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos cueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.
”La prueba ilícita debe ser indefectiblemente excluida y no podrá formar parte de los elementos de convicción que el juez sopese para adoptar la decisión en el asunto sometido a su conocimiento, si que pueda anteponer su discrecionalidad ni la prevalencia de los intereses sociales.
”La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.
”En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba.
”La prueba ilícita como su propio texto lo expresa ‘es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita’22.
”Mayoritariamente se concibe por la doctrina y la jurisprudencia, como la citada entre otras, que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre las que se encuentran las pruebas prohibidas cuyas vedas son objeto de consagración específica en la ley (art. 224 C. Penal).
”Aquella puede tener su génesis en varias causalidades a saber:
”a.- Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, resultado de una tortura (art. 137, 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).
”b.- Así mismo la prueba ilícita puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política) es decir, haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), o por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal) o por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal) o por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).
”c.- En igual sentido la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286 y 289 C. Penal).
”La prueba ilegal o prueba irregular que extiende sus alcances y cobertura hacia los ‘actos de investigación’ y ‘actos probatorios’ propiamente dichos es aquella ‘en cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o se ha practicado sin las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la prueba, esto es, aquella cuyo desarrollo no se ajusta a las previsiones o al procedimiento previsto en la ley’23”24.
11.1.1. En el cargo analizado la primera razón argüida por el censor (y que ha sido reiterada a lo largo de la actuación) para aseverar la ilegalidad de los elementos materiales probatorios de naturaleza documental a que se refiere en los apartados “A”, “B”, “D” y “E” de la aludida censura (supra 8.5.1. a 8.5.4.), consiste en que, de una parte, el plazo de diez días hábiles otorgado por el a-quo a la Fiscalía para suministrar a la defensa copias de ese material, excede el previsto en el artículo 344, inciso primero, de la Ley 906 de 2004, aún con la facultad de prorrogarlo conforme al artículo 150 ibídem; y de otra, que dicho termino, el cual fenecía el 12 de marzo de 2010, fue incumplido por el instructor ya que sólo hasta el 17 de ese mes efectivamente entregó la totalidad de las susodichas evidencias.
La Sala no puede desconocer que objetivamente es verdad que el juzgador de primer grado otorgó a la Fiscalía un término superior al legalmente previsto en el inciso primero de la norma que regula el descubrimiento de elementos materiales y evidencia física (Ley 906 de 2004, artículo 344); empero, igualmente es cierto, y así lo reconoce el demandante, que respecto de la determinación de conceder un plazo mayor al fijado en la ley, la defensa se mostró conforme, por lo que la irregularidad resultó convalidada por la aquiescencia de la parte interesada en la obtención de las copias de las evidencias formalmente descubiertas en el escrito de acusación.
En cuanto tiene que ver con el exceso o extralimitación de ese lapso por el ente instructor, la regla general es que únicamente la inobservancia injustificada, valga decir, caprichosa o mal intencionada, de los términos amerita penalidad (ídem, artículo 1564), y según consta en el registro de la audiencia preparatoria el funcionario investigador explicó razonadamente, con base en la cantidad de material a reproducir y la carencia de medios técnicos apropiados para una mas pronta duplicación de los mismos, el por qué hizo entrega de las copias de las respectivas pruebas a la defensa el 17 de febrero de 2010, excusa que fue aprobada por el fallador al rechazar, por contera, la solicitud de la defensa en caminada a que se aplicara la sanción por incumplimiento del deber de descubrir materialmente los medios de prueba prevista en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
Ahora bien, no sobra destacar que aun cuando el recurrente demostró de manera objetiva la situación irregular en la que funda su queja, olvido que para poder pregonar que la misma conspira contra la legalidad de la prueba era menester demostrar la sustancialidad de la comentada incorrección, valga decir, de qué manera la misma quebrantó alguna garantía de su representado, la cual en éste caso se circunscribe a la oportunidad de conocer con antelación las pruebas que esgrimiría la Fiscalía en su contra a efectos de diseñar una adecuada estrategia defensiva y de presentar los elementos de confutación pertinentes, aspecto acerca del cual ningún menoscabo alego o comprobó el recurrente.
De ahí que, por las razones anotadas, concluya la Sala, como en su oportunidad igualmente lo hicieron los juzgadores de instancia, que el anotado defecto no constituyó en verdad desatención de requisito sustancial inherente a la producción, decreto, práctica o incorporación de las pruebas en cuestión, siendo tal falencia intrascendente.
11.1.2. El segundo motivo (igualmente blandido por la defensa en forma reiterada) para tildar de ilegales los elementos materiales probatorios de naturaleza documental a que se refieren los apartados “A” y “B” de la aludida censura (supra 8.5.1. y 8.5.2.), lo hace residir el actor en que no fueron relacionados como pruebas en el escrito de acusación las cadenas de custodia de los medios magnéticos en los que está recogido el producto de las interceptaciones telefónicas y de las labores de vigilancia y seguimiento de los procesados, ni las constancias acerca del cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales para adelantar esa actividad invasiva del derecho a la intimidad personal, además que en la audiencia preparatoria tampoco fueron descubiertos tales documentos, coligiendo de ello que el material obtenido en la fase investigativa fue decretado como prueba e incorporado en el juicio sin cumplir los requisitos legales.
La intrascendencia de los aludidos cuestionamientos para enervar las condiciones de validez y legalidad de los elementos de conocimiento en cuestión refulge indiscutible, como pasa la Sala a puntualizarlo.
La cadena de custodia tiene como finalidad demostrar la autenticidad (aspecto que equivocadamente aludió la defensa como “requisito de mismidad”) de los elementos materiales probatorios y evidencia física (Ley 906 de 2004, artículo 254), o lo que es igual, evitar cualquier clase de alteración, daño, sustitución o contaminación de los mismos, luego la oportunidad para acreditar o cuestionar ese presupuesto es en el juicio propiamente dicho, esto es en el debate oral y público, de ahí que resulte anodina la tacha efectuada por el actor bajo el supuesto de que era obligación comprobar aquél requisito en el escrito de acusación o en la audiencia preparatoria.
Pero además de lo anterior, es imperativo destacar que las probables irregularidades en la cadena de custodia no afectan la legalidad, sino que conducen es a restar eficacia persuasiva al elemento material probatorio o a la evidencia física correspondiente, luego no impiden el decreto de la prueba ni su incorporación en el juicio, y la valoración acerca de la incidencia y consecuencias de los eventuales defectos que ostente aquélla debe hacerla el juzgador al momento de resolver la controversia en forma definitiva, con sujeción a los criterios previstos en el artículo 380 de la Codificación Penal Adjetiva.
De otra parte, respecto del cumplimiento o acreditación previa del cabal acatamiento de las exigencias legales para adelantar la actividad investigativa concretada en las interceptaciones telefónicas y en las labores de vigilancia y seguimiento de personas de que fueron objeto los procesados (Ley 906 de 2004, artículos 235 y 239), necesario es reiterar, como ya se anotó, que dicho debate debió propiciarse en las audiencias previas de control de garantías, en las que el resultado de esos procedimientos policiales fue presentado como fundamento para que se impartiera legalidad a la privación de la libertad igualmente ordenada por un juez de control de garantías con base en la exhibición de esas evidencias por el funcionario que dirigía la investigación.
Lo anterior permite, de una parte, avizorar lo azaroso de la pretensión de la defensa técnica del acusado TOLEDO MANZANARES, agitada en la audiencia preparatoria, al oponerse a la orden de incorporar en el juicio oral los medios magnéticos contentivos del producto de aquella actividad investigativa, con base en simples conjeturas fundadas en la subjetividad del letrado que lo llevaban a “dudar” del cumplimiento de los requisitos echados de menos, no obstante que el mismo profesional estuvo presente en la audiencia de control de legalidad de la captura y de formulación de imputación.
Y de otra, concluir el acierto del juzgador de primer grado al diferir al momento debate oral y público, la comprobación de las exigencias extrañadas, por ser ese el escenario natural y apropiado de una discusión de ese talante, toda vez que como la lo ha precisado la jurisprudencia, en la arquitectura del sistema acusatorio, “en la pretensión de garantizar un juez imparcial, esto es, lo menos informado posible de las incidencias de las labores de investigación, el legislador dispuso que en lo que tiene que ver con garantías esté vigilado y controlado precisamente, por el juez de control de garantías, mientras que el juez de conocimiento, básicamente juzga de manera libre y fresca, sin estar atado a informaciones y discusiones previas que posiblemente motivaron posiciones procesales en favor de una u otra parte, y por idéntica razón, el juez que ejerza el control de garantías, no puede ser, en ningún caso, el mismo del juicio” 25.
Igualmente debe destacar la Sala que la reprobación, por la circunstancia en comento, de la legalidad de los medios de prueba aludidos, está anclada o fundamentada en el presente cargo en una cuestión de simple trámite, debidamente solventada en las instancias, y no en el real o efectivo desconocimiento de las exigencias legales o constitucionales del producto obtenido a través de las interceptaciones telefónicas y en las labores de vigilancia y seguimiento de personas, porque revisados los registros del desarrollo del juicio, se constata que el fiscal cumplió con la presentación y exhibición de las constancias acerca del estricto acatamiento de aquellas.
Y también debe llamar la atención acerca de la actitud del censor (a caso rayana con la deslealtad procesal), pues pese a que en el libelo se ocupó de hacer extensas y farragosas transcripciones de las audiencias, tuvo deliberado cuidado de no citar los apartes en los que el instructor cumplió con la acreditación de los aspectos atrás señalados, frente a lo cual el letrado de entonces no le quedó alternativa distinta a esgrimir como estrategia que la presentación de los documentos contentivos de las respectivas constancias era extemporánea, estribillo defensivo del que hizo eco el recurrente extraordinario, sin demostrar de qué manera tal exhibición supuestamente tardía perjudicó la situación procesal del enjuiciado en términos de impedirle la cabal defensa de sus intereses.
Lo antes precisado deviene suficiente para afirmar que el aspecto estudiado de ninguna manera conspira contra la legalidad de las pruebas en comento.
11.1.3. Por sustracción de materia, dado que no se acreditó la efectiva y objetiva ilegalidad de las labores policiales de investigación concernientes a la interceptación de los abonados celulares utilizados por los enjuiciados y a la obtención de registros fotográficos y fílmicos con ocasión de las labores de vigilancia y seguimiento de que fueron objeto aquéllos, como tampoco vicio alguno en el procedimiento de decreto, práctica e incorporación en el juicio del correspondiente material probatorio, resulta de suyo frustrada, por carencia absoluta de fundamento, la pretensión del recurrente en el sentido de que se tengan como “pruebas ilegales derivadas” los testimonios del los agentes John Jairo Baquero Delgado y César Augusto Cárdenas Duran, así como los informes que a través de éste último se aportaron al debate, tal y como se depreca en los apartados “E” y “F” de la censura analizada (supra 8.5.4. y 8.5.5.).
En conclusión, el reproche será rechazado por la Sala habida cuenta que la inconformidad expuesta por el actor, pese a su amplitud y densa presentación, no pasa de ser una elemental reiteración de aspectos cabalmente resueltos en las instancias, sin que la réplica ofrecida constituya razón suficiente y válida para motivar el análisis de la legalidad del fallo, pues un ataque en sede de casación debe sujetarse a los parámetros establecidos para probar la existencia de yerros manifiestos y graves, con incidencia en el sentido de la decisión, objetivo que tampoco se cumple en el cargo analizado.
11.2. Ahora bien, el defensor de MAYA FLÓREZ y PÉREZ BARBOSA en la segunda censura sostiene de manera expresa que los dislates en la apreciación de las pruebas cometidos en la sentencia consistieron en falso juicio de existencia por suposición, falso juicio de convicción y falso raciocinio.
El primero de esos desatinos lo predica como configurado en las consideraciones del fallo de primer grado, en el que adujo el a-quo que a pesar de la no realización de una prueba técnica para identificar las voces obtenidas mediante la interceptación de los abonados celulares que empleaban los procesados, el mismo resultado se alcanzaba con una “rueda de reconocimiento de voz”.
Le asiste razón al censor en cuanto a que un procedimiento semejante no solo no esta reglado en Colombia en el ordenamiento procesal, sino que no aparece constancia en el proceso que el mismo se hubiese siquiera intentado practicar o introducir en el juicio.
Sin embargo, el vicio resulta intrascendente porque tal falencia valorativa fue corregida en segunda instancia por el Tribunal, juez colegiado que llegó al convencimiento acerca de la cabal identificación e individualización de los acusados como partícipes en las conductas punibles atribuidas a cada uno, tras la apreciación conjunta, entre otras pruebas, de las respectivas interceptaciones, el material fotográfico y fílmico acopiado con las labores de vigilancia y seguimiento, y los testimonios de los agentes John Jairo Baquero Delgado y César Augusto Cárdenas, quienes como encargados de recaudar, preservar y analizar ese material durante más de un año, explicaron en el debate oral en forma detallada, minuciosa y razonada, cómo por la información personal y el trato que se daban los hablantes en las llamadas intervenidas, individualizaron a los acusados, identificándolos luego al hacer presencia los efectivos en los mismos sitios en que aquéllos concertaban citas con ocasión de las actividades de narcotráfico en las que estaban comprometidos.
Luego siendo ello así, la estimación probatoria vinculante para el enjuiciamiento en sede de casación era la consignada en segunda instancia, sinembargo, respecto de la misma, en el cargo que se analiza, el actor no realizó una replica concreta y determinada en términos del recurso de casación.
En efecto, apenas en alguna parte de la queja alude el demandante el exagerado valor suasorio conferido por el ad-quem a los testimonios de los agentes de Policía Judicial, apreciación que en modo alguno ilustra acerca de la probable configuración de un falso juicio de convicción, máxime que, como se sabe, a esa especie de medios de prueba el legislador no le asigna grado alguno de convencimiento, dejando liberada su estimación a la cabal observan de los postulados que informan la sana crítica, así como a su apreciación conjunta con los demás elementos de conocimiento producidos en el debate.
Tampoco se aprecia en la disertación, los requisitos de acreditación de un falso raciocino en relación con alguna de las pruebas valoradas por el Tribunal, pues para ello era menester que el demandante especificara los elementos de convicción acerca de de los cuales el sentenciador, tras la apreciación objetiva de su contenido, habría llegado a conclusiones lesivas de una determinada ley de la ciencia, regla lógica o máxima de la experiencia.
En lo demás, el fundamento del cargo se reduce al ofrecimiento de una valoración probatoria distinta de la plasmada en el fallo de segundo grado, destacándose dentro de esas aseveraciones la vehemencia con la que el actor cuestiona el que no se hubiese practicado la prueba técnica que desde la audiencia preparatoria le fue autorizada a la Fiscalía para identificar e individualizar las voces de sus prohijados, sin atender el recurrente que en la sistemática probatoria penal impera el principio de libertad (Ley 906 de 2004, artículo 373), de acuerdo con el cual los aspectos de interés para la acertada solución del caso pueden acreditarse con cualquiera de los medios de conocimiento consagrados y reglamentados en el ordenamiento procesal.
En síntesis, la fragmentaria e imprecisa alegación expuesta en el reproche sólo permite advertir que la inconformidad del demandante respecto de la condena de sus prohijados, se origina no en la ocurrencia efectiva de vicios de estimación probatoria, sino en una intrascendente discrepancia de criterios en torno a la forma como entiende debieron ser apreciadas las pruebas de cargo, sin que logre articular un enjuiciamiento serio y vinculante que en esta sede permita revisar el acierto de las conclusiones fáctico-probatorias expuestas en la sentencia de segunda instancia.
12. Resta por analizar la fundamentación de los cargos tercero y cuarto propuestos por el defensor de MAYA FLÓREZ y PÉREZ BARBOSA, con base en la causal de casación prevista en la Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 1°, la cual se relaciona con la violación directa de la ley por “Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso”.
Tal motivo de censura impone al actor la carga de aceptar los hechos y la valoración probatoria consignada en la sentencia, es decir que en el desarrollo del reproche no puede el memorialista extender la crítica a aspectos de orden fáctico o ligado a los elementos de conocimiento practicados, sino que debe desarrollar una discusión de estricto orden jurídico orientada a demostrar que respecto de una norma de contenido sustancial el juzgador incurrió en uno de los siguientes desatinos:
i) En falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio.
ii) En aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del precepto. El error se manifiesta por la falsa adecuación de los hechos probados en relación con los supuestos condicionantes de éste, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respetiva hipótesis normativa.
iii) O, por último, en interpretación errónea, caso en el cual el juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al suceso en cuestión, y efectivamente la aplica, pero al interpretarla le atribuye un sentido jurídico que no tiene, asignándole efectos distintos o contrarios a los que le corresponden, o que no causa.
En los cargos que ahora se revisan una disertación semejante a la atrás referida no aparece consignada en las razones ofrecidas por el demandante como fundamento de las réplicas.
12.1. Obsérvese que en el tercer reproche la norma que el actor denuncia como vulnerada por falta de aplicación es el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, atinente a la sanción por desatención del deber de descubrir, en la oportunidad legal pertinente, elementos probatorios que se pretenden hacer valer en el juicio.
Atendiendo la factura del presunto yerro, es claro que el mismo implica una discusión de orden probatorio, ajena al motivo de casación alegado, máxime cuando la crítica la estructura el censor en circunstancias tales como: la entrega por parte de la Fiscalía, fuera del plazo fijado por el juez, de los elementos probatorios que ese ente oportunamente reveló en el escrito de acusación, o en que la cadena de custodia y los controles de legalidad de las grabaciones audio y video obtenidas por el instructor en la fase investigativa, sólo fueron acreditados en el juicio y no en instancias anteriores, como lo entiende el recurrente era perentorio, aspectos cabalmente resueltos en el curso del proceso, y que para ser nuevamente analizados en sede de casación debieron haber sido postulados al amparo de la causal tercera, en la modalidad de errores de derecho constitutivos de falso juicio de legalidad, por estar relacionados con el debido proceso probatorio, senda de cuestionamiento que tampoco aparece desarrollada en el reproche, sin que sobre destacar que los mismos ya fueron estudiados, sin éxito, en uno de los cargos propuesto por el otro demandante.
La incorrección argumentativa del reproche se aprecia también en lo aseverado por el actor en el sentido de que el ad-quem, pese a que reconoció la presencia de dudas acerca de los aspectos objetivo y subjetivo de las conductas punibles, prefirió emitir decisión condenatoria, aseveración con la que alude una aparente falta de aplicación de la normas que consagran y desarrollan el principio de in dubio pro reo, pero que carece no sólo de desarrollo, sino de objetividad, pues la revisión fidedigna de los fundamentos de la sentencia de segunda instancia no enseñan consideración alguna en la que el Tribunal hubiese admitido incertidumbre en los elementos estructurales del delito por el que condenó a los acusados.
12.2. En el cargo cuarto, el desquiciamiento de la queja se advierte desde la misma postulación, pues no obstante aludir a la violación directa de la ley, inmediatamente entra en contradicción al señalar que esta se habría presentado por un falso raciocinio, modalidad de error propia de la vulneración indirecta.
Tal desacierto no es superado en la fundamentación de esa réplica dado que el libelista, en lugar de consignar un ejercicio argumental demostrativo del sentido en que fue agraviado el artículo 29 de la Ley 599 de 2000 (es decir, si lo fue por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea), incursionó nuevamente en disquisiciones de orden fáctico y probatorio, con la intención de acreditar que conforme a su particular apreciación de los hechos y de los elementos de persuasión producidos en el juicio, resultaba improcedente la condena de sus prohijados como coautores.
Y si los razonamientos correspondientes se apreciaran con prescindencia de la causal invocada, teniendo como norte la probable acreditación del específico vicio alegado (falso raciocinio), tampoco podría la Sala avanzar en el análisis de fondo del reproche, dado que un trabajo de confutación semejante no se aprecia en la réplica, habida cuenta que para acreditar con acierto un dislate de esa estirpe la carga argumental que debía satisfacer el demandante le implicaba cubrir los siguientes aspectos:
a) Indicar cuál es el medio de prueba sobre el que recae el error, por ejemplo, si es testimonial, documental, pericial etc., ya que no es admisible hacer la acusación genérica y global de los elementos de conocimiento, sino de manera individualizada y particular;
b) Señalar en qué consistió el equívoco del fallador al hacer la valoración crítica, y para tal efecto le era imperioso determinar qué fue lo que infirió o dedujo, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y cuál la regla de la lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia que desconoció o empleó indebidamente, y luego sí, determinar el postulado debió tener en cuenta o su adecuado uso para la acertada apreciación de la prueba, y
c) Demostrar cuál es la trascendencia del error, esto es, evidenciar cómo al apreciar correctamente el medio de persuasión, en conjunto con el resto de elementos de convicción, el sentido de la decisión sería sustancialmente opuesto, obviamente a favor de los intereses del recurrente.
Sin embargo, un ejercicio como ese no se aprecia en la censura, quedando reducidos los cuestionamientos del memorialista a confrontar la valoración plasmada en las sentencias de primero y segundo grado, integradas como unidad jurídica inescindible, con su criterio estimativo, con el propósito de reivindicar la mayor razonabilidad que considera tienen sus premisas conclusivas, todo lo cual es extraño al recurso de casación, cuyo carácter extraordinario no permite una nueva oportunidad para reabrir el debate que ya se surtió en las instancias, en las que mediante consideraciones que no son derruidas por el actor se llegó a la certeza de la responsabilidad de los acusados en calidad de coautores de las conductas punibles a cada uno atribuidas.
A este ultimo respecto, por último, vale la pena destacar la presentación sesgada de la inconformidad, pues la forma de responsabilidad atribuida a los procesados, no deviene por el hecho de que todos hayan participado en los mismos eventos endilgados, sino del concreto aporte que cada uno tuvo en los diferentes episodios de incautación de drogas, en los cuales aleatoriamente intervenía más de uno de los aquí enjuiciados junto con otros de los implicados que se allanaros a los cargos, tal y como se especificó en el pliego de cargos.
13. En conclusión, atendidas las precisiones hechas en las consideraciones que anteceden, como en las demandas estudiadas no se demostró, conforme a las exigencias de lógica y argumentación dispuestas en la ley y en la jurisprudencia, la ocurrencia de vicio alguno que deje sin efecto la doble presunción de legalidad y acierto con la que llega ungida a esta Sede la sentencia de segunda instancia, y que únicamente puede ser resquebrajada en virtud de la acreditación de yerros manifiestos y graves, con trascendencia en la parte dispositiva, incumpliendo, por contera, los requerimientos impuestos por el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la Sala no las admitirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Lo anterior sin perjuicio de puntualizar que la Corte no observa configurada violación alguna de derechos o garantías fundamentales de CAMILO ARTURO MAYA FLÓREZ, OMAR ARTURO PÉREZ BARBOSA y JUAN CARLOS TOLEDO MANZANARES con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado, como para que sea necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección.
14. Finalmente, impera señalar que respecto de la decisión de inadmisión procede el mecanismo de insistencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, de tiempo atrás la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, en los siguientes términos:
a. La insistencia es un mecanismo especial, que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Corte decide rechazar la demanda de casación.
b. La solicitud puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no intervino en la discusión y no suscribió el correspondiente auto.
c. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no participó en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días, y
d. El auto a través del cual no se acepta la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló ese recurso, salvo que la insistencia prospere y lleve a la admisión del libelo, o que sea necesario proveer de oficio el restablecimiento de garantías fundamentales de las partes o intervinientes.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. NO ADMITIR las demandas de casación interpuestas por los defensores de CAMILO ARTURO MAYA FLÓREZ, OMAR ARTURO PÉREZ BARBOSA y JUAN CARLOS TOLEDO MANZANARES de acuerdo con lo precisado.
2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es facultad de los recurrentes elevar petición de insistencia en los términos señalados en esta decisión.
Notifíquese y cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Comisión de servicio
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Entre otras, sentencias de 18 de noviembre de 2008 y 18 de marzo de 2009, radicaciones 30539 y 30710, respectivamente.
2 Tal principio está contemplado en la Ley 906 de 2004, artículo 458. Y de acuerdo con la misma normatividad las circunstancias enervantes son: la nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); la nulidad por incompetencia del juez (artículo 456 ib); y la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (artículo 457 ib.).
3 Cfr. Sentencias de 28 de septiembre de 2006, y 18 de julio de 2007, radicaciones 22041 y 26255, respectivamente, entre otras.
4 Cfr. Sentencia de 22 de mayo de 2003 y auto de 28 de febrero de 2006, radicaciones 29756 y 24783, respectivamente.
5 Cuaderno del Tribunal, folios 135-150.
6 Cuaderno original # 2, folios 147-180.
7 Cfr. Sentencia de 21 de febrero de 2007, radicación 18255.
8 Cfr. Sentencia de 21 de febrero de 2007, radicación 23328.
9 Cfr. En el mismo sentido sentencias de 20 de febrero de 2008, 7 y 14 de julio de 2010, radicaciones 28641, 31613 y 29224; y autos de 9 y 18 de junio de 2008, y 21 de septiembre de 2011, radicaciones 29881, 29252 y 37080, respectivamente.
10 Cfr. Sentencia de 26 de marzo de 2008 y auto de 6 de mayo de 2009, radicaciones 25610 y 31592.
11 Sentencia de Casación de 23 de noviembre de 1989, radicación 3600.
12 Auto de Segunda instancia de 14 de abril de 1994, radicación 9169.
13 Sentencia de Casación de 8 de agosto de 1996, radicación 10632.
14 Sentencia de Casación de 14 de septiembre de 2000, radicación 13268.
15 Sentencia de Casación de 8 de noviembre de 2000, radicación 14078.
16 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968) artículo 14, numeral 5; Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972) artículo 8, inciso 2º, literal h, y Constitución Política de 1991, artículos 29 y 31.
17 Código Civil, artículo 28.
18 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición 2001. Pág. 54.
19 “Salvo la sentencia la reposición procederá para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral en la respectiva audiencia”.
20 Cfr. Auto de segunda instancia de 24 de agosto de 2009, radicación 31900.
21 Cfr. Sentencias de casación de 3 de febrero y 16 de marzo de 2010, radicaciones 30612 y 33621.
22 A. Monton Redondo, citado por Manuel Miranda Estrampes, en El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, Barcelona, Bosch, 1999, página. 18.
23 Manuel Miranda Estrampes, ob, cit., pág. 47.
24 Cfr. Autos de 18 de mayo de 2011, 3 de diciembre y 14 de septiembre de 2009, y sentencia de casación de 2 de marzo de 2005, radicaciones 35378, 32963, 31500 y 18103, respectivamente.
25 Auto de segunda instancia, de 24 de agosto de 2009, radicación 31900.