34370(13-12-10)

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Proceso n.º 34370

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 417.

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil diez.

V I S T O S

Examina la Corte en sede de casación, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 26 de febrero de 2010, a través de la cual se modificó la emitida en primera instancia, el 11 de noviembre de 2009, por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de La Plata, condenando a HÚBERT ABEL LOSADA YANGUMA, como autor del delito de acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, a la pena de “NOVENTA Y NUEVE COMA NOVENTA Y NUEVE (99.99) MESES DE PRISIÓN”, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.

H E C H O S

A eso de las cinco de la tarde del domingo 22 de febrero de 2009, hasta la residencia de su profesor HÚBERT ABEL LOSADA YANGUMA, ubicada en la vereda San Vicente del municipio de La Plata, Huila, acudieron las menores K.L.B.M y Y.M.C.M.R., a fin de recibir de éste asesoría en algunas tareas escolares.

Ya dentro de la vivienda el profesor les ofreció licor e intentó besar y acariciar a Y.M.C.M.R., razón por la cual ésta abandonó el lugar.

Empero, al regresar, luego de tocar insistentemente la puerta por varios minutos, observó en el interior a su compañera K.L.B.M., ebria y con su ropa en desorden, alcanzando a confiarle ella que había sido abusada sexualmente por LOSADA YANGUMA.

ACTUACIÓN PROCESAL

Capturado LOSADA YANGUMA, al amanecer del día 23 de febrero de 2009, esa aprehensión fue legalizada en audiencia realizada ante el Juez Segundo Penal Municipal de La Plata con funciones de garantías. Allí mismo se le formuló imputación en calidad de autor de los delitos, en concurso homogéneo sucesivo, de acto sexual violento y acto sexual o acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, ambos agravados de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 211 del C.P.. El imputado no aceptó los cargos y en su contra se impuso, por solicitud de la Fiscalía, medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 20 de marzo de 2009, fue presentado el correspondiente escrito de acusación. La subsecuente audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 20 de abril de 2009.

Los días 22 de mayo y 28 de julio de 2009, fue celebrada la audiencia preparatoria.

Durante los días 26 de agosto, 17 de septiembre, 6 y 21 de octubre de 2009, se desarrolló la audiencia de juicio oral, al final de la cual el juez de conocimiento anunció el sentido del fallo “…de tipo condenatorio por el delito de “Acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir” de que fuera objeto K.L.B.M, y de carácter absolutorio por el delito de Acto Sexual Violento de que presuntamente había sido objeto, M.C.M.R”.

El 11 de noviembre de 2009, se dio lectura a la sentencia, en la que, acorde con el sentido antes anunciado, se absolvió al acusado del delito de acto sexual violento, y se le condenó a la pena de 150 meses de prisión, en calidad de autor de la conducta punible de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir.

En la diligencia interpusieron el recurso de apelación el defensor y su asistido.

El 26 de febrero de 2010, se dio lectura a la sentencia de segunda instancia, en la cual el Tribunal modificó lo decidido por el A quo, en el sentido de condenar por el delito de acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, reduciendo la pena a 99.99 meses de prisión y lapso igual para la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En contra del fallo de segunda instancia presentó escrito de casación el defensor del procesado.

Concedido el recurso, la carpeta fue repartida a la magistratura de la Corte, el 11 de junio de 2010. El 25 siguiente se declaró ajustada la demanda, fijándose la fecha de realización de la audiencia de sustentación.

LA DEMANDA

Recurre el casacionista a la causal segunda consagrada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por estimar vulnerado el debido proceso y derecho de defensa de su patrocinado, en cuanto, se violó el principio de congruencia.

Para el afecto, cita el contenido del artículo 207 del C.P., en el que se regula típicamente el acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, advirtiendo que ambas conductas no pueden “coexistir al mismo tiempo”.

A renglón seguido, con cita de jurisprudencia de la Corte, que no identifica, delimita qué debe entenderse por acceso carnal, para después señalar que el escrito de acusación contiene una aparente ambigüedad, en cuanto deja de definir si la conducta por la cual acusa es la de acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir.

Sin embargo, agrega el casacionista, de lo ocurrido en la audiencia de formulación de acusación y la presentación de la teoría del caso así como el alegato de cierre de la Fiscalía en la audiencia de juicio oral, se obtiene que la vinculación penal del procesado, en lo que toca con la menor K.L.B.M, remite al acceso carnal.

De esa misma forma, agrega el demandante, lo entendió la defensa durante el enjuiciamiento.

En concordancia con la acusación y la postura de las partes, el fallador de primer grado, resalta el recurrente, condenó al acusado por el delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir y lo absolvió por la conducta punible de acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir.

Empero, la segunda instancia advirtió que no se había demostrado por la Fiscalía el delito de acceso carnal y en su lugar condenó al procesado por acto sexual con persona en incapacidad de resistir, equivocándose en la decisión, pues, en ese evento debía absolver para no vulnerar el principio de congruencia contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, que impide condenar por delitos por los cuales no se ha solicitado ese tipo de manifestación judicial.

Acude el casacionista a jurisprudencia de la Sala, que tampoco identifica, atinente al principio de congruencia, para concluir que se vulneró, en el asunto examinado, la estructura sustancial del proceso, razón por la cual debe dejarse sin efecto la sentencia de segundo grado y en su lugar absolver al procesado “…pues no es de recibo retrotraer la actuación para adecuar a la conducta punible demostrada en el juicio y que advirtió el Tribunal, atendiendo al garantismo penal moderno, ya que la parte más débil, el acusado, no puede cargar con la inoperancia y la negligencia del ente acusador…”.

Sostiene el demandante, de otro lado, que en el caso debatido se cubren los principios que orientan la declaratoria de las nulidades, dado que la sentencia no puede cumplir las finalidades para la que está destinada, se han desconocido las bases fundamentales del juzgamiento, ni el procesado ni su defensor han coadyuvado a la violación y no es posible convalidad el yerro, dada su trascendencia.

Busca el recurso, termina sosteniendo el impugnante, que se reconozca la efectividad del derecho material y el respeto por las garantías fundamentales de su asistido, en tanto, fue violado el debido proceso y desconocidos los derechos de defensa e igualdad.

INTERVENCIÓN DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE ARGUMENTACIÓN

1. La defensa

De entrada afirma que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte (que no identifica), para que pueda condenarse por un delito diferente al consignado en la acusación, deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que la Fiscalía lo solicite expresamente

b) Que la nueva imputación verse sobre un delito del mismo

género

c) Que el cambio en la calificación verse sobre una conducta

punible de menor entidad

d) Que la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la

acusación, y;

e) Que no se afecten los derechos de los sujetos

intervinientes.

En consideración a esos presupuestos, entiende el casacionista que no hubo, en el asunto examinado, solicitud expresa de la Fiscalía para que se modificara el nomen iuris de la acusación, aunque, de todas formas, esa variación realizada por el Tribunal sí modifica el núcleo fáctico. Ya la Corte, agrega, tiene establecido que aún operando dentro del mismo capítulo la variación, es posible observar inconsonancia si el marco fáctico es desbordado.

En el caso concreto, añade el demandante, es evidente la inconsonancia, ya que el acceso carnal implica penetración, al tanto que el acto sexual delimita una actividad diferente a éste y respecto de ello no tuvo oportunidad la defensa de pronunciarse o ejercer sus derechos. En consecuencia, culmina, se impone casar el fallo proferido por el Ad quem.

2. La Fiscalía

Luego de resumir lo planteado por la defensa, el Fiscal Delegado ante ésta Corporación advierte que no debe casarse el fallo de segundo grado, pues, el mismo comporta congruencia fáctica y jurídica con la resolución de acusación.

A renglón seguido, examina el principio de congruencia contenido en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, para abordar a partir de allí las exigencias que postula por vía jurisprudencial la corte para facultar el cambio de denominación jurídica en el fallo.

Pero, contrario a lo predicado por la defensa, asevera el Fiscal Delegado que en el asunto examinado sí se cumplen esos requisitos, para lo cual, abordándolos en detalle, parte por significar que no era necesario para la Fiscalía pedir el cambio de denominación jurídica, dado que siempre el ente investigador presentó un mismo alegato de hecho y de derecho, sólo que en la apertura de la audiencia de juicio oral la Fiscal incurrió en un “lapsus” de memoria.

Así, agrega, tanto en el escrito de acusación, como en la audiencia de formulación de la misma y la intervención en el juicio oral, la fiscalía hizo relación al nomen iuris genérico de la ilicitud, esto es, acceso carnal o acto sexual abusivo con persona puesta en incapacidad de resistir; incluso, en las dos primeras intervenciones relacionó las normas vulneradas, advirtiendo que se trataba del artículo 207 del C.P., modificado por el artículo 3° de la Ley 1236 de 2008, en consonancia con el artículo 211, numerales 2° y 4°, aunque después eliminó la agravante por la edad, dado que la víctima descontaba 17 años.

Ya en lo atinente al “lapsus” que dice el Fiscal Delegado sufrió la Fiscal Seccional en el alegato final de la audiencia de juicio oral, explica él que si bien la funcionaria se refirió, para pedir condena, al delito de acceso carnal, a la par hizo referencia a la prueba documental que soportaba su pedido, en particular la historia clínica y el dictamen médico-sexológico, éste último refiriendo que se aprecia manipulación de genitales y posible penetración al hallarse evidencias de eritema y edema.

De allí concluye el Fiscal Delegado que no era posible pedir condena por el delito de acceso carnal, pues, esa “posibilidad” de penetración referida por el legista no cubre los presupuestos para definir más allá de toda duda que el delito en cuestión se materializó. Por ese motivo es razonable que el Tribunal condenase por el delito de actos sexuales abusivos, acorde con el nomen iuris genérico que siempre utilizó la Fiscalía en sus intervenciones.

Respecto de la segunda de las exigencias planteadas por la Sala en su jurisprudencia, el Fiscal Delegado sostiene que tanto el delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir, como el acto sexual en similares condiciones, se hallan ubicados en el mismo Título y Capítulo del C.P., e incluso el legislador entendió necesario que compartieran el mismo artículo, dado que relacionan los mismos sujetos activo y pasivo, así como los ingredientes descriptivos y normativos, tutelando igual bien jurídico.

Atinente a la tercera exigencia, afirma el no recurrente que efectivamente la nueva calificación jurídica despejada por el Tribunal favoreció al procesado, dado que comporta pena inferior a la del acceso carnal.

Respecto a la exigencia número cuatro, dice el Fiscal Delegado estar convencido de que se respetó el núcleo fáctico de la conducta punible, ya que siempre, en el escrito de acusación y la formulación de ésta, se señaló el nombre genérico del delito, citando las normas pertinentes, sólo que en la audiencia de juicio oral la Fiscal, reitera, incurrió en un “lapsus” de memoria, solicitando condena por acceso carnal y acto sexual –cambió la disyunción “o”, por la conjunción “y”-, aunque se está refiriendo al mismo delito.

Entiende “desafortunado” el no recurrente que en su alegato de cierre la Fiscal, refiriéndose a los hechos probados, dijese que “K. fue accedida carnalmente conforme prueba técnica que lo demuestra”, dado que la prueba técnica no conduce a ello, lo que demuestra la existencia del “lapsus” tantas veces alegado.

Finalmente, en lo que atiende al requisito último consignado en la jurisprudencia de la Corte que sirvió de base a la defensa, el Fiscal Delegado sostiene que lo realizado por el Tribunal no afectó los derechos de las partes e intervinientes, en tanto, al procesado se le atemperó la responsabilidad penal, la víctima pudo ser reconocida como tal y la sociedad ha satisfecho sus necesidades de verdad y justicia.

3. El Ministerio Público

Siguiendo la misma metodología propuesta por el demandante en su intervención, asume la Procuradora Delegada el examen de los 5 requisitos que jurisprudencialmente ha señalado la Corte como necesarios para permitir el cambio de la conducta punible delimitada en la acusación.

Así, en lo que toca a la primera exigencia, significa la Delegada que desde la misma acusación se creó confusión, dado que se señaló el delito por su nombre genérico y delimitó éste dentro del artículo 207 del C.P. . Empero, en la audiencia de juicio oral, tanto en el alegato de apertura como en el de cierre, expresamente aseveró la Fiscal que se trataba, atinente a la menor K.L.B.M., del delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir, al tanto que respecto de la otra afectada se dijo consistir la ilicitud en acto sexual.

Discrimina la representante del Ministerio Público, con señalamiento del récord del registro y transcripción textual, cómo se refirió la Fiscal a la conducta ejecutada por el acusado, de lo cual se extracta que discriminó acto sexual respecto de la otra menor y acceso carnal en lo que atiende a K.L.B.M.

Controvierte, entonces, que haya confusión en la funcionaria, o el “lapsus” que pretende entroniza el Fiscal Delegado ante la Corte.

En consecuencia, agrega, no se cumple el primer presupuesto exigido por la Corte, referido a que la Fiscalía expresamente solicite el cambio de nomen iuris.

Respecto a la segunda exigencia, apenas delimita evidente la Procuradora, que ambos delitos pertenecen al mismo género; tanto, que se ubican en el mismo artículo.

Referida al tercer tópico que reclama la posibilidad de mutar la denominación jurídica de la ilicitud, advierte la representante del Ministerio Público que ya la Corte tiene especificado cómo, por ejemplo, no es posible condenar por acceso carnal violento si se acusó por acceso carnal abusivo con menor, y a la inversa.

Entonces, si el artículo 212 del C.P., precisa qué debe entenderse por acceso carnal, debe asumirse que en caso concreto se afectó el núcleo fáctico de la acusación, porque el acto sexual no guarda relación con aquella conducta. En consecuencia, el Tribunal, al modificar la sentencia de primer grado vulneró el principio de congruencia.

Empero, estima la delegada que la consecuencia jurídica de esa vulneración, a pesar de lo solicitado por el defensor del acusado, no es la absolución.

Para soportar el punto, la no recurrente significa que el análisis probatorio realizado por el Tribunal emerge errado, como quiera que la prueba científica, ni siquiera en casos de ADN, jamás comporta certeza del ciento por ciento. Entonces, si el análisis realizado por el médico advirtió que la menor presenta eritema y edema en sus partes íntimas, estimando posible el acceso carnal, solo que cuenta la víctima con himen elástico, lo adecuado era condenar por este delito, dado que, además, no podía ella relatar lo ocurrido precisamente porque se el puso en incapacidad de resistir con el licor ingerido.

En consideración a ello, la Procuradora sostiene que lo adecuado no es absolver al procesado sino, siguiendo lo que la Corte sostuvo en el radicado 31.795 del 16 de septiembre de 2009, al hallarse armónica la condena de primera instancia con lo demostrado, casarse la de segundo grado y dejar vigente la proferida por el A quo.

Respecto al problema jurídico que surge de la solución citada, dado que la segunda instancia impuso pena menor y recurrió en casación sólo el defensor del procesado, dice la representante del Ministerio Público que comparte la tesis minoritaria de la Corte, en el sentido que prima el principio de legalidad sobre el de no reformatio in pejus.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Un solo cargo propuso el casacionista y a éste atenderá la Corte para resolver la cuestión planteada.

En ese cometido, entiende necesario la Sala abordar el tópico puntual de la acusación en el sistema acusatorio y su relación directa con el principio de congruencia, para después trasladar ese conocimiento a la definición del caso concreto.

CARACTERÍSTICAS DE LA FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN EN EL SISTEMA ACUSATORIO COLOMBIANO

No sobra recalcar, en primer lugar, que parece existir consenso acerca de la función tanto sustantiva como instrumental que en el sistema consagrado por la Ley 906 de 2004, cumple la formulación de acusación, en cuanto, además de representar la pretensión punitiva del Estado, decantada por la Fiscalía General de la Nación, implica la iniciación de la fase enjuiciatoria.

Es, así, por virtud de la formulación de acusación que dentro del postulado adversarial se traba la relación contenciosa entre la Fiscalía y la parte representada por el procesado y su defensor, facultando el proceso de partes que surge de los cargos en concreto presentados por la Fiscalía, además del correspondiente descubrimiento probatorio a partir del cual se trata de materializar el principio de igualdad de armas.

Ese acto de acusación, en la legislación colombiana, opera complejo, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, pues, demanda, a manera de requisito de validez, que previo a la celebración de la audiencia de formulación de acusación, se presente por la Fiscalía un escrito de acusación que contenga aspectos básicos referidos a las partes, la delimitación fáctica de lo ocurrido, así como su denominación jurídica, y el anexo que contiene la relación completa e identificación de los elementos materiales probatorios, evidencia física e informes que ha recolectado en su labor investigativa la Fiscalía.

En la doctrina internacional se entiende que la acusación comporta una especie de fase intermedia entre la investigación y el juicio, pues, por derecho comparado se ha verificado cómo esta última etapa, por lo general, no surge automática en razón de la pretensión acusatoria de la Fiscalía o del órgano que haga sus veces, dado que el acto específico de convocar al juicio es objeto de verificación judicial.

Entonces, se estima la existencia de tres sistemas encaminados al control de la acusación, que así se pueden resumir:

1. De apertura directa. En éste, no hay posibilidad para la defensa o el procesado de controvertir la acusación, ni ella es objeto de control judicial, con lo cual, la sola pretensión del acusador da inicio a la fase del juicio.

2. De apertura condicionada. La acusación sólo es objeto de verificación judicial cuando expresamente el procesado o su defensor pretenden oponerse a ella, esto es, controvertir su mérito. Para citar algunos ejemplos, así se tabula la acusación en Argentina y Costa Rica

3. De apertura mediada. Se presenta como obligatoria e ineludible esta fase intermedia, en la cual el juez hace una especie de control negativo a la acusación, posibilitando o no que se pueda adelantar el juicio.

Este mecanismo de control judicial comporta dos aristas, pues, puede operar respecto de los aspectos materiales y formales de la acusación, o sólo en torno los últimos.

En Alemania, España, Italia y los Estados Unidos, el Juez o Tribunal efectúa un control formal y material de la acusación, al punto de verificar las pruebas y la posibilidad de que a través de ellas pueda o no obtenerse condena, bajo una aplicación estricta del principio de presunción de inocencia, en cuanto, se estima que sólo se justifica llevar a juicio a la persona cuando la acusación reviste seriedad y tiene posibilidades de éxito.

Así, en España la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRIM) dispone que una vez presentada la acusación, respecto de ella se haga una valoración completa a efectos de definir la procedencia del sobreseimiento (aunque limitado a la atipicidad del hecho), dejar sin efecto el auto de acusación para que se practiquen otras pruebas, o abrir el juicio oral.

En Estados Unidos, bajo las figuras de la llamada “causa probable” y la “vista preliminar”, se controla esa función acusatoria del Fiscal, para definir si cuenta con elementos probatorios suficientes y legales en aras de afrontar adecuadamente el juicio.

Por último, dentro de la denominada por algunos “Justicia Global”, la Corte Penal Internacional, contempla esa fase intermedia a partir de la Audiencia para Confirmar Cargos y Controlar la Acusación (en ella se decide sobre el juicio de acusación a la manera del Pre –Tryal norteamericano). En la diligencia, la Sala de la Corte cuenta con tres opciones, en referencia con el escrito presentado por el Fiscal:

a. Confirmar los cargos y asignar al acusado a una Sala de Primera Instancia.

a. No confirmar los cargos respecto de los cuales considere que las pruebas son insuficientes; y

a. Levantar la audiencia e indicar al Fiscal que presente nuevas pruebas, adelante nuevas investigaciones o modifique los cargos.

El examen de lo contemplado en el Libro III, Titulo l de la Ley 906 de 2004, permite advertir que ese control debido adelantar por el Juez de Conocimiento en Colombia (en otras latitudes, donde la verificación es formal y material, se adscribe al juez de garantías, precisamente porque se entiende que no será éste, sea que se acepte o no la acusación, quien adelantará eventualmente el juicio), opera apenas formal –de esta manera sucede en Chile, para citar apenas un ejemplo cercano- sin que se verifiquen aspectos tales como la contundencia de las pruebas, su legalidad o las posibilidades de que se pueda obtener condena.

En este sentido, el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, acerca del trámite de la audiencia de formulación de acusación, estatuye:

“Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra ala Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el Fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.

Resuelto lo anterior concederá la palabra al Fiscal para que formule la correspondiente acusación.

El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del Fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado.

También podrán concurrir el acusado no privado de la libertad y los demás intervinientes sin que su ausencia afecte la validez.”

Sobra anotar que los requisitos consagrados en el artículo 337, al que alude la norma citada, son enteramente formales, evidenciándose inconcuso que de ninguna forma el Juez de Conocimiento puede adelantar la tarea de controvertir los cargos en su esencia, ni mucho menos, verificar el contenido, legalidad o alcance de los elementos materiales probatorios, evidencia física o informes allegados por la Fiscalía, entre otras razones, porque el anexo que se pide al funcionario encargado de la investigación no representa allegar efectivamente esos medios suasorios, sino relacionarlos e identificarlos, dado que, a renglón seguido, la defensa o los demás intervinientes podrán pedir al juez que ordene dejar conocer específicamente uno o varios de los elementos referenciados.

Las partes e intervinientes, a su vez, sólo pueden hacer pronunciamientos o solicitudes relacionados con el inicio del descubrimiento probatorio; la existencia de causales de impedimento, incompetencia o nulidades –también se faculta a la Fiscalía para que solicite la acumulación de causas por conexidad, acorde con el artículo 51 de la Ley 906 de 2004-; o la necesidad de que la Fiscalía aclare, adicione o corrija el escrito de acusación, si no cumple con los presupuestos consagrados en el artículo 337.

Esa limitada posibilidad del juez y de las partes no sólo deviene de lo contemplado en el Título l del Libro III, sino que se asume consecuencia de hacer radicar el control en el Juez de Conocimiento que ha de adelantar hasta su final el juicio, dada la imperiosa necesidad de hacer valer en toda sus extensión el principio de imparcialidad, pues, sobra anotar, mal puede conservarse el mismo cuando el funcionario ha abordado de lleno y por anticipado el examen de los elementos de juicio y su eficacia probatoria.

Ahora bien, el que en Colombia esa etapa intermedia o de control de la acusación –que, por lo demás, opera mixta, pues no implica apenas la verificación de los aspectos formales, sino la depuración del proceso y el primer momento fuerte de descubrimiento probatorio- no apareje la intervención del juez en aspectos materiales, de ninguna manera significa que su importancia es menor o demediada, a diferencia, por ejemplo, del papel trascendente que juega la resolución de acusación en el trámite regido por la Ley 600 de 2000.

Acerca de la trascendencia de la resolución de acusación y la claridad y precisión que deben contener los cargos, dada la prevalencia del principio de congruencia, dijo la Corte, en sede del sistema mixto o de tendencia acusatoria1:

“Como es ampliamente conocido, el Código de Procedimiento Penal que hoy rige no surgió como consecuencia de una simple variación legislativa, si no como efecto obligado del cambio de Constitución Política, en donde se dio un giro importante hacia la adopción del sistema acusatorio para el proceso penal, creando la Fiscalía General de la Nación y asignándole la misión de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. (Art. 250 de la C. P.)

De manera que es dentro de la filosofía del sistema acusatorio que se deben interpretar las normas del Código, muy especialmente las que se refieren a las responsabilidades propias de los fiscales y de los jueces, tarea que no es fácil, como quiera que conlleva todo un cambio de mentalidad.

En desarrollo del mandato constitucional, el estatuto procesal distribuyó las competencias entregando a los fiscales la misión de “investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar”, ante los jueces y tribunales, a quienes otorgó la función de juzgar. A partir de la ejecutoria de la resolución de acusación el fiscal adquiere la condición de sujeto procesal y pierde la dirección de la investigación. (Art. 444 C. de P. P.).

Esto significa que el fiscal no puede pretender en la etapa del juicio adicionar la acusación, ya que los cargos deben estar formulados en su totalidad en el proveído calificatorio, de manera que el enjuiciado tenga la certeza de que es exclusivamente de ellos que debe defenderse.

(…)

El marco dentro del cual se debe desarrollar el juicio está determinado por la resolución de acusación, en donde el Estado por conducto del fiscal le indica al acriminado cuáles son los cargos que le formula, para que él pueda proveer a su defensa con la seguridad de que no va a ser sorprendido con una condena por hechos o situaciones distintas. De igual modo, los sujetos procesales tendrán en dicha resolución un punto de referencia definido sobre las pruebas que pueden presentar y solicitar en el período probatorio de la causa, las cuales se deben limitar a las que sean conducentes y eficaces para corroborar, degradar o desvirtuar la acusación, no siendo de recibo las que pretendan dar lugar a nuevos cargos.”

Esa argumentación construida para la que se entendía tendencia acusatoria del sistema penal, cobra mucha mayor relevancia ahora, en plena vigencia de la Ley 906 de 2004, pues, no cabe duda, la formulación de acusación, en cuanto materialización del principio acusatorio que consigna la específica pretensión del Estado, constituye piedra angular del juicio, límite fáctico y jurídico a lo que en él se tabula y, desde luego, ínsitos en su contenido y alcances se hallan caros derechos de las partes e intervinientes, entre los cuales destacan el debido proceso y derecho de defensa.

Ello encuentra su expresión más acabada en el principio de congruencia, que en clara articulación práctica del derecho de defensa propende porque al procesado no se le sorprenda con una sentencia ajena a los cargos formulados y por los cuales adelantó su tarea defensiva.

En concreto, así delimita ese principio el artículo 448 de la Ley 906 de 2004:

“El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delito por los cuales no se ha solicitado condena.”

Esa doble connotación del principio de congruencia implica, de un lado, que la Fiscalía conserva una cierta potestad para incidir de forma autónoma en las resultas del proceso, pues, si solicita absolución o se abstiene de pedir condena por el delito objeto de acusación o uno de ellos, invariablemente el juez debe absolver; y del otro, que la acusación marca un límite para el arbitrio de las partes e intervinientes, e incluso el funcionario judicial, en tanto, no es posible, en la generalidad de los casos, pedir condena o proferir la misma por una conducta punible distinta a la que fuera objeto de elevación de pliego de cargos y, en todo caso, nunca por unos hechos diferentes.

En extenso estudio referido a la evolución del principio en cuestión y los orígenes de la norma que ahora lo consagra en la Ley 906 de 2004, la Sala refirió2:

“La Corte tiene dicho que en materia penal la congruencia consiste en la adecuada relación de conformidad personal, fáctica y jurídica que debe existir entre la resolución de acusación y la sentencia, siendo la acusación el marco referente, principio que ha sido objeto de diferentes avances y precisiones por la doctrina y la jurisprudencia nacionales. Con motivo del Acto Legislativo 3 de 2002 y los desarrollos legales del mismo, la congruencia ha pasado a ocupar lugar destacado en la casuística que se deriva de la aplicación del Sistema Acusatorio colombiano.

a). El principio de congruencia en el Decreto 2700 de 1991:

La primera de las legislaciones procesal penal expedida en vigencia de la nueva Constitución Política de 1991, consagró entre las causales de casación la procedencia del recurso cuando la sentencia no estuviera en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación3.

Dicha regulación permitió a la Sala señalar que4

La resolución de acusación es el pliego concreto y completo de cargos, precisados tanto fáctica como jurídicamente, que se hacen al procesado para que frente a ellos ejerza el derecho de defensa. Pero para que tal garantía tenga cabal operancia, el acusado debe tener certeza sobre las imputaciones hechas, motivo por el cual no se le puede responsabilizar en la sentencia por circunstancias agravantes no deducidas en el calificatorio.

Ha dicho la Sala: «Esta concreción fáctico – jurídica (se refiere a la resolución de acusación) determina los límites del juzgamiento y por tanto de la sentencia, sea o no anticipada, no pudiendo el juez, sin sacrificar la consonancia del fallo e incurrir en irregularidad susceptible de ser atacada al amparo de la causal segunda de casación, incluir nuevas conductas delictivas o adicionar circunstancias específicas de agravación punitiva, o genéricas no objetivas, ni desconocer las de atenuación deducidas, ni modificar desfavorablemente el grado o formas de participación y de culpabilidad, como cuando se condena por un delito consumado a quien ha sido acusado por uno tentado, o como autor a quien lo fue en calidad de cómplice, o por un delito doloso a quien se le imputó uno preterintencional o culposo» (casación 9485. Mayo 29/97).

Con relación a las agravantes genéricas, el criterio de la Corte ha sido el de que, como norma general, deben ser imputadas en el pliego de cargos, salvo las objetivas, esto es, aquellas evidentes con la sola narración del aspecto fáctico del proceso. Pero existen otras circunstancias que requieren de una valoración o análisis previos a su deducción, como «el motivo innoble o fútil», «la preparación ponderada del hecho punible», etc, en las cuales se deben señalar claramente los presupuestos fácticos que las contienen o mencionarlas en la forma como lo hace la ley, así no se indique ésta en concreto (Véase, entre otras, casación 10.746 de febrero/98 y 11.248 de abril/98).

a). La jurisprudencia constitucional sobre el principio de congruencia regulado en el artículo 220-2 del Decreto 2700 de 1991:

Mediante sentencia C-541/98, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 220-2 del Decreto 2700 de 1991. Señaló que

El legislador, al expedir los códigos, debe consagrar la manera de hacer efectivas las normas constitucionales referidas, especialmente, al debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia (artículos 29 y 229 de la Const. Pol.).

Concretamente, en los asuntos penales, dentro de las garantías fundamentales para el procesado, en desarrollo y armonía con el debido proceso, se deben respetar los siguientes principios:

a) El enjuiciado debe conocer previamente a la sentencia, los motivos por los cuales es acusado por el Estado. Esta garantía es la consonancia que se predica entre la acusación y la sentencia.

b) A pesar de las modificaciones que se introduzcan a la acusación, éstas no pueden ser de tal naturaleza que rompan la consonancia entre la acusación y la sentencia.

c) Al enjuiciado no se le puede sorprender con hechos nuevos sobre los cuales no tenga oportunidad de defenderse.

El Tribunal Constitucional reiteró que la acusación es «provisional» en los términos del artículo 442 del C. de P.P. de 1991, en obedecimiento a la naturaleza intermedia de la calificación jurídica que se da en la resolución acusatoria que profiere la Fiscalía General de la Nación, por lo que recordó que

La calificación a cargo de dicho organismo debe, entonces, ser provisional -por su misma naturaleza intermedia, sujeta a la posterior decisión del juez- y el sólo hecho de serlo no deja al procesado en indefensión, ya que, no obstante la posibilidad de que se haya preparado para su defensa con base en los datos y criterios iniciales que la hayan inspirado, aquél siempre podrá, supuestas todas las condiciones y garantías del debido proceso, velar por la real verificación de los hechos y hacer efectivos los mecanismos jurídicos tendientes a la búsqueda de la verdad, con miras a la genuina realización de la justicia. Lo que entre en colisión con tales valores no puede entenderse incorporado al debido proceso ni erigirse en parte inseparable del derecho de defensa.

De otra parte, el carácter provisional de la calificación se aviene con la garantía consagrada en el artículo 29 de la Constitución, toda vez que sostiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto al delito por el cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante sentencia definitiva. Si, por el contrario, la calificación fuera inmodificable, se mantendría lo dicho en la resolución de acusación, aunque en el curso del juicio se demostrara que ella, en su base misma, era deleznable, lo cual carece del más elemental sentido de justicia5.

b). El principio de congruencia en la Ley 600 de 2000:

La codificación procesal de 2000 reiteró lo dicho por la legislación precedente y al regular las causales de casación, en el artículo 207-2 señaló que el recurso extraordinario procedía cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación.

En vigor de esta normatividad se ha dicho por la Sala que a los jueces les está vedado cargar circunstancias de mayor punibilidad en la sentencia cuando ellas no aparecen en la acusación6, pues el principio de

congruencia se predica entre la resolución acusatoria ( o su equivalente) y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena7.

También ha dicho la Corte que las irregularidades que afecten el principio de congruencia repercuten en la estructura del proceso, de donde

si en la resolución de acusación y en la acusación en general, no se le imputó expresamente al procesado la circunstancia de agravación …, tampoco se tendrá en cuenta en la sentencia, en respeto de la aludida congruencia, que es estructural en el debido proceso8.

En otra decisión sostuvo que

La concordancia entre sentencia y acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida ésta (resolución, formulación de cargos para sentencia anticipada, o variación de la calificación provisional durante el juzgamiento), constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí9,

tesis que

evolucionaría hasta postular que la acusación no podía dejar de considerar fáctica y jurídicamente las circunstancias de agravación que definen la conducta, sean objetivas o subjetivas, genéricas o específicas, valorativas o no valorativas, de manera que no quede duda alguna de su atribución, como garantía de un adecuado derecho de defensa10.

c). El principio de congruencia en los antecedentes de la Ley 906 de 2004:

La legislación procesal que implementa el sistema acusatorio colombiano, señala en su artículo 448 que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.

Fueron varias las discusiones que sobre el principio de congruencia se surtieron al interior de la Comisión Redactora Constitucional creada por el Acto Legislativo N° 003 de 2002:

Uno de los comisionados expresó que

la mesa de trabajo planteó el respeto por la congruencia objetiva referida a los hechos que son anunciados por la resolución de acusación y una congruencia subjetiva referida a las personas que son cobijadas por la sentencia condenatoria y por esta razón se planteó un artículo relativo a la congruencia que se encuentra dentro del documento de trabajo en el artículo 424, así: “El acusado no podrá ser hallado culpable por hechos que no constaren en el escrito de acusación por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Señaló que se trata de precaver la posibilidad de una modificación de los cargos presentados por la fiscalía al momento de surtirse los alegatos de conclusión dentro de la vista pública, reconociendo una circunstancia fáctica determinante cual es que la práctica de la prueba se realiza dentro del debate y al realizarse dentro de este sin duda alguna el resultado que arroje puede modificar la visión jurídica que tenga la fiscalía en torno a la conducta punible, pues, por ejemplo, la fiscalía puede acusar por peculado por apropiación pero demostrarse con la prueba de descargo que se trata de un abuso de confianza. Aclaró que ese es el sistema de congruencia que se plantea, flexibilizando al máximo y siendo respetuosos con la garantía del derecho de defensa y tratando de obviar los problemas que se han presentado tradicionalmente. Frente a la presencia del defensor, manifestó que depende de la decisión que se tome respecto de la formalización. Señaló que la inclusión del escrito de acusación no iría en contra del sistema11.

El Fiscal General de la Nación consideró que el escrito de acusación «debe identificar plenamente a la persona, los hechos y su carácter de punibles sin entrar en muchos detalles. De la misma manera señaló que en el numeral 2, se puede consagrar de una manera descriptiva»12. En intervención posterior señaló que «la congruencia la hace el juez durante el juicio y no el fiscal, e insistió en la importancia de evitar la posibilidad de caer otra vez en el expediente, por el hecho de volver a un sistema de resolución de acusación calificada. Insistió en su propuesta de formular la acusación en un formato, donde se especifique lo que se requiere sin explicar la congruencia, pues esa la debe hacer el juez luego del debate»13.

Otro comisionado expresó que

la exigencia de relación clara, precisa y suscinta (sic) de los hechos con todas las circunstancias, se refiere a los hechos con figura en el cargo, no a los hechos de todo lo que pasó, con fundamento en la investigación el cargo debe condensar la fórmula típica porque no se puede salir del tipo incorporando unos agravantes que tienen que tener una expresión fáctica y ese es el marco del juicio, es decir, que lo relevante es establecer si posteriormente el juez se puede salir de ese marco, si la defensa puede entrar con una propuesta alternativa y niegue el hecho o solicite la condena por otros14.

Posteriormente se observó que

se debe permitir que el fiscal, dentro de la acusación, haga un señalamiento del fundamento de derecho, pues resulta evidente que el fiscal ha tenido una proyección mental del norte que impulsa esa investigación. Expresó que el tema de la congruencia siempre será un problema, en la medida en que se entiende como un postulado central del derecho de defensa. Señaló que sobre el tema hay dos posturas: una que solo se refiere al elemento objetivo, pues el marco que tiene el juez es el código penal, y otra, en donde se limita a la calificación que se dio en un principio15.

También se dijo, en este caso por parte de Quintero Bernate16, que

el Acto Legislativo habla de la acusación para dar inicio al juicio oral y no le impone ninguna formalidad, como sí se la imponía la norma constitucional modificada que le atribuía la función de calificar las investigaciones, razón por la cual no encontró necesario que en el nuevo proceso penal deba calificar. Pero a cambio de ello, recalcó sobre la importancia de hacer referencia a los hechos jurídicamente relevantes, no a cualquier clase de hecho, pues finalmente el aspecto fáctico va a ser el mayor referente del ejercicio del derecho de defensa, de modo que no puede terminar condenándose por un hecho del que no se haya podido defender.

Otro comisionado, Gómez Pavajeau17, «estuvo de acuerdo en que la acusación debe ser fáctica y no jurídica», punto de vista respaldado por Granados, para quien resultaba suficiente que al acusado se le dieran los hechos, por lo que concluyó que no se debía insistir en una visión de la congruencia referida exclusivamente a la acusación, como ocurre en la actualidad18.

Con todo, frente a algunos delitos podrían surgir problemas, como lo reseñó el comisionado Delgado Mayo, punto en el que fue apoyado por Guillermo Mendoza, para quien en los delitos complejos se presentarían situaciones conflictivas; lo anterior fue respaldado por Quintero, para quien la problemática podría derivar en conflictos de competencia, pero replicó Salamanca tildando tales posturas como regresivas y propias del sistema inquisitivo19.

Delante de tales contradicciones se buscó un punto de acercamiento según el cual

hay casos en donde el fiscal que tiene el encargo de acusar, debe especificar la acusación. Debe establecer cuál es el juez competente por los factores que determinan la competencia. Agregó que se debe hacer énfasis en la norma de congruencia y no en lo que se diga en la acusación20.

Cuando se discutía lo relativo a la presentación de la acusación, el comisionado Granados consideró importante «complementar lo dispuesto por esta norma con el artículo que establece el principio de la congruencia, de tal manera que se indique que la acusación se va a complementar con lo que ocurra en la audiencia pública», recalcando «que no se puede variar la circunscripción fáctica de la acusación»21.

En este punto del debate el comisionado Ramírez Bastidas subrayó que, «desde el punto de vista de las garantías, parece adecuado establecer un momento en el cual se le diga al individuo por qué se le está procesando. Señaló que no se debe tratar de una información a fondo pero sí que le permita empezar a tomar las medidas para defenderse y no esperar a que se le descubran los cargos cuando se le convoque a juicio. Indicó ser partidario de que se dé ese tipo de formalización de la investigación sin que se vuelva al antiguo proceso»22.

En el repaso que se ha hecho de las diferentes posturas que fueron presentadas al interior de la Comisión, se tiene que no hubo una opinión unánime en torno a cuál debía ser la oficial en torno al principio de congruencia, si bien resulta evidente que se buscó deslindar la resolución acusatoria del sistema anterior con el escrito de acusación de la nueva normatividad. Pero, en fin: en las intervenciones se observa la necesidad de garantizar la defensa y por ello, finalmente, el proyecto de ley presentado al Congreso determinaba que la congruencia tenía que ver tanto con los «hechos» como con los «delitos».

d). El principio de congruencia en el Proyecto de Ley Estatutaria 01 de 2003 Cámara y su evolución en el trámite legislativo:

El Proyecto, que luego pasó a convertirse en Ley 906 de 2004, establecía en su artículo 480 una norma exactamente igual a la que aparece en el actual artículo 44823. En la exposición de motivos24 se consignó que

En cuanto concierne a la congruencia entre acusación y condena, el proyecto establece claramente los criterios de la congruencia objetiva y subjetiva señalando que: “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos no formulados en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. Entiéndase que la oportunidad dentro de la cual el fiscal concreta su pretensión es durante la audiencia del juicio oral al exponer la teoría del caso o al momento de presentar las alegaciones de conclusión.

De resaltar que en el trámite legislativo surtido en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, que incluye el Informe de Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 01 de 200325, rendido el 24 de octubre del mismo año, así como en las actas correspondientes a las sesiones del 26 de noviembre de 200326, del 19 de noviembre de 200327, del 10 de diciembre de 2003 de la Comisión Primera de Cámara28, del 9 de diciembre de 200329, no se hicieron reparos a la forma como aparecía regulado el principio de congruencia en el Proyecto, siendo aprobado en los términos en que fuera presentado30. La Plenaria de la Cámara de Representantes recibió el Informe de Ponencia para Segundo Debate31, el 25 de marzo de 2004, siendo aprobado sin glosas el artículo referente a la congruencia32.

En el Senado de la República se presentó una situación similar con respecto al principio de congruencia, pues en los diferentes momentos del trámite legislativo no se hizo mención al mismo. Respecto de lo aprobado en la Cámara se hicieron algunos ajustes y por ello el inicial artículo 480 pasó a ser artículo 46433.

Finalmente, dadas las diferencias de los textos aprobados en las dos corporaciones legislativas, mediante conciliaciones celebradas en sesiones plenarias se aprobó el texto definitivo que pasó a sanción presidencial, dándosele acogida al principio de congruencia en el artículo 448 sin cambio alguno frente al contenido de la propuesta legislativa presentada por el Fiscal General de la Nación34.

e). La jurisprudencia de la Corte sobre el principio de congruencia en la Ley 906 de 2004:

La Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias oportunidades sobre la forma como debe ser interpretado el principio de congruencia en el sistema acusatorio colombiano. Por vía ilustrativa se señala cómo ha venido evolucionando el tema desde la perspectiva de la Sala:

e.1). El principio de congruencia hace parte de lo que se denomina estructura conceptual del proceso penal, que se da con la definición progresiva y vinculante de su objeto. En tales términos la congruencia es el acto por antonomasia definidor del mismo en sus ámbitos personal, material y jurídico, y aparece contenido en la acusación35. La falta de identidad sobre alguno de ellos, genera lesiones a las garantías del debido proceso y de la defensa36.

e.2). El principio de congruencia se vincula al derecho de defensa en la medida en que permite el conocimiento de los hechos que se atribuyen al acusado y sus correspondientes consecuencias jurídicas; gracias a ese conocimiento, libre y voluntariamente puede el imputado optar entre aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el juicio para discutir los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra37.

e.3). También se ha señalado que

El artículo 488 de la ley 906 de 2004, que define el principio de congruencia, dispone que “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Esta distinción (hechos por delitos) no corresponde a una mera diferenciación lingüística para brindarle coherencia semántica al texto, sino una referencia explícita a la imperiosa urgencia de guardar la congruencia jurídica, pues son hechos jurídicamente relevantes los que se han de consignar en la decisión acusatoria (artículo 337 del código de procedimiento penal), y que luego en la exposición oral se deberán exponer en forma circunstanciada (artículo 442 ídem).

Diríase incluso que en un proceso con todas sus etapas, con controversia probatoria y juicio oral, las exigencias serían menores, pues la narración de los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación pueden variar y complementarse en la alegación final en la cual se debe presentar de manera circunstanciada la conducta (artículo 443 de la ley 906 de 2004), mas no así en los procesos abreviados en donde la conducta debe tipificarse con la mayor precisión dado que se renuncia al derecho a no autoincriminarse y a tener un juicio oral y público (artículo 350 numeral 2 ley 906 de 2004)38.

e.4). Se ha advertido que el sistema procesal penal colombiano optó por una imputación fáctica y una imputación jurídica, que debe ser latente desde el instante en que se formula la imputación, pues, como lo tiene señalado la ley, los extremos de la relación jurídico procesal deben estar cabalmente delimitados y, por ende, en conocimiento del imputado y su defensor39.

Por ello, el juzgador al momento de elaborar el correspondiente juicio de derecho puede llegar a transgredir el principio de congruencia, en tratándose de la aceptación de cargos, por acción o por omisión, ocurriendo en los siguientes eventos:

1. Por acción:

a) Cuando se condena por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, según el caso.

b) Cuando se condena por un delito que nunca se hizo mención fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación, según el caso.

c) Cuando se condena por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la acusación, según el caso, pero se deduce, además, circunstancia, genérica o específica, de mayor punibillidad.

2. Por omisión:

a) Cuando en el fallo se suprime una circunstancia, genérica o específica, de menor punibilidad que se hubiese reconocido en las audiencias de formulación de la imputación o de la acusación, según el caso.

e.5). Igualmente, ha señalado la Sala que, so pena de vulnerar el principio de congruencia, el traslado previsto en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no puede tenerse para la inclusión de circunstancias que gradúan el injusto y que dejarían al procesado sin oportunidad de alegación y defensa, pues los aspectos personales, familiares y sociales a los que se pueden referir el Fiscal y el defensor en tal audiencia servirán de referentes para la fijación en concreto de la sanción una vez haya sido ubicado el cuarto punitivo que corresponda, o para determinar formas de cumplimiento de la misma o bien su cuantificación como cuando se impone pena pecuniaria para la cual se deben estimar factores concernientes a la situación económica, ingresos y cargas del condenado, o para la imposición de penas accesorias y principalmente, para la eventual concesión de mecanismos sustitutivos o alternativos de la pena privativa de la libertad40.

e. 6). Finalmente, ha convenido la Sala41 que

cuando se está en frente de las formas extraordinarias o anticipadas de terminación del proceso, conviene la Sala en reiterar que excluido el desconocimiento o quebranto de las garantías fundamentales, el principio de congruencia opera de manera absoluta y rígida, es decir, el funcionario judicial inexorablemente debe condenar de acuerdo con los cargos contenidos en el acta respectiva, bien sea la que contiene el allanamiento unilateral por parte del procesado, o la que señala los términos del acuerdo o de la negociación concertada entre éste y la Fiscalía en cuanto permita el proferimiento del fallo (art. 351, num. 4° de la Ley 906).

En tanto que en un proceso con todas sus etapas

se reivindica la consonancia entre las alegaciones finales y el fallo, oportunidad durante la cual a la Fiscalía le compete realizar la tipificación “de manera circunstanciada”, no de cualquier conducta sino únicamente de aquella por razón de la cual presentó “la acusación” para solicitar, entonces, la consecuente condena por las conductas cuya calificación jurídica le corresponda en el grado de participación específico…

2°. RECAPITULACIÓN Y CONCLUSIONES.

De acuerdo con lo expuesto se puede señalar sin lugar a equívocos que el principio de congruencia aparece en el ordenamiento jurídico colombiano como una barrera en contra de la arbitrariedad y límite a las facultades que se otorgan a los administradores de justicia cuando deben resolver un asunto penal; irradia su efectividad al impedir que una persona pueda ser acusada por unos hechos y delitos, y termine condenada por hechos o delitos diferentes.

En el proceso penal se es imputado o acusado a partir de la actividad que despliega la Fiscalía ante los jueces y no por obra del querellante o denunciante, lo que supone la existencia de controles jurisdiccionales sobre la imputación y la acusación. Muy diferente es lo que ocurre en el proceso civil, por ejemplo, pues la cualidad de demandado la adquiere, sin más, quien diga el actor en su demanda. A diferencia del proceso civil, donde la acción se ejercita en el escrito de demanda y se fija en ella, suministrándole al juez el presupuesto para que pueda actuar con base al aforismo nemo iudex sine actore, la acción penal tiene unas peculiaridades propias, pues se caracteriza por su desarrollo y reconocimiento «escalonado»42.

La virtualidad de estos «escalones» consiste en que desde meras sospechas se puede llegar a la obtención de elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que permiten hacer una imputación, la cual tiene que depurarse hasta la acusación, pues en caso de mostrarse infundada se le cierra el paso de forma que el proceso no debe continuar, y lo procedente es peticionar la preclusión de la investigación.

Afirmar que la acción penal es técnicamente un ius ut procedatur o derecho a que se proceda no es una mera formulación teórica, sino que en la práctica supone reconocer la existencia de determinados momentos en el iter procedimental donde se va depurando la acusación. Precisamente por esta razón la acción penal, a diferencia de la civil, se caracteriza por ese desarrollo progresivo y escalonado, donde a través de una serie de opciones y decisiones jurisdiccionales se efectúa el control de la consistencia y fundamentación de la acusación.

En los diversos «escalones» del proceso penal la Fiscalía debe examinar previamente su fundabilidad. El primero de estos momentos o «escalones» viene constituido por el control jurisdiccional efectuado sobre los actos procesales de iniciación que determinan una imputación de parte. El grado de verosimilitud en que se funda este escalón es una simple posibilidad. Por ello el artículo 287 de la Ley 906 señala que la imputación se eleva cuando, de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se infiere razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. La imputación formal no sólo es una exigencia que posibilite el derecho de defensa (art. 290 ibídem), sino que cumple la función garantista de evitar, en un primer estadio, las acusaciones infundadas.

El escrito de acusación se adopta atendiendo a la probabilidad de que el hecho o hechos configuradores de la notitia criminis puedan ser atribuidos penalmente a una persona. Es decir, la adquisición de la categoría de acusado se reconoce a toda persona a quien se le atribuya, más o menos fundadamente, un hecho punible. Para devenir formalmente en acusado no basta con ser sospechoso sino que se requiere un estudio y valoración de los elementos materiales probatorios, la evidencia física o la información legalmente obtenida por parte de la Fiscalía, para así señalar en el escrito de acusación a una persona como probable responsable de los hechos (art. 336 ib.). La principal función del escrito consiste en evitar acusaciones sorpresivas de forma que delimita el ámbito subjetivo de la acusación en un doble sentido, ya que sólo podrá solicitarse condena en el juicio oral a quien haya sido previamente acusado y, por exclusión, garantiza al acusado que solamente podrá ser declarado responsable de los delitos que correspondan a los hechos delimitados en el escrito de acusación.

Otros peldaños del proceso lo son las audiencias de acusación, preparatoria, y del juicio oral. El último de los pasos es un momento clave en la estructura del proceso, pues consiste en la decisión jurisdiccional que pone fin a la actuación: la sentencia. En ella se analiza y decide si el iter procesal debe concluir con condena o absolución. En definitiva, llegados a este instante del proceso tiene lugar la resolución específica sobre la acción penal, con la que se realiza el último control por parte de los jueces sobre la acusación, debiéndose rechazar en todo caso las acusaciones infundadas o sorpresivas.

Toda esta serie de controles impone que la decisión judicial de apertura del juicio oral ha de venir precedida de un exhaustivo control sobre la seriedad y verosimilitud de la acusación que se ejercita, debiendo el juez controlar que el debate en el juicio oral se limite a los aspectos fácticos de la acusación y que estos se concretan en lo que jurídicamente se argumente hasta el alegato final. Con ello el juez extrema los controles sobre la acusación pues la congruencia entre la acusación y la sentencia constituye una garantía del debido proceso que se debe garantizar a toda persona.

Esto es así porque la congruencia tiene que ser entendida como parámetro de racionalidad en la relación que debe existir entre acusador y fallador pues lo ejecutado por el primero limita las facultades del segundo; y ello tiene que ser así porque siendo la Fiscalía General de la Nación quien a nombre del Estado ejerce la titularidad de la acción penal, los jueces no pueden ir más allá de lo propuesto como elementos fácticos y jurídicos de la acusación. Esto equivale a decir que los jueces no pueden derivar consecuencias adversas para el imputado o acusado, según sea el caso, ni de los elementos que no se derivan expresamente de los hechos planteados por la Fiscalía ni de los aspectos jurídicos que no hayan sido señalados de manera detallada y específica por el acusador so pena de incurrir en grave irregularidad que deslegitima e ilegaliza su proceder; dicho en forma simple: el juez solamente puede declarar la responsabilidad del acusado atendiendo los limitados y precisos términos que de factum y de iure le formula la Fiscalía, con lo cual le queda vedado ir más haya de los temas sobre los cuales gira la acusación43.

La congruencia se debe predicar, y exigir, tanto de los elementos que describen los hechos como de los argumentos y las citas normativas específicas. Esto implica (i) que el aspecto fáctico mencionado en la acusación sí y sólo sí es el que puede ser tenido en cuenta por el juez al momento de dictar sentencia. Si la prueba demuestra que los hechos no se presentaron como los relata la Fiscalía en el escrito de acusación, al juez no le quedará otro camino que el de resolver el asunto de manera contraria a las pretensiones de la acusadora; y, así mismo, (ii) la acusación debe ser completa desde el punto de vista jurídico (la que, en aras de la precisión, se extiende hasta el alegato final en el juicio oral), con lo cual se quiere significar que ella debe contener de manera expresa las normas que ameritan la comparecencia ante la justicia de una persona, bien en la audiencia de imputación o bien en los momentos de la acusación, de modo que en tales momentos la Fiscalía debe precisar los artículos del Código Penal en los que encajan los hechos narrados, tarea que debe hacerse con el debido cuidado para que de manera expresa se indiquen el o los delitos cometidos y las circunstancias específicas y genéricas que inciden en la punibilidad.

El incumplimiento de tal obligación por parte de los delegados fiscales implica desatender de manera grave una carga procesal, y, en virtud de las reglas propias del garantismo penal, dejar a los jueces sin herramientas para proferir un fallo justo, pues en lugar de condenar por todos los delitos y con todas las agravantes, éstos se verán obligados a proferir la sentencia en los precarios términos en los que aparezca elevada la acusación. Esto es así porque el principio acusatorio significa que sin acusación de parte no puede celebrarse el proceso penal (nemo iudex sine actore), pues la idea misma de la acusación se convierte en uno de los presupuestos para su existencia y ulterior desarrollo del proceso.

Lo expuesto permite reiterar, sin que exista duda, que el principio de congruencia constituye un elemento consustancial al debido proceso y eficaz instrumento para el ejercicio del derecho de defensa. En cuanto a lo primero porque hace parte de la estructura del proceso y en cuanto a lo segundo porque permite que la defensa determine la estrategia que debe desplegar en busca del resultado que más le favorezca.

Es que uno de los fines esenciales del Estado, como ha quedado dicho, es el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan cuando una vez se comunica al indiciado la imputación, ora que la acepta o la debata en el juicio, se le condena por otros delitos o nuevas circunstancias —de hecho y/o de derecho— que grava la penalidad con el pretexto de constituir un elemento objetivo irrefutable que se advierte implícitamente y que por lo mismo se debe entender conocido desde un comienzo por el imputado o el acusado, según sea el caso44.

El desconocimiento del principio de congruencia puede motivar a las partes e intervinientes a promover el recurso extraordinario de casación previsto en la Ley 906 del 2004, el cual sigue los mismos lineamientos reglados en estatutos anteriores; si bien no trasladó la causal de casación que traían las regulaciones procesales precedentes, relacionada con la incongruencia entre la acusación y la sentencia, de ello no es viable concluir que cuando el juez incurre en esa irregularidad no pueda ser invocada a través del recurso extraordinario, pues resulta indiscutible que cuando el juzgador profiere un fallo desatendiendo los parámetros de la acusación desconoce las reglas básicas de un proceso como es debido porque afecta de manera sustancial su estructura básica, siendo el yerro demandable por vía de la causal segunda45.

Acerca de la importancia toral de la acusación y los efectos sobre el principio de congruencia, esto dijo la Corte46:

“En este sentido, dentro de la evolución jurisprudencial que se ha dado en la Corte respecto del principio de congruencia, en sede de Ley 600 de 2000 se llegó a un punto final en el cual se estableció que las circunstancias de agravación genérica, o de mayor punibilidad, como se rotulan en el artículo 58 del Código Penal, deben ser definidas previamente en la resolución de acusación, tanto en su apartado fáctico, como en su denominación jurídica concreta, a efectos de garantizar la efectiva contradicción y respetar adecuadamente el principio de congruencia.

Al efecto, sostiene la Corte47:

“1. La resolución de acusación constituye la pieza procesal en la que el Estado, a través de la fiscalía o de la Corte Suprema de Justicia, según el caso, presenta y delimita la imputación tanto fáctica como jurídica, para que el acusado conozca el marco conceptual en que se va a sustentar el juicio, y, por ende, pueda entrar a controvertirlos como ejercicio legítimo del derecho de defensa.

2. De ahí que la jurisprudencia de la Sala ha sido unánime en destacar que en la determinación fáctica y jurídica del hecho punible, “impone señalar además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que dadas sus características integran el tipo penal, constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, que debe por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, es decir, que entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva”.

Dicho de otra manera, con el fin de cumplir con el principio de congruencia se debe predicar una total armonía entre la resolución de acusación y la sentencia, en cuanto a la imputación fáctica y jurídica de la conducta punible por la cual se acusó, erigiéndose la primera pieza procesal en el marco que delimitará el correspondiente fallo de mérito”.

Lo anterior se predica con igual o mayor énfasis entratándose del sistema procesal regulado en la Ley 906 de 2004, pues, esta Corporación ha propugnado en reiteradas ocasiones por la concreción, en la formulación de la acusación, de la imputación en sus connotaciones fáctica y jurídica, con el fin de respetar el principio de congruencia y garantizar debidamente el ejercicio del derecho de defensa, por el conocimiento oportuno de los cargos por los cuales se adelantará el debate en el juicio oral. Dichos cargos comprenden, desde luego, las circunstancias genéricas de incremento punitivo.

Sobre este específico tópico, dijo la Corte en anterior oportunidad48:

“Así las cosas, importa precisar, como punto de partida, que la imputación contenida en el escrito de acusación debe ser mixta, esto es, fáctica y jurídica, no obstante que bien podría sugerirse o plantearse con apoyo en la exégesis del artículo 337, numeral 2, de la ley 906 de 2004, que esta fuera exclusivamente fáctica, en tanto que como allí tan sólo se hace referencia a los hechos “jurídicamente revelantes” quedaría excluido en relación con los mismos cualquier proceso de adecuación típica. Sin embargo, a la anunciada conclusión sobre la necesidad de que el escrito de acusación contenga una imputación mixta llega la Sala con el sólido argumento según el cual sólo de ese modo podría garantizarse plenamente el derecho de defensa y en especial el principio acusatorio49, en tanto, como se dijo, este último tiene entre sus proyecciones fundamentales la comunicación de la acusación al procesado50, para lo cual no basta con notificar la existencia del pliego formal en su contra, sino que es imprescindible informar igualmente sobre las conductas (nomen iuris) en forma tal que se le permita así la plena comprensión sobre sus alcances y consecuencias jurídicas, lo que no se logra, ciertamente, sino a través de la conjugación de las imputaciones fáctica y jurídica”.

Y respecto de cuáles son los factores que permiten en determinados eventos y por vía excepcional mutar ese nomen iuris consignado en la formulación de acusación, esto anotó recientemente la Sala51:

“Ahora bien, la Corte ha admitido la posibilidad de que el juez pueda sentenciar sobre hechos o denominaciones jurídicas distintas a las que se formularon en la acusación. Sobre este asunto ha señalado lo siguiente:

“(…) encuentra la Corte que nada de ello se opone a que [la fiscalía] bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación –siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando –en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes.”52

De la anterior postura se desprende que en verdad al juzgador de primer grado le está permitido apartarse de la imputación fáctica y jurídica que ha formulado la fiscalía en la acusación, pero esa posibilidad no depende solamente de que la nueva calificación sea más favorable a los intereses del acusado, o de que en el juicio se haya debatido las pruebas que soportan la denominación jurídica sobreviviente.

Es así que, de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, la eventualidad de condenar por delito distinto al acusado encuentra los siguientes límites: a) es necesario que la fiscalía así lo solicite de manera expresa; b) la nueva imputación debe versar sobre un delito del mismo género53; c) el cambio de calificación debe orientarse hacia una conducta punible de menor entidad; d) la tipicidad novedosa debe respetar el núcleo fáctico de la acusación, y e) no debe afectar los derechos de los sujetos intervinientes.”

EL CASO CONCRETO

Lo ampliamente referenciado en precedencia, sirve de soporte para lo que aquí se decidirá.

Al efecto, importa destacar cómo en el escrito de acusación, y así lo han entendido los intervinientes, la Fiscalía realizó una doble imputación, visto que fueron, a su entender, dos las víctimas.

Entonces, respecto de la menor Y.M.C.M.R. advirtió ejecutado un delito de acto sexual violento, en el entendido que el procesado por fuera de la voluntad de ésta la besó e intentó acariciarla en las piernas.

Así mismo, en torno de lo ocurrido con la menor K.L.B.M., si bien delimita el tipo penal dentro de la rotulación genérica que consagra el artículo 207 de la ley 599 de 2000 “Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir”, incluyendo las circunstancias de agravación establecidas en los ordinales 2° y 4° del artículo 211 ibídem, la narración fáctica realizada, así como la discriminación de los elementos de juicio que la soportan, indican indubitable que la conducta se inscribió dentro de la órbita del acceso carnal violento, pues, entre otras definiciones, se destacó que la menor fue “violada” y así lo confió a sus amigas, a más de que expresamente en la entrevista recabada por el investigador, dijo ella que el procesado “le metía los dedos a la vajina (sic)”, y el informe del médico legista destacó cómo ella posee un himen elástico.

Pero, para evitar dudas acerca de cuál de las dos conductas establecidas de forma alternativa en el artículo 207 de la Ley 599 de 2000, es la que en la acusación se atribuye al procesado, respecto a lo padecido por K.L.B.M., expresamente al delimitar ese tipo penal, se señala que el delito se rotula “ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR, inciso primero” (las negrillas y resaltado no pertenecen al original), y que la pena comporta “…doce (12) a veinte (20) años de prisión con la circunstancia de AGRAVACIÓN punitiva establecida en el Numeral 2 del Artículo 211 de la obra en mención (…) quedando en definitiva una pena de dieciséis (16) a veinticinco(25) años de prisión…”

Inequívoco surge, entonces, porque expresamente así lo estableció el escrito de acusación, que la conducta estimada ejecutada es la que se consagra en el inciso primero del artículo 207 del C.P., vale decir, el acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, y la pena es la que allí se establece: 12 a 20 años de prisión, incrementada de una tercera parte a la mitad de conformidad con las agravantes 2 y 4 del artículo 211, tal cual se consignó en el apartado transcrito arriba.

Ahora, bien poco se extracta, para modificar esa expresa atribución penal, de lo ocurrido en la audiencia de formulación de acusación, en tanto, allí la Fiscal se limitó a leer lo consignado en el escrito, sólo que modificó lo correspondiente a las agravaciones contempladas en el artículo 211 de la Ley 599 de 2000, eliminando la consignada en el numeral 4°, una vez advertida que la víctima contaba con 17 años de edad para el momento de los hechos.

En el juicio, para la Corte es claro, la Fiscal, en consonancia con el contenido de la acusación, expresamente pidió condena, en lo que atiende al vejamen sufrido por la menor K.L.B.M., por la conducta punible de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, en tanto, además de señalar genéricamente el nomen iuris o el artículo que lo contiene, de forma expresa y reiterada, como así lo demostró la agente del Ministerio Público transcribiendo lo dicho y el momento en que se hizo, significó que se trataba, en lo concerniente a K.L.B.M., de la actividad específica de accederla carnalmente y por ello, sin ambages, al cierre del alegato final pidió condena por este específico delito.

Aquí, la Corte estima necesario glosar la intervención del Fiscal Delegado en la audiencia de argumentación, pues, sólo por vía especiosa puede tener buena fortuna su argumento referido al supuesto “lapsus” de memoria en que incurrió la Fiscal asistente a la audiencia de juicio oral, quien, pregona el no recurrente, a pesar de querer que se condenara por la ilicitud de acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, de buenas a primeras, no se sabe por qué equívoca circunstancia, dijo algo completamente diferente en varias ocasiones.

No se desgastará la Corte analizando o controvirtiendo la tesis del Fiscal Delegado, evidente como se hace su absoluta impropiedad, pues, para todas las partes, intervinientes y funcionarios judiciales –A quo y Ad quem-, excepto para él, emergió evidente e incontrastable que la funcionaria pidió condena por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir y así lo informa, sin confusión, la verificación de lo ocurrido en la audiencia de juicio oral.

Ahora bien, el fallo de primera instancia ninguna desarmonía entraña en lo tocante con la acusación y lo solicitado por la Fiscalía, en tanto, absolvió por el presunto delito de actos sexuales violentos del que se asumió víctima a la menor Y.C.M.R; y emitió sentencia condenatoria por la conducta punible de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, remitido al mancillamiento padecido por K.L.B.M.

Ello, sobra anotar, consulta tanto el contenido de la acusación, como lo pedido por la Fiscalía.

Sucede, sin embargo, que por ocasión de la apelación presentada en contra de lo decidido por el A quo, el Tribunal de Neiva modificó esa adecuación típica congruente que generó la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Plata y en su lugar, estimando que el acceso carnal no se había demostrado, emitió fallo por la ilicitud de actos sexuales con persona puesta en incapacidad de resistir.

Esa actuación del Ad quem, como lo sostienen la defensa y el Ministerio Público, evidentemente vulnera el principio de congruencia, acorde con las pautas exceptivas que sobre el particular ha planteado la Corte en su jurisprudencia, arriba reseñadas, pues, de un lado, la Fiscalía jamás solicitó ese cambio de nomen iuris, y del otro, el núcleo fáctico de una y otra conductas es ostensiblemente diferente, evidente como se alza que las maniobras propias del acceso carnal, acorde con lo que sobre el particular estatuye el artículo 212 de la Ley 599 de 2000, se diferencian ampliamente de aquellas a partir de las cuales se entienden materializados los actos sexuales.

No podía, entonces, el Tribunal modificar a su antojo la acusación, así fuese para hacer responder al procesado por un delito de menor connotación punitiva, precisamente porque con ello se viola el principio de congruencia y, por consecuencia, el debido proceso y derecho de defensa.

Pero, a diferencia de lo que peticiona el casacionista, la solución del yerro no pasa por la absolución de su representado legal, sino que debe la Sala constituirse en fallador de instancia a efectos de hacer valer la perfecta congruencia entre los hechos y lo fallado, demostrado como se halla que la víctima sí fue objeto del acceso carnal denunciado.

Sobre el particular, la Corte anotó recientemente54:

“En el presente asunto los falladores de las instancias transgredieron el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y el fallo, porque modificaron la denominación jurídica de la conducta punible y alteraron la esencia de la imputación fáctica. Ello es así porque en el acto sexual violento se está ante una acción que doblega la resistencia de la víctima, en tanto que en los actos sexuales con menor de catorce años se tiene en cuenta la presunción iuris et de iure según la cual los menores de catorce años no se determinan ni actúan libremente en materia sexual, surgiendo así una diferencia tan relevante que supone necesariamente una situación fáctica distinta.

Y respecto de la solicitud de nulidad planteada por la representante del Ministerio Público ha de afirmarse sin lugar a equívocos que resulta del todo improcedente. La Sala tiene definido que ello equivaldría a revivir etapas procesales ya superadas y a brindarle una segunda oportunidad al ente acusador para iniciar una vez más un trámite enjuiciatorio ya agotado, encaminado a corregir su incapacidad para llevar al juez de conocimiento al convencimiento necesario para sustentar la materialidad de la conducta punible sobre la cual edificó su acusación, cuando dicha imputación la hubiera podido reorientar dentro de la misma actuación. En otras palabras, una nulidad en tal sentido equivaldría a permitir a la Fiscalía que, ante su fracaso en demostrar los fundamentos de su pretensión, le asiste -luego de agotado el trámite procesal- una nueva oportunidad de encaminar su acusación, alternativa que no es posible por cuanto las etapas y los términos procesales se rigen por el principio de preclusión y, además, es evidente que en este caso no se configura ninguna de las causales que permitan la invalidación del juicio55.

En consideración a que se incumplió la regla referida a la congruencia que se exige entre la acusación y la sentencia el cargo prospera y se casará el fallo demandado.

Al prosperar el cargo edificado en la falta de congruencia entre la acusación y el fallo la Corte observa que la prueba aportada al juicio oral permite establecer plena coincidencia entre los fundamentos fácticos y jurídicos de la acusación, motivo por el cual se erige en Tribunal de instancia para condenar al procesado por el delito de acto sexual violento (Código Penal, artículos 206, concordado con el 211-4, y 237).

Y después, reiterando la tesis, sostuvo56 en asunto marcadamente similar al que se debate aquí:

“Como viene de verse, es claro que si, de una parte, la estructuración de los delitos de acto sexual violento y acto sexual con menor de catorce años son sustancialmente diversas, y de otra, desde la audiencia de imputación hasta el juicio oral la Fiscalía acusó a GERMAN GIOVANNY RODRÍGUEZ por el primero de dichos comportamientos, punible por el cual profirió condena el a quo, al paso que el Tribunal confirmó la condena pero por el delito de acto sexual con menor de catorce años, desbordó los límites de la acusación y sorprendió a la defensa con unos elementos distintos a los abordados en el desarrollo del proceso, de modo que vulneró el principio de congruencia, todo lo cual impone casar el fallo atacado para reparar el agravio.

Desde luego, la enmienda de la incorrección no será la deprecada por el defensor, esto es, la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, pues como ya en otras oportunidades lo ha señalado la Sala57, ello equivaldría a revivir etapas procesales superadas y a brindarle una nueva oportunidad a la Fiscalía para iniciar una vez más un trámite enjuiciatorio ya agotado, con mayor razón si la Sala no advierte equívoco alguno en la acusación o en el fallo de primer grado respecto de la calificación del comportamiento investigado, y si, por el contrario, se consigue observar que la incorrección se produjo únicamente en la sentencia de segunda instancia, respecto de la cual es necesario adoptar los correctivos a que haya lugar.”

Efectivamente, en el caso examinado a la Corte no le cabe duda, y en ello concuerda con la representante del Ministerio Público, de que los hechos investigados y fallados, como lo analizó el A quo, conducen a determinar que la conducta ejecutada por el procesado no se limitó a unos cuantos tocamientos impúdicos, caso en el cual sí sería factible atribuir el delito de actos sexuales abusivos, sino que degeneró en el acceso carnal, entendido éste en los términos precisos consagrados por el artículo 212 de la Ley 599 de 2000, esto es “…la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.”.

Al efecto, la primera instancia detalló cómo la menor víctima y su compañera acudieron a la residencia del acusado, quien les suministró bebidas embriagantes y trató de sobrepasarse con ellas; una de las estudiantes abandonó la vivienda, pero al regresar observó a su amiga casi inconsciente y con muestras evidentes de haber sido abusada sexualmente.

La víctima no recuerda claramente lo sucedido – y no tiene que hacerlo, pues, precisamente, se minaron sus capacidades cognoscitiva y volitiva a través del suministro de licor-, pero sí alcanza a advertirle a su compañera que el procesado abusó de ella.

Y para corroborar no sólo la existencia del abuso, sino la entidad del mismo, el perito médico presente en la audiencia confirmó el informe previo donde se anota que “Con todos estos hallazgos que están consignados en la historia clínica y el informe técnico médico legal sexológico se puede determinar sus -sic- genitales fueron manipulados y posible penetración ya que se evidenció eritema y edema del himen”.

Obviamente que con la revisión clínica, el perito no puede aseverar por fuera de toda duda –ni nunca en esas circunstancias podrá hacer una tan expresa afirmación-, que hubo penetración, pero si se analiza el contexto de lo ocurrido y lo que concretamente se avistó –eritema y edema en los genitales-, necesariamente la conclusión debe referir, como lo hizo el A quo, que se presentó el acceso carnal descrito por el artículo 212 arriba reseñado, pues, sobraría mencionar, no es el perito quien define la existencia del delito o sus connotaciones, sino que lo por él expresado, si se estima adecuado y veraz, se articula con todo lo que el funcionario judicial posee probatoriamente, para definir el objeto central del debate.

Con la tesis propuesta por el Tribunal, prohijada de manera bastante infortunada por el Fiscal Delegado ante ésta Corporación, parecería que el perito debiera suplir al juez y, en consecuencia, dictaminar judicialmente que hubo acceso carnal, asunto que, desde luego, no le compete.

Es que, en las circunstancias probadas -que ninguna de las partes o intervinientes discuten-, si se tiene por demostrado que efectivamente el procesado abusó de la menor aprovechando el estado de incapacidad para resistir en que la puso, y si además se ha advertido que de inmediato se verificaron eritema y edema en los genitales de la víctima, la conclusión razonable es que el abuso llegó hasta el acceso, pues, no se advierte, y ni siquiera se ha planteado, que esas señales inequívocas hayan sido producidas en otras condiciones o por factor diferente.

Es obvio que cuando la Fiscal presente en la audiencia de juicio oral, terminó su intervención solicitando condena por el delito de acceso carnal y para ello aludió, entre otros elementos suasorios, al dictamen en cuestión, lo hizo no porque incurriese en ese “lapsus” de memoria que sin mayores fundamentos propone el Fiscal Delegado ante la Corte, sino en atención a que valoró en su verdadero sentido el experticio, de cara a lo que el conjunto probatorio obligaba inferir.

En consecuencia, como, se repite, la evidencia del yerro de congruencia en que incurrió el Tribunal, obliga de la Sala actuar en calidad de instancia penal, y además se ha definido que el fallo de primera instancia se adecua perfectamente no sólo a los cargos contenidos en la acusación, sino a lo que las pruebas recogidas informan, ha de revocarse la sentencia de segunda instancia y dejar con plenos efectos lo decidido por el A quo.

Quiere precisar la Corte, precisamente con fundamento en la amplia jurisprudencia arriba reseñada, que la evolución del concepto y su imperiosa aplicación a todos los casos, demanda de especial protección en sede de casación, para efectos de que los hechos y su denominación jurídica, efectivamente obedezcan a la realidad de lo sucedido y no se sorprenda a las partes con definiciones extemporáneas que puedan violar el derecho de defensa.

A ese respecto, en el asunto analizado no es factible significar que la absolución es el camino, sencillamente porque la Fiscalía cumplió cabalmente su labor de parte y jamás, como arriba se especificó, existió algún tipo de error en la relación de los hechos o la adecuación típica, que pueda conducir a significar necesario el castigo último de hacer decaer su teoría del caso.

Y, de la misma manera, si se tiene claro que la formalidad no se justifica a sí misma, la decisión de absolver, si se atendiese a los predicados del demandante, necesariamente debería partir por demostrar que se causó algún daño a la parte, ora porque se impidió el derecho de defensa o contradicción, ya en atención a que se vulneraron sus garantías.

Empero, ello nunca ocurrió, simplemente porque la acusación, se repite, resulta consonante con lo ocurrido, y la decisión que puso fin a la instancia concuerda absolutamente con ello, a la manera de entender que esa sentencia discurrió respecto de unos hechos y su adecuación típica por los que siempre se defendió el procesado.

Y, si la sentencia de segundo grado acudió a referentes fácticos distintos, cabe recordar, vino consecuencia de la apelación planteada por la defensa, pregonando la plena inocencia del acusado.

Ese fallo de segundo grado, ya se dijo, de manera artificiosa consultó unos hechos ajenos a lo que la prueba demuestra y, consecuentemente, llegó a distinto nomen iuris, motivando ello que el defensor, de nuevo, impugnara la decisión.

Precisamente la Corte ahora, advertida del yerro del Tribunal, lo enmienda dentro de claro postulados de legalidad y completo apego al principio de congruencia, sin que lo que aquí se decide afecte de ninguna manera al procesado o su defensor, simplemente porque deja en firme la actuación primigenia y sus efectos, respecto, también se repite, de hechos y denominación jurídica por los cuales amplia y suficientemente se defendió el acusado.

Ahora, como el pronunciamiento de la Corte ha de estar en consonancia con el respeto por el principio de no reformatio in pejus, dado que el único impugnante fue el defensor del acusado, no podrá incrementarse la pena más benigna que en razón a la inadecuada estimación del delito ejecutado impuso el Ad quem.

Así las cosas, se revocará el fallo de segunda instancia para dejar con plenos efectos lo sentenciado por el A quo, pero la pena a descontar por el procesado será la que definió el Ad quem, esto es “99.99 MESES DE PRISIÓN, más la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso”.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Página contiene parte resolutiva y firma de la Presidenta de la Sala

Casación sistema acusatorio N° 34.370 -Casa parcialmente-

R E S U E L V E

1°. CASAR parcialmente la sentencia demandada para en su lugar confirmar el fallo proferido por la primera instancia, en el cual se condenó al procesado HÚBERT ABEL LOSADA YANGUMA como autor responsable del delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir, agravado.

2°. IMPONER a HÚBERT ABEL LOSADA YANGUMA, en razón del delito por el cual se le condenó en primera instancia, las penas de noventa y nueve (99) meses y veintinueve (29) días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. En lo demás la sentencia proferida por la primera instancia se mantiene incólume.

3°. ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Salvo parcialmente el voto

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Salvo parcialmente el voto

Página que contiene firma de 7 Magistrados

Casación sistema acusatorio N° 34.370 -Casa parcialmente-

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANACA

Salvo parcialmente el voto

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Con el respeto que siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto, en cuanto considero que se debió casar el fallo para imponer la pena estipulada por el juzgador de primer grado en la sentencia de 11 de noviembre de 2009 y no la más benigna impuesta por el Tribunal en la suya de fecha 26 de febrero de 2010, en aplicación prevalente del principio de legalidad sobre el de la non reformatio in pejus.

Lo anteriormente expresado en cuanto no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política. Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad.

En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional:

“Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

“En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones». Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.

“Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”58.

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente:

“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”.

Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza59.

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas60 y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido61.

El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “sino la porción necesaria para «mantener el buen orden»”62. De ahí que “con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”63.

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.

Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:

“Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”.

“Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”.

A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor:

“Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley”.

“Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo.

A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador64.

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica65, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone:

“Suspensión de garantías.

“1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

“2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (subraya fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.

La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto66, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia.

Entonces, considero que es necesario ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él como ocurre en este caso al omitir imponerse la pena estipulada en el fallo de primer grado a cambio del más benigna señalada por el Tribunal que no podía ser marginada por esta Sala en aplicación del principio de la non reformatio in pejus, pues su mantenimiento estaba soportado en el principio de legalidad.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto.

Con toda atención,

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Magistrada

Fecha ut supra.

1 Sentencia del 2 de agosto de 1995, Radicado 9.117

2 Sentencia del 25 de abril de 2007, radicado 26.309

3 Decreto 2700 de 1991, Artículo 220-2.

4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 1998, radicación 9857.

5 Mediante la sentencia C-461/96 se declaró la exequibilidad de la expresión «provisional» del artículo 442-3 del C. de P.P. de 1991.

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 1° de febrero de 2007, radicación 23541 y del 24 de enero de 2007, radicación 23479.

7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de febrero de 2004, radicación 14343.

8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 23 de septiembre de 2003, radicación 16320, reiterada en la sentencia de 1° de febrero de 2007, radicación 23586.

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de junio de 2004, radicación 20134.

10 Así se resume la sentencia de la radicación 20.134 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la sentencia del 20 de octubre de 2005, radicación 24026.

11 Andrés Ramírez, Acta N° 23, del 27 de junio de 2003, p. 26.

12 Ibídem, p. 26-27.

13 Acta N° 25, del 30 de junio de 2003, p. 19.

14 Carlos Eduardo Mejía, Acta N° 23, del 27 de junio de 2003, p. 32.

15 Andrés Ramírez, Acta N° 25, del 30 de junio de 2003, p. 19.

16 Hugo Quintero Bernate, Ibídem, p. 20.

17 Carlos Arturo Gómez Pavajeau, Ibídem.

18 Ídem.

19 Íd.

20 Andrés Ramírez, Ibídem.

21 Jaime Enrique Granados, Acta N° 26, del 4 de julio de 2003, p. 22.

22 Yesid Ramírez Bastidas, Ibídem, p. 24.

23 Gaceta del Congreso, 339, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 23 de julio de 2003, p. 50.

24 Luis Camilo Osorio Isaza, Gaceta del Congreso, 339, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 23 de julio de 2003, p. 64.

25 Eduardo Enríquez Maya, Reginaldo Montes A., Roberto Camacho W., Humberto Rodríguez A. y Jesús Ignacio García V., Gaceta del Congreso, 504, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 31 de octubre de 2003, p. 1-19.

26 Gaceta del Congreso, 17, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 3 de febrero de 2004, p. 16-24.

27 Gaceta del Congreso, 44, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 26 de febrero de 2004, p. 1-44.

28 Gaceta del Congreso, 46, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 26 de febrero de 2004, p. 1-46.

29 Gaceta del Congreso, 54, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 5 de marzo de 2004, p. 1-54.

30 Gaceta del Congreso, 89, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 25 de marzo de 2004, p. 42.

31 Eduardo Enríquez Maya, Reginaldo Montes A., Roberto Camacho W., Javier Ramiro Devia y Jesús Ignacio García V., Gaceta del Congreso, 104, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 26 de marzo de 2004, p. 1-56. En la página 51 aparece el texto del artículo 480.

32 Cfr. Gaceta del Congreso, 167, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 4 de mayo de 2004, p. 1-44, aparece el texto definitivo aprobado en Cámara de Representantes; Gaceta del Congreso, 208, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 19 de mayo de 2004, p. 1-24, contiene la discusión de la sesión plenaria del día 30 de marzo de 2004; Gaceta del Congreso, 209, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 19 de mayo de 2004, p. 1-24, contiene la discusión de la sesión plenaria del día 31 de marzo de 2004; Gaceta del Congreso, 209, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 19 de mayo de 2004, p. 1-24, contiene la discusión de la sesión plenaria del día 31 de marzo de 2004; Gaceta del Congreso, 224, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 27 de mayo de 2004, p. 1-33, contiene la discusión de la sesión plenaria del día 13 de abril de 2004; Gaceta del Congreso, 295 y 296, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 22 de junio de 2004, p. 1-28 y1-16, respectivamente, contienen la discusión de la sesión plenaria del día 20 de abril de 2004.

33 Cfr. Luis Humberto Gómez Gallo, Héctor Helí Rojas Jiménez y Germán Vargas Lleras, «Informe de Ponencia para Primer Debate para Senado al Proyecto de Ley número 01 de 2003 Cámara, 229 de 2004 Senado», Gaceta del Congreso, 200, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 14 de mayo de 2004, p. 1-64. La regulación de la congruencia fue ubicada en el artículo 464 (p. 58); Luis Humberto Gómez Gallo, Héctor Helí Rojas Jiménez y Germán Vargas Lleras, «Informe de Ponencia para Segundo Debate para Senado al Proyecto de Ley número 01 de 2003 Cámara, 229 de 2004 Senado»; «Informe de Ponencia para Segundo Debate para Senado al Proyecto de Ley número 01 de 2003 Cámara», Gaceta del Congreso, 248, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 4 de junio de 2004, p. 1-64; «Textos aprobados», Gaceta del Congreso, 273, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 11 de junio de 2004, p. 1-48, incluyéndose la congruencia como artículo 464 (p. 42); «Actas de Comisión», Gaceta del Congreso, 377, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 23 de julio de 2004, p. 4-36.

34 Cfr. «Acta de conciliación al Proyecto de Ley número 001 de 2003 Cámara, 229 de 2004 Senado», Gaceta del Congreso, 285, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 16 de junio de 2004, p. 3-48. «Acta de conciliación al Proyecto de Ley número 001 de 2003 Cámara, 229 de 2004 Senado», Gaceta del Congreso, 286, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 16 de junio de 2004, p. 1-45; «Actas de Plenaria», Gaceta del Congreso, 359, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 19 de junio de 2004, p. 5-13; «Actas de Plenaria», Gaceta del Congreso, 362, Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 19 de junio de 2004, p. 40-85.

35 Sentencia de segunda instancia del 29 de septiembre de 2005, radicación 23914.

36 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 1° de junio de 2006, radicación 24764.

37 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de octubre de 2005, radicación 24026.

38 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de octubre de 2005, radicación 24026.

39 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 6 de abril de 2006, radicación 24668.

40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de marzo de 2007, radicación 25862.

41 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de febrero de 2007, radicación 26087.

42 En lo dicho y en lo que sigue, véase, por ejemplo, F. Ortego Pérez, «El control jurisdiccional de la acusación como garantía en el proceso penal», La Ley, 5106, Madrid, jueves 27 de julio de 2000,con citas de E. Gómez Orbaneja, «La acción penal como derecho al proceso», en Revista de Derecho Privado, Madrid, febrero de 1948; F. Carnelutti, «Observaciones sobre la imputación penal», en Cuestiones sobre el proceso penal, Buenos Aires, EJEA, 1961; y, M. Fenech Navarro, El proceso penal, Madrid, Agesa, 1982

43 En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de febrero de 2007, radicación 26087.

44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 21 de marzo de 2007, Radicación 25862.

45 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicación 24530.

46 Sentencia del 6 de mayo de 2009, radicado 31293

47 Sentencia del 13 de septiembre de 2006, Radicado 21.596.

48 Sentencia del 28 de febrero de 2007, Radicado 26.987.

49 Armenta Deu, Teresa, Principio Acusatorio y Derecho Penal. J.M. Bosch Editor, 2003 y Gimeno Sendra, Vicente. Derecho Procesal Penal. Ed. Colex, 1996.

50 Planchadell Gargallo, A. El derecho fundamental a ser informado de la acusación, Valencia, 1999, passim.

51 Sentencia del 3 de junio de 2009, radicado 28649

52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de julio de 2007, radicación No. 26468

53 Aún así, la Corte precisó en el mismo precedente jurisprudencial que la variación de la calificación de una conducta punible hacia otra dentro del mismo capítulo podría configurar una inconsonancia, si se desborda el marco fáctico. Así lo precisó: “La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa…”

54 Sentencia del 16 de septiembre de 2009, radicado 31795

55 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 3 de junio de 2009, radicación 28649.

56 Sentencia del 28 de octubre de 2009, radicado 32192

57 Cfr. Sentencia del 3 de junio de 2009. Rad. 28649.

58 Sentencia C-028 de 2006.

59 BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios.

60 Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada.

61 Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.).

62 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975.

63 BECCARIA, Cesare. Op. cit. Pág. XVII.

64 Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.

65 Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.

66 En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.

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