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Proceso No 32274
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado Acta N° 331.
Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil nueve.
VISTOS
Para establecer si reúne las exigencias y condicionamientos previstos en los artículos 205 y 212 de la Ley 600 de 2000, la Corte examina la demanda de casación por cuyo medio el defensor de FERNANDO MAHECHA RINCÓN, dice sustentar el recurso extraordinario que interpuso contra la sentencia de segundo grado proferida por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, el 2 de marzo de 2009, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado 29 Penal Municipal de la misma ciudad, el 28 de noviembre de 2008, condenando al mencionado procesado, como responsable del delito de inasistencia alimentaria, a las penas principales de 24 meses de prisión y multa por el equivalente al 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.
LO ACAECIDO
En el fallo de primera instancia, los hechos quedaron consignados de la siguiente manera:
“Se iniciaron con la denuncia y su respectiva ampliación instaurada el 17 de abril de 2002 por MARÍA TERESA MONTENEGRO CORTÉS, quien actuó con poder de MARTHA CECILIA MONTENGRO (sic) CORTÉS para que adelantara denuncia ante la Fiscalía General de la Nación contra FERNANDO MAHECHA RINCÓN por la sustracción de alimentos con sus hijos CAMILO ANDRÉS Y JUAN MANUIEL MAHECHA MONTENEGRO desde junio de 2001 y para que cancelara el valor de los dineros conciliados ante la Fiscalía 188 en septiembre de 2000.
Se estableció en el proceso que la sustracción de alimentos se inició a partir del 5 de agosto de 2000, inasistencia que se ha prolongado para el caso de CAMILO ANDRÉS hasta el 16 de noviembre de 2004, fecha en llegó (sic) a su mayoría de edad; y para JUAN MANUEL hasta el 07 de septiembre de 2005, fecha en quedó (sic) ejecutoriada la resolución de acusación”.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con base en la querella presentada por María Teresa Montenegro Cortés, la Fiscalía 239 Local de Bogotá ordenó la práctica de investigación previa, el 7 de mayo de 2002.
Con resolución del 30 de mayo de 2003, la citada dependencia ordenó la apertura de la instrucción, disponiendo la vinculación de FERNANDO MAHECHA RINCÓN, quien fue escuchado en indagatoria el 20 de agosto del mismo año, por su posible participación en la conducta punible de inasistencia alimentaria.
Perfeccionada en lo posible la instrucción y decretado su fenecimiento1, por resolución del 1 de febrero de 2005 la Fiscalía instructora acusó al procesado MAHECHA RINCÓN como presunto autor del delito de inasistencia alimentaria, tipificado en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000.
De la etapa del juicio conoció el Juzgado 29 Penal Municipal de la ciudad, despacho que luego de evacuar la audiencia preparatoria, el 25 de enero de 2006, ordenó la cesación de procedimiento a favor del sindicado, mediante auto del 27 de octubre siguiente, que, tras ser apelado por el representante de la Fiscalía, fue revocado por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, en providencia de segundo grado fechada el 6 de diciembre del mismo año.
El 21 de octubre de 2008, el juzgado de conocimiento admitió la demanda de constitución de parte civil promovida por la denunciante María Teresa Montenegro Cortés.
Luego, el 31 de los mismos mes y año, tras varios intentos fallidos2, realizó la audiencia pública de juzgamiento, y posteriormente, el 28 de noviembre siguiente, dictó sentencia condenatoria en contra de FERNANDO MAHECHA RINCÓN, declarándolo responsable por el ilícito contenido en la resolución acusatoria.
Consecuente con su determinación, el A quo le impuso al sentenciado las penas principales y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído; lo condenó a pagar las sumas equivalentes a 19.19 y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios materiales y morales, respectivamente; y le concedió el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
El fallo en comento, que fue apelado por el procesado y su defensor, lo confirmó íntegramente el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, el 2 de marzo del corriente año.
Contra el citado proveído, tanto el sindicado MAHECHA RINCÓN –quien es abogado titulado-, como su defensor, interpusieron el recurso extraordinario de casación, por la vía discrecional, y presentaron las correspondientes demandas.
SÍNTESIS DE LA DEMANDA DEL DEFENSOR
1. Fundamentación del recurso
Consciente de que en este asunto sólo procede la casación por la vía discrecional, en la medida en que se dirige contra sentencia de segunda instancia, emitida por un juzgado penal del circuito en contra de su representado, quien fue condenado por el delito de inasistencia alimentaria –cuyo máximo punitivo no supera los 8 años-, el demandante parte por anunciar que cumplirá con los requisitos de fundamentación que al respecto ha decantado la jurisprudencia de la Sala.
Así, tras citar varios precedentes sobre el tópico, el casacionista señala que se cumple con el requisito básico de procedibilidad, consistente en que el recurso haya sido presentado por uno de los sujetos procesales.
En cuanto a los fines de la impugnación, aduce que ellos apuntan no solo al desarrollo de la jurisprudencia, sino también a la restitución de la garantía del debido proceso a su prohijado, vulnerada por las instancias.
1.1. Respecto del desarrollo jurisprudencial, el memorialista sostiene que es imperativo que la Sala haga público su criterio con miras a determinar si el ilícito de inasistencia alimentaria se configura “cuando el sujeto pasivo de la conducta penal no aparece, sin que se conozca su paradero y su estado actual”, siendo imperioso establecer, también, a quien corresponde la carga de la prueba sobre las necesidades del alimentario, en los términos del artículo 420 del Código Civil, “donde se dispone que los alimentos congruos o necesarios no se deben al alimentario sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social o para sustentar la vida”.
Lo anterior, aclara, para precisar lo que sucede cuando la persona que ejerce la custodia del menor y recibe los alimentos, se marcha del país para vivir en otro lugar, “posiblemente como ilegal, desconociéndose su paradero, situación existente y perdurable desde el momento en que promueve la querella”.
El impugnante reconoce que si bien la jurisprudencia de la Corte se ha referido al término “sin justa causa” en múltiples ocasiones, aún no se ha pronunciado sobre circunstancias especiales que podrían incluirse en el mismo, especialmente en el ámbito de la tipicidad. En concreto, pide que se analice esta expresión a la luz del comportamiento de su defendido, el cual sustenta a partir de nueve afirmaciones que se desprenden del recaudo probatorio, las cuales lo llevan a formularse doce interrogantes que, en su sentir, constituyen problemas jurídicos que debe resolver la Sala.
Para el recurrente, la situación del sujeto pasivo de la conducta debe plasmarse en el plenario, a través de pruebas debidamente recaudadas que exigen su presencia, pues, solo a partir de ella puede determinarse la “justa causa”, en los términos del citado precepto civil, “de tal manera que su total ausencia dentro del plenario determinará una causal de exclusión de responsabilidad”.
1.2. En cuanto a la conculcada garantía del debido proceso, estima el defensor que el presente proceso está viciado de nulidad, lo cual ha sido alegado desde el comienzo pero ignorado por las instancias, “pues se está actuando con prescindencia total de las normas de competencia y se ha desconocido plenamente la necesidad real de los beneficiarios de alimentos al no tener en cuenta que ellos están desaparecidos”.
Insiste en que la ausencia del sujeto pasivo del delito en el proceso, no puede conducir a una condena en contra del sujeto activo, dado que, ello viola la garantía fundamental invocada, lo cual es suficiente para justificar la casación discrecional, de acuerdo a las directrices que ha enseñado la jurisprudencia de la Corte.
Luego de lo anterior, el censor diserta de manera amplia y genérica sobre el debido proceso, para concluir que en este evento se ha desconocido la figura del juez natural, “situación ilegal a la que se suma la total ausencia de un sujeto pasivo de la conducta y la falta de determinación de la obligación que supuestamente incumplió el procesado”.
Ello, explica, porque la acción se adelantó en el domicilio del procesado y no en el de las presuntas víctimas, y porque no de indagó por las reales necesidades de los alimentarios, ni si sus circunstancias de vida variaron, respecto de la obligación que tenía su defendido.
En sustento del primer aserto, el libelista transcribe providencia de la Sala, que en su sentir reitera la tesis acerca de cómo debe entenderse la “residencia del titular del derecho” en los términos del artículo 271 del Código del Menor, esto es, como el lugar donde residía el menor, para la fecha en que se instauró la denuncia, o cuando se inició la investigación por el delito de inasistencia alimentaria.
Lo anterior no se cumplió en este evento, ya que la querellante no suministró la ubicación de los afectados, afirmando únicamente que se encontraban en los Estados Unidos. Por este motivo, entonces, no pudo verificarse su situación económica, constituyendo ello una primera violación al debido proceso, a la que suma la falta de competencia del funcionario judicial, suficientes para declarar la nulidad de la actuación.
Con lo expuesto, considera el actor que están colmadas las razones por las cuales se hace viable el recurso interpuesto de manera discrecional.
2. Los cargos
2.1. Violación directa
Según el defensor, la sentencia de segundo grado violó de manera directa le ley sustancial, por la falta de aplicación del artículo 420 del Código Civil, que consagra que “los alimentos congruos o necesarios no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social o para sustentar la vida”.
La inaplicación del citado precepto –que debió abordarse para poder determinar el monto de la cuota alimentaria que supuestamente había dejado de cancelar el procesado-, añade, condujo a la violación de los artículos 29 de la Constitución Nacional (debido proceso), 10° de la Ley 599 de 2000 (tipicidad), 11 y 16 de la Ley 600 de 2000 (juez natural y finalidad del procedimiento, respectivamente) y 422 del Código Civil, el cual establece que “los alimentos que se deben por ley, se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda”.
Para obviar dicha norma, manifiesta el casacionista, el juez procedió a fundamentar su fallo en la obligación previa a cargo del sindicado, decretada en un proceso de familia, convirtiendo así el trámite penal por inasistencia alimentaria, “en un ejecutivo para el cobro de la obligación pendiente”, en claro desconocimiento a lo regulado en citado artículo 422. Ignoró el fallador, igualmente, que no se conoce el paradero de los ofendidos, ni sus necesidades actuales.
Acto seguido, señala que como el error alegado es de naturaleza jurídica -in iudicando-, originado en la falta de aplicación de una norma, no es viable discutir la apreciación probatoria. En este caso, insiste, no bastaba con establecer el incumplimiento del querellado, sino que era necesario hacer la confrontación a que alude el artículo 420 del Código Civil.
En la determinación del delito de inasistencia alimentaria, precisa el demandante, primero debe verificarse el vínculo y luego la clase de alimentos debidos, según los artículos 411 y 413 del Estatuto Civil, en su orden. Definido ello, que fue lo omitido por el fallador, deben establecerse las condiciones económicas del obligado, “porque si este no tiene con que responder podía presentarse una justa causa de su omisión valorada en el campo de la tipicidad”.
Así las cosas, al no aplicarse la norma mencionada, el juzgador incurrió en el desacierto jurídico de estimar que el incumplimiento de una previa decisión judicial dictada por el juez de familia, fijando una cuota alimentaria, es suficiente para configurar al tipicidad del delito, sin que sea menester estudiar la situación económica del beneficiario de los alimentos, desde el momento en que se considera estructurada la conducta punible.
Concluye el memorialista, tras repetir una y otra vez la misma argumentación, trayendo a colación precedentes jurisprudenciales sobre el delito de inasistencia alimentaria y la fundamentación casacional, que en el fallo impugnado no se hizo estudio alguno sobre los tópicos mencionados, lo cual es suficiente para dar por demostrada la violación directa que alega y pedir que se case el mismo, para en su lugar proferir sentencia absolutoria a favor del sindicado FERNANDO MAHECHA RINCÓN.
2.2. Nulidad
A juicio del impugnante, la sentencia del juzgado penal del circuito se dictó en un proceso viciado de nulidad, “por falta de competencia del funcionario judicial y por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso”.
En orden a fundamentar su censura, indica que el proceso no se rituó ante el juez natural y además se violaron los derechos de su representado, al hacer prescindencia total del sujeto pasivo de la conducta punible, “que no se sabe si existe y cual es su situación actual, negando, inclusive, una prueba pericial encaminada a determinar la situación económica de los beneficiarios de alimentos”.
Acto seguido, el recurrente vuelve a lucubrar amplia y genéricamente sobre el debido proceso, para concluir que en este caso el juez competente era el del domicilio de los ofendidos, habida cuenta que la jurisprudencia de la Sala ha enseñado que dicho factor se determina por la “residencia del titular del derecho” y además ha propugnado porque se garantice la presencia de los menores o sus representantes legales en el proceso. De esta forma, si los afectados no pueden concurrir por sus propios medios, “no resulta atinado, jurídico ni necesario alterar la competencia por el factor territorial”, pues, el Estado cuenta con varios medios para garantizar dicha comparecencia.
Por lo anterior, concluye que existe una clara violación a las garantías fundamentales, porque se actuó en un “proceso totalmente viciado de nulidad”. Solicita, por consiguiente, se case la sentencia impugnada, para en su lugar invalidar la actuación desde el momento en que se inició la fase investigativa.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestión previa
Como se acotó en los antecedentes del caso, el sindicado FERNANDO MAHECHA RINCÓN, quien es abogado titulado, también interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación, a través del correspondiente libelo.
Dicha demanda, que no fue objeto de resumen por parte de la Sala, no será tenida en cuenta, pues, aunque el procesado es abogado titulado y como tal de acuerdo con el artículo 209 de la Ley 600 de 2000 estaba facultado para presentarla, su intervención a este propósito, paralela a la de otro profesional del derecho a quien le encomendó su defensa técnica, deviene improcedente y debe desestimarse por falta de legitimación para actuar en esta sede.
Así lo ha señalado la Corte en múltiples oportunidades3, en las que ha considerado:
“…[e]l hecho de que tanto el procesado y su defensor formulen cada uno una demanda, suscita un pronunciamiento previo de la Sala a fin de determinar si es el caso, de admitirlas o restringir el pronunciamiento respecto de una de ellas.
Sobre el particular, conviene tener presente que la sustentación del recurso de casación está reservada a un abogado titulado. Como el sentenciado ostenta esa calidad, tendría que admitírsele, legalmente autorizado, para cumplir directa y personalmente con esa gestión, según deviene del articulo 222 del Código de Procedimiento Penal.
Sin embargo, es de entender que lo anterior sólo es posible en la medida en que la actuación directa excluya la de un profesional encargado de la defensa. En el presente caso, el procesado le confió su asistencia a un abogado titulado, quien viene ejerciendo ese mandato, y como tal presenta su demanda, lo que implica que el procesado, en tanto no revoque ese poder, respete en su integridad su propia decisión, lo que hace parte de las pautas procesales, pues para este evento el artículo 137 del Código de Procedimiento Penal advierte que cuando “Cuando existan peticiones contradictorias entre el sindicado y su defensor, prevalecerán estas últimas”.
Por otra parte, la técnica del recurso impide la viabilidad de varias demandas con relación a un mismo sujeto procesal (procesado y defensor), en la medida en que la elaboración del libelo está sometida a una estructura formal y lógica impuesta por el artículo 225 del Código de Procedimiento Penal, que tampoco puede desbordar la Sala. Aún más, la diversidad de demandas presentada por una misma parte, quebrantaría el esquema técnico de la casación, obstaculizando la comprensión centrada de las aspiraciones del impugnante e interfiriendo en la adopción de un fallo coherente , como así se infiere del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal que al vedar en principio la formulación de cargos entre sí excluyentes, sólo llega a admitirlos en el texto de una misma demanda pero de manera subsidiaria (C-11343, marzo 6 de 1996. M.P. Juan Manuel Torres Fresneda)”.
En este orden de ideas, la respuesta de la Corte se contraerá exclusivamente a la demanda del defensor, la cual, por el contrario, fue objeto de resumen en líneas precedentes.
2. La fundamentación del recurso
Aunque el censor tiene claras las exigencias de fundamentación requeridas para la casación discrecional y trata de ajustarse a ellas, no logar cumplir su cometido, pues, su argumentación no pasa de ser el típico alegato de instancia, con el cual pretende revivir asuntos suficientemente debatidos y resueltos en el curso del proceso.
En últimas, como se verá a continuación, el libelista no logra enseñarle a la Corte la necesidad de su intervención, habida cuenta que no se precisa del desarrollo de la jurisprudencia, como tampoco se advierte la vulneración de garantía fundamental alguna.
2.1. En lo concerniente al primer tópico, aunque el actor reconoce que hay vasta jurisprudencia sobre el término “sin justa causa” contenido en el delito de inasistencia alimentaria, considera que la Corte debe definir si el mismo se configura “cuando el sujeto pasivo de la conducta penal no aparece, sin que se conozca su paradero y su estado actual”, siendo imperioso establecer, también, a quien corresponde la carga de la prueba sobre las necesidades del alimentario, en los términos del artículo 420 del Código Civil. Ello, aclara, para precisar lo que sucede cuando la persona que ejerce la custodia del menor y recibe los alimentos, se marcha del país para vivir en otro lugar, “posiblemente como ilegal, desconociéndose su paradero, situación existente y perdurable desde el momento en que promueve la querella”.
Como puede apreciarse, el planteamiento del casacionista es confuso, desconociendo que cuando se opta por esta vía, esto es, propiciar el desarrollo de la jurisprudencia, ha dicho la Corte que su fundamentación debe ser precisa y clara en dos sentidos: el señalamiento de la utilidad inmediata de la decisión pedida y su proyección sobre la jurisprudencia.
Así las cosas, en el caso de que su ánimo sea unificar criterios jurisprudenciales, basado en que ha descubierto dentro del acervo de pronunciamientos de la Sala posiciones encontradas sobre un determinado aspecto de derecho, así debe demostrarlo, mediante la confrontación objetiva y conceptual de las piezas jurídicas que le han servido de objeto de conocimiento.
Si su mira es provocar que la Sala asuma posición sobre una determinada tesis doctrinaria en torno de la cual no ha tenido oportunidad de hacerlo, o acerca de la cual ha plasmado conceptos vagos o inacabados, igualmente debe dejarlo establecido, luego de efectuar un seguimiento minucioso de la jurisprudencia con el objeto de destacar las carencias señaladas.
Y si, por último, lo que anhela es que la Corte actualice su postura frente a un determinado problema jurídico, bien porque la doctrina ha refinado sus elaboraciones al respecto, o bien porque el devenir social y humano así lo reclaman, su discernimiento en orden a crear la necesidad de esa innovación ha de ser de más amplio espectro y mayor hondura.
Una tal postura la ha refrendado la Sala, entre otros pronunciamientos, en los realizados el 30 de junio de 2004, Radicado 21.770; 6 de julio, 3 de agosto y 30 de noviembre de 2006, Radicados 24.810, 25.812 y 26.012, en su orden; y 23 de mayo de 2007, Radicado 27.466.
Ahora bien, ninguno de los postulados anteriores los desarrolla el demandante, quien simplemente presenta un alegato de oposición, con el cual pretende anteponer su criterio, al de los juzgadores, respecto del delito de inasistencia alimentaria, sosteniendo que debe precisarse el concepto de “sin justa causa” y además determinarse, a la luz de la normatividad civil, que la ausencia de lo ofendidos constituye una causal de exclusión de responsabilidad.
En torno a las inquietudes planteadas por el memorialista respecto del término “sin justa causa”, él mismo reconoce que la Corte ya se ha pronunciado sobre el punto. En efecto, la Sala se ha referido ampliamente al concepto, análisis que ha hecho, incluso, a partir de lo considerado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Como ejemplo pueden citarse providencias recientes, del 23 de marzo de 2006 y 4 de diciembre de 2008, Radicados 21.161 y 28.813, respectivamente.
Entonces, el desarrollo jurisprudencial deviene reciente, por lo que puede colegirse que no es necesario un nuevo pronunciamiento acerca de la manera como puede estructurarse el comportamiento de inasistencia alimentaria, a partir del término “sin justa causa” contenido en el precepto sancionador.
De otro lado, tampoco advierte el impugnante cuál es la utilidad inmediata de la decisión solicitada y de su proyección sobre la jurisprudencia, como tampoco denuncia la coexistencia de textos enfrentados ni le hace un seguimiento minucioso. Se limita entonces a acusarla de insuficiente, sin otros argumentos que el de su particular perspectiva probatoria sobre los hechos.
En relación con el tema, ya lo precisó la Sala4 -y ahora lo reitera-, que en tratándose de la casación discrecional por la necesidad del desarrollo jurisprudencial, la admisión del recurso debe surgir de la demostración que el peticionario haga de que la norma examinada posee vacíos o contradicciones intrínsecas o extrínsecas, o en general que su sentido no es claro, para lo cual le es preciso poner en evidencia cada uno de estos hechos, advirtiendo su trascendencia a efectos de que la Corte entienda necesario intervenir, situación que en manera alguna se echa de ver con ocasión de este asunto.
En el evento del rubro se trata, sin duda, de un caso aislado y por ello no es posible, entonces, que a través de lo que cada hecho concreto arroja, se pretenda un pronunciamiento jurisprudencial, pues si de casuística se trata, es obvio que la Corte no se ha pronunciado sobre múltiples aspectos que pueden presentarse en la comisión de las conductas punibles.
De ahí que los múltiples interrogantes que se formula el recurrente, apoyado en varias hipótesis, que no pasan de ser meras especulaciones suyas, producto de su particular análisis probatorio, tornan desenfocada la posición que adopta, en la que busca hallar en la casuística una razón que obligue de la Corte pasar por alto su posición, reiterada y pacífica, sobre el tópico en comento.
Se itera, en consecuencia, no existe necesidad de desarrollo jurisprudencial en torno a la configuración de la conducta punible de inasistencia, en los términos planteados por el censor.
2.2. Para sustentar la estructuración de una causal de nulidad, la cual obligaría a la restitución de las garantías fundamentales vulneradas y, desde luego, a la admisión del recurso, el libelista sostiene que en este evento se presentaron dos irregularidades sustanciales: por un lado, se violó el principio del juez natural, dado que, se prescindió de las normas sobre competencia; y, por otro, se desconoció la “necesidad real de los beneficiarios de alimentos al no tener en cuenta que ellos están desaparecidos”.
Un examen a los diferentes cuestionamientos que formula el actor, permite advertir que si bien busca acomodar sus críticas a los rigores argumentales y lógico jurídicos que gobiernan el mecanismo casacional, finalmente, ningún yerro ostensible en el fallo propone, limitándose a exponer su particular interpretación de lo ocurrido en el trámite procesal, razón suficiente para que su pretensión deba desecharse de entrada.
Así, parte por criticar que la querellante no haya aportado los datos de ubicación de los menores ofendidos, lo que además de impedir conocer sus reales necesidades alimentarias, condujo a que el proceso fuera adelantado por un funcionario carente de competencia, pues, el mismo debió ser adelantado por el de la “residencia del titular del derecho”, según lo establece el artículo 271 del Código del Menor y lo avala la jurisprudencia de la Corte.
Ahora bien, sin dejar de lado que toda persona tiene derecho a un debido proceso, tanto que su desconocimiento genera nulidad, es claro que para arribar a esta conclusión habrá de examinarse cada situación, buscando una solución consecuente con los fines del proceso penal y la legislación vigente, como así se desprende de los principios que rigen la nulidad, relacionados con la oportunidad, fundamentación, preclusión, taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas.
Para el éxito de la impugnación en estos eventos, no solo se debe identificar el acto procesal irregularmente cumplido y demostrarse la omisión de un desarrollo jurídicamente exigible conforme a disposiciones que lo establecen, sino también su incidencia en el proceso o la sentencia, con efectos en las garantías reconocidas a favor del procesado, o en la estructura del proceso5.
En este evento, el defensor tampoco logra su cometido, puesto que parte de una visión acomodada de lo sucedido, incluso de una premisa falsa, al aducir, a lo largo de su libelo, que no se conoce el paradero de los ofendidos, llegando a afirmar, con algo de temeridad, que están “desaparecidos”.
Además, omite confrontar los argumentos de las instancias, lo cual era necesario, si en cuenta se tiene que este fue un aspecto que postuló y debatió ante ellas, aunque sin éxito.
En efecto, el juzgado penal del circuito consideró:
“En consecuencia, aquí se dan todos y cada uno de los presupuestos jurisprudenciales, pues nótese que es el mismo vinculado, quien manifiesta que sus hijos se encuentran en Estados de América (sic), País, al cual sus abuelos paternos han ido a visitarlos, y País a donde su progenitora se traslado (sic) legalmente, pues así lo determinó el Juzgado de Familia, (…), en su numeral tercero AL DECRETAR LA CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL de los menores CAMILO ANDRÉS Y JUAN MANUEL MAHECHA MONTENEGRO EN CABEZA DE SU PROGENITORA MARTHA CECILIA MONTENEGRO CORTÉS, y en el que le impuso al susodicho FERNANDO MAHECHA, como cuota alimentaria para sus menores hijos el equivalente al cincuenta por ciento 50% de un salario mínimo mensual que debía consignar dentro de los primeros cinco días de cada mes a partir de la ejecutoria de la presente providencia a nombre de MARTHA CECILIA MONTENEGRO en la cuenta personal del Banco Agrario a ordenes (sic) de ese Despacho, en su numeral quinto DECRETÓ la suspensión de la patria potestad que el demandado Fernando Mahecha ejercía sobre sus menores hijos Camilo Andrés y Juan Manuel Mahecha Montenegro, la que debía ser ejercida en adelante exclusivamente por la progenitora de los menores, y visitarlos en horas diurnas, sin restricciones, no perjudicando sus labores académicas en estado de sobriedad; no pueden pregonar el vinculado (sic), desconocer el paraderos (sic) de las víctimas, mostrarse inocente, pues se reitera es conocedor del lugar donde se encuentran sus descendientes, pues sus propios padres acostumbran a visitarlos y por ende conoce perfectamente su estadía legalmente con la progenitora de estos, consecuente con lo anterior debió dar cabal cumplimiento a lo ordenado en la sentencia proferida por el Juzgado 22 de Familia de Bogotá; esto en cuanto a dar la cuota alimentaria a sus menores hijos, consignando el valor equivalente al 50% del salario mínimo mensual a favor de dicho despacho, en el Banco Agrario, y visitarlos en forma periódica, decisión que fue confirmada en todas sus partes por el H. Tribunal Superior de Bogotá Sala de Familia.
De donde se concluye, conforme a lo anterior, es el Juzgado Veintinueve Penal Municipal de este Distrito Capital, el competente para tramitar este asunto, pues así la Ley y la Constitución lo imponen en nuestro ordenamiento procesal penal y constitucional”.
De esta forma, por ser procedente al caso, la Sala recabará en el precedente citado por el Ad quem, en el que se hace un exhaustivo análisis sobre la competencia, por el factor territorial, en los delitos de inasistencia alimentaria, haciendo particular énfasis en el caso de los menores ausentes, cuando estos son las víctimas de dicho ilícito.
En efecto, esto dijo en el auto del 7 de febrero de 2007 (Radicado 26.660):
“Para la cabal comprensión de los problemas jurídicos que plantea el presente asunto se propone la siguiente metodología: i) se hará una semblanza de la jurisprudencia vigente en el marco del Código del Menor (Decreto 2337 de 1989) y del Código de Procedimiento Penal anterior (Ley 600 de 2000); ii) a continuación, se actualizará la jurisprudencia de cara al sistema penal acusatorio (Ley 906 de 2004), en armonía con el nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006); y iii) finalmente, con base en la actualización jurisprudencial, se definirá la competencia en el caso concreto.
I. La jurisprudencia concebida en el marco del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) y en vigencia del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989).
1.1 El artículo 271 del Código del Menor (Decreto 2737 de 1989) era del siguiente tenor:
“Cuando el sujeto pasivo del delito de inasistencia alimentaria sea un menor, la investigación se iniciará de oficio y será desistible por una sola vez. Será competente para conocer de este delito el Juez Municipal de la residencia del titular del derecho”.
La Sala de Casación Penal reiteró en muchas ocasiones la tesis según la cual la expresión del artículo 271 del Código del Menor, “residencia del titular del derecho”, debía ser entendida como el lugar donde residía el menor con derecho a percibir alimentos, para la fecha en que se instauró la denuncia o se inició la investigación, por la inasistencia alimentaria.
1.2 En auto del 19 de diciembre de 2001, al definir una colisión de competencias de la misma naturaleza (radicación 18571), ratificando una vez más su jurisprudencia, la Corte expresó:
“La doctrina pacíficamente ha sostenido que el delito de inasistencia alimentaria es de carácter permanente y de tracto sucesivo en cuanto a su proceso de consumación, pues comienza con el incumplimiento de la primera mesada debida y se prolonga todo el tiempo de la omisión, de suerte que durante el período en el cual el alimentante evade su obligación el delito se está cometiendo.
Con frecuencia ocurre que después de instaurar la denuncia, o después de que se inicia de oficio en el caso de los menores, el titular del derecho cambia el lugar geográfico de su residencia.
Este evento no conlleva de suyo la variación de la sede para el juzgamiento de la conducta omisiva, puesto que, como la realidad lo enseña, las mudanzas podrían ser indefinidas según las circunstancias del titular del derecho a percibir alimentos o de su representante legal, caso hipotético en el cual, si se aplicara literalmente el texto del artículo 271 del Código del Menor, se llegaría al absurdo de admitir tantos jueces temporalmente competentes como ciudades o poblaciones los acogiesen.
Entonces, una adecuada interpretación de aquel conjunto de normas, en sentido armónico, de modo que produzcan el efecto para el cual se concibieron, permite inferir que para determinar el Juez competente en el delito de inasistencia alimentaria, se entiende por residencia del titular del derecho aquella que tenía al momento de formular la querella de parte, o al momento de iniciarse oficiosamente la investigación.”
Los anteriores postulados se reafirmaron de manera pacífica por la Sala de Casación Penal, inclusive, hasta en los pronunciamientos de finales del año anterior, conjugando el Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) y el Código del Menor (Decreto 2737 de 1989).
Confrontar, entre otros, los autos de: 10 de noviembre de 2004 (rad. 22957); 23 de febrero de 2005 (rad. 23255); 3 de agosto de 2005 (rad. 23998); 9 de mayo de 2006 (rad. 25453); y 12 de diciembre de 2006 (rad. 26600).
1.3 En el procedimiento penal de Ley 600 de 2000 rige el principio de permanencia de la prueba, según el cual, las pruebas practicadas por la Fiscalía durante la investigación preliminar o la instrucción son válidas también en la etapa de juzgamiento, sin necesidad de repetirlas; y pueden utilizarse para desvirtuar la presunción de inocencia si tienen la entidad suasoria para lograrlo.
Ello explica que no sea imprescindible la presencia en la audiencia pública de juzgamiento, de un testigo que ya declaró en la investigación previa o durante la instrucción. De ahí que, muchas veces, recolectada ya la prueba, no tenía mayor incidencia en el destino del juicio el hecho de que el testigo cambiara de residencia y/o que no pudiera comparecer a la audiencia pública.
La última hipótesis ocurría a menudo en procesos por el delito de inasistencia alimentaria; pero como en el lugar donde se radicaba la querella también se practicaban –generalmente- las pruebas y éstas conservaban validez durante toda la actuación procesal, no se generaban problemas significativos en lo concerniente al acceso a la administración de justicia, dado que aunque los niños perjudicados con el ilícito se radicaran en sitio diferente, el juzgamiento podía hacerse sin mayores tropiezos en el lugar donde se formuló la querella o donde inició de oficio la investigación.
Además, en el régimen de la Ley 600 de 2000, era factible que las pruebas se practicaran por funcionario comisionado, por supuesto en un escenario distinto a la sede de la investigación o del juzgamiento (artículo 84).
Sin embargo, como se anticipó, la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio y la expedición del Código de la Infancia y la Adolescencia, cada uno con principios teórico normativos distintos, implica retomar esa temática, con el fin de poner a tono la jurisprudencia, en cuanto a ello hubiere lugar.
II. Actualización de la jurisprudencia
La doctrina de la Sala de Casación Penal relativa a la competencia para adelantar el juzgamiento por el delito de inasistencia alimentaria, cuando la víctima es un menor de edad, que cambia su lugar de residencia durante el proceso penal, merece ser revisada, frente a la Constitución Política de 1991, al sistema penal acusatorio previsto en el Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) y al nuevo Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006).
2.1 El artículo 44 de la Constitución Política, relativo a las garantías fundamentales de los niños, estipula que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” Aún así, este precepto no puede tomarse como una máxima absoluta, puesto que ningún derecho tiene tal connotación; sino que, por el contrario, siempre existe la necesidad de efectuar raciocinios de ponderación y balanceo con otro tipo de intereses, hasta lograr la aplicación integral y armónica de la Carta.
Cabe anotar que para efectos de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y en Colombia por la Ley 12 de 1991, “se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.”
2.2 En el sistema acusatorio colombiano regido por la Ley 906 de 2004, las víctimas tienen una calidad especial de intervinientes en el proceso penal, pues, como principio rector, el Estado debe garantizar el acceso de las víctimas a la administración de justicia (artículo 11); además, tienen derecho a ser oídas, a que se les facilite el aporte de pruebas (artículo 11 –d) y a intervenir en todas las fases de la actuación penal (artículo 137).
2.3 En ese orden de ideas, es factible concluir que en algunas circunstancias específicas, determinadas con razonabilidad práctica en cada caso concreto, los derechos de los niños víctimas de conductas ilícitas podrían actualizar su prevalencia y generar consecuencias apreciables al interior del proceso penal acusatorio donde deban intervenir.
Aquella prevalencia debe ser deducida en el ejercicio de ponderación y balanceo de los derechos e intereses encontrados, y en ningún caso puede llevarse al extremo de aniquilar, desconocer o negar los derechos fundamentales de los demás.
Así, por ejemplo, siendo el juicio oral y público, el testimonio de un niño podría practicarse con restricción de audiencia y en un recinto especial, si con ello se protege su integridad; pero no podría negarse a la contraparte el derecho de contrainterrogar.
2.4 Es inherente al sistema penal acusatorio (Ley 906 de 2004), el principio de inmediación, según el cual “en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma publica, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento” (Artículo 16).
Lo anterior, con la salvedad de que el Juez de control de garantías autorice la práctica de una prueba anticipada “en casos de extrema necesidad y urgencia” y para evitar la pérdida o alteración de un medio probatorio (Artículos 274 y 284).
En virtud del principio de inmediación, en ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas.
Es así que, fuera del evento de la prueba anticipada, si la Fiscalía requiere el testimonio del menor víctima de un delito o de su representante legal, y éstos no hacen presencia en la audiencia del juicio oral, personalmente o a través de algún recurso tecnológico de tele-video-conferencia, la prueba no puede practicarse o no existe, ya que en el sistema penal acusatorio las entrevistas y declaraciones anteriores no alcanzan la entidad de medios probatorios autónomos.
2.5 El Código del Menor expedido con el Decreto 2737 de 1989 contenía algunas disposiciones que resultaban anacrónicas desde la óptica de la Constitución Política de 1991, de la jurisprudencia que la desarrolla y del denominado “bloque de constitucionalidad”.
Para poner a tono la legislación con el nuevo entorno socio-jurídico del país, se expidió el –nuevo- Código de la Infancia y la Adolescencia, adoptado con la Ley 1098 de 20066.
Esa codificación especializada empieza a regir seis meses después de su promulgación, salvo en lo relativo a la ejecución del sistema de responsabilidad penal, que se implementará gradualmente en el territorio nacional, comenzando el 1° de enero de 2007 hasta su realización total el 31 de diciembre de 2009 (artículo 261).
Vale decir, los principios y descripciones normativas esenciales de la Ley 1098 de 2006 deben ser considerados en este momento en el ejercicio sistemático de interpretación, porque que ya se encuentran vigentes, ante la imposibilidad de escindir jurídicamente una parte de dicha codificación de los valores y principios que la cimentan.
El Código de la Infancia y la Adolescencia contiene normas tan precisas y atinentes al asunto bajo estudio, que resulta poco funcional tratar de resumir su texto, a riesgo de distorsionarlas en su cabal sentido. Por ello se transcriben, como un mecanismo excepcional en aras de la claridad de los conceptos y por la relevancia del tema:
(…)
Como se observa, en reconocimiento de su interés prevalente, el Estado debe garantizar la presencia de los niños, niñas y adolescentes, o de sus padres o representantes legales, en todo proceso judicial y actuación administrativa donde se debatan asuntos que puedan comprometer ese género de intereses superiores, que a menudo coincide con la materialización de sus derechos fundamentales.
De ahí que, si se trata de un proceso penal, cuyos resultados sean relevantes para los intereses superiores de los niños, niñas o adolescentes, adelantado bajo la égida del sistema acusatorio, y para fundamentar su teoría del caso la Fiscalía o la defensa requieren la práctica de una prueba testimonial o de otra índole, del niño, niña o adolescente, de sus padres o representantes legales, y se verifica que no pueden acudir con sus propios medios, corresponde al Estado garantizar la presencia de cualquiera de ellos en el lugar donde deba practicarse la prueba o llevarse a cabo la audiencia pública del juicio oral, poniendo a su disposición cualquiera de los medios o recursos estatales.
El Fiscal, el defensor y el Juez deberán determinar de manera razonada en qué eventos concretos la situación a debatir involucra realmente los intereses superiores de los niños, niñas o adolescentes; y con suma lealtad tendrán que referir aquellos casos excepcionales donde ellos o sus padres o representantes legales no puedan comparecer con sus propios medios, para que el Estado garantice su presencia poniendo a su disposición cualquiera de los medios o recursos estatales.
2.6 Por supuesto, el proceso penal por el delito de inasistencia alimentaria puede ser un escenario donde se debaten cuestiones que atañen a los intereses superiores de los niños, niñas o adolescentes. No es necesario redundar en la trascendencia que la provisión alimentaria tiene sobre la existencia y desarrollo integral de las personas, en condiciones de dignidad compatibles con la esencia del ser humano. Por lo tanto, corresponde al Estado garantizar su presencia en las diligencias procesales donde sea imprescindible, cuando se demuestre que ellos o sus padres o representantes legales no pueden acudir por sus propios medios.
El Estado puede garantizar esa presencia requerida de varias maneras, entre las cuales debe seleccionarse la que resulte jurídicamente adecuada, así, por ejemplo:
-. El Estado puede facilitar la presencia física del testigo (niño, niña o adolescente, sus padres o representantes legales), poniendo a sus disposición cualquier medio de transporte que lo lleve al lugar donde la prueba deba practicarse o al recinto del debate. La Policía Nacional (Policía de Menores), la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, etc., podrían cooperar concertadamente en la medida en que puedan hacerlo.
-. Los medios técnicos de tele-video-conferencia son otra alternativa. A la sazón, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo No. 2114 de 2003 (octubre 1°), “Por el cual establece el Sistema de la Video Conferencia para la celebración de audiencias públicas en materia penal”.
-. En los eventos que fuere jurídicamente viable, el acceso a la administración de justicia también puede garantizarse excepcionalmente a través del cambio de radicación, en los términos de los artículos 46 y siguientes de la Ley 906 de 2004; vale decir, cuando en el territorio donde se esté adelantando la actuación procesal existan circunstancias que pueda afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales, la publicidad del juzgamiento, la seguridad o integridad personal de los intervinientes, en especial de las víctimas o servidores públicos.
Como se aprecia, factores vinculados a la carencia de recursos económicos, la falta de medios, la distancia, o las dificultades generales de los intervinientes para comparecer a la actuación procesal, no están autorizados legalmente como fuentes del cambio de radicación, ni aún cuando se trate del derecho prevalente de los niños, niñas y adolescentes.
No es, entonces, alterando la competencia por el factor territorial, la manera como el Estado debe cumplir su obligación de garantizar la presencia de los niños, niñas, adolescentes, sus padres o representantes legales, a la práctica de alguna prueba o a la audiencia pública del juicio oral, cuando no pueden hacerlo con sus propios medios o recursos.
2.7 Cuando se requiera el testimonio de una persona que se niega a comparecer a la audiencia pública, el Juez está habilitado para expedir orden de conducción a la Policía Nacional o a cualquier otra autoridad competente (Artículo 384 Ley 906 de 2004).
Si ello es así, y ese tipo de medidas se adoptan con el fin de realizar sin retardo el juicio oral, teniendo como punto de mira la realización material de la justicia, resulta compatible con los fines constitucionales del proceso penal, que el Juez solicite a la Policía Nacional (Policía de Menores) o a cualquier otra autoridad la conducción –en condiciones de respeto a la dignidad humana- del niño, niña adolescente o sus padres o representantes legales, que no tengan los recursos para acudir por sí mismos, y se requiera su presencia en la audiencia pública, a riesgo de generar un perjuicio irremediable que conspire contra sus intereses superiores.
2.8 El reconocimiento del los intereses superiores de los niños, niñas o adolescentes, implica que en cualquier supuesto o modalidad a través de la cual el Estado traslade o conduzca al niño, niña adolescente o sus padres o representantes legales, hasta el lugar donde deba realizarse la diligencia o audiencia, también corresponde al Estado garantizar el retorno de los mismos hasta su lugar de origen. Ello, para evitar eventuales perjuicios o adversidades generadas por la situación de abandono o desprotección en un sitio diferente al de su entorno vital, máxime si se trata de personas que no disponen de los recursos para financiar el regreso.
2.9 El artículo 43 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) estipula que “es competente para conocer del juzgamiento el juez del lugar donde ocurrió el delito”.
Y que:
“Cuando no fuere posible determinar el lugar de ocurrencia del hecho, este se hubiese realizado en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, la competencia del juez de conocimiento se fija por el lugar donde se formule la acusación por parte de la Fiscalía General de la Nación, lo cual hará donde se encuentren los elementos fundamentales de la acusación.”
El delito de inasistencia alimentaria es de carácter permanente y de tracto sucesivo en cuanto a su proceso de consumación, pues comienza con el incumplimiento de la primera mesada debida y se prolonga todo el tiempo de la omisión, de suerte que durante el período en el cual el alimentante evade su obligación el delito se está cometiendo, lo cual puede ocurrir en distintos lugares.
En aquella hipótesis, corresponde a la Fiscalía actuar con suma diligencia y determinar con suficiente antelación el lugar donde se encuentran los elementos fundamentales de la acusación, antes de presentarla por escrito y de formularla en la audiencia respectiva, pues la audiencia de formulación de acusación se realiza ante el Juez de conocimiento, a quien previamente se ha entregado el escrito de acusación.
2.10 Ahora bien, si el Juez ante quien se presenta la acusación se declara incompetente, así debe manifestarlo en la misma audiencia de formulación de acusación y debe remitir el asunto inmediatamente al funcionario que deba definirla; pues de lo contrario, si no hace la manifestación en ese momento, que es el único oportuno, se entiende prorrogada la competencia, salvo que esta devenga del factor subjetivo o que esté radicada en funcionario de superior jerarquía (artículos 54 y 55 Ley 906 de 2004).
2.11 El Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) derogó al Código del Menor (Decreto 2737 de 1989), salvo en algunos aspectos que especifica el artículo 217.
Por manera que, ya no subsiste en el espectro jurídico el artículo 271 del Código del Menor, que disponía que la competencia para conocer el delito de inasistencia alimentaria radicaba en el Juez Municipal de la residencia del titular del derecho.
Esa realidad también implica actualizar la jurisprudencia, que se basaba en la interpretación sistemática de la expresión “residencia del titular del derecho”.
2.12 Bajo los anteriores presupuestos, en tratándose del proceso penal por el delito de inasistencia alimentaria, la Sala de Casación Penal actualiza su postura jurisprudencial.
En síntesis:
2.12.1 Sea que se trate de un proceso que aún subsista con arreglo al Código de Procedimiento Penal anterior (Ley 600 de 2000), o de un proceso en el marco del sistema penal acusatorio (Ley 906 de 2004), se tendrán en cuenta las siguientes pautas:
i) En reconocimiento del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, el Estado debe garantizar su presencia o la de sus padres o representantes legales, en toda diligencia, actuación y audiencia donde se debatan asuntos que puedan comprometer ese género de intereses prevalentes.
ii) Si en el proceso por el delito de inasistencia alimentaria y se requiere la presencia del niño, niña o adolescente o de sus padres o representantes legales, cuando ellos no puedan acudir por sus propios medios, no resulta atinado, jurídico ni necesario alterar la competencia por el factor territorial, toda vez que el Estado cuenta con pluralidad de alternativas factibles de implementar para lograr la solución más adecuada, a iniciativa de la Fiscalía, de la defensa o del Juez; entre ellas: facilitar los medios de transporte hasta el lugar donde se llevará a cabo la diligencia o audiencia, utilizar el sistema de tele-video-conferencia, o solicitar su conducción a la Policía Nacional (Policía de Menores) o a cualquier autoridad disponible en condiciones de respeto a la dignidad humana.
En todo caso y en las mismas condiciones se debe garantizar el retorno del niño, niña, adolescente, sus padres o representantes legales, a su lugar de origen.
iii) Una vez determinada la competencia para el juzgamiento del delito de inasistencia alimentaria, ésta no se modifica por el hecho de que los niños, niñas o adolescentes -víctimas de ese ilícito- o sus padres o representantes legales cambien su domicilio o lugar de residencia; puesto que, como la realidad lo enseña, las mudanzas podrían ser indefinidas según las circunstancias de cada persona, caso en el cual, se llegaría al absurdo de admitir tantos jueces temporalmente competentes como ciudades o poblaciones los acogiesen.
iv) Excepcionalmente, cuando se dieren los supuestos jurídicos para el cambio de radicación, debe estudiarse la posibilidad autorizar dicha medida, si fuese necesaria para garantizar el acceso de los intervinientes a la administración de justicia, especialmente si se trata de niños, niñas o adolescentes víctimas de conductas delictivas (Artículos 85 y siguientes Ley 600 de 2000 y artículos 46 y siguientes Ley 906 de 2004).
v) Factores vinculados a la carencia de recursos económicos, la falta de medios, la distancia, o las dificultades generales de los intervinientes para comparecer a la actuación procesal, no están autorizados legalmente como fuentes del cambio de radicación, ni aún cuando se trate del derecho prevalente de los niños, niñas y adolescentes.
2.12.2 Además, en el proceso por el delito de inasistencia alimentaria que se adelante por el sistema penal acusatorio (Ley 906 de 2004), se tendrá en cuenta:
i) Por regla general, es competente para conocer el delito de inasistencia alimentaria el Juez Penal Municipal con funciones de conocimiento o el funcionario judicial que haga sus veces, del lugar donde ocurrió el delito (artículos 37 y 43 ibídem).
ii) Si el delito de inasistencia alimentaria ocurre en varios lugares, en uno incierto o en el extranjero, será competente el Juez Penal Municipal con funciones de conocimiento o el funcionario judicial que haga sus veces, del lugar donde la Fiscalía formule la acusación (inciso 2°, artículo 43 ibídem).
iii) Es deber de la Fiscalía formular la acusación en el lugar donde se encuentren los elementos fundamentales para sustentarla (inciso 2°, artículo 43 ibídem).
iv) Si el Juez ante quien se presenta el escrito de acusación no manifiesta su incompetencia en la audiencia dispuesta para la formulación de acusación, opera por virtud de la ley una prórroga de la competencia, salvo que esta devenga del factor subjetivo o radique en funcionario de superior jerarquía (artículo 55 ibídem).
v) Si después que el Fiscal presente la acusación, el titular del derecho a percibir alimentos –víctima del delito de inasistencia alimentaria- o su representante legal cambian el lugar geográfico de su residencia, tal hecho no altera la competencia por el factor territorial, ni genera variación de la sede para del juzgamiento”.
En suma, sí era el juez penal municipal de Bogotá el competente para conocer de este asunto, habiéndose demostrado que el último domicilio de los menores afectados, antes de su viaje a los Estados Unidos, era en la capital de la República, lugar donde, además, un juez de familia dictó sentencia civil en contra de FERNANDO MAHECHA RINCÓN, en la que no sólo le fijó cuota alimentaria a favor de aquellos, sino también que lo privó del ejercicio de la patria potestad sobre ellos.
En esta ciudad, por consiguiente, se instauró la rigurosa querella y se inició la investigación penal, la cual avanzó hasta su culminación, con la emisión de sentencia condenatoria en contra del procesado MAHECHA RINCÓN.
Ninguno de los argumentos expuestos por el juzgado penal del circuito, ni por la Corte -que fueron el apoyo jurisprudencial de la segunda instancia-, fueron confrontados por el casacionista, quien se limita a fragmentar apartados de la providencia de la Sala, pero haciéndolo de manera descontextualizada, buscando acomodarlos a sus razones, las que, valga repetirlo, parten de premisas falaces, como es afirmar e insistir que no se conoce el paradero de los menores ofendidos o que están “desaparecidos”, cuando en el proceso se demostró todo lo contrario.
Esto quiere significar que el demandante no demostró la violación de garantía fundamental alguna, pues, en este evento no se desconocieron los principios del juez natural y debido proceso.
De otro lado, la irregularidad procesal que sustenta el memorialista en el sentido de que se desconoció la necesidad real de los alimentarios, al no tenerse en cuenta que están “desaparecidos”, toca, en realidad, con el valor probatorio que le otorgaron las instancias a los elementos de juicio aportados.
Al respecto, basta decir que no es la nulidad la vía correcta para su ataque casacional, pues en tratándose de la censura a los elementos de juicio, la misma debe dirigirse a través de la violación indirecta por error de hecho, generado en falsos juicios de existencia o identidad, o en falso raciocinio, o por error de derecho, provocado por falsos juicios de legalidad o convicción, acatando, en todos los casos, las directrices que ha señalado la jurisprudencia de la Corte en torno a su fundamentación.
Por ello, entonces, dicha argumentación tampoco es válida para fundamentar la procedencia de la casación discrecional.
3. Los cargos
Aunque las razones anotadas en precedencia son suficientes para rechazar la demanda de casación promovida por la defensa, se establecerá, a continuación, que aún superándose tan ostensibles yerros, es necesario advertir que ya específicamente delimitados los cargos propuestos en contra de la sentencia, estos también adolecen de crasos yerros en su postulación; veamos:
3.1. Violación directa
En la postulación del cargo primero, el impugnante insiste en denunciar la falta de aplicación del artículo 420 del Código Civil, que consagra que “los alimentos congruos o necesarios no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social o para sustentar la vida”.
Su aplicación era imprescindible, aclara, para poder determinar el monto de la cuota alimentaria que supuestamente había dejado de cancelar el procesado, confrontando ello con lo regulado en el artículo 422 Ibidem, según el cual, “los alimentos que se deben por ley, se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda”.
Ahora bien, aunque el recurrente advierte que la discusión es de naturaleza eminentemente jurídica, lo cierto es que controvierte las conclusiones fácticas que sirvieron para atribuir responsabilidad de su defendido.
Así, se acusa a la sentencia de incurrir en una violación directa por falta de aplicación de los artículos 420 y 422 del Código Civil, pasando por alto que la debida argumentación del cargo por esta vía exige que se admitan los hechos establecidos en la sentencia, los cuales no pueden ser objeto de debate, porque la discusión es de puro derecho. A cambio de ello, luego de enunciar el cargo, lanza una serie de afirmaciones conclusivas y valorativas que necesariamente se desprenden del contenido de algunos medios probatorios.
De esta índole puede citarse el análisis que hace el censor respecto de la situación económica del obligado en alimentos, así como de las razones que tuvo este para incumplir la decisión previa del juez de familia, en la que se le fijó una cuota alimentaria a favor de sus hijos menores; igualmente, cuando insiste en el estudio de las condiciones de los alimentarios, llegando incluso a afirmar, en su particular interpretación de las normas civiles, que en el proceso penal debe verificarse si aún subsisten las circunstancias fácticas que legitimaron la demanda ante aquella jurisdicción.
Dicho de otra manera, el libelista incurre en el desatino de considerar el proceso penal, como una mecanismo para revisar el juicio civil de alimentos en que fue vencido su representado, cuando es claro (y como abogados deben saberlo él y el sindicado), que nada obsta para que recurra nuevamente ante la jurisdicción civil, de considerar que las circunstancias han variado y que cuentan con nuevos elementos de juicio para lograr la disminución o exoneración de la cuota alimentaria.
Con esta misma impropiedad, el actor no da a conocer los argumentos que esgrimieron los jueces A quo y Ad quem, para dar por configurada la comisión de la conducta punible de inasistencia alimentaria. Al respecto, se limita a realizar una crítica genérica, exponiendo, seguidamente, su punto de vista sobre la forma cómo debe analizarse y estimarse estructurado el delito en comento.
Un planteamiento en estos términos, insiste la Sala7, desconoce la esencia de la formulación de un cargo por violación directa, en la cual el casacionista no puede referirse al material probatorio de forma fragmentaria, ni menos aún elaborar su propia versión en la que valore y sopese desde un punto de vista diferente, fijándole un sentido y grado de convicción que varíe los hechos y, sobre esa creación propia, fundamentar el ataque a la sentencia, pues esta forma de elaborar la censura no demuestra la comisión de ningún error, sino la simple manifestación de discrepancia con la tesis elaborada por el Tribunal.
Aquí resulta necesario destacar que ese desacuerdo con el criterio del fallador no está previsto como un motivo para recurrir al recurso extraordinario de casación, dado que el fallo proferido por el Ad quem, arriba a esta sede prevalido de una doble connotación de acierto y legalidad que implica otorgarle mayor validez, no importa cuán profundos puedan asomar las argumentaciones en contrario del censor, que en estos casos no pasa de constituir un típico alegato de instancia, completamente intrascendente a los fines del recurso extraordinario.
En la violación directa, se reitera, el demandante debe tomar el texto de la sentencia y sobre su construcción, sin referirse a los hechos establecidos, los cuales debe aceptar a plenitud, mostrar el error de juicio en que incurrió el sentenciador, fenómeno que no acontece en el evento que nos ocupa, en tanto que el defensor no confronta los razonamientos y relaciones argumentativas contenidas en la sentencia, por manera que el ataque resulta ininteligible y, en consecuencia, se demanda imperiosa su desestimación, ante la falta de claridad y precisión en su indicación, exposición y fundamento.
3.2. Nulidad
En la postulación del último cargo, el actor insiste en la presencia de vicios que ameritan la declaratoria de la nulidad de la actuación, dado que, se desconoció el principio del juez natural y se presentaron algunas irregularidades en el aspecto probatorio.
Sin embargo, la Corte no se extenderá en la inadmisión del presente cargo, como quiera que este ha sido postulado en las mismas condiciones que lo fuera en la fundamentación de la casación discrecional, en la que fueron analizados los argumentos del casacionista y se llegó a la conclusión de que ninguna garantía fundamental se vulneró en las instancias, descartando, por consiguiente, la declaratoria de la nulidad invocada.
A las razones allí consignadas, entonces, se remite la Sala en esta oportunidad.
Acorde con lo anotado, inexorable se presenta el rechazo de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FERNANDO MAHECHA RINCÓN.
Por último, ha de señalarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
1º. DESESTIMAR la demanda de casación presentada por el sindicado FERNANDO MAHECHA RINCÓN.
2º. INADMITIR la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado MAHECHA RINCÓN, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen.
Cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Ello, conviene aclarar, luego de superar una serie de vicisitudes presentadas en la fase sumarial, que incluso condujeron a que la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en decisión de segunda instancia del 22 de julio de 2004, anulara la actuación desde una primera resolución de clausura de la investigación, fechada el 17 de febrero de ese año, lo que afectó, igualmente, la acusación emitida el 23 de abril de 2004 en contra del sindicado MAHECHA RINCÓN.
2 Originados, principalmente, en las maniobras dilatorias de la defensa, lo que propició que se compulsaran copias, con el fin de que dichos actos fueran investigados disciplinariamente por el Consejo Superior de la Judicatura.
3 La transcripción corresponde a la sentencia del 2 de agosto de 2000, Radicado 15.559. Sobre el mismo tema, la Sala se ha pronunciado, entre otros, en los autos del 27 de octubre de 2004, 14 de marzo de 2007 y 15 de mayo de 2008, Radicados 22.915, 26.093 y 29.093, respectivamente.
4 Providencia del 24 de abril de 1996, Radicado 11.219.
5 Auto del 26 de noviembre de 2003, Radicado 17.092.
6 Publicada en el Diario Oficial No. 46.446 del 8 de noviembre de 2006.
7 Auto del 1 de febrero de 2007, Radicado 23.541.