Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 32522
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta N° 345.
Bogotá, D.C., veintinueve de octubre de dos mil nueve.
V I S T O S
Con el fin de establecer si se reúnen las exigencias formales previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte la demanda de casación presentada por el defensor de HERNANDO HERNÁNDEZ TÁUTIVA, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio (Meta), el 14 de abril de 2009, mediante la cual confirmó, con modificaciones, la que emitió el Juzgado Penal del Circuito de Granada (Meta), el 30 de septiembre de 2005, condenando al mencionado procesado, como responsable del delito de peculado por apropiación, a las penas principales de 60 meses y 23 días de prisión, multa por el valor de $386.500.oo e interdicción de derechos y funciones públicas por un término de 36 meses.
H E C H O S
En el fallo recurrido, quedaron consignados de la siguiente forma:
“El señor ALBERTO URREGO CASANOVA, mediante denuncia de fecha 2 de agosto de 1995, dio a conocer que los señores HERNANDO HERNÁNDEZ TÁUTIVA, OCTAVIO PRIETO y FÉLIX SALAS NAVARRO, a través de operaciones irregulares, autorizaron sobregiros y remesas, así como créditos por encima del monto permitido, siendo el señor HERNANDO HERNÁNDEZ TÁUTIVA, gerente para la época de los hechos del Banco Popular –de Granada (Meta), se aclara-, quien junto con los ya nombrados y de manera fraudulenta contabilizaban dichas operaciones en busca de favorecer a algunos clientes, contraviniendo las normas establecidas por la dirección del banco en cuanto al nivel de atribuciones y cumplimiento de control interno, causando detrimento a los intereses económicos de la institución, en varios millones de pesos. Allega como prueba documental de los hechos denunciados, el informe de la contraloría del banco, en el que se determina detalladamente cada una de las transacciones realizadas, tanto por el gerente saliente HERNÁNDEZ TÁUTIVA como por los otros dos sindicados”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con base en la denuncia presentada por el señor Alberto Urrego Casanova –gerente del Banco Popular de Granada (Meta)-, la Fiscalía 37 Seccional de ese municipio, mediante resolución del el 20 de septiembre de 1995, ordenó la apertura de la instrucción y la vinculación mediante indagatoria de HERNANDO HERNÁNDEZ TÁUTIVA y otros.
El 14 de noviembre del mismo año, se admitió la demanda de constitución de parte civil promovida por el representante legal del Banco Popular.
La situación jurídica del sindicado HERNÁNDEZ TÁUTIVA fue resuelta por el ente instructor el 20 de junio de 1996, con la imposición de medida de aseguramiento de caución prendaria, por su posible participación en las conductas punibles de peculado por uso, peculado culposo, abuso de función pública y falsedad en documento privado.
Clausura la investigación el 3 de junio de 1997, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 28 de abril de 2000, profiriendo resolución de acusación en contra de HERNÁNDEZ TÁUTIVA y otros, como coautores responsables de los ilícitos de peculado por apropiación en favor de terceros y falsedad en documento privado. En la misma oportunidad, les modificó la medida aseguratoria de caución, por la detención preventiva sin beneficio de excarcelación.
La resolución acusatoria y la medida de detención fueron confirmadas por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio (Meta), en decisión de segundo grado del 11 de septiembre de esa anualidad.
La fase del juzgamiento fue asumida por el Juzgado Penal del Circuito de Granada, dependencia que el 24 de noviembre siguiente decretó la nulidad de la actuación, a partir de la resolución de cierre de investigación, inclusive.
Mediante proveído del 2 de noviembre de 2001, la Fiscalía Seccional clausuró, por segunda vez, la fase instructiva, luego de lo cual, el 16 de enero de 2002, emitió resolución calificatoria en la que acusó al procesado HERNÁNDEZ TÁUTIVA como presunto autor del delito de peculado por apropiación, tipificado en el artículo 133 del Decreto-ley 100 de 1980, y declaró prescrita la acción penal respecto de la conducta punible de falsedad en documento privado1.
La providencia calificatoria quedó en firme el 20 de noviembre de 2002, luego de que fuera confirmada por el superior funcional.
La etapa de la causa fue reasumida por el Juzgado Penal del Circuito de Granada, despacho que luego de realizar las audiencias públicas de preparación –el 4 de marzo de 2003- y juzgamiento –en sesiones del 18 de noviembre de ese año, 29 de enero y 14 de abril de 2004, y 23 de febrero y 3 de marzo de 2005-, dictó sentencia el 30 de septiembre siguiente, condenando HERNANDO HERNÁNDEZ TÁUTIVA, como autor del delito contenido en el pliego de cargos, a las penas principales de 84 meses de prisión, multa por el valor de $2’000.000.oo e interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la sanción corporal. De igual modo, lo condenó a pagar la suma de $102’670.955.15 por concepto de daños materiales, se abstuvo de sentenciarlo al pago de perjuicios morales y le negó el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Apelado el fallo por el defensor del procesado, en decisión del 14 de abril de 2009 la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio lo confirmó, modificando las penas principales, las cuales fijó en las proporciones indicadas en la parte inicial de este proveído.
Posteriormente, el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación contra de la citada providencia y presentó la correspondiente demanda.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN
Dos cargos postula el defensor, los cuales desarrolla de la siguiente manera:
Primer cargo: nulidad.
Como punto de partida, el casacionista señala que en la providencia del 28 de abril de 2000, la Fiscalía acusó a los procesados por un delito de “peculado culposo”. Luego, cuando se calificó nuevamente el mérito del sumario, tras subsanarse las irregularidades que ameritaron la declaración de nulidad, se llamó a responder a su representado como único autor del ilícito de “peculado por apropiación”.
Esta variación, señala el demandante, no obedeció a ningún error o prueba alguna que le permitiera al funcionario actuar de esa manera, sino a una equivocación de su parte, la cual no fue aceptada por el Tribunal, argumentando que la calificación no es definitiva, sino provisional, pudiendo modificarse, incluso, en el momento mismo del inicio de la audiencia pública, una vez terminada la práctica probatoria.
Por ello, sostiene, se violó el principio fundamental de la igualdad en la aplicación de la ley, por cuanto el fiscal, al calificar nuevamente el mérito sumarial, estaba obligado a mantener la decisión “primaria”, puesto que “la nulidad se produjo solo para resolver la situación jurídica de los demás implicados y no para desmejorar la de HERNANDO HERNÁNDEZ TÁUTIVA”.
A continuación, el memorialista reseña que en la segunda evaluación, los demás sindicados –funcionarios del banco y particulares- fueron desvinculados, lo cual es trascendente para su defendido, a quien nunca se le imputa haber recibido prebenda alguna por sus favores. Luego, no entiende cómo puede predicarse que incurrió en “apropiación”, puesto que se probó que esta era para el cliente, quien para la Fiscalía, “no es sujeto de ningún comportamiento ilegal”.
Para reforzar sus asertos, señala que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia ha declarado que en los delitos de concusión y cohecho son dos los que participan, agregando, el impugnante, que en el peculado “igualmente se predica lo mismo en casos como el que nos ocupa”.
Así, luego de citar decisión de la Corte Constitucional sobre el precedente jurisprudencial, señala que en este evento “el precedente era la calificación como peculado culposo y esta debió mantenerse”.
Para terminar, insiste el recurrente en que se violó el derecho fundamental a la igualdad, así como el principio de buena fe. Esta violación a derechos fundamentales, concluye, “ocasiona una nulidad de la actuación, que no puede ser ajena a la administración de justicia, ni justificarla de una manera tan ligera como lo hace el Tribunal Superior”.
Segundo cargo: violación directa.
Aduce el censor que las conductas imputadas ocurrieron entre los años de 1993 y 1995, cuando el Banco Popular “pasó de ser una entidad estatal a una empresa de economía mixta”. Por ello, cuando se calificó el mérito sumarial, debió tenerse en cuenta que “el gerente del banco dejó de ser empleado oficial y se convirtió en servidor público”. Esta situación, agrega, incide en la tipificación del delito, ya que de tenerse en cuenta favorablemente en pro de su prohijado, tendría que determinarse que contra estas personas de derecho privado, los atentados contra su patrimonio constituirían ilícitos de hurto, abuso de confianza u otros, pero no peculado, habida cuenta que no se afecta la administración pública.
El Ad quem, por consiguiente, opina el libelista, debió considerar que cuando se calificó la instrucción, el Banco Popular era una empresa comercial, lo cual implicaba que su gerente dejaba de pertenecer a la nómina oficial, para convertirse en un empleado particular. De ahí, entonces, que el delito de peculado desapareció del mundo jurídico, lo cual lo lleva a plantearse dos hipótesis:
La primera, “por obra del principio de la favorabilidad de la ley”, que HERNÁNDEZ TÁUTIVA debe ser absuelto, por cuanto dejó de ser funcionario público, al convertirse el Banco Popular en sociedad de economía mixta.
Frente a dicha postura, el actor insiste, apoyado en cita doctrinal, que los dineros del banco pertenecían a la órbita del derecho privado, lo que permite colegir que hubo una equivocada calificación jurídica, ya que el delito cometido por su representado es el de abuso de confianza.
La segunda, habiéndose aceptado que su defendido “no tomó para sí ningún dinero de los sobregiros que autorizó, ni parte de ellos, ni le hubiese sido entregada dádiva alguna”, puede colegirse que su comportamiento encuadra en el ilícito de peculado por uso indebido.
Así, tras hacer algunas lucubraciones genéricas sobre esta forma delictual, el defensor asegura que los sobregiros estaban debidamente respaldados y se iniciaron acciones civiles en contra de todos los beneficiarios de los mismos, asegurando que varios de ellos habían cancelado lo adeudado y que incluso para el momento en que redactaba la demanda de casación, logró establecer que todo el dinero fue reintegrado, “situación que modifica aún más la situación del condenado, por cuanto se debe aplicar la atenuación punitiva”.
De la misma manera, agrega, los favorecidos con los sobregiros no se beneficiaron y por eso, “al no ser llamados a juicio, demuestra que no obraron de mala fe, que estaban utilizando un medio irregular, pero no delictivo para favorecerse de la utilización de unos dineros”.
Con lo anterior, asegura el casacionista, es claro que la pena no puede superar los cuatros años y por ello se ha producido el fenómeno de la prescripción, el cual, incluso, había operado para el momento de la calificación del mérito instructivo. Además, como han transcurrido mas de cinco años “dentro de la etapa del juicio”, debe declararse, igualmente, la prescripción de la acción penal.
Pide, para terminar, que el cargo prospere y, en consecuencia, se exima de toda responsabilidad a HERNANDO HERNÁNDEZ TÁUTIVA.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Sala abordará el estudio de los reproches, respetando el orden propuesto por el demandante. Así:
Primer cargo: nulidad.
El primer cargo a dilucidar, refiere a una supuesta causal de nulidad por violación de los principios constitucionales de igualdad y buena fe, la cual se origina, a juicio del memorialista, en el proceder de la Fiscalía al momento de la segunda calificación del mérito sumarial, en la que acusó a su prohijado por el delito de “peculado por apropiación”, cuando debió imputarle el de “peculado culposo”, el cual había estructurado en un primer pliego acusatorio que a la postre fue anulado por el juzgado de conocimiento.
El reparo no es de recibo, puede decirse desde ya, como quiera que el argumento del impugnante es falaz y parte de una premisa falsa; en efecto:
Como quedó reseñado en los antecedentes del caso, una primera clausura de la investigación se dictó el 3 de junio de 1997.
Surtidos las notificaciones y los traslados de rigor, la Fiscalía Seccional de Granada (Meta) calificó el mérito del sumario el 28 de abril de 2000, profiriendo resolución de acusación en contra de HERNANDO HERNÁNDEZ TÁUTIVA y otros, “como coautores responsables de los punibles de PECULADO POR APROPIACIÓN y FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO, en concurso heterogéneo y sucesivo, consumados en las circunstancias de tiempo, modo y lugar consignados a todo lo extenso de este proveído”2.
La resolución acusatoria en comento fue confirmada por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio (Meta), en decisión de segunda instancia fechada el 11 de septiembre del mismo año.
La fase del juzgamiento fue asumida por el Juzgado Penal del Circuito de Granada, despacho que el 24 de noviembre siguiente decretó la nulidad de la actuación, a partir de la resolución de cierre de investigación.
Dicha invalidación, desde luego, cobijó la referida providencia acusatoria y revivió la fase pesquisitoria, cerrada de nuevo, tras subsanarse las irregularidades detectadas por el juzgado penal del circuito, el 2 de noviembre de 2001.
Así, una nueva calificación debió realizar el ente instructor, el 16 de enero de 2002, en la cual dejó incólume en contra de HERNÁNDEZ TÁUTIVA la imputación jurídica por el delito de peculado por apropiación, pero declaró la prescripción respecto de la conducta punible de falsedad en documento privado, la cual favoreció a todos los vinculados, quienes, a su vez, resultaron amparados con igual medida extintiva, en lo concerniente al delito de peculado3.
Este proveído, a su turno, fue confirmado por el superior funcional el 20 de noviembre de esa anualidad.
Luego, el fallo condenatorio emitido contra el acusado por las instancias, Juzgado Penal del Circuito –en primera- y Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio –en segunda-, fue por el delito de peculado por apropiación que se estructuró por la Fiscalía Seccional no solo en la resolución acusatoria emitida el 16 de enero de 2002, sino también en la malograda providencia del 28 de abril de 2000.
Por ello, se insiste, el censor falta a la verdad cuando asegura, a lo largo de su libelo, que en la primera resolución acusatoria el encuadramiento típico, en lo que respecta al ilícito contra la administración pública, fue por “peculado culposo”.
De ahí la importancia de un acertado recuento del decurso procesal, carga esta que impone el artículo 212-2 de la Ley 600 de 2000 a los recurrentes en casación, quienes deben consignar “una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal”, desde luego, sin ningún tipo de alteración, como aquí ocurre.
Respecto de este tópico, la Sala tiene determinado que los requisitos formales de la demanda de casación, no sólo hacen referencia a su contenido lógico armónico, es decir a su corrección formal, sino que también deben contener una corrección material. Ello significa que entre las piezas procesales sobre las que se fundamenten los cargos y la presentación que se haga de ellas en la demanda, debe existir una relación de correspondencia objetiva4, respetando siempre su realidad.
En tales eventos, ha dicho también la Corte, no se trata de determinar a priori la prosperidad de la demanda, sino de prevenir que la corrección formal de la misma no esté sustentada sobre inexactitudes o mendacidades, conscientes o inconscientes, pero en todo caso advertibles a simple vista.
Los antecedentes del caso debatido en una demanda de casación son vinculantes, no sólo porque la ley bajo la cual se rige el presente caso los incluye dentro de sus requisitos formales (numeral 2º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000), sino porque los mismos son presupuesto del análisis que debe emprender la Corte cuando revisa su aspecto formal, pues de ello dependerá muchas de las veces que la Sala encuentre correctamente demostrado un cargo en casación5.
En el presente evento, la actuación procesal indica que la primera calificación del mérito sumarial contiene una acusación, en contra de procesado HERNÁNDEZ TÁUTIVA, por el delito de peculado por apropiación, el cual se mantuvo incólume a lo largo del proceso, pues, precisamente por esta hipótesis delictiva recayó la condena en su contra.
No se compadece con la realidad, entonces, la afirmación del libelista, en el sentido de que el llamamiento a juicio inicial fue por el ilícito de “peculado culposo”.
Así las cosas, es lo cierto que carece de soporte el cargo en este aspecto formulado, pues, se sustenta en una falacia, por lo cual se impone desatender a lo pretendido.
Segundo cargo: violación directa.
Denuncia el actor una errada calificación jurídica, dado que, siendo el Banco Popular una persona de derecho privado, los atentados patrimoniales que lo afectan constituyen delitos de hurto o abuso de confianza, pero no peculado, por cuanto no se lastima el bien jurídico de la administración pública.
Para sustentar sus asertos parte, nuevamente, de premisas equivocadas.
En primer lugar, sostiene que luego de 1995, el Banco Popular “pasó de ser una entidad estatal a una empresa de economía mixta”.
Luego dice que, en razón de ello “el gerente dejó de ser empleado oficial para convertirse en servidor público”.
En cuanto a la primera afirmación, no es cierto que después de 1995 el Banco Popular haya pasado a ser una sociedad de economía mixta, pues, esta naturaleza jurídica la tenía desde antes. Lo que sucede –y ahí radica la confusión del defensor-, es que a partir de ese año se privatizó.
En efecto, mediante el Decreto 2497 de 19886, el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones conferidas por los Decretos-leyes 1050 y 3130 de 1968, aprobó la reforma total a los estatutos del Banco Popular, adoptados mediante la Resolución N° 001 de 1988.
El artículo 1° de la citada reforma estatutaria, aprobada por decreto ejecutiva, es del siguiente tenor:
“Artículo 1° NATURALEZA. El Banco Popular es una Sociedad de Economía Mixta del Orden Nacional, con tratamiento de Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien ejerce la tutela de la entidad”.
Esta situación permaneció hasta el 21 de noviembre de 1996, cuando el Banco Popular fue privatizado, luego de que el ejecutivo, mediante el Decreto 1639 de 1996 autorizara que:
“Artículo primero. En concordancia con lo establecido en los artículos 12 numeral 2o y 18 de la Ley 226 de 1995, y el parágrafo del artículo 312 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, partir del momento en la Nación y sus entidades descentralizadas reduzcan su participación total en el Banco Popular por debajo del cincuenta por ciento (50%) de su capital social, en adición a las operaciones autorizadas, los establecimientos bancarios facultados para realizar venta de mercancías u otros objetos negociables a través del mecanismo del martillo”.
Entonces, para cuando los hechos ocurrieron, entre los años de 1993 y 1995, el Banco Popular era una sociedad de economía mixta asimilada a empresa industrial y comercial del Estado.
En la sentencia del 22 de julio de 2009 (Radicado No. 31.692), la Sala, respecto de las sociedades de economía mixta, dijo:
“Se vinculan a la rama ejecutiva, pues, todas las entidades descentralizadas por servicios, entre ellas –claro está— las sociedades de economía mixta. Por ende, se encuentran sujetas a control fiscal por parte de la Contraloría General de la República; al control político ejercido por el Congreso de la República en virtud de lo reglado en el último inciso del artículo 208 de la Constitución Política; en la conformación de sus órganos directivos les son aplicables las inhabilidades previstas en los artículos 180-3, 292, y 323 de la Carta Política; están sometidas en materia presupuestal a las reglas de la ley orgánica del presupuesto y en el tema contable a las de la contabilidad oficial.
“Estas consecuencias derivadas de la vinculación de la sociedades de economía mixta a la rama ejecutiva –dijo la Corte Constitucional en la sentencia antes citada— han sido destacadas por la jurisprudencia de esta corporación, que al respecto ha vertido los siguientes conceptos:
“… es posible concluir que las sociedades de economía mixta, pese su naturaleza jurídica específica (regulación basada en las normas del derecho privado, ejecución de actividades industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal, amén del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades descentralizadas. De esta manera, no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definición hace parte de la potestad de configuración normativa de que es titular el legislador. Con base en esta última consideración, la sentencia C-629 de 2003 concluyó que ‘la propia Constitución, como se ha visto, determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de sociedad de economía mixta y hace imperativa la vigilancia, seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los mismos, en los términos que prevea la ley’.
“Adicionalmente, la vinculación a la rama ejecutiva implica que a pesar de que las sociedades de economía mixta, como entidades descentralizadas, gozan de autonomía jurídica, de todas maneras no son organismos independientes sino que están sujetas a cierto control por parte de la administración central. Al respecto, la teoría general del derecho administrativo explica que aunque las entidades descentralizadas por servicios no están sujetas a un control jerárquico, reservado para la administración centralizada, en cambio si son objeto de un control llamado ‘de tutela’ por parte de las entidades a las que se vinculan. El desarrollo legislativo relativo al control administrativo de tutela que recae sobre las sociedades de economía mixta en virtud de su vinculación a la rama ejecutiva hoy en día está contenido en la Ley 489 de 1998, cuyos artículos 41, 98 y 99 prescriben en su orden (i) que en el nivel nacional, ‘los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de … las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el sector administrativo correspondiente’ (art. 41); (ii) que ‘en el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella’ (art. 98); y (iii) que ‘la representación de las acciones que posean las entidades públicas o la Nación en una sociedad de economía mixta corresponde al ministro o jefe de departamento administrativo a cuyo despacho se halle vinculada dicha sociedad’ y que ‘cuando el accionista sea un establecimiento público o una empresa industrial y comercial del Estado, su representación corresponderá al respectivo representante legal, pero podrá ser delegada en los funcionarios que indiquen los estatutos internos’ (art. 99)”. (Sent. C-736/2007).
3. Claro es, adicionalmente, que el capital de las sociedades de economía mixta se conforma con aportes públicos y privados en cualquier proporción, como lo evocó el Tribunal Constitucional en la sentencia anterior. La atribución de crearlas o autorizar su constitución dada por el Constituyente al congreso en el nivel nacional y a las asambleas y concejos en el departamental y municipal, como se puso de presente en la sentencia C-953 de 1999, no quedó supeditado a un porcentaje mínimo de participación Estatal sino sólo y exclusivamente a la voluntad de las corporaciones públicas anotadas. Por tanto, la condición de sociedades de economía mixta y su pertenencia a la rama ejecutiva del poder público no se pierden por el hecho de que el capital comprometido sea inferior al 50% del social”.
Por lo tanto, concluyó la Corte en esa oportunidad, si para efectos penales, de conformidad a como lo prescribía el artículo 63 del Decreto 100 de 1980 –vigente para la época de los hechos- y lo estipula el artículo 20 del actual estatuto sustantivo, son servidores públicos “los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”, resulta transparente que tienen esa calidad quienes laboran al servicio de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, en atención a su condición de entidades descentralizadas por servicios7.
Significa lo anterior que el sindicado HERNANDO HERNÁNDEZ TÁUTIVA, en su condición de gerente del Banco Popular entre los años de 1993 y 1995 tenía, a no dudarlo, la condición de servidor público. De ahí que carezca de sentido la afirmación del demandante, en el sentido de que su prohijado “dejó de ser empleado oficial y se convirtió en servidor público”, pues, no solo es contradictoria sino que con ella reconoce que, en efecto, ostentaba la calidad de sujeto activo calificado del delito contra la administración pública.
De otro lado, en su aspiración de denunciar una supuesta violación directa de la ley sustancial por la errada calificación de la conducta punible, el memorialista, quien plantea dos hipótesis delictuales posibles -abusos de confianza o peculado por uso indebido-, se queda corto.
Nunca concreta el impugnante si la violación directa proviene de la falta de aplicación o exclusión de la norma, si es producto de una indebida aplicación de la misma, o si es a causa de una interpretación errónea. En cambio, presenta una argumentación simple, apoyada en su particular visión probatoria, para sustentar la estructuración de las conductas punibles de abuso de confianza y peculado por uso indebido; y, con la misma impropiedad, dentro del mismo reproche y sin ningún sustento normativo, asegura que operó la prescripción de la acción penal.
De esa forma, para soportar la materialización del delito de abuso confianza, insiste en que su prohijado dejó de ser funcionario público, al convertirse la entidad bancaria en sociedad de economía mixta, resaltando a continuación, de manera contradictoria, que los dineros del banco pertenecen a la órbita del derecho privado.
En párrafos anteriores se advertían la confusión y contradicciones en que incurre el recurrente, por manera que a ellos nos remitimos para reiterar que para la época de los hechos, el Banco Popular era entidad estatal –sociedad de economía mixta- y su gerente ostentaba, por tanto, la calidad de servidor público.
De otro lado, para fundamentar el ilícito de peculado por uso indebido, el censor se refiere al proceder de los demás procesados –clientes del banco-, en cuyo favor de ordenó la preclusión de la instrucción, según aquel “porque se demostró que no obraron de mala fe”, o, como dijo en la reseña de los antecedentes del caso porque “con respecto a los cuentacorrentistas se consideró que no tuvieron participación alguna en el delito de peculado”.
Ambas afirmaciones son falaces. Recuérdese que la desvinculación de los demás sindicados, tal como se consignó en el decurso procesal –cuya importancia se destacó en el acápite anterior-, fue consecuencia de la declaratoria de prescripción de la acción penal y no, como dice el libelista, porque se haya descartado su participación en el reato contra la administración pública o se haya demostrado que obraron de buena fe.
De todas formas, está claro que el actor pasa por alto que la debida argumentación del cargo por esta vía exige que se admitan los hechos establecidos en la sentencia, los cuales no pueden ser objeto de debate, porque la discusión es de puro derecho. A cambio de ello, lanza una serie de afirmaciones conclusivas y valorativas, a partir de su particular percepción probatoria.
Un planteamiento en estos términos, insiste la Sala8, desconoce la esencia de la formulación de un cargo por violación directa, en la cual el casacionista no puede referirse al material probatorio de forma fragmentaria, ni menos aún elaborar su propia versión en la que valore y sopese desde un punto de vista diferente, fijándole un sentido y grado de convicción que varíe los hechos y, sobre esa creación propia, fundamentar el ataque a la sentencia, pues esta forma de elaborar la censura no demuestra la comisión de ningún error, sino la simple manifestación de discrepancia con la tesis elaborada por el Tribunal.
Aquí resulta necesario destacar que ese desacuerdo con el criterio del fallador no está previsto como un motivo para recurrir al recurso extraordinario de casación, dado que el fallo proferido por el Ad quem, arriba a esta sede prevalido de una doble connotación de acierto y legalidad que implica otorgarle mayor validez, no importa cuán profundos puedan asomar las argumentaciones en contrario del demandante, que en estos casos no pasa de constituir un típico alegato de instancia, completamente intrascendente a los fines del recurso extraordinario.
En la violación directa, se reitera, el impugnante debe tomar el texto de la sentencia y sobre su construcción, sin referirse a los hechos establecidos, los cuales debe aceptar a plenitud, mostrar el error de juicio en que incurrió el sentenciador, fenómeno que no acontece en el evento que nos ocupa, en tanto que el defensor, como quedó dicho, parte de premisas falsas, con desprendimiento de los razonamientos y relaciones argumentativas contenidas en la sentencia, por manera que el ataque resulta ininteligible y, en consecuencia, se demanda imperiosa su desestimación, ante la falta de claridad y precisión en su indicación, exposición y fundamento.
Además, omite transcribir las consideraciones de los juzgadores, lo cual impide a la Corte conocer el contenido íntegro de sus razonamientos del Ad quem y, en especial, la forma en que abordaron el análisis de la figura delictiva por la que finalmente condenó al sindicado.
Por último, es claro que al alegar la prescripción de la acción penal, el censor parte de la base de que su prohijado no ostentaba la calidad de servidor público al momento del hecho. Así, habiéndose determinado que si la tenía, debe recordársele que de acuerdo a lo previsto en el inciso 5° del artículo 83 del Código Penal, el término prescriptivo se aumenta en una tercera parte.
Esto es, si la mitad del máximo de pena (15 años, según el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980), es de 7 años y 6 meses, el incremento de la tercera parte conduce a que el término de prescripción en el juicio, para el delito de peculado por apropiación aquí investigado, sea de 10 años. De esta forma, si la resolución acusatoria quedó en firme el 20 de noviembre de 2002, el fenómeno extintivo sólo se presentaría en idéntica fecha del año 2012.
Todo ello conlleva a la inadmisión del cargo y, en su conjunto, de la demanda presentada por el defensor del sindicado HERNANDO HERNÁNDEZ TÁUTIVA.
Por último, ha de señalarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HERNANDO HERNÁNDEZ TÁUTIVA, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen.
Cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Dicha declaratoria de extinción de la acción penal por prescripción, no solo cobijó al acusado HERNÁNDEZ TÁUTIVA, sino también a los demás procesados, quienes fueron favorecidos, igualmente, con idéntica determinación en lo concerniente al ilícito contra la administración pública.
2 Cuaderno original N° 3, folios 56 y siguientes.
3 Cuaderno original N° 5, folios 123 y siguientes.
4 Auto del 25 de abril de 2002, Radicado 15.782.
5 Auto del 28 de febrero de 2006, Radicado 24.783.
6 Diario Oficial, Año CXXV, N° 38598. 2 de diciembre de 1988, página 2.
7 Artículo 38-2 de la Ley 489 de 1998.
8 Providencia del 1 de febrero de 2007, Rad. 23.541