32176(21-10-09)

2009

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso No 32176  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente  

ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO            

Aprobado Acta No.331  

Bogotá  D.C., veintiuno (21) de octubre de  dos mil nueve (2009)   

VISTOS  

Decide la Sala la admisibilidad del recurso  extraordinario   de  casación  interpuesto  por  el  defensor  de  JHON  FREDY  PUELLO  MENDOZA,  contra la  sentencia  del  veinte  (20) de marzo de dos  mil nueve (2009), por medio de la cual el Tribunal Superior de  Sincelejo   confirmó  el  fallo   condenatorio   proferido   el   21  de  enero  anterior     por     el    Juzgado    Segundo    Penal   del   Circuito   de  la  misma  ciudad,  que lo  sentenció  a  las  penas  de  setenta  (70) meses de  prisión,  interdicción  de  derechos y de funciones  públicas   por  el  mismo  término,  le  negó  los  subrogados  de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión  domiciliaria    como    sustitutiva   de   la   prisión   efectiva,  por encontrarlo responsable del delito de actos sexuales abusivos  con  menor de catorce años, agravado, previsto en los artículos 209 y 211 num.  2,  3  y  4  del  Código  Penal.   

A  instancias  de la Fiscalía se  promovió  el  incidente  de  reparación integral (cuaderno de  anexos),   audiencia   que  se  realizó  el  21  de  enero  de  2009   cuando  el Juez del conocimiento verificó la “inexistencia  de  la  parte  interesada  en la misma”  y  como  consecuencia dispuso cerrar el  incidente;   en  la  misma  fecha  profirió     la     sentencia     (folios     170     –  181)  y  nada  dijo  en  relación  con  la  indemnización de  perjuicios.   

HECHOS  

En  los  meses  de enero y febrero del año  2008   (los   que   interesan   para   la  investigación  penal),  JHON  FREDY  PUELLO  MENDOZA hacía vida  marital  con la madre de la  víctima   de  nueve  (9)  años       de       edad…       (cuyo  nombre  se   omite   por   expresa   prohibición   legal)1  y  conformaban  una  unidad  doméstica,  hasta  cuando el padrastro ejecutó actos  sexuales  diversos  del acceso carnal, consistentes en  frotar  su  miembro  viril  en  los  genitales  de la  víctima,  al punto que le  transmitió  el  virus conocido como “herpes genital”, que es una enfermedad  de transmisión por contacto sexual.   

ANTECEDENTES  

La  Fiscalía formuló imputación el 25 de  febrero  de 2008 por los delitos de actos sexuales abusivos con menor de catorce  años,  previsto  en  el  artículo 209 del Código Penal, conducta agravada  de  conformidad  el  artículo  211,  numerales  2)  “Cuando el responsable tuviere  cualquier  carácter,  posición o cargo que le de particular autoridad sobre la  víctima  o  la  impulse  a  depositar  en  él  su confianza”, 3)  “Se  produjere  contaminación  de  enfermedad  de transmisión sexual”  y  4)  “Se  realizare  sobre persona  menor de doce (12) años”.   

No hubo allanamiento a cargos ni preacuerdo  sobre los términos de la imputación.   

La fiscalía presentó escrito de acusación  el  27  de  marzo  siguiente;   la  audiencia  de juicio oral y público se  realizó  del  15  al  22  de  agosto  de  2008  (Cfr.  folios  145 –  164);   el  Juzgado  profirió  sentencia  condenatoria  el 21 de enero de 2009 que fue impugnada por la defensa  técnica.   

El  20  de  marzo  de  2009  el Tribunal de  Sincelejo  confirmó  la  condena, y contra ella, el defensor técnico interpuso  el recurso extraordinario de casación que oportunamente sustentó.   

         LA        IMPUGNACIÓ/N   

Cargo        único.   Manifiesto  desconocimiento  de  las   reglas   de   producción   y   apreciación  de  la  prueba  que         fundamenta     el  fallo   

Alegó   que   la   prueba   en  la  que  se  basa  la  decisión  no  satisface  las exigencias del artículo 381 del C. de P.P., por cuanto se hacía  necesario  demostrar  la  existencia de la circunstancia de agravación prevista  en  el  numeral  tercero  del  artículo  211,  como  elemento  que determina la  existencia    del    delito;     aceptó    que   se   demostró   científicamente   que  JHON  FREDY  PUELLO  MENDOZA padece la  enfermedad  de  transmisión  sexual “Herpes 2”, que  se contagia a partir del mero contacto de los genitales.   

El libelista se refirió a los testimonios  de  los médicos forenses Luis Francisco Tovar Tirado,  Gladys    Cecilia   Sequeda   Feria   y   Aixa   Mendoza   Figueredo, y recordó que la condena se funda en  el   dicho   de   la   víctima,   que  el  juzgador  apreció    de    forma    conjunta   con     el     dicho     de     los  peritos:   

El Doctor Tovar Tirado sostuvo que realizó  un  examen  general  a  la menor, que verificó la integridad del himen y que de  conformidad   con   la  historia  clínica,  presentaba  una  severa  enfermedad  infectocontagiosa  denominada  “herpes 2, o genital”, que es de transmisión  sexual    y    que    se    contagia   con  el simple contacto del    miembro    con   la   piel   del  paciente;    la  enfermedad  no  es  fácil  de  determinarla    en    el    tiempo    –dijo-  porque  al  principio  no  existen manifestaciones, y  puede  pasar  más  de  un  año  desde la fecha del  contagio     para     que     se    presenten    los    primeros    síntomas.   El perito apoyó su dicho en la  revisión  que  hizo  de la historia clínica de la paciente;  sin embargo,  el   documento   (historia  clínica)  no  se allegó al proceso, y a pesar de ello el juzgado sentenció  sin  la existencia  del  documento que acreditaría    con    certeza    la  responsabilidad penal del acusado.   

Por  otra  parte,  las  demás pruebas del  proceso  son  pruebas  de  referencia  y  sobre ellas no puede fundamentarse una  decisión;   ello obligaba al juzgador a proferir una sentencia absolutoria  con  fundamento  en  la  duda.   En  tal  sentido,  pidió casar el fallo y  absolver al procesado.   

CONSIDERACIONES  

La  Sala  de  Casación  Penal NO  SELECCIONARÁ la demanda de casación  propuesta  por el defensor del sentenciado, porque de su estudio se advierte que  el  fallo  objeto del recurso no desconoció derecho  material    alguno,    así    como   garantías  fundamentales,  y  por  consiguiente  no  se requiere de la intervención de la Sala para la reparación  de  agravios  inferidos  a  las  partes  con la sentencia demandada, como pasa a  demostrarse:   

1)  Alegó  que  la  prueba  en  que  se  basa la decisión, no satisface las exigencias del  artículo  381  del  C.  de  P.P.,  por  cuanto se hacía necesario demostrar la  existencia  de  la  circunstancia  de agravación prevista en el numeral tercero  del   artículo   211,   como   elemento  que  determina  la  existencia  de  la  conducta.   

Una  lectura  atenta  de  la propuesta que  formula  el  recurrente,  le  permite  a  la  Sala  afirmar  que  ni siquiera el  demandante  desconoce la responsabilidad  penal  del  procesado por la conducta de actos sexuales abusivos  agravada,  al  menos,  por  dos causales específicas (la prevista en el numeral  segundo,  y  la  prevista  en  el  numeral  cuarto)2;       ello   por  cuanto,  fundamenta    la    controversia   en   el  desconocimiento  de una de  las   tres   causales   de   agravación   que   se  dedujeron  en  el     fallo,     la    tercera,          que  se  relaciona  con la contaminación  de  enfermedad  de  transmisión sexual,       que       –según  dice-  no  se  acreditó porque la historia clínica de la  paciente  no  se  aportó al instructivo,  siendo  ese documento el que demostraría con certeza el hecho,  porque  –según  dice-  las  demás  son  pruebas  de  referencia que no son  idóneas para condenar.   

Sin   embargo,  la  Sala  encuentra  que  el    fundamento    de   la   alegación   no   es  cierto:   

En el escrito de acusación del 25 de marzo  de  2008  (folios  77  –  83),      la      Fiscalía      anunció      como     pruebas     documentales   por   descubrir   las  siguientes:   

“Exámenes  de laboratorio practicados a  la  menor… por parte del “Laboratorio clínico Microbiológico” a cargo de  los  bacteriólogos  Carmen María Arrieta y Nicolás  Marín Miranda.   

Informe   Técnico,   Médico   Legal,  sexológico,  practicado a la menor… por parte del médico legista con código  2000   –  271,  Luis  Francisco  Escobar  Tirado,  adscrito  a  la Unidad básica de medicina legal de  Sincelejo.   

Valoración  Ginecológica  de la menor…  realizada  por  el  médico  ginecólogo Guillermo José Espinosa Martínez, con  código No. 3663.   

…Historia  clínica  sobre  el  egreso o  salida  de  la menor… de la clínica Santa María de esta ciudad y firmada por  el médico Luz Patricia Franco García…   

…Examen de laboratorio practicado por la  doctora  Shirley  Angulo  Urzola  a  la  muestra  de  sangre  tomada al imputado  JHON FREDY PUELLO MENDOZA  para  efectos  de  ser sometida al estudio de Título Anticuerpos Herpe Tipo I y  Herpe Tipo II”.   

Además  de  ello,  anunció  como pruebas  testimoniales las versiones de los peritos:   

“Bacteriólogos    Carmen    María    Arrieta    y    Nicolás Marín Miranda…   

Bacterióloga     Shirley     Angulo  Urzola…   

Luis   Francisco   Escobar  Tirado, médico legista…   

Guillermo   José   Espinosa  Martínez,  Ginecólogo”.   

En  la  audiencia  de  formulación  de la  acusación  que se realizó el 2 de marzo de 2008, el juez penal del circuito de  Sincelejo,        con        funciones        de        conocimiento, impartió legalidad a la acusación,  y   ordenó   el   traslado   y   descubrimiento  de  los  elementos  materiales  probatorios  y evidencia  físicas  entre  los  sujetos  intervinientes.   (Fl.         145);          posteriormente,  en audiencia del 24 de  julio   declaró   la  validez  del  descubrimiento  probatorio  y  declaró  la  legalidad  de cada una de las pruebas que anunció y  presentó   la   fiscalía  (Folio  130).   

En la audiencia  de  juicio  oral  y público, previa presentación de  cada   documento,  confrontó  e  interrogó  a  los  peritos   que   previamente  acreditó:   

La bacterióloga  Lesvia  Montes  reconoció  el  examen  “prueba  de Herpes 1 y 2”    que   practicó   al   señor  JHON  FREDY PUELLO MENDOZA  el  15  de marzo de 2008;  del  mismo modo lo hizo con el resultado “19,8”       como       de      los  denominados               “tipo          2”.   

El Dr. Luís Fernando Tovar Tirado, médico  forense,      Director      del     Instituto  de  Medicina Legal Seccional  de  Sucre, previa lectura  del  examen  por  parte  de  la fiscal que intervino en la audiencia,    ratificó    que   efectivamente  el  9  de febrero de 2008  realizó    examen    general    a    la    menor  víctima,     que  le   practicó  examen  clínico  genital encontrando himen normal (no desfloración) y que halló    una    severa   enfermedad  infecto  contagiosa viral denominada “herpes         genital     tipo     II”,    que   es   de   contagio sexual.   

El  Dr.  Nicolás  Marín Miranda, médico  bacteriólogo,     explicó     el    dictamen      que     realizó  a  la  víctima  el 8 de febrero de 2008              (previamente      leído      por      la     fiscalía):           los  resultados  confrontados a partir  del  documento  suscrito  por  el  médico,  en  el ítem correspondiente a “bacterias”, señalan tres  cruces  (+++)  que  indican  que  existe  una  infección  profunda,  que  puede  obedecer, entre otras causas, al mal aseo de los órganos sexuales.   

La  doctora  Karen  de Villeros Bermúdez,  bacterióloga,  explicó  el  dictamen  que practicó a la víctima el  30  de mayo de 2008:  refirió  que  los  resultados  “son  negativos para herpes tipo 1 y tipo 2”, y que la  causa  de ese resultado “no excluye” que la menor  no  tenga  la infección, ya que en tal enfermedad el  tiempo   de   incubación   puede   durar  hasta  6  semanas  dependiendo del aspecto inmunológico de la  persona examinada.   

La señora   Gladis   Cecilia  Sequeda  Feria, madre sustituta adscrita al Instituto Colombiano  de    Bienestar    Familiar,   quien   recibió  la  niña  por  la asignación que se hizo, señaló que  participó  activamente  en  el  tratamiento  que  se le suministró.   Dicho  tratamiento  fue  con  “Aciclovit”,   “Domeboro”  y  baños  vaginales  con  agua  fría,  pues  la menor tenía mal olor  vaginal;  contó que  sufría  mucho  con  los  dolores, no orinaba, pues el contagio del orín    con   las   peladuras   era  extremadamente  doloroso;  contó que la niña fue socializando poco a poco  con  su familia y refirió  la  versión  de  la  víctima  en  relación  con  los  actos  que ejecutaba su  padrastro     sobre     su     cuerpo.   

Además    de    ello,   la  víctima  declaró  en  la audiencia de juicio público (en las  condiciones  procesales  establecidas en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006  –   Código   de  la  Infancia    y    Adolescencia)    y   ratificó  tanto  las conductas que ejecutó su padrastro, como la  infección vaginal que le ocasionó.   

Declaró igualmente la doctora Aixa Mendoza  Figueredo,   Psicóloga   del   Instituto        de       Bienestar    Familiar,    quien   manifestó   que   evaluó   a   la  menor,  que  en lenguaje  claro  le  contó  que  cuando su mamá no estaba en  casa,    su    padrastro    JHON   FREY  se  acostaba  en  la  cama,  le  abría las piernas, se cogía su  miembro  viril  sobándoselo, moviéndose, y que ello le causaba dolor.  La  psicóloga  explicó  que  la  víctima  “tiene  un  lenguaje claro”, que es  “atenta  y  colaboradora,  con un desarrollo infantil normal”, que se adapta  con   facilidad,   que   contó   de   manera   sincera  el  suceso  que  estaba  viviendo.   

En       suma,      encuentra   la   Sala  que  la  causal  específica  de agravación a la que se refiere el numeral tercero del artículo  211  del  Código  Penal  se  acreditó a plenitud con las pruebas a  las  que  se  ha  hecho referencia;  cosa diversa es que el  demandante  de  manera  obstinada  alegue  que  el  único  medio de convicción es la historia clínica  (obviamente  que  el  libelista  se  debe referir al  registro  clínico  que  se llevó con ocasión de la atención a la paciente en  la    clínica    Santa    María   de  la  ciudad  de  Sincelejo,  suscrita por la médica Luz Patricia  Franco  García),  quien  no  declaró  en el juicio.  Sin embargo, para la  Sala   resulta  meridiano  que  existe  ilustración  suficiente  en  relación  con  la  existencia de la  causal  específica  de  agravación  de la conducta (artículo 211 –           3).   

Por  manera que la crítica no  tiene  razón  cierta  y  tampoco es  seria,    en    tanto    que    la    contaminación  de  enfermedad  de  transmisión sexual     se    acreditó    debidamente,  tanto    de    forma  documental, como  con  la  ratificación  mediante  testimonio  de  los  profesionales que atendieron el  caso.   

Ahora,  ninguna  duda  (en  relación  con la transmisión de la enfermedad sexual) podría  erigirse  a  partir del examen  del    30    de    mayo    de    2008   y  del  testimonio  de  la  bacterióloga que lo practicó  (doctora  Karen de Villeros Bermúdez) y que reportó  resultados  “negativos  para  herpes  tipo  1  y  tipo  2”,  toda  vez que  se   trató   de   una  experticia  practicada casi cuatro meses después de  la  fecha  en  la que la paciente fuera remitida para  el  examen médico forense  (el  9  de  febrero  de  2008), donde se  acreditó  la  existencia  de la enfermedad venérea.    Repárese   bien  que  durante  ese  lapso  la  ofendida  recibió  tratamiento  con medicamentos antivirales     para    curar    la  contaminación, tal como lo declaró madre sustituta  del  Instituto  Colombiano de Bienestar Familiar, por  manera  que  el  examen posterior con resultados negativos para el virus ninguna  incidencia   tiene   para  poner  en  entredicho  la  transmisión  de la enfermedad.   

El  Médico  Legal  (Dr.  Tovar  Tirado),  explicó   en  la  audiencia  pública  la  causa  de  los  resultados  negativos  en el examen posterior,  cuando  recordó  que  la  paciente  venía  siendo  tratada  con el medicamento  antiviral  “Aciclovit”  que  combate  la enfermedad y justifica el resultado  posterior  –negativo- de  la     prueba     científica,     como     un    hecho    posterior,              explicable  científicamente,  que  desde  luego  no  excluye el  hecho  de  la  transmisión  de  la  enfermedad  por  el  contagio que causó el  procesado.   

2.   Encuentra  la  Sala  que  el  libelo  se  traduce  en  un reiterativo propósito  (por  tercera  oportunidad consecutiva) de  revivir  la  controversia  probatoria  en aras de que la Corte  avale  la tesis de la duda  en   relación   con   el   compromiso   penal  del  padrastro  en  los actos  contra       la      libertad,      integridad3  y formación sexuales de la  víctima menor de doce años.   

El propósito del recurso extraordinario de  casación   es   el   de   demostrar  la  ilegalidad  o inconstitucionalidad de  la   sentencia;    no   se   trata   –la  casación-   de  presentar  a  la  Sala  una  nueva  alegación  indefinida,  opuesta  a  la  verdad  que  revela   la   decisión   del   juez   cuando  acierta en la contemplación de  la     prueba.   Los  niveles indefinidos  de   controversia  probatoria  son  propios  de  las  instancias   ordinarias   del   proceso;    la  Corte   no   es   una  “tercera       instancia”      ordinaria,  donde   se   debata   con   libertad   la   teoría  del  caso  vencida     legítimamente     en    las    instancias    ordinarias;    la  mera  discrepancia  de criterios entre el demandante y el juez  colegiado   no   habilita   a   la  Corte  para  que  examine  el  fondo  de  la  materia4.   

El método de contemplación de las pruebas  en  materia  penal  es  la  persuasión  racional  o  sana crítica,  según el cual, las pruebas deben ser  apreciadas   en   conjunto,   de  forma  articulada  con  los  demás  elementos  probatorios  y  evidencias del proceso, de acuerdo con las reglas de la lógica,  de   la   ciencia,   de   la   experiencia   y  del  sentido  común.   

Por virtud de ese método de apreciación,  el  juez  expone  de manera razonable el mérito que  le   asigna  a  cada  medio  de  convicción,  por  cuanto  la sentencia debe  fundarse   de   manera   fáctica,   probatoria   y  jurídica;   el  juzgador  debe argumentar  los  motivos de estimación y  desestimación  de  las  pruebas válidamente admitidas en el juicio5  y en este  caso,   la   pulcritud   en   la   contemplación   de   las  prueba             –a la manera  como   lo   hicieron   tanto   el   juez   de   primera   como   el  de  segunda  instancia-   resulta  intachable.   

3.   La Sala no seleccionará  la  impugnación  porque  la  censura  no  ofrece  razón  alguna que justifique  –en  cuanto menos- una  de  las  finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a la luz del  artículo  180  del  C.  de P.P. y porque del contexto argumentativo se advierte  con  claridad  meridiana  que  no  se  precisa de la intervención de la Sala de  Casación   para   hacer   efectivo  algún  derecho  material a favor de los sujetos procesales.   

4.   Finalmente, sin perjuicio  de  la  no  selección de la demanda de casación para su estudio y en garantía  de  los  derechos  fundamentales  de  la víctima, específicamente en cuanto al  derecho   a  la  reparación  de  los  perjuicios,  encuentra  la  Sala  que  la  determinación  del  juzgado  en  relación  con  el  incidente   de   reparación   integral  instaurado de manera oportuna por la  Fiscalía,  no  tuvo una  solución correcta:   

En    la  audiencia del 21 de enero  de  2008  el  juez  del  conocimiento  verificó que  “la      parte      interesada      en      el  incidente”  no  acudió  a  la audiencia y por ese  motivo  dispuso cerrarlo y  profirió  la  sentencia  sin  referir siquiera a la  existencia  o  inexistencia  de  los  perjuicios,  ni determinarlos (folios     170     – 181).   

Tal  manera  de clausurar el debate sería  correcta  si  no  se  tratara  de  un  proceso penal en que se involucraran como  víctimas  a los menores, cuyas garantías son superiores y prevalentes a las de  las  partes  del  proceso penal con capacidad de intervenir, de controvertir, de  alegar   en   condición   de   iguales.   Pero  los  menores  no  tienen  esa categoría;      por    ello,    la  protección  del niño es prevalente (artículo 44 de  la Constitución Política).   

El artículo 197  de   la   Ley   1098   de  2006  fijó  los  procedimientos especiales para cuando los niños y las niñas  o     los     adolescentes     sean     víctimas     de     delitos,   el  trámite del incidente de  reparación     integral     se     adelanta    de  oficio,               luego,    le    corresponde    al    juez  promoverlo.    En  estos   casos   –y  de  manera  excepcional-  NO  opera    el    sistema   dispositivo;    aquí  –y   con   sobrada  razón-  el proceso es inquisitorio a todas luces:   

De manera que si  los        padres,       los       representantes   legales,  el  defensor de familia, la fiscalía  o    el   Ministerio   Público   no   instauran    (como   deben   hacerlo)  el    incidente    de  reparación  integral  dentro  de  los treinta días  siguientes  a la ejecutoria de la sentencia, el juez  lo abrirá de modo imperativo.   

En   otros   términos,   la  iniciativa  de  parte a la que aluden los artículos 102 inc. 2  al  108  del  C.  de  P.P.  y  del  numeral  7°  del  artículo  137 ib., se ve  condicionada,  modulada,  en    cuanto    las    víctimas    sean   niños   o   adolescentes;     para    ello,   el   juez  debe  convocar  a  la  audiencia  a los padres,    representantes    legales,  al     defensor    de    familia,    al   Ministerio  Público,    al    fiscal    que   intervino   como   acusador6.   

La  actividad  oficiosa  del  juez  (sin  perjuicio    de   su  independencia  y  de  su  imparcialidad)  permite  su  intervención  en  el  impulso  del  incidente,  en  salvaguarda  del derecho  fundamental que tiene la  víctima y para evitar el perjuicio que pueda causar  la  caducidad  de  la  solicitud  de  reparación  integral  (Artículo 106), se  insiste,  porque se trata de un menor perjudicado con  la  conducta  punible,  con  derecho  fundamental de  acceder        a        la        reparación        del perjuicio.   

No  puede  hablarse  de  caducidad  de  la  acción  en  el  presente  caso,  porque  la  fiscalía formuló la solicitud de  manera   oportuna;    el   problema   radica  en  que  el  Juzgado  omitió  sentenciar   (bien  sea  de  modo  absolutorio,  ya  condenatorio) el tema de la indemnización de perjuicios.   

Por  ese motivo  exclusivo,   la   Sala  ORDENARÁ  devolver  el  expediente al Juez del conocimiento con la finalidad de  definir,  ya      con     condena   /  ya  con  absolución,   el   incidente   de   reparación  integral7,  teniendo en cuenta que debe referirse tanto a los perjuicios de  orden   material,   como   a   los   perjuicios   de   orden   moral.   

“Los  daños  ocasionados  con el delito  tienen  dos  orígenes:   Unos son los materiales (daños emergente y lucro  cesante)  y  otros  son  los perjuicios morales que, no necesariamente requieren  del   apoyo   de  peritos  para  su  determinación  (artículos  94  a  97  del  C.P.).     El    Tribunal    sentenció    por    estos,    más   no   por  aquellos.   

El  juez  colectivo,  en  su condición de  “perito  de  peritos”,  fundamentó la determinación del perjuicio moral en  que  existe prueba que los acredita en forma debida:  se refirió de manera  concreta  a  las  versiones  de  los  padres  y  de  las  propias víctimas y su  relación  con  los  restantes miembros de la familia que se vio deteriorada por  la conducta del procesado (Páginas 13 y 14 de la sentencia).   

El  Tribunal  cuantificó  el daño   moral   subjetivo  que  es  de  naturaleza   y  consecuencias  estrictamente  subjetivas;   es  el  que  se  mantiene  y  se genera “…en la intimidad de la persona [de la víctima o del  perjudicado   con   la   conducta]…lacerándola  y  acongojándola,  pero  sin  mancillarse  a  través  de  su exteriorización”, es lo que se conoce como el  precio     del     dolor     “pretium  doloris”,  es la satisfacción, en dinero, que la ley asigna  a       esa       consecuencia       intangible      del      delito…   

La Ley otorga esa función al juez (perito  de  peritos),  pues,  ciertamente  los  sentimientos  no tienen precio;  se  trata  de  fijar  el  daño  moral  “no  valorable  económicamente”  y  esa  determinación   no   se   deja   al   arbitrio   de  las  víctimas8”9.   

5.   Contra  esta determinación se hace legalmente viable  el  recurso  de  insistencia previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004,  importa  advertir  -como  se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2.005,  radicado  No. 24.322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala  lo ha señalado así:   

a- La insistencia sólo puede ser promovida  por  el  demandante  dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación  de  la  providencia  que  inadmite  la  demanda  de  casación  u  oficiosamente  provocada  dentro  del  mismo  lapso  por alguno de los Delegados del Ministerio  Público  para  la  Casación  Penal  –en        tanto        no       sean       recurrentes–  el  Magistrado  disidente  o  el  Magistrado   que   no   haya   participado   en   los   debates  o  suscrito  la  inadmisión.   

b- La respectiva solicitud puede formularse  ante  el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal,  ante  uno  de  los  Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de  inadmitir  o  ante  uno  de  los  Magistrados  que  no  haya  intervenido  en la  discusión.   

c-  Es potestad del funcionario ante quien  se  formula  la  insistencia  someter el asunto a consideración de la Sala o no  presentarlo  para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario  en   un   término   de   quince   (15)   días”10.   

En  virtud de lo expuesto, la Corte Suprema  de Justicia en Sala de Casación Penal,   

RESUELVE:  

1)    NO   SELECCIONAR  la  demanda de casación que formuló el defensor de de  JHON FREDY PUELLO MENDOZA   contra  la  sentencia  del  20  de  marzo  de  2009  proferida  por  el  Tribunal  Superior  del Distrito Judicial de  Sincelejo.   

2)   DEVOLVER  el expediente al  Juzgado  Segundo  Penal  del  Circuito de Sincelejo,  Sucre,  con  la  finalidad de que tramite y defina el  incidente  de  reparación  integral,  de conformidad con el artículo 197 de la  ley 1098 de 2006.   

3)  Contra  esta  decisión  procede  el  recurso de insistencia a la luz del inciso segundo  del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.   

Notifíquese,  cúmplase  y  devuélvase  al  Tribunal de origen,   

JULIO       ENRIQUE      SOCHA  SALAMANCA   

JOSÉ       LEONIDAS       BUSTOS  MARTINEZ                   SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

             

ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO      MARÍA  DEL  ROSARIO  GONZÁLEZ DE LEMOS    

AUGUSTO  J.  IBAÑEZ  GUZMÁN                               JORGE   LUIS  QUINTERO  MILANES   

              

YESID           RAMÍREZ  BASTIDAS                                             JAVIER ZAPATA ORTÍZ   

   

                                              

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria  

    

1El  código  de  la  Infancia  y  la  Adolescencia  garantiza  a  niños,  niñas  y  adolescentes  su pleno y armonioso desarrollo en la comunidad.  (Cfr. Arts.  1 y 47 – 8 de la Ley 1098 de 2006).   

2Recuérdese  que  desde  la imputación se dedujeron tres causales  de  agravación  específicas:   Artículo 211,  numerales   2)  “Cuando  el  responsable  tuviere  cualquier  carácter,  posición o cargo que le de particular autoridad sobre la  víctima  o la impulse a depositar en él su confianza”, 3)  “Se  produjere  contaminación  de  enfermedad  de  transmisión  sexual”  y  4)  “Se  realizare    sobre    persona    menor   de   doce   (12)   años”.   

3El  concepto   de  integridad  sexual  no  puede  asimilarse al científico de “desfloración”, simplemente  se  relaciona  con  la  “manipulación genital” de la que fue instrumento la  víctima.   

4Cfr.  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  Auto  del  15  de  diciembre  de 2008, rad. núm.  30665;   en  el mismo sentido,  del Auto del 20 de abril de 2005, rad.  núm.  23517;  auto del 24 de noviembre de 2005, Rad. 23897;  auto del  23 de marzo de 2006, rad. núm. 24065, entre otras.   

5En  sentencia  del  8  de  noviembre de 2007, rad. núm. 26411, la Corte se refirió  ampliamente  a  la  forma  de apreciación de pruebas en el proceso penal, ello,  independientemente  del  sistema  de  juzgamiento  (L.  600  de 2000, ley 906 de  2000);    ib.   sentencia   del   5   de  noviembre  de  2008,  rad.  núm.  29678.   

6CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  sentencia  del  16  de  diciembre  de  2008,  rad. núm.  29484;   en  el mismo sentido, sentencia del 28 de mayo de 2008, rad. núm.  29542;   sentencias  del  19  de  febrero  de 2009, rad. núm. 30237;   sentencia del 17 de marzo de 2009, rad. núm. 30978, entre otras.   

7El  Artículo  106  de  la ley 906 de 2004 establece que el incidente de reparación  integral  “caduca”  treinta  días después de haberse anunciado el fallo de  responsabilidad  penal.   Los términos para dicha solicitud se restablecen  por esta decisión.   

8Cfr.  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  Sentencia  del  26 de agosto de 1982 –véase   referencia  Código  Penal  Legis,  envío  número  90,  diciembre  de  2006,  &1119;  en el mismo  sentido,  sentencia  del  29  de  mayo  de  2000,  Rad.  núm. 16441, ib. Legis,  &1120.   

9CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA, Auto del 15 de diciembre de 2008, rad. núm. 30665;   ib. sentencia del 5 de noviembre de 2008, rad. núm. 29678..   

10Providencia    de    diciembre    12   de   2.005,   radicado   No.  24.322.     

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