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Proceso n.º 35173
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado acta N° 078.
Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil once (2011).
VISTOS
Examina la Corte los presupuestos de adecuada y lógica fundamentación de la demanda de casación interpuesta por el defensor de DUANER DAVID BOLAÑOS JIMÉNEZ contra la sentencia del 8 de junio de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la proferida el 5 de marzo anterior por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma sede, que condenó al procesado a las penas principales de 256 meses de prisión, esto es 21 años y 4 meses y 2.666 salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso determinado para la sanción privativa de la libertad, como autor responsable del delito de tráfico de estupefacientes agravado.
HECHOS
El Tribunal los resumió de la siguiente manera:
“Revisado el expediente, los audios y las actas respectivas se constata que el día 2 de junio de 2009 el señor DUANER DAVID BOLAÑOS transitaba por la Avenida Murillo con carrera primera de esta ciudad, siendo aproximadamente las 10:30 de la noche, cuando arrolló a una persona causándole trauma craneoencefálico.
Fue por ello que emprendió la huida del sector siendo perseguido por una patrulla de la Policía Nacional e interceptado en la Avenida Circunvalar, frente a la Urbanización las Cayenas, a 10 metros del puente peatonal.
A ese lugar llegaron agentes de Tránsito quienes se hicieron cargo y encontraron en la silla de atrás de los pasajeros cuatro (4) cajas bien prensadas y protegidas, las cuales al ser abiertas dejaron ver que contenían, cada una de ellas, 23 paquetes o bolsas, para una suma total de 92 paquetes, que al ser inspeccionados por medio de la prueba de campo dieron positivo para una sustancia que resultó ser cocaína.
Ese resultado fue ratificado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en la pericia respectiva, con un peso neto de 94.917 gramos, o sea, casi 95 kilogramos de estupefaciente”.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. A instancias de la Fiscalía, el 4 de junio de 2009 el Juzgado 16 Penal Municipal de Barranquilla, con funciones de control de garantías, realizó audiencia preliminar concentrada, en cuyo desarrollo legalizó la captura de DUANER DAVID BOLAÑOS JIMÉNEZ, así como la incautación del vehículo taxi en el cual se transportaba el antes aludido.
En el curso de la misma diligencia, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Por esa misma conducta delictiva, finalmente, el juez de control de garantías lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva.
2. Oportunamente, la Fiscalía Segunda Especializada presentó escrito de acusación contra DUANER DAVID BOLAÑOS JIMÉNEZ, atribuyéndole el delito formulado en la audiencia de imputación, punible agravado conforme al numeral 3º del artículo 384 del Código Penal.
3. Correspondió tramitar la fase del juzgamiento al Juez Único Penal del Circuito Especializado de la mencionada ciudad, funcionario que realizó la audiencia de formulación de acusación el 13 de agosto de 2009.
4. El Juez celebró la audiencia preparatoria en dos sesiones, realizadas los días 23 y 29 de septiembre siguiente e instaló el juicio oral el 15 de octubre postrero, concluyéndolo el 9 de febrero de 2010, fecha en la que anunció como sentido del fallo uno de carácter condenatorio.
5. La lectura de la sentencia ocurrió en la audiencia que realizó el 5 de marzo del precitado año, decisión contra la cual la defensa interpuso el recurso de apelación, por cuya vía el Tribunal Superior de Barranquilla la confirmó mediante el fallo objeto del recurso de casación promovido por el mismo sujeto procesal.
LA DEMANDA
El impugnante formula cuatro cargos contra el fallo del Tribunal, todos con apoyo en la causal tercera de casación de la Ley 906 de 2004, esto es, violación indirecta de la ley sustancial. A continuación se resumen cada uno de los reproches:
PRIMER CARGO. Error de derecho por falso juicio de legalidad:
Según afirma, el error se presentó en la cadena de custodia de las cuatro cajas incautadas “y del resto de evidencia física”. También, sostiene, por omitirse la certificación regulada en el artículo 265 del Código de Procedimiento Penal, la cual está a cargo de la Policía Judicial y los peritos. Finalmente, por destruirse la sustancia estupefaciente sin contarse con la presencia del Ministerio Público, tal como lo dispone el artículo 87 ibídem.
Para desarrollar el reproche inicia señalando que en la audiencia de acusación la Fiscalía se abstuvo de descubrir los formatos FPJ-07 y FPJ-04, omisión violatoria de las resoluciones 0-6394 de diciembre 22 de 2004 y 0-2770 de junio 30 de 2005 de la Fiscalía General de la Nación, relativa al manual de cadena de custodia, así como de los artículos 205, 254, 263 y 265 de la Ley 906 de 2004, referidos al inicio de la cadena de custodia, lo mismo que de los artículos 344 y 346 ibídem relacionados con el descubrimiento de las pruebas.
La Fiscalía tampoco, añadió, descubrió la certificación aludida por el artículo 265 del mismo estatuto, la cual “representa la afirmación de que el elemento hallado en el lugar, fecha y hora del rótulo es el mismo que fue recogido por la policía judicial, que ha llegado al laboratorio, examinado por el perito o peritos y que en todo momento ha estado custodiado”.
Afirma el censor que la Fiscalía pretendió en la audiencia pública introducir una supuesta copia de dicho documento, pero sufrió la sanción de exclusión referida por el artículo 346 por no descubrimiento oportuno, pese a lo cual el juez fundamentó la sentencia con ese elemento material probatorio, violando el debido proceso y el derecho de defensa.
Insiste el actor, de esa manera, que respecto de las cuatro cajas incautadas se omitió por parte del funcionario de policía judicial tramitar el formato de cadena de custodia, violando el estatuto procesal penal y las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación, atinentes al embalaje y rotulación de las evidencias, omisión que no permitió tener conocimiento cierto acerca del verdadero contenido de las referidas cajas, como tampoco que el mismo corresponde al recibido posteriormente por los peritos.
La pretermisión de las reglas de cadena de custodia en mención, esto es, el diligenciamiento de las constancias relativas a su recolección, embalaje y rotulación, según el demandante, también se presentó con relación a las fotografías tomadas al vehículo conducido por el acusado y a las cuatro cajas allí encontradas, así como respecto del informe de identificación preliminar homologado realizado por el perito de la SIJIN y del informe pericial de análisis rendido por el perito del Instituto de Medicina Legal y también frente al proceso de destrucción de los elementos contentivos en las cajas, en el cual se echa de menos el registro de continuidad de cadena de custodia.
En su criterio, la cadena de custodia no podía ser suplida por vía testimonial, como lo hizo el Tribunal, máxime cuando no escuchó las grabaciones de las declaraciones. Además, añade, los peritos sólo emitieron concepto técnico y no podían referirse a hechos no presenciados por ellos, peritos que reconocieron haber recibido y examinado 26 muestras, lo cual indica que no sometieron a ese procedimiento la totalidad de los envoltorios, pues se trataba de 92.
Considera, por tanto, que sin la debida cadena de custodia y sin la certificación original de que el material a examinar estuvo precedido de esa formalidad sustancial, no sólo no es factible afirmar la autenticidad de los elementos materiales probatorios, sino que no es posible desvirtuar la presunción de inocencia. Al respecto, insiste en que la Fiscalía, al advertir la omisión en su descubrimiento, pretendió extemporáneamente introducir al juicio una copia de la referida certificación, violando de esa forma le ley procedimental penal.
Luego de reiterar que en este caso también aparece demostrada la vulneración del artículo 87 del Código de Procedimiento Penal, pues durante la destrucción de la sustancia no estuvo presente el Ministerio Público, así como el quebranto de disposiciones reglamentarias expedidas por la Fiscalía General de la Nación, conforme a las cuales para realizar esa destrucción se debe contar con el registro de continuidad de cadena de custodia, el libelista alude a la trascendencia del yerro atribuido al ad quem, señalando que de no haberse quebrantado la cadena de custodia, ni incurrirse en la ausencia de la certificación que debieron expedir la policía judicial y los peritos y si no hubiera inasistido el Ministerio Público a la destrucción de la sustancia, “no se habría caído en la falsa conclusión de dar por demostrado la tipicidad objetiva del hecho investigado y por el contrario, se hubiese proferido sentencia absolutoria”.
En tal virtud, solicitó casar la sentencia para, en su lugar, absolver al acusado.
SEGUNDO CARGO. Error de hecho por falso juicio de existencia:
El yerro lo estima configurado porque el juzgador dio por probado que el procesado celebró un contrato por una gruesa suma de dinero para transportar el estupefaciente incautado, sin existir en los autos elemento material de prueba o evidencia física demostrativa de ese hecho.
Considera que con ese proceder el sentenciador violó abiertamente uno de los fines esenciales del Estado cual es garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos de los ciudadanos, así como el debido proceso, la presunción de inocencia y el principio de necesidad de la prueba, entre otros derechos fundamentales.
Sobre la trascendencia del error, señala que si el Tribunal no hubiera dado por demostrada la existencia de un contrato por una gruesa suma de dinero no acreditado en el proceso, jamás hubiese hallado responsable al acusado, pues la prueba obrante no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, de manera que debía reconocérsele la eximente de responsabilidad denominada error invencible, respaldada la misma en las pruebas de descargo, conforme a las cuales se trataba apenas de un simple conductor de taxi, desprovisto del perfil de quienes se dedican al narcotráfico.
En consecuencia, solicitó casar la sentencia para, en su lugar, absolver al acusado.
TERCER CARGO. Error de hecho por falso juicio de existencia:
Aduce el desconocimiento de la constancia de verificación de buen trato y del informe de la Policía de Vigilancia en caso de captura en flagrancia, documentos que en ningún momento indican que el procesado, luego de ser capturado, hubiese procedido a llamar al dueño de la mercancía ni mucho menos para informar que le incautaron dinero o arma de alguna naturaleza.
Según sostiene, el contenido de dichos documentos se encuentra en contravía con los testimonios rendidos por los efectivos policiales que intervinieron en el caso, declaraciones que, por lo demás, o son en algunos casos contradictorias o en otros nada informan sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo acontecido.
En relación con la trascendencia, argumenta que el contenido de los documentos no apreciados por el fallador respaldan la teoría del caso de la defensa, pues demuestran que el procesado sólo realizaba un acto propio de su oficio, es decir, su comportamiento no estaba dirigido a la ejecución de un hecho punible, lo cual acredita ausencia de la tipicidad subjetiva o, al menos, genera una duda probatoria que reclama la aplicación del principio in dubio pro reo.
Pidió de esa manera casar la sentencia impugnada y, a cambio, dictar fallo absolutorio.
CUARTO CARGO. Error de hecho por “falso juicio de raciocinio”:
Según el actor, en la sentencia impugnada se desconocieron todos los testimonios de la defensa con fundamento en suposiciones o conjeturas, apareciendo así “de bulto la total omisión del caudal probatorio recaudado”. En su criterio, uno de esos testimonios lo constituye la versión del propio acusado DUANER BOLAÑOS, quien siempre dijo que no tenía conocimiento de la calidad de la mercancía que transportaba, en cuanto se dedicaba al oficio de conductor de un taxi y en desarrollo de esa labor recogió en una esquina de la ciudad al pasajero que le solicitó el servicio.
Para el demandante, la declaración del procesado está respaldada por los testigos Berta Dolores Noriega Ospino, Nelly Vanesa García Payares, Julio Gregorio Flórez Amaranto, Wilfrido Acero Díaz, también conductor de taxi, Bladimir Varela Sierra y por el hermano del acusado, deponencias en las cuales no se aprecia mayor contradicción, y si bien presentan disparidad en algunos detalles, tal situación resulta apenas lógica, pues los hechos ocurrieron de noche y además “los conductores de taxi no tenían ningún interés en identificar al pasajero”.
Insiste así el libelista que la actividad del procesado fue enteramente lícita, lo cual es corroborado con el hecho de que la mercancía era transportada en el cojín trasero del taxi, lugar totalmente visible al público y en el cual lo ubicó el pasajero para no despertar sospechas, ni siquiera en el propio DUANER BOLAÑOS, a cuyo distractivo se sumó la moto negra en donde se movilizaba el dueño de la mercancía, hecho este que justificaba el por qué éste no abordaba el automotor y que resulta creíble por lo usual, pues, señala el impugnante, se trata de un método utilizado frecuentemente por él, esto es, según explica, “cuando compro materiales pesados e incluso, livianos pero que pueden ensuciar el vehículo o rayarlo: paro un taxi, subo la mercancía y lo sigo desde mi coche”.
Considera el censor que la actitud asumida por el acusado, al no preguntar sobre el contenido de los envoltorios y menos proceder a revisarlos, es la usual o acostumbrada en el círculo de los conductores de taxi, por cuya razón ese proceder a lo máximo que puede conllevar es a tildarlo de negligente o descuidado, modalidad no admitida por el tipo penal imputado.
Tras conceptualizar acerca de los elementos del indicio, el actor a renglón seguido se refiere a los argumentos considerados por el Tribunal para desconocer las pruebas de la defensa, empezando con el razonamiento acorde con el cual no resulta creíble que el sujeto de la moto negra estuviera esperando un taxi en plena vía pública y con tanta cantidad de cocaína, como si se tratara de alguien que sale de un supermercado.
Para el demandante, el fallador olvidó que hoy en día los centros de producción de la droga ya no se encuentran en sitios apartados y “enmontados” sino en las grandes urbes. En ese sentido considera que el Tribunal debió “fundamentar con pruebas o indicios la razón de su dicho o señalar en dónde y por qué pudo haberse realizado en otro sitio, con respaldo en el proceso”.
En tales condiciones, estima que el juzgador dio un alcance que no tiene al hecho de recoger la carrera en un lugar céntrico. Es decir, en su criterio, “el error radica en elaborar equívocamente la inferencia lógica que se desprende del hecho indicador” conforme al cual “no era posible que otro vehículo lo hubiese llevado hasta ese lugar”.
Al segundo argumento del sentenciador consistente en no ser verdad que el procesado recogió al pasajero en el lugar que indica, el actor aduce la inexistencia de prueba indiciaria alguna que respalde la conclusión del ad quem. Insiste sobre el particular en la circunstancia de ser de público conocimiento la inmensa cantidad de viviendas y lugares comerciales que han sido destinados al procesamiento de estupefacientes. Estima, por tanto, que el hecho indicador considerado por el Tribunal es una suposición, pues no cuenta con el poder demostrativo asignado en el fallo.
Finalmente, al argumento según el cual el acusado fue contratado por una gruesa suma de dinero para transportar el estupefaciente, el libelista considera que se trata de una falacia, pues el juzgador no asumió la tarea de establecer si probatoriamente estaba demostrada la contratación desde otro lugar al señalado por el procesado. En su sentir, en consecuencia, el fallador a partir de presupuestos indemostrados y falsos construyó un indicio ostensiblemente errado, lo cual se habría evitado si se hubiere efectuado un estudio integral de las pruebas. Ese yerro, concluye el censor, llevó al Tribunal a incurrir en un falso juicio de identidad, del cual derivó la responsabilidad penal.
Señala, de otra parte, que el juzgador erró en forma manifiesta en cuanto a la inferencia lógica del indicio de oportunidad, pues efectuó falsos razonamientos con ocasión de la labor de conductor de taxi desempeñada por el procesado. En su opinión, no es usual asumir como actos propios de ese oficio el necesario conocimiento del contenido de todo lo que se transporta, proceder con el cual terminó por aplicarse proscritos criterios de responsabilidad objetiva.
Sobre el nerviosismo del procesado, estima que no se trata de un indicio sino de un sofisma, pero en todo caso frente al mismo existen contraindicios que destruyen el valor probatorio que se le ha asignado. Al respecto destaca cómo BOLAÑOS venía de ocasionar un accidente y pensaba que podía ser seguido por los residentes para lincharlo, amén de tener el pase vencido. Estas circunstancias, para el censor, explican la actitud de nerviosismo del aludido, de modo que éste no pudo tener conciencia de la ilicitud del comportamiento, máxime cuando no se encontraba armado, como es usual en los narcotraficantes, lo cual le hubiera permitido disparar contra el policía cuando le hizo la señal de “pare” y posiblemente con éxito hubiera evadido la acción de la justicia.
Tras insistir en que la conducta omisiva del procesado de no preguntar por el contenido de las cajas ni proceder a revisarlas es usual en el círculo de los conductores de taxi, el actor se ocupó de la trascendencia del yerro, señalando que si el fallador hubiese valorado cada uno de los testimonios presentados por la defensa, habría concluido en la inocencia de DUANER BOLAÑOS.
De esa manera, pidió casar la sentencia y, en su reemplazo, dictar fallo absolutorio.
En capítulo final, el demandante señala que de prosperar los cargos formulados contra la sentencia de segunda instancia, no quedaría ningún medio de prueba para atacar. Sobre el particular, sostiene que a instancia de la Fiscalía se allegaron otros medios de prueba, pero el fallador no hizo mención a ellos y, en todo caso, están referidos exclusivamente a la tipicidad objetiva del hecho. Contrariamente, recalca, al ignorar los testimonios de la defensa, la constancia de verificación de buen trato y el informe de la policía de vigilancia en caso de captura en flagrancia, así como los contraindicios plenamente probados en el proceso, se incurrió en errores que condujeron a dar por demostrada la culpabilidad.
Según el libelista, esas pruebas corroboran la teoría del caso de la defensa, centrada en la inocencia del acusado, en cuanto demuestran que solamente tuvo un aporte material, pero que en momento alguno actuó de manera dolosa en el delito que se le imputa.
PARA RESOLVER SE CONSIDERA
El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004, conforme ocurre con el previsto en la Ley 600 de 2000, también exige, como condición para la admisión de la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de lógica y adecuada argumentación, cuyo fin es permitirle a la Corte, a partir de la coherencia y precisión conceptual del libelo, establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador, causante de la violación de la Constitución o la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.
Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso segundo de la precitada Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados a la sentencia atacada, para lo cual se requiere que cada reproche se sustente de manera separada y que las razones aducidas se correspondan con el yerro denunciado, sin que sea dable entonces incluir en una misma censura conceptos que se opongan entre sí ni incurrir en inconsistencias de argumentación, pues ello atentaría contra los principios de no contradicción y autonomía que son inherentes al recurso extraordinario de casación.
Además, se hace imperioso que el actor justifique la necesidad del fallo de casación de cara al cumplimiento de alguna de las finalidades del recurso, según así lo tiene también establecido el inciso segundo del precitado artículo 184.
En el caso objeto de examen, advierte la Sala que el demandante no cumple dichos requisitos de fundamentación de la demanda.
En efecto, en el primer cargo plantea la existencia de un error de derecho por falso juicio de legalidad, dada la vulneración de las reglas de cadena de custodia, la no expedición de la certificación aludida por el artículo 265 de la Ley 906 de 2004 y por destruirse el estupefaciente incautado sin contarse con la presencia del Ministerio Público, conforme lo ordena el artículo 87 de la mencionada disposición legal.
Antes de examinar el caso específico, es preciso anotar que en punto a la forma como debe atacarse por vía de casación el quebranto en la cadena de custodia, la Corte ha expresado posiciones encontradas, pues mientras en unas ocasiones ha señalado que dicha anomalía se demanda por el sendero del error de hecho derivado del falso raciocinio, en otras oportunidades ha dicho que la ruta correcta para el efecto es acudir al error de derecho por falso juicio de legalidad.
Así, el primero de esos criterios se ha sostenido en decisiones tales como las emitidas el 21 de febrero de 20071, el 19 de febrero de 20092 y el 5 de agosto de 20093. En la primera de esas decisiones, que sirvió de fundamento a las otras, se señaló lo siguiente:
“La cadena de custodia, reglamentada en los artículo 254 y siguientes de la Ley 906 de 2004, también tiene como finalidad demostrar la autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencia física.
La manera de introducir las evidencias, objetos y documentos al juicio oral se cumple, básicamente, a través de un testigo de acreditación, quien se encargará de afirmar en audiencia pública que una evidencia, elemento, objeto o documento es lo que la parte que lo aporta dice que es.
La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas. Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad.
Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio.
En cambio, los comprobados defectos de la cadena de custodia, acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio, podrían conspirar contra la eficacia, credibilidad o asignación de su mérito probatorio, aspectos éstos a los que tendrá que enfilar la crítica la parte contra la cual se aduce.
La última es la solución adoptada por el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), al sentar en el artículo 273 los criterios de valoración: “La valoración de los elementos materiales probatorios y evidencia física se hará teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptación científica, técnica o artística de los principios en que se funda el informe”.
Por su parte, la segunda postura se ha prohijado en las providencias del 23 de abril de 20084 y 14 de abril de 20105. En la primera de ellas, reiterada en la más reciente, se expresó lo siguiente:
“Atendiendo a la dogmática que rige los errores que se debaten en la violación indirecta de la ley sustancial, es preciso afirmar que las irregularidades -las falencias procedimentales comprobadas en la cadena de custodia- tienen como vía expedita de impugnación el error de derecho por falso juicio de legalidad, mas no la censura por afectación a los postulados de la sana crítica en orden a derruir su credibilidad y ausencia de poder de convicción.
“Los ataques que en casación penal se efectúan por menoscabo de los postulados de la sana crítica referidos a la valoración de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencias físicas, parten de la base de la licitud o legalidad de aquellos con los que se han efectuado inferencias carentes de credibilidad por desconocimiento de máximas de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia.
“En su contrario, las impugnaciones que tienen relación con las ilicitudes o ilegalidades predicadas de los medios de convicción en general, como es de procedencia casacional, deben transitar por el error de derecho por falso juicio de legalidad y no se pueden trasladar a los falsos juicios de raciocinio en orden a derruir su credibilidad, inducciones, deducciones o aspectos conclusivos pues ello resulta inapropiado y contradictorio.
“Cuando no se trate de ilegalidades o de ilicitudes referidas al procedimiento de la cadena de custodia de elementos materiales y evidencia física, sino de cuestionar la equivocada apreciación y valoración pericial o de los juzgadores que se ha dado a aquellos con los cuales se han construido indebidas inferencias lógicas y de conclusión, es claro que se debe acudir a la vía del error de hecho por falso raciocinio, sendero de impugnación en el que encuentran cabida todos los menoscabos y afectaciones de trascendencia que se hubiesen dado a los postulados de la sana crítica por desconocimiento de máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia”.
En esta nueva oportunidad, luego de reexaminar el tema en cuestión, la Sala opta por señalar que, en realidad, las impugnaciones relacionadas con la violación de las reglas reguladoras de la cadena de custodia necesariamente deben dirigirse por vía del error de derecho por falso juicio de legalidad.
Lo anterior por resultar claro que la cadena de custodia pretende asegurar la evidencia física, a fin de evitar su alteración, modificación o falseamiento, todo lo cual queda comprendido dentro del principio de mismidad, según el cual el medio probatorio exhibido en los estrados judiciales debe ser el mismo y ha de contar con las mismas características, componentes y elementos esenciales del recogido en la escena del delito o en otros lugares en el curso de las pesquisas adelantadas por los investigadores.
En ese sentido, se tiene que las reglas destinadas a la preservación de la evidencia física tienen una indiscutible estirpe legal, pues ellas están establecidas en los artículos 254 a 266 de la Ley 906 de 2004, amén de que la Fiscalía General de la Nación en virtud del parágrafo del artículo 254 del citado estatuto, ha reglamentado aspectos relacionados con dicha materia, en aras de asegurar la legalidad y autenticidad de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas6.
Si, en tales condiciones, el error de derecho por falso juicio de legalidad se presenta cuando el fallador asigna validez a un medio de prueba, a pesar de que en su producción y aducción se desconocen las reglas establecidas en la ley para el efecto, y también cuando el juzgador deja de apreciar algún elemento de convicción, por considerar erróneamente que en su recaudo se desatendieron dichas reglas, no hay duda de que el quebranto de las normas reguladoras de la cadena de custodia configura un yerro de dicha naturaleza.
Siendo así la situación, imperioso resulta reconocer el acierto del demandante cuando acudió al falso juicio de legalidad en relación con los aspectos en los que el ataque se encamina a cuestionar anomalías en la cadena de custodia.
No obstante, en la fundamentación del reproche, el actor incurre en inconsistencias argumentativas que dan al traste con la debida comprensión del mismo.
En efecto, al iniciar el desarrollo del cargo el libelista se aparta del tema que postuló, pues su esfuerzo se encamina, contrariamente, a demostrar que el juzgador no descubrió los formatos FPJ-07 y FPJ-04, ni la certificación sobre cadena de custodia a que se refiere el artículo 265 en cita, con lo cual traslada el discurso hacia los terrenos del descubrimiento de la prueba regulado en los artículos 344 y siguientes del estatuto procesal penal de 2004, dejando entonces entrever que el error de los falladores estribó, no en admitir un elemento de prueba aducido con violación de las reglas sobre cadena de custodia, sino en apreciarlo a pesar de no haber sido descubierto oportunamente, lo que, en su sentir, es violatorio del derecho de defensa y del debido proceso, sugiriendo de esa manera la presencia de una nulidad.
La postulación del censor viola así el principio de autonomía de los motivos de impugnación extraordinaria, conforme al cual el reproche enunciado se debe corresponder con su desarrollo. Obsérvese cómo termina enmarcando la censura en la causal segunda de casación.
De todas maneras, se observa que el actor no logra demostrar ni el enunciado quebranto en la cadena de custodia ni mucho menos la falta de descubrimiento de los elementos probatorios considerados en el fallo. Sobre esto último, se advierte que en la fundamentación de la censura acude a argumentos que se distancian de la realidad procesal, pues no resulta cierto que no se haya descubierto la certificación echada de menos por el demandante. Dicha certificación aparece incluida en el dictamen rendido por los peritos Gustavo E. Trespalacios Acosta y Cielo Isabel Flórez Meza, adscritos al Instituto de Medicina Legal, en cuanto en la parte final del referido experticio los profesionales en mención dejaron la siguiente constancia:
“CADENA DE CUSTODIA. Las muestras analizadas han estado en permanente custodia por parte del INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES REGIONAL NORTE desde el momento de su recepción”.
El comentado dictamen fue enunciado como elemento material probatorio por la Fiscalía tanto en el escrito de acusación como en la audiencia de esa misma naturaleza llevada a cabo por el juez de conocimiento y, además, descubierta en forma completa por dicho sujeto procesal, procedimiento de descubrimiento frente al cual la defensa manifestó no expresar objeción alguna, conforme consta en la sesión de la audiencia preparatoria desarrollada el 23 de septiembre de 2009.
En ese sentido, tampoco resulta verdad que el aludido elemento probatorio hubiese sido excluido en el curso del juzgamiento, con el pretenso argumento de su aducción extemporánea, pues lo cierto es que fue descubierto oportunamente e, incluso, admitido como prueba, según se aprecia también en la audiencia preparatoria.
Ahora bien, el censor se limitó a señalar de manea genérica que en este caso no se llevó a cabo el registro de cadena de custodia del estupefaciente incautado, sin esforzarse por explicar en qué momento de su procedimiento se produjo la ruptura del mismo. Es decir, omitió la necesaria acreditación de la trascendencia del yerro. Simplemente señaló que esa falta de registro de la cadena de custodia no permite establecer si la sustancia recibida tanto por la perito que realizó la identificación preliminar como por quien efectuó el dictamen técnico en el Instituto de Medicina Legal corresponde a la misma que fue objeto de incautación.
Al respecto, como ya se dijo, pasa por alto que en relación con el dictamen proveniente del mencionado Instituto se certificó a cabalidad la cadena de custodia. Igual situación ocurre con la prueba de identificación preliminar, pues en él se indica que la sustancia corresponde al caso criminal 080016001055200902424, mismo con el cual se le dio traslado para la realización de ese análisis a través del informe ejecutivo suscrito por el efectivo policial Fabián Antonio Escobar Hernández, señalándose también en la referida prueba preliminar que la sustancia contaba con sus respectivos embalajes y rotulaciones e igualmente “con el registro de cadena de custodia”.
Es de anotar que el actor sostiene que la pretermisión de las reglas de cadena de custodia también se presentó en relación con la recolección, embalaje y rotulación de las fotografías tomadas al vehículo conducido por el acusado y a las cuatro cajas contentivas de la sustancia incautada, así como frente al proceso de destrucción de la misma, diligencia con respecto a la cual reprocha el haberse realizado sin la presencia del Ministerio Público.
Sin embargo, pasó por alto acreditar la incidencia de esos yerros en las conclusiones de los fallos de instancia, omitiendo entonces exponer de qué forma la exclusión de los referidos elementos de juicio tendrían la capacidad de variar el sentido de la decisión impugnada.
De otra parte, incurriendo nuevamente en violación al principio de autonomía que gobierna el recurso de casación, el libelista termina introduciendo nuevas postulaciones, como cuando señala que el Tribunal no podía suplir la cadena de custodia por vía testimonial y que los peritos no sometieron a análisis técnico la totalidad de los envoltorios, sino apenas 26 muestras.
De la anterior forma, el casacionista plantea nuevos errores de derecho, incluso, uno (el primero) por falso juicio de convicción, que de todas maneras apenas enuncia, pues en parte alguna reseña las normas que establecen la tarifa legal sugerida en la demanda y menos aún aquellas que exigen examinar la totalidad de las muestras para dar por válido el dictamen pericial.
Frente a tales defectos de fundamentación, no le queda más remedio a la Sala que inadmitir el cargo, como en efecto lo hará.
En el segundo cargo el impugnante acusa al juzgador de incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia, sobre la base de haber dado por probada la celebración por parte del acusado de un contrato para transportar el estupefaciente incautado a cambio de una gruesa suma de dinero, sin existir en los autos elemento material de prueba o evidencia demostrativa de ese hecho.
El yerro invocado por el censor se configura, conforme lo tiene ampliamente establecido la Sala, cuando el sentenciador, al apreciar el conjunto probatorio, omite apreciar algún medio de convicción obrante en el proceso (falso juicio de existencia por omisión) o supone otro inexistente (falso juicio de existencia por suposición). Para su demostración se requiere indicar la prueba omitida o inventada y explicar la trascendencia del yerro.
En el presente caso, el censor no precisa si el error proviene de un falso juicio de existencia por omisión o por suposición, aun cuando del contexto del libelo surge que optó por esa última vía. Sin embargo, olvidó precisar el elemento de juicio apreciado indebidamente por el sentenciador, limitándose a señalar que en el fallo se dio por demostrado un hecho no acreditado en el plenario, con lo cual terminó haciendo referencia, en realidad, a un defecto por falta de motivación7.
En ese sentido, resulta claro el desacierto del actor en cuanto al sendero escogido para presentar el ataque, pues lo correcto era confeccionarlo por la vía de la causal segunda de casación, cumpliendo los presupuestos de fundamentación propios de ese motivo de impugnación extraordinario, los cuales brillan por su ausencia en la demanda.
Recuérdese, al respecto, que cuando se predica la presencia de una nulidad, conforme lo tiene dicho la Sala, le corresponde al demandante precisar el vicio y su naturaleza, explicando si es de garantía o de estructura, indicar las normas violadas, mencionar el momento procesal en que se presentó la irregularidad y las actuaciones afectadas con la misma, así como expresar la trascendencia de la anomalía con respecto al fallo, en orden a acreditar que su corrección solamente se lograría mediante el remedio extremo de la nulidad.
También constituye jurisprudencia consolidada de la Corte que cuando se denuncia la existencia de nulidad por falta de motivación, al actor le compete demostrar la presencia de uno cualquiera de los siguientes vicios: (i) que el fallo carece totalmente de motivación; (ii) que siendo motivado, es dilógico o ambivalente; (iii) que su motivación es incompleta; o (iv) que la motivación es aparente o sofística8.
Se reitera entonces que el censor no satisfizo tales requisitos de redacción y, por el contrario, equivocó la vía de ataque al postular un falso juicio de existencia, que no se presenta en este caso.
En el tercer cargo aduce también un falso juicio de existencia, esta vez por omitirse la valoración de la constancia de verificación de buen trato y del informe de la Policía de Vigilancia en caso de captura en flagrancia. En su criterio, estos documentos en ningún momento indican que el procesado, luego de ser capturado, hubiese procedido a llamar al dueño de la mercancía ni mucho menos para informar que le incautaron dinero o arma de alguna naturaleza.
El falso juicio de existencia por omisión así presentado adolece, sin embargo, de la adecuada sustentación de la trascendencia del error, pues el libelista se abstiene de confrontar los elementos de juicio echados de menos con los fundamentos de la decisión impugnada en orden a demostrarle a la Corte que éstos últimos por sí solos no son suficientes para sostener la condena.
El censor tan sólo se limita a señalar que los documentos omitidos se encuentran en contravía con los testimonios de los efectivos policiales, presentando de esa manera una mera discrepancia probatoria, a partir de la cual pretende que la Sala acoja su punto de vista y desestime, consecuencialmente, el criterio valorativo del Tribunal, sin advertir que esa clase de planteamientos no son permitidos en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña a la sentencia impugnada.
En estas condiciones, el tercer reproche también deberá ser inadmitido.
Finalmente, en el cuarto cargo se denuncia un error de hecho por “falso juicio de raciocinio”.
El mencionado yerro, en realidad denominado por la jurisprudencia falso raciocinio, se configura cuando el sentenciador al apreciar el conjunto probatorio vulnera los principios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia. Para su demostración, es necesario que en la demanda se precise la prueba indebidamente apreciada, se señalen los principios de la sana crítica vulnerados, indicando la regla de la experiencia, el postulado lógico o la ley de la ciencia en donde ocurrió ese quebranto y, por último, se explique la trascendencia del error.
En el caso objeto de estudio, el libelista esboza múltiples, incoherentes y confusos argumentos, algunos incluso propios de motivos casacionales diversos al planteado, sin lograr entonces desarrollar adecuadamente el error atribuido al fallador.
Es así como empieza por señalar que el juzgador desconoció la totalidad del caudal probatorio recaudado, deslizando entonces el discurso hacia los predios del falso juicio de existencia por omisión, cuyo sustento lo estriba en su particular visión acerca de la persuasión demostrativa de las pruebas, al amparo de la cual señala que en los autos aparece corroborada la versión del acusado referida al hecho de desconocer que las cajas por él transportadas contenían sustancia estupefaciente, criterio que opone al del fallador, planteando así nuevamente una discrepancia probatoria que, como ya lo dijo la Sala, resulta inadmisible en sede de casación.
Las incoherencias llegan al punto de argumentar que la conclusión del ad quem según la cual el acusado fue contratado por una gruesa suma de dinero para transportar el estupefaciente es fruto de una falacia constitutiva de falso juicio de identidad, incurriendo el actor una vez más en violación al principio de autonomía, al sustentar el cargo con motivos distintos al enunciado.
Tampoco resulta afortunada la sustentación orientada a cuestionar los razonamientos lógicos con los cuales el Tribunal edificó los indicios fundamento de la condena. Al respecto, es necesario recordar que cuando se trata de atacar por vía de casación la prueba indiciaria al libelista le compete precisar si lo hace respecto (i) de los medios demostrativos de los hechos indicadores, (ii) de la inferencia lógica o (iii) del proceso de valoración conjunto al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas9.
También tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que si se opta por lo primero, la impugnación solamente procede, desde la perspectiva del error de hecho, por vía de los falsos juicios de identidad y existencia10, mientras si se cuestiona el razonamiento lógico, el ataque solamente puede dirigirse por vía del falso raciocinio.
El actor, en el presente caso, no es claro en precisar en cuál de dichas fases se presenta el error alegado. Porque si bien se refiere inicialmente a los razonamientos lógicos considerados por el fallador, en ningún momento indica las reglas de la experiencia vulneradas en la sentencia, sino que sostiene que dichas inferencias se efectuaron a partir de conjeturas, suposiciones y falacias y, en fin, sin prueba que las soportara, con lo cual entonces desvía el cuestionamiento hacía el campo del hecho indicador, sin estructurar en todo caso un yerro casacional compatible con esa fase del indicio, según se precisó en precedencia.
Aun cuando el desacierto último referido no se observa en la fundamentación que esboza el actor frente a los indicios de oportunidad y nerviosismo, lo cierto es que tampoco en estos temas estructura adecuadamente el falso raciocinio denunciado, pues también aquí omite identificar las reglas de la experiencia, los postulados lógicos o las leyes científicas quebrantadas por el Tribunal, limitándose nuevamente a postular su propio enfoque probatorio al respecto, señalando que se aplican criterios de responsabilidad objetiva cuando se asume como común en el oficio de taxista el conocimiento de lo transportado y que en este caso existen contraindicios favorables al procesado.
Como, en consecuencia, el cuarto cargo también exhibe graves falencias de sustentación, la Sala habrá de inadmitir la demanda objeto de examen, máxime la no presencia de circunstancias vulnerantes de garantías fundamentales en los temas contemplados en el libelo, que impongan superar los desaciertos técnicos para decidir de fondo.
No obstante, la Corte observa que el sentenciador impuso al acusado DUANER DAVID BOLAÑOS JIMÉNEZ la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo término fijado para la pena privativa de la libertad, que al haber ascendido a 21 años y 4 meses implicó la posible vulneración del inciso 1º del artículo 51 del Código penal, en armonía con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 52 ibídem.
Por tanto, la Sala ordenará que una vez cobre ejecutoria la presente decisión y se resuelva, en caso de interponerse, lo relacionado con el mecanismo de insistencia que procede contra la providencia inadmisoria de la demanda conforme lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y de acuerdo con las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala11, vuelva el proceso al Despacho de la Magistrada ponente para de oficio proferir, en su momento, el pronunciamiento de rigor.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de DUANER DAVID BOLAÑOS JIMÉNEZ, por las razones expuestas en la anterior motivación.
De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia.
2. Ejecutoriada la presente decisión y resuelto, en caso de interponerse, el mecanismo de insistencia, volverá el proceso al Despacho de la Magistrada ponente, a fin de que la Sala provea de manera oficiosa acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme lo expresado en esta providencia.
Notifíquese y cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTÍZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Radicación 25920.
2 Radicación 30598.
3 Radicación 31898.
4 Radicado No. 29416.
5 Radicación 33691.
6 Cfr. Auto del 14 de abril de 2010, radicación 33691.
7 Auto del 16 de septiembre de 2009, radicación 32454.
8 Sentencia del 18 de julio de 2007, radicación 26255.
9 En este sentido, sentencia del 4 de abril de 2003. Rad. 14636.
10 Cfr. auto del 10 de marzo de 2009, radicación 26572.
11 Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.