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Proceso No 30935
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aprobado acta No. 295
Bogotá, D. C., dieciséis de septiembre de dos mil nueve.
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR.
ANTECEDENTES
1.- La cuestión fáctica, de que se ocupó el juicio, fue reseñada por el Tribunal de la manera siguiente:
“En el marco de la feria de las flores del año 2007 se había programado, como es de usanza, una cabalgata por las calles de Itagüí y Medellín. El evento partiría en las horas de la tarde de la plaza mayorista de Antioquia ubicada en aquél municipio, el sábado 11 de agosto, y terminaría allí mismo en las horas de la noche.
“En su desarrollo participaron, entre miles de personas, el grupo integrado por Ricardo José Trujillo, Andrés Felipe Medina, Andrés Felipe Gómez, David Ruiz y las mujeres Natalia Sierra, Lina María Giraldo, Tatiana Palacio y Erica Bibiana García. Al término de la cabalgata todos estaban allí dentro de la plaza mayorista de Antioquia, y en concreto esas mujeres haciendo fila para utilizar el baño del establecimiento público ubicado en el galpón número 17, denominado ‘el último chorro’ que para entonces estaba sin duda colmado de gentes en actitud de consumo de licor y por supuesto de lúdica, por ejemplo los ciudadanos Gonzalo Alberto Escudero García, César Augusto Vargas y Fabián de Jesús Suárez Castrillón, y junto a ellos parientes y amigos suyos.
“Otras personas estaban allí pero cumpliendo asuntos laborales, caso por ejemplo de Isabel Cristina Bedoya que lo hacía atendiendo al público en ese establecimiento, y Geovani Albeiro Londoño Jiménez, un humilde hombre cuya dedicación tenía que ver, como de costumbre, con el cargue y descargue de vehículos automotores.
“Alguien expresó inoportuno y público reconocimiento por los particulares atributos corporales de una de esas mujeres, y la respuesta fue una balacera abierta y en algo indiscriminada, con cuyos proyectiles se afectó la integridad corporal de muchas de esas personas completamente desentendidas y ajenas a aquella expresión que fue, si se quiere, vulgar. Así murieron trágica y absurdamente Gonzalo Alberto, César Augusto y Geovani Albeiro, y así resultaron gravemente heridos Isabel Cristina, Fabián de Jesús y Erica Bibiana.
“En medio de la natural confusión y alarma, el agente policial Nelson Manuel Funez Romerin, que con muchos otros uniformados custodiaba parte del interior de la plaza mayorista, oyó las detonaciones. Puesto inmediatamente en alerta, pocos segundos después observó que un hombre y una mujer llevaban consigo, en actitud de ayuda, a uno de los heridos. Se trataba precisamente de tres de los integrantes de aquél grupo: Erica Bibiana que estaba herida, y Natalia Sierra y Andrés Felipe Gómez que raudos procuraban ayuda médica para ella. Andrés Felipe, al captar la presencia del agente Nelson Manuel Funes, abandonó esa labor y quiso confundirse entre muchos otros de los presentes en ese sitio, pero el servidor policial lo persiguió sin perderlo de vista, lo capturó y en el acto le decomisó la pistola marca Jericho, 9 milímetros, que a él se le había encomendado en calidad de escolta de Natalia Sierra”.
2.- Previa solicitud de la Fiscalía de realizar audiencia preliminar, el 12 de agosto de 2007 en el Juzgado Sexto Penal Municipal de Medellín con funciones de control de garantías, respecto del indiciado ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR se llevaron a cabo las diligencias de formulación de imputación como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal, de que trata el artículo 365 del C.P. (cargo que fue aceptado por el imputado y ello determinó la ruptura de la unidad procesal), y como cómplice del concurso de delitos de homicidio de que tratan los artículos 103 y 104.4 del Código Penal, tentativa de homicidio agravado (arts. 27, 103 y 104.4) y lesiones personales (arts. 111 y 112 inc. 2º) (cuyos cargos no fueron aceptados), e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.
3.- Posteriormente, el 11 de octubre de 2007, la Fiscalía 233 Seccional de Itagüí presentó escrito de acusación en el cual le imputó al incriminado ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR la participación en la modalidad de cómplice de los delitos atrás mencionados.
4.- Ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüí, el día 23 de noviembre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de formulación de la acusación – en la cual la Fiscalía acusó al imputado del referido concurso de delitos-, los días 21 de enero y 20 de febrero de 2008 la audiencia preparatoria, en la que se resolvió sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y, posteriormente, los días 25, 26, 27 y 38 de marzo de 2008, el juicio oral. En esta última fecha se anunció el sentido condenatorio del fallo.
5.- La sentencia fue proferida el 11 de junio de 2008, con la que se puso fin a la instancia condenando al acusado ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR a las penas principales de 18 años de prisión y multa en cuantía equivalente a 6.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, entre otras decisiones, como consecuencia de encontrarlo cómplice penalmente responsable del concurso de delitos (‘triple homicidio, tentativa de homicidio y lesiones personales’), a él imputado en la acusación.
6.- Apelada esta determinación por los apoderados de las víctimas – que mostraron inconformidad con la tasación de los perjuicios-, el apoderado del tercero civilmente responsable –que evidenció su desacuerdo con la condena al pago de perjuicios- y el defensor del acusado -quien expuso su disentimiento respecto del contenido de la sentencia-, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de segunda instancia proferida el 29 de agosto de 2008, al resolver la impugnación interpuesta decidió modificarla en el sentido de fijar en diecisiete (17) años y seis (6) meses la pena de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como en lo atinente al pago de perjuicios.
7.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad el defensor del acusado interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.
LA DEMANDA
Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, con apoyo en las causales segunda y tercera de casación, el demandante formula cinco cargos contra la sentencia del Tribunal, en los que la acusa de haber sido proferida con “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura básica que vicia la sentencia demandada” (cargo primero) y violación indirecta de la ley sustancial por errores en la apreciación probatoria (cargos dos a cinco).
PRIMER CARGO (Principal). Nulidad por violación del debido proceso.
Sostiene que el Tribunal condenó a su asistido por el concurso de delitos de homicidio y lesiones personales, en grado de complicidad, con base en los indicios de presencia, de huida y de hallazgo del arma con la cual se cometió el delito.
No obstante, dice, los únicos indicios que se encuentran demostrados son los de huida y el de hallazgo del arma, los cuales, junto con el de presencia, “jamás conducen al conocimiento fuera de toda duda de la comisión en grado de complicidad de los referidos ilícitos con (sic) la vida y la integridad personal”.
Afirma que el indicio de huida está acreditado con el testimonio del agente de policía Funez Romerín, quien asimismo procedió a la persecución del imputado logrando su captura y encontrándole en su poder el arma con la cual igualmente se demostró que se habían cometido los delitos contra la vida y la integridad personal.
De igual modo, además del testimonio del agente Funez Romerin, la necropsia, los proyectiles extraídos de los cuerpos de las víctimas y los recogidos en el lugar de los hechos, una vez sometidos a las respectivas experticias de balística, permitieron dictaminar que efectivamente con el arma hallada en poder de su asistido, se produjeron los delitos de homicidio y lesiones personales que ocuparon la investigación.
Afirma, asimismo, que el conjunto probatorio permitió demostrar que GÓMEZ SALAZAR no fue el autor material de los ilícitos de homicidio y lesiones personales objeto de juicio.
Manifiesta que las pruebas practicadas, en las cuales se fundó la sentencia, “ciertamente que no conducen a la demostración de la responsabilidad penal como cómplice de estos ilícitos y bien por el contrario conducen a la demostración de la comisión del delito de favorecimiento, de que trata el art. 446 del C.P.”.
Esto en razón a que, el acusado ANDRÉS GÓMEZ SALAZAR, al percatarse “que el autor material había acabado de cometer los delitos de homicidio y lesiones personales y sin que mediara concierto previo, procedió a ayudarle a eludir la acción de la autoridad, en este caso la policial, tomando el arma homicida y de tal manera conseguir ocultar dicha arma, razón por la cual, al notar la presencia de la autoridad es que se explica su huída”.
Anota que “al no estar acreditada debidamente la complicidad en la comisión de los delitos de homicidio y lesiones personales que tratamos, más allá de toda duda”, en el fallo de segunda instancia se incurrió en la violación del artículo 336 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que la Fiscalía tipificó erradamente la conducta por la cual formuló acusación, cuando ha debido hacerlo por el delito de favorecimiento.
Por esto, dice, se aplicó indebidamente lo previsto en los artículos 9º, 10, 11, 12, 21, 22, 25, 28, 30, 31, 34, 35, 37, 43, 52, 53, 103, 111, 112, 113 y 117 del Código Penal, toda vez que su asistido “no ha llevado a cabo como cómplice las conductas punibles, y de ahí que su conducta no sea típica, antijurídica y culpable a título de dolo” de los delitos por los cuales fue condenado, y de contera se dejó de aplicar lo previsto en el artículo 446 del C.P.
Anota que el error en la calificación jurídica dio lugar a que se configurara la violación del debido proceso, “pues, de acuerdo con lo probado en este proceso la calificación jurídica adecuada lo era por el delito de favorecimiento”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia demandada y decretar la nulidad de lo actuado a partir de la presentación del escrito de acusación inclusive.
SEGUNDO CARGO (Principal). Violación indirecta de la ley. Error de derecho por falso juicio de legalidad.
Con la pretensión de darle desarrollo y demostración, sostiene que en lo esencial la responsabilidad penal de su asistido, a título de cómplice, la dedujo el ad quem de los indicios de presencia, huida y el hallazgo en su poder del instrumento con el cual se cometieron los delitos.
Señala que tácitamente el Tribunal admite que dentro del proceso no existe ningún medio de prueba directo que señale a su defendido en el preciso instante en que se aduce fue lanzado el vulgar piropo, y peor aún en el preciso instante en que concluye que le pasó el arma que seguidamente fuera usada para ultimar y lesionar a las personas por las cuales se dio inicio al proceso penal.
Considera que “la prueba indiciaria no fue debidamente aducida en este proceso y por lo mismo al ser tomada en cuenta como tal para deducir responsabilidad penal en contra de mi defendido, indudablemente que cogió o tomó por sorpresa al propio indiciado y a quien por entonces oficiaba como su defensor técnico de confianza”.
Menciona que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código Penal, la Fiscalía ha debido enunciar las pruebas que a lo largo del juicio emplearía en contra de su defendido, pues además de las documentales, periciales y testimoniales, debió mencionar la indiciaria, esto es, los indicios de presencia, de huida y de hallazgo del instrumento material con que se cometieron los delitos.
No obstante, sobre este particular aspecto se guardó silencio, por lo cual la Fiscalía no podía usar los indicios en el juicio oral y al hacerlo, impidió que fueran excluidos en la audiencia preparatoria. “No se trata acá –dice- de desquiciar la sentencia demandada por error o falencia en la construcción del indicio en sí mismo considerado, sino, por el hecho de no haber sido legal y debidamente aducido al juicio y por lo mismo no era posible que tales indicios fueran tomados en cuenta”.
Considera que si se excluyen los indicios, ninguno de los medios de prueba practicados en el juicio permite deducir responsabilidad penal en contra de su defendido.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia demandada y absolver a su asistido de los cargos que le fueron imputados por la Fiscalía.
TERCER CARGO (Primero subsidiario). Violación indirecta de la ley. Error de hecho por falso raciocinio.
Manifiesta que el yerro se presentó en la regla de experiencia empleada, al dar por demostrado el indicio de presencia de su defendido, en tanto que el hecho indicador del mencionado indicio no se encuentra acreditado “con ninguna de las pruebas arrimadas a este expediente” (sic).
A fin de demostrar el cargo, sostiene que el Tribunal dedujo la responsabilidad penal de su asistido, de varios indicios entre ellos el de presencia que dio lugar a que de manera concomitante con los delitos de homicidio y lesiones personales supuestamente le entregara al autor material, el arma con el cual se realizaron las conductas ilícitas.
Considera que “ninguna regla de experiencia permite concluir como lo hiciera la segunda instancia dentro de este asunto, que siempre que una persona haya concurrido a un determinado evento público y llegue hasta el sitio en donde el mismo concluye, necesariamente se haga presente en la parte interior o interna de aquél mismo lugar en donde ese mismo evento ha terminado y en donde precisamente se comete uno o varios delitos”.
Sostiene que posiblemente el Juzgador llegó a dicha conclusión, porque analizó tan solo un aspecto de la pretendida presencia en el sitio de llegada del evento, pero si hubiese tomado en cuenta las diversas posibilidades, se habría percatado que se encontraba en frente de una contingencia muy leve y, por ende, no habría llegado a la errónea conclusión según la cual el procesado, dada su aparición en el sitio de los hechos, en forma concomitante hizo entrega del arma homicida.
Como se trata de una situación que puede o no ocurrir, dicha regla de experiencia no es válida para llegar a una conclusión como a la que arribó el Tribunal, pues si bien es cierto aparece probado que estuvo en la cabalgata, ejercía la función de escolta de una de las damas del grupo respecto de quien tenía pretensiones amorosas, es posible que hubiese ingresado o no hasta el interior de la plaza mayorista en donde ciertamente concluyó el evento.
Invita a la Sala a que una vez excluya este indicio, revise pormenorizadamente uno a uno todos los testimonios practicados, a fin de ver que ninguno de ellos por parte alguna asevera haber visto a su asistido que ingresara hasta el baño del establecimiento comercial ‘El Ultimo Chorro’, esto es, en donde los hechos tuvieron realización, “luego, la única verdad existente en este diligenciamiento es que ninguno de los testimonios traídos a este proceso permite realizar tal clase de conclusión ni ninguna otra prueba”.
Sostiene que en la intervención inicial que hiciera la Fiscalía, acepta que al lugar sólo ingresó uno de los hombres acompañantes de las damas, de lo cual el libelista concluye que “si ese hombre fue el que disparó de contragolpe se prueba que el señor GÓMEZ SALAZAR, aquí acusado ciertamente no ingresó a ese fatídico lugar”.
Con el propósito de dar respaldo a sus asertos, trae a colación algunos apartes de la diligencia llevada a cabo el 25 de marzo de 2008 y de algunos testimonios recibidos durante el juicio, para concluir que “no siempre y necesariamente que una persona ejerce la actividad o función de escolta y esté coqueteando amorosamente a su escoltada tenga que irrestrictamente ingresar o acudir hasta el lugar en donde la misma procede a hacer una fila para proceder a orinar”.
Considera que una de las reglas de experiencia que debió usarse, es aquella según la cual los hombres procuran que las mujeres acudan a dichos lugares de la manera más privada posible, por esto censura que el Tribunal hubiese estimado como admisible que los dos escoltas tenían motivos claros para permanecer junto a las damas dentro del establecimiento público ‘el último chorro’.
Asimismo es del criterio que tampoco la inmediatez de la reacción de ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR permite afirmar que al momento de los hechos se encontraba presente en el Galpón, pues se ha admitido que la distancia existente entre el baño y el lugar donde fueron dejados los caballos, es de escasos quince o veinte metros, por lo que resultaba fácil acudir de inmediato a verificar si la protegida se encontraba bien o no.
Después de hacer algunas otras consideraciones particulares sobre la forma como, en criterio del actor, los juzgadores han debido interpretar los hechos, sostiene que todos los soportes que expuso el Tribunal para construir el indicio de presencia, “son completamente tenues o deleznables y por lo mismo no tienen la suficiencia necesaria”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados.
CUARTO CARGO (Segundo subsidiario). Violación indirecta de la ley. Error de hecho por falso raciocinio.
Considera que el error de la sentencia consiste en dar por demostrado el indicio de huida de su asistido, ya que la regla de experiencia empleada por el juzgador no da lugar a la conclusión a la que llegó. Por el hecho de que una persona huya del teatro de los acontecimientos o se muestre remiso a comparecer ante la justicia, no siempre conduce a la conclusión de que se halla comprometido en los delitos que se investigan.
Estima que la regla de experiencia que debió emplearse es aquella según la cual una persona puede huir por cualquier circunstancia “que bien puede ser la de ocultar el arma o elemento material con el cual se cometió el delito, que es situación bien diversa de aquella supuesta ayuda concomitante”.
Sostiene que al contrario de la conclusión del juzgador, “no siempre y necesariamente que una vez sea cometido un delito y una persona determinada huya de manera descarada o sospechosa de aquel lugar lo hace penalmente responsable o permite colegir su compromiso con respecto a ese acontecer criminal”.
En su opinión “resulta palmario que se atentó contra el derecho fundamental del debido proceso en el momento en que se efectuó la construcción de este indicio, como que se erró en la regla de experiencia, sencillamente porque no se compararon las otras posibilidades o razones por las cuales podía estar huyendo GÓMEZ SALAZAR”.
Es del criterio que la única conclusión a que puede arribarse, es que una vez su asistido llegó al teatro de los hechos y se entera de la comisión de los delitos por parte del autor material, “sin concierto previo procedió a ayudar a eludir la acción de la autoridad, recibiendo el arma la cual poseía en el momento en que es percibido por el Policía Funes Romerín, y es por eso que procedió a huir”.
Manifiesta que al excluir este segundo indicio la restante prueba no conduce a la certeza de la responsabilidad penal de su asistido como cómplice de los delitos de homicidio y lesiones personales, por lo cual solicita casar la sentencia demandada y absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados.
QUINTO CARGO (Tercero subsidiario). Violación indirecta de la ley. Error de hecho por falso raciocinio.
Sostiene que el error se cometió al dar por demostrado el indicio del hallazgo del arma con la que se cometieron los delitos, en poder del acusado ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR, pues la regla de experiencia aplicada no siempre permite llegar a la única y excluyente conclusión a cual arribó el juzgador.
Considera que en principio puede resultar válido concluir que cuando una persona abandona precipitadamente el teatro de unos acontecimientos delictuosos llevando consigo el instrumento con el cual fue cometido, es porque, ciertamente alguna clase de actuación ha tenido con respecto a esos mismos hechos, “pero de allí a concluir que esa clase de actuación es siempre y necesariamente en el grado de autor o de partícipe (cómplice), la distancia es bastante amplia, divergente y equívoca”.
Es del criterio que para poder llegar a la conclusión a que se arribó en las instancias, en tratándose de un juicio adelantado bajo los parámetros del sistema acusatorio, es necesario que exista una prueba directa que permita avizorar que esa persona tuvo alguna clase de intervención mediante acuerdo previo o concomitante a la realización de la conducta, pues si se acude a la prueba indirecta la conclusión puede tomar diversos vertientes, “como lo es la de ayudar al autor de ese reato o reatos a eludir la acción de la justicia, mediante su encubrimiento o el del objeto con el que se haya cometido o que provenga de su ejecución”.
Dice no discutir que la prueba practicada acredita que con el arma encontrada en poder de su asistido se cometieron los delitos de que se ocupó el juicio, “pero de la misma manera se tiene que la prueba no permite llegar a la conclusión según la cual GÓMEZ SALAZAR, necesariamente actuó en condición de cómplice de estos ilícitos”.
Así como se aduce que la conciencia y la sensatez permiten concluir que GÓMEZ SALAZAR intervino como cómplice en los hechos, igualmente puede decirse que ese indicio sólo conduce a demostrar que estaba ayudando sin concierto previo al autor del delito a eludir la acción de la autoridad.
Si se extrae este indicio y se toma en cuenta la totalidad de la prueba -dice-, se concluye que no existe certeza de la responsabilidad penal de Gómez Salazar como cómplice de los delitos de homicidio y lesiones personales por los cuales fue condenado.
Añade que el error cometido por el juzgador “indefectiblemente que atentó contra las garantías fundamentales de mi defendido al debido proceso, como que, cuando se construye irregularmente un indicio lo primero que se trastoca es el debido proceso, amén que, lesiona su buen nombre, su libertad de locomoción al encontrarse privado de su libertad con fundamento en supuestos indicios”.
Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su asistido de los cargos que le fueron formulados.
SE CONSIDERA
1.- De conformidad con lo dispuesto por los artículos 180 y siguientes de la Ley 906 de 2004, la admisibilidad de la demanda de casación se halla vinculada al cumplimiento de precisos presupuestos de índole procesal, sustancial y formal, establecidos en la normativa procesal.
Entre ellos, se destaca que el censor no solamente debe interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, esto es dentro del término común de los 60 días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial, sino que tiene por carga acreditar la existencia de interés para acudir a sede extraordinaria.
Debe indicar, además, la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el cargo o cargos que a su amparo pretenda proponer y; demostrar la necesaria intervención de la Corte para cumplir algunas de las finalidades del recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia.
A este respecto la Sala tiene establecido que:
“La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.
“También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.
“A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180)1.
2.- En cuanto tiene que ver con la causal segunda de casación, asimismo la Sala2 tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.
De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).
De manera que en sede de casación, no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.
Tampoco puede olvidarse que si lo que se persigue con la casación es denunciar la presencia de varias irregularidades, cada una de ellas con entidad suficiente para invalidar la actuación o parte de ella, resulta indispensable que se sustenten en capítulos separados y de manera subsidiaria si fueren excluyentes, pues sólo así puede acatarse la exigencia de claridad y precisión en la postulación del ataque y respetarse los principios de autonomía y de no contradicción de los cargos en sede extraordinaria.
3.- La Corte ha señalado, además, que cuando la demanda se orienta a denunciar que el Tribunal incurrió en “manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”, dicho tipo de desacierto corresponde a la forma indirecta de violación a las disposiciones de derecho sustancial, y se configura cuando el sentenciador incurre en errores en la apreciación de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios3 o la evidencia física, los cuales pueden ser de hecho o de derecho4.
En tal sentido ha precisado que los primeros se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar materialmente el medio de conocimiento; porque deja de apreciar una prueba, elemento material o evidencia, pese a haber sido válidamente presentada o practicada en el juicio oral, o porque la supone practicada en éste sin haberlo realmente sido y sin embargo le confiere mérito (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente, presentada, practicada y controvertida, al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de ella (falso juicio de identidad); o, porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, habiendo sido válidamente practicada la prueba en el juicio oral, en la sentencia es vista en su exacta dimensión fáctica, pero al asignarle su mérito persuasivo se aparta de los criterios técnico-científicos normativamente establecidos para la apreciación de ella, o los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica, como método de valoración probatoria (falso raciocinio).
De este modo, cuando el reparo se orienta por el falso juicio de existencia por suposición del medio de conocimiento, compete al casacionista demostrar el yerro mediante la indicación correspondiente del fallo en donde se aluda a dicho medio que materialmente no fue practicado, presentado o controvertido en el juicio; y si lo es por omisión de ponderar prueba, elemento material o evidencia física válidamente presentada o practicada en la audiencia de juicio oral, es su deber concretar la parte pertinente de la audiencia pública en que se presentó la evidencia o el elemento material o se practicó la prueba, e indicar qué objetivamente se establece de ella, cuál el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y los criterios de valoración normativamente previstos para cada una, y señalar cómo su estimación conjunta con el arsenal probatorio aducido por las partes en el juicio y debidamente controvertido en éste, da lugar a variar las conclusiones del fallo, y, por tanto a modificar la parte resolutiva de la sentencia objeto de impugnación extraordinaria.
Si lo pretendido es denunciar la configuración de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación probatoria, el casacionista debe indicar expresamente qué en concreto dice el medio de prueba, el elemento material probatorio o la evidencia física, según el caso; qué exactamente dijo de él el juzgador, cómo se le tergiversó, cercenó o adicionó en su expresión fáctica haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen de él, y lo más importante, la repercusión definitiva del desacierto en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo.
Si se denuncia falso raciocinio por desconocimiento de los criterios técnico científicos normativamente establecidos para cada medio en particular (art. 380 cpp), el casacionista tiene por deber precisar la norma de derecho procesal que fija los criterios de valoración de la prueba cuya ponderación se cuestiona, indicar cuál o cuáles de ellos fueron conculcados en el caso particular y demostrar la incidencia que dicho desacierto tuvo en la parte resolutiva del fallo.
Si la denuncia se dirige a patentizar el desconocimiento de los postulados de la sana crítica, se debe indicar qué dice de manera objetiva el medio, qué infirió de él el juzgador y cuál mérito persuasivo le fue otorgado; también debe señalar cuál postulado de la lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia fue desconocida, y cuál el aporte científico correcto, la regla de la lógica apropiada, la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración y cómo; finalmente, demostrar la trascendencia del error, indicando cuál debe ser la apreciación correcta de la prueba o pruebas que cuestiona, y que habría dado lugar a proferir un fallo sustancialmente distinto y opuesto al ameritado.
Los errores de derecho, entrañan, por su parte, la apreciación material del medio de conocimiento por parte del juzgador, quien lo acepta no obstante haber sido aportado al juicio, o practicado o presentado en éste, con violación de las garantías fundamentales o de las formalidades legales para su aducción o práctica; o lo rechaza y deja de ponderar porque a pesar de haber sido objetivamente cumplidas, considera que no las reúne (falso juicio de legalidad).
También, aunque de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, se incurre en esta especie de error cuando el juzgador desconoce el valor prefijado al medio de conocimiento en la ley, o la eficacia que ésta le asigna (falso juicio de convicción), correspondiendo al actor, en todo caso, señalar las normas procesales que reglan los medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, y acreditar cómo se produjo su trasgresión.
Cada una de estas especies de error, obedecen a momentos lógicamente distintos en la apreciación probatoria y corresponden a una secuencia de carácter progresivo, así encuentren concreción en un acto históricamente unitario: el fallo judicial de segunda instancia. Por esto no resulta técnicamente correcto que frente a un mismo medio de conocimiento y dentro del mismo cargo, o en otro postulado en el mismo plano, sin indicar la prelación con que la Corte ha de abordar su análisis, se mezclen argumentos referidos a desaciertos probatorios de naturaleza distinta.
Debido a ello, en aras de la claridad y precisión que debe regir la fundamentación del instrumento extraordinario de la casación, compete al actor identificar nítidamente la vía de impugnación a que se acoge, señalar el sentido de trasgresión de la ley, y, según el caso, concretar el tipo de desacierto en que se funda, individualizar el medio o medios de conocimiento sobre los que predica el yerro, e indicar de manera objetiva su contenido, el mérito atribuido por el juzgador, la incidencia del desacierto cometido en las conclusiones del fallo, y en relación de determinación concretar la norma de derecho sustancial que mediatamente resultó excluida o indebidamente aplicada y acreditar cómo, de no haber ocurrido el yerro, el sentido del fallo habría sido sustancialmente distinto y opuesto al impugnado, integrando de esta manera lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.
Y cuando de ataque a la apreciación de la prueba indiciaria se trata, el censor debe informar si la equivocación se cometió respecto de los medios demostrativos de los hechos indicadores, la inferencia lógica, o en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión fáctica desacertada.
De manera que si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso.
Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cual es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto esto es desconocido.
O, en otras palabras dicho, “su demostración impone, entonces, tener que confrontar la forma como los juzgadores apreciaron la prueba que se afirma indebidamente valorada, y demostrar -que no criticar, disentir, o discutir- que sus apreciaciones son arbitrarias o irrazonables por desconocer los derroteros de la sana crítica –los dictados de la lógica, las máximas de la experiencia, las leyes de la ciencia, se reitera-, y que el desacierto tuvo incidencia trascendente en el contenido o sentido del fallo, luego de dejar establecido que éste no se puede mantener con las restantes premisas de la sentencia, para lo cual el demandante tiene la correlativa carga de explicar por qué la apreciación de los demás elementos probatorios es insuficiente para sostenerla”5.
Si lo pretendido es denunciar error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de un indicio o un conjunto de ellos, lo primero que debe acreditar el censor es la existencia material en el proceso del medio con el cual se evidencia el hecho indicador, la validez de su aducción, qué se establece de él, cuál mérito le corresponde, y luego de realizar el proceso de inferencia lógica a partir de tener acreditado el hecho base, exponer el indicio que se estructura sobre él, el valor correspondiente siguiendo las reglas de experiencia, y su articulación y convergencia con los otros indicios o medios de prueba directos.
Además, dada la naturaleza de este medio de prueba, si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador se distancia de los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador, pues no trata la casación de dar lugar a anteponer el particular punto de vista del actor al del fallador, ya que en dicha eventualidad primará siempre éste, en cuanto la sentencia se halla amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, siendo carga del demandante desvirtuarla con la demostración concreta de haberse incurrido en errores determinantes de violación en la declaración del derecho.
Es en este sentido que el demandante debe indicar en qué momento de la construcción indiciaria se produce, si en el hecho indicador, o en la inferencia por violar las reglas de la sana crítica, para lo cual ha de señalar qué en concreto dice el medio demostrativo del hecho indicador, cómo hizo la inferencia el juzgador, en qué consistió el yerro, y qué grado de trascendencia tuvo éste por su repercusión en la parte resolutiva del fallo6.
La Sala ha convenido en precisar7, además, que esta forma de atacar la apreciación de la prueba indiciaria, garantiza no sólo el respeto por su estructura lógica, sino también facilitar la compresión del cuestionamiento, pues cuando la censura aborda en forma indiscriminada los estados a que se ha hecho referencia se incurre en contradicción, toda vez que, como se ha dejado dicho, es presupuesto de cada eslabón del cuestionamiento estar conforme con el anterior.
De todos modos, debe insistir la Sala en que de optar el demandante por la vía indirecta para denunciar la violación de normas sustanciales por errores en la apreciación de los medios de conocimiento, la misma naturaleza excepcional que la casación ostenta le impone la necesidad de abordar la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, modificando tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia.
Como resulta apenas obvio, esta tarea comprende el deber de realizar un nuevo análisis de los medios de prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia física presentados en el juicio; valorando los medios que fueron omitidos, cercenados o tergiversados, o apreciando acorde con los principios técnico científicos establecidos para cada uno en particular y las reglas de la sana crítica respecto de aquellos en cuya ponderación fueron transgredidos los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o los dictados de experiencia; y excluyendo del fallo los supuestos o los ilegalmente practicados o aducidos.
Dicha labor no debe ser realizada de manera insular sino conjunta, esto es, en confrontación con lo acreditado por las pruebas debatidas en juicio y acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio probatorio en particular y las que refieren el modo integral de valoración.
Todo ello en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues, al fin y al cabo, es la demostración de la trasgresión de la norma de derecho sustancial por el fallo, la finalidad de la causal tercera de casación. De otro modo no podría concebirse el trámite extraordinario por errores de apreciación probatoria, si su propósito no se orienta a evidenciar la afectación de derechos o garantías fundamentales debido a la falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, pese a ser la llamada a regular el caso, o la aplicación indebida de alguna de éstas cuando en realidad no lo rige8.
4.- En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, “exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso”9.
5.- En el presente evento, como resultado de revisar la demanda de casación presentada, se establece que dichas exigencias básicas no se cumplen por el defensor del acusado ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR. Los requerimientos de claridad, concreción y debida fundamentación de los ataques, que la lógica del recurso exige, brillan por su ausencia.
5.1.- En lo que se refiere al primer cargo, en el que se denuncia que la sentencia fue proferida en juicio viciado de nulidad porque en la actuación se incurrió en “desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura que vicia la sentencia aquí demandada”, debido a errores en la calificación jurídica de la conducta que como complicidad en los delitos de homicidio y lesiones personales fue imputada por la Fiscalía y declarada en el fallo, y que en sentir del demandante, corresponde al delito de favorecimiento, debe decirse que si bien la vía de ataque escogida no admite reparos, es lo cierto que la censura permanece en su solo enunciado en cuanto no le da desarrollo ni demostración con el rigor exigible en sede extraordinaria.
Y se afirma que el casacionista atinó al haber seleccionado la causal segunda de casación para denunciar este tipo de desaciertos, toda vez que, de llegarse a comprobar en la actuación que la Fiscalía se equivocó al acusar por complicidad en homicidio y lesiones personales, y el Juzgador al proferir el fallo por dichas conductas, la Corte no podría proferir fallo de reemplazo por el delito de favorecimiento sin incurrir a su vez en un vicio de incongruencia, también violatorio del debido proceso y denunciable con apoyo en la causal segunda de casación.
Esto en razón a que, atendiendo las previsiones del artículo 448 de la Ley 906 de 2004 sobre el principio de congruencia entre acusación y fallo, la Sala ha precisado10 que:
“…el modelo de justicia bajo el régimen acusatorio insertado en la realidad procesal nuestra parece tener un predominante origen en aquellos sistemas continentales europeos, como que sigue siendo ostensible el predominio del principio de legalidad ejercido por el juez, que se hace manifiesto en la determinación del cambio de radicación de un proceso, la definición de la conexidad y de competencia, el decreto de medidas cautelares sobre bienes, el control de las medidas asegurativas y sobre la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad, o sobre el escrito de acusación, mediando en el descubrimiento de los elementos probatorios y las pruebas, o interrogando a los testigos, o en relación con la aprobación de los preacuerdos y negociaciones celebrados entre Fiscalía y acusado que puede rechazar si advierte vulneración de “garantías fundamentales”, además de decidir sobre la pertinencia y admisibilidad de pruebas que se han de llevar al juicio, asistiéndole inclusive la posibilidad al juez de control de garantías –no así al de conocimiento-, de decretar pruebas de oficio en defensa de los derechos y garantías (C-396 del 2.007)-.
“Esta manera de percibir la intervención que el juez sigue teniendo en desarrollo del proceso penal actual y el carácter definitorio que en orden a preservar las garantías de procesamiento en cuanto a quebrantos estructurales como eventuales menoscabos al derecho de defensa que se puedan presentar, crea las condiciones necesarias para hacer una directa referencia a un presupuesto en principio concebido como de estricto carácter vinculante con el debido proceso, pero que generalmente comporta detrimento para el adecuado ejercicio del contradictorio y de defensa, esto es, la forzosa sujeción que la sentencia debe tener y no desbordar el marco de la imputación fácticojurídica contenido en el acta respectiva, si proviene de un allanamiento a la imputación, o la que señala los términos del acuerdo o la negociación o aquellos de que da cuenta el propio pliego acusatorio.
“Sobre este particular, necesario es volver con miras a exaltar la correlación que debe existir entre la sentencia y la acusación, toda vez que si bien ha ocupado por décadas la atención de doctrina -nacional y extranjera- y jurisprudencia -en forma tal que no está de más señalar en primer término que por ese motivo se trata de una temática con muy restringida novedad-, si parece una vez más justificado detenerse frente a la manera como el mismo debería ser valorado dentro de los presupuestos que se ponderan como propios del sistema con tendencia acusatoria prevenido en la Ley 906, debiendo claro está advertir que en relación con el mismo ya la Sala ha venido haciendo precisiones puntuales de pleno rigor, entre otras, en las sentencias 24.764, 26.087 y 26.309.
“Muy sintéticamente debe comenzar por recordarse que el principio de congruencia ha sido conceptualizado como aquél límite para el Estado a la hora de definir el proceso penal, en tanto lo que se imputa al momento de concretar los cargos ostenta carácter vinculante y no puede ser desbordado por el fallo en detrimento del procesado o de los demás sujetos que intervienen en la actuación.
“Es que, entre la imputación delictiva que el Estado jurisdiccional hace a una persona y la decisión que define en el fondo la controversia penal se establece un nexo de causa y efecto vinculante, de manera que como presupuesto general ello supone la elaboración de un juicio de identidad fáctica -hecho histórico objeto de investigación- y jurídica -nominación que al mismo da la ley, con todas las circunstancias que lo modifican-, en el entendido de que solamente se mantiene el marco conceptual construido a partir de esos dos elementos siempre y cuando la sentencia sea respetuosa de los linderos por el mismo fijados.
“En forma abundante y profusa, ha destacado la doctrina de la Corte la significación que dentro del ámbito del debido proceso tiene la garantía de consonancia. Ella se expresa en los extremos acusación-sentencia, por la perfecta armonía que debe comportar el fallo en tanto está condicionado en sus distintos elementos componentes, por tener que guardar identidad en los sujetos, los hechos y sus circunstancias caracterizadoras y la modalidad delictiva que debe comprender la clase de punible, las agravantes genéricas -motivos de mayor punibilidad- y específicas concurrentes.
“Que la formulación de la imputación deba ser mixta, o que igual contenido deba tener la acusación -esto es fáctica y jurídica-, es un tópico de innecesaria reiteración. Si a la Fiscalía corresponde relacionar los hechos jurídicamente relevantes, desde la propia imputación, nada distinto significa que un imperativo categórico deber indicar con claridad y precisión el contenido jurídico -entiéndase típico- de los hechos que se atribuyen. Es que, de dicho entendimiento surge la única posibilidad de que una persona se allane a la imputación o con posterioridad eventualmente acepte los cargos en cualquier de las oportunidades en que la ley lo admite, esto es, que conozca el contenido jurídico de los hechos sobre los cuales se afirma su autoría o participación, pues en modo alguno podría aceptarlos frente a imputaciones abstractas, ambiguas o vacías.
“Afirmar que la imputación debe ser fáctica y jurídica quiere decir, entre otras muchas cosas, que debe realizarse una circunstanciada presentación de los hechos, haciendo ver las implicaciones que en el campo de la punibilidad podrían llegar a tener a través del marco fijado en la ley para ellos, única forma de que quede por fuera de toda duda su imputación que, por consiguiente, no puede tratarse de una simple relación de los hechos investigados.
“En este sentido no resultan admisibles las imputaciones tácitas o implícitas. Deber del Fiscal, en todos y en cada caso, es establecer un parangón entre el asunto fáctico que es objeto de su valoración y la entidad típica que tiene el mismo, resaltando todos sus contornos y características, esto siempre le va a imponer no solo consultar en forma específica las causales de agravación para el delito concreto, sino además las de mayor punibilidad que podrían concurrir y que, por lo demás, deben quedar identificadas siempre.
“En el mismo orden se hace imperioso llamar de nuevo la atención en el sentido de que los cargos no se pueden formular sobre bases inciertas de demostración, si los sistemas procesales que nos han regido siempre fueron exigentes sobre la precisión, exactitud y concreción que debía tenerse en la tipificación de los hechos y sus circunstancias concurrentes, parecería un contrasentido y una flexibilidad inconsecuente que en desarrollo de un sistema judicial acusatorio, dicho condicionamiento no fuera más riguroso y ajustado a los principios que lo fundamentan.
“Por lo demás, dado que con la formulación de la acusación se anuncia el ingreso al torrente procesal de las pruebas –cuya materialización se produce una vez sean introducidas en el debate del juicio oral-, no es aceptable que la Fiscalía formule cargos sin contar con elementos probatorios y evidencia física suficientemente seria para edificar una acusación. Esta decisión tiene exactamente el mismo poder vinculante que siempre ha tenido en el proceso penal y no admite ligerezas, apresuramientos o descuidos en su elaboración y conceptualización jurídica, menos aún cuando todo el fundamento que conduce a su producción y que ha de servir a la presentación de la teoría del caso, debe quedar ratificada o desvirtuada en el juicio oral.
“La congruencia, pues, exige correspondencia o identidad entre la sentencia y los cargos imputados en la acusación, concepto mas o menos general y no discutido y sobre el cual existe, en dicha medida conformidad.
“No sucede igual cuando se intenta precisar, de una parte, cuál es el elemento jurídico-material condicionante del fallo, esto es, si inexorablemente la acusación señala de manera definitiva sus límites o si ella puede ser susceptible de variación por parte de la Fiscalía, con forzosa incidencia en la sentencia, o si, inclusive, puede el juez apartarse de la acusación y emitir un fallo acorde con lo que determina probado en el debate oral.
“Para dar una respuesta sobre el particular es necesario recordar cómo en los Estatutos precedentes a la Ley 906, siempre se asumió que la calificación jurídica de los hechos era en el pliego de cargos eminentemente provisional. En principio, dicho entendimiento provenía del hecho de afirmarse que la definición del caso siempre estaba en cabeza del juez en la sentencia.
“En vigencia del Decreto 2700 de 1.991, no existía la posibilidad de modificar los cargos, pero la Fiscalía podía solicitar en la audiencia condena por un delito diverso y de menor rango, siempre y cuando perteneciera al mismo capítulo del precedente y con insoslayable respeto del núcleo básico de la imputación, esto es, el hecho naturalísticamente entendido, alternativa que por igual tenía el juez de condenar de acuerdo con la variación últimamente sugerida o de no presentarse, según su criterio, siempre dentro del mismo ámbito de acción restringida a degradar la responsabilidad pero guardando nexo con la misma índole delictiva imputada. Podía pues el juez cambiar el delito en cuanto a su especie, pero no en lo referente al género y podía efectuar los ajustes necesarios dentro del mismo capítulo, siempre que no desbordara el marco fáctico señalado en la providencia calificatoria.
“A su turno, en vigencia la Ley 600 de 2.000, se vino a contemplar la posibilidad de introducirle a la acusación una variación por la Fiscalía, exclusivamente también respecto de la imputación jurídica en ella contenida -esto es, la denominada imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, o lo que es igual, su adecuación típica-, manteniendo, como en el anterior Estatuto, la intangibilidad del núcleo básico o entorno fáctico que le servía de fundamento.
“Dicha modificación en la adecuación típica, como no podía ser de otro modo bajo el supuesto de preverse solamente para hacer más gravosa la condición del imputado, se encontraba expresamente reglada para brindar la oportunidad a los diversos sujetos procesales de ejercer sus derechos, podía hacerse en vigencia de la Ley 600 sin restricción alguna por título o capítulo del Código Penal, siempre y cuando no implicara la imputación de un nuevo delito concursando con el anterior y en tanto la variante dada conllevara la imputación de un punible más grave, pues si el Fiscal estimaba que el acusado debía ser condenado pero por una especie delictiva de menor gravedad, o que era dable reconocer una circunstancia específica de atenuación o, en general, que se le debía aminorar la responsabilidad, así lo debía alegar y no proceder a modificar la calificación.
“Con todo, en plena dinámica del método acusatorio a que dio lugar la Ley 906, cabe sin embargo recabar e inquietar sobre lo que ocurre si la Fiscalía en desarrollo del juicio oral y una vez practicadas las pruebas tiene una visión diferente de los hechos y consiguientemente de la entidad típica de ellos o de circunstancias agravantes concurrentes o de mayor punibilidad.
“Lo primero que un interrogante tal provoca, es responder enfáticamente -al margen de que en principio, este no sea un dilema relacionado directamente con la consonancia, que se predica entre el fallo y los cargos materia de acusación-, que este tópico expone la problemática procesal y sustantiva que implica una toma de postura sobre un tema vinculado necesariamente con el mismo como es el de la variación de la calificación jurídica, el cual podría según la respuesta que se le de, imponer un nuevo condicionamiento al fallo.
“La primera reflexión a estos interrogantes que se hacen al interior del método de enjuiciamiento acusatorio que hemos acogido, parecería conducir a darle una solución adversa y necesariamente consecuente con el modelo procesal prevenido en la Ley 906.
“En dicho sentido, parece suficientemente claro con la estructura actual del trámite conducente al juicio oral, que no tuviera validez alguna más allá de la presentación del escrito de acusación y de la audiencia en que se formula la misma, que la Fiscalía pudiera alterar el contenido de los cargos, por ejemplo en su intervención oral del juicio, ya que la normatividad actual no ha previsto una posibilidad semejante que garantice los derechos de los diversos sujetos que intervienen en el proceso y porque la misma pugnaría con los propios fundamentos en que se sustenta la estructura del trámite procesal penal actual.
“Es claro que el interrogante comprende la necesidad de dilucidar si aceptar que la Fiscalía pudiera en su intervención en el juicio oral modificar los cargos en detrimento del imputado, comportaría desvirtuar todo el esquema procesal, filosófico y político-criminal en que se funda el sistema acusatorio con desmedro del ejercicio del contradictorio y de la defensa en particular, así como de las garantías de todos los sujetos que participan en el trámite procesal y si sería dable que el Fiscal pudiera distanciarse de la acusación e introducirle variantes de última hora en la intervención oral del juicio que hicieran más gravosa la situación del enjuiciado.
“Como ya se recordó, en vigencia del Código de Procedimiento Penal contemplado en la Ley 600 de 2.000, que se adujo comportaba una inicial tendencia acusatoria, sólo era viable la variación a la calificación jurídica para imputar agravantes o un delito más grave al procesado, pues nada obstaba que si la modificación jurídica lo era para degradar la entidad típica, simplemente así lo deprecara del juez, o que éste, ante dicha variante motu proprio pudiera impartir sentencia por un delito con menor rigor punitivo, o, en todo caso, excluyendo una agravante, alternativa de variabilidad de los cargos que sólo se hizo viable por estar legalmente prevista y por contemplar un trámite que la regularizaba e integraba al procedimiento.
“Dado que el juicio oral representa la oportunidad para que la defensa ponga a prueba la consistencia de la acusación, entiende la Sala que la propia dinámica que es inherente al trámite acusatorio, rechazaría una variación de la calificación en desarrollo de la intervención en el juicio oral por parte de la Fiscalía con desmedro para el imputado, toda vez que ello implicaría en principio una indebida restricción defensiva, como que ya efectuado el descubrimiento de los elementos probatorios por el Fiscal y la defensa, así como enunciadas la totalidad de pruebas que se van a hacer valer, por ministerio de la ley, el juez solamente ha de decretar la práctica de aquellas que se refieran a “los hechos de la acusación”, en forma tal que cualquier variación de los cargos que implique la presencia de una agravante no imputada o un nuevo delito, sorprendería a la defensa haciendo inoperante el ejercicio real del contradictorio que encuentra su mayor aptitud de confrontación a través de las pruebas, lo cual, desde luego, no tendría ya cabida en el juicio, máxime si se toma en cuenta que el deber de la Fiscalía cuando es su turno para alegar es exponer los argumentos relacionados con el análisis de las pruebas, tipificando en forma circunstanciada “la conducta por la cual ha presentado la acusación”.
“Para destacar esta postura, basta simplemente con evocar diversas hipótesis en las cuales pese a ser respetuoso con el presupuesto de identidad fáctica o de los hechos, propiciar la posibilidad de que la Fiscalía modifique los cargos en pleno juicio oral podría ver avocado al procesado a ser sorprendido con conductas punibles de mayor gravedad y en relación con las cuales, desde luego, dada la oportunidad en que se produce la variación, ya no podría ejercer el contradictorio, lo que sucede por antonomasia en el sistema acusatorio en el juicio a través de las pruebas en que se sustenta la defensa.
“Así, con pleno acogimiento del núcleo básico delitos de lesiones personales podrían mutarse por homicidio en grado de tentativa, o hurto en peculado, falsedad documental privada en pública, acceso carnal violento en este delito concursando con incesto, homicidio por piedad en homicidio agravado, secuestro simple a secuestro agravado, constreñimiento ilegal a extorsión, etc. En estos y en muchos ejemplos más, sin que medie una estricta desnaturalización del punible, esto es, acogiendo su naturaleza factual, se produciría una modificación al trocarse la acusación por un delito de mayor gravedad en relación con el cual la defensa -y los demás sujetos- serían sorprendidos.
“La Corte ha tenido oportunidad de señalar, inclusive, que no obstante tratarse de delitos pertenecientes a un mismo capítulo, existir identidad en el bien jurídico tutelado y de la sanción punitiva, como quiera que los argumentos defensivos se encaminan a desvirtuar los presupuestos que la descripción típica del delito imputado contiene, una variación en torno de ella que suponga la existencia de elementos delictivos diversos, de contenido jurídico, o extrajurídico y en relación con los cuales, en todo caso, no se habría ocupado de ser desvirtuados a través de las pruebas con dicho cometido solicitadas en el juicio, dado que no hacían parte de la acusación, es incuestionable la vulneración del derecho de defensa que en estos casos se presenta, como sucedió en la sentencia 19.628, al casar el fallo toda vez que la acusación lo había sido por contrato sin cumplimiento de requisitos legales y la condena lo fue, sin embargo, por interés ilícito en la celebración de contratos.
“No obstante, es muy claro que así como la Fiscalía carece de disponibilidad de la acusación, en el entendido de que le sea dable desistir de la misma o retirarla -pues solicitar la absolución está dentro de sus facultades y deberes pero configura un supuesto evidentemente distinto-, encuentra la Corte que nada de ello se opone a que bien pueda solicitar condena por un delito de igual género pero diverso a aquél formulado en la acusación –siempre, claro está, de menor entidad-, o pedir que se excluyan circunstancias de agravación, siempre y cuando -en ello la apertura no implica una regresión a métodos de juzgamiento anteriores- la nueva tipicidad imputada guarde identidad con el núcleo básico de la imputación, esto es, con el fundamento fáctico de la misma, pero además, que no implique desmedro para los derechos de todos los sujetos intervinientes,
“Clarificado dentro del esquema del Código de Procedimiento Penal vigente y por consiguiente, bajo los principios orientadores del modelo de juzgamiento acusatorio con la fisonomía y características que ha recogido la Ley 906 de 2.004 y la preponderancia otorgada al principio de legalidad que siempre está en manos del juez, no sería jurídicamente válido que se exacerbara su rol y que al propio tiempo quedara desligado de los términos de la acusación -aún dentro de la fluctuación o variabilidad reconocida por parte de la Fiscalía- para entrar a declarar la culpabilidad del imputado por hechos que no consten en la acusación o, con el alcance fijado, por delitos por los cuales no se ha solicitado condena, pues existe una limitante estricta en la regulación que sobre el particular previó el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, estableciendo un concepto de consonancia estricto -apenas consecuente con el sistema de enjuiciamiento adoptado-, en forma tal que, desde luego, está dentro de las facultades del juez, por ejemplo, reconocer cualquier clase de atenuante, genérica o específica, el delito complejo en lugar de un concurso delictivo, la tentativa, la ira o intenso dolor, etc., entre tanto respete la intangibilidad límite de la acusación, con la variación a que se ha hecho referencia, estándole vedado, desde luego, suprimir atenuantes reconocidas al procesado, adicionar agravantes y en general, hacer más gravosa su situación” (negrillas y subrayas no originales).
Pero como ha sido advertido, el hecho de que el libelista haya acertado al formular el reparo por la senda de la causal segunda o de nulidad, no significa que le hubiere dado adecuado desarrollo y demostración. Nótese que formula la censura demandando el reconocimiento de una consecuencia (la nulidad) pero sin tomarse el trabajo de acreditar la configuración del yerro que la origina.
Pierde de vista que los desaciertos en la calificación jurídica de la conducta imputada, son de naturaleza in iudicando, es decir que se cometen en el propio acto de juzgar, y que a ellos puede llegarse por una de dos vías, sea por apreciar erradamente las pruebas, o porque pese a no cometer ningún error en relación con ellas, se marra al seleccionar la disposición sustancial que gobierna los hechos que se declaran probados, en cuyo evento el desacierto sería de naturaleza eminente jurídica.
Por razón de ello es que la jurisprudencia de esta Corte repetidamente ha precisado que la denuncia por errores en la calificación jurídica debe postularse al amparo de la causal segunda de nulidad, pero sustentarse siguiendo los derroteros establecidos para las causales primera o tercera, según sea el caso acorde con el tipo de error cometido por el juzgador, si al apreciar los medios (violación indirecta de la ley) o al trasladarlos al derecho para asignarles las correspondientes consecuencias (violación directa), labor que en este caso el demandante ni siquiera intenta, y antes por el contrario, divaga entre ambas especies de error.
Así, cuando sostiene que las pruebas en que se funda la sentencia “no conducen a la demostración de la responsabilidad penal como cómplice de estos ilícitos y bien por el contrario conducen a la demostración de la comisión del delito de favorecimiento”, daría en pensar que la pretensión es denotar la configuración de errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria y que dichos desaciertos dieron lugar a una aplicación indebida de los tipos penales de complicidad en homicidio y lesiones personales y la consecuente falta de aplicación del que define el delito de favorecimiento.
No obstante, ninguna labor ensaya con dicho propósito, como para llegar a suponer que la intención del censor es desarrollar el cargo por la senda de la violación indirecta de la ley.
A igual punto de incertidumbre se arriba, si la Corte llegase a suponer que la pretensión del censor es aceptar los hechos y las pruebas de ellos, tal y como fueron declarados los unos y apreciadas las otras por el juzgador, y presentar el disenso en el ámbito del estricto raciocinio jurídico, como para llegar a entender que la vía de ataque escogida es la directa, pues por parte alguna confronta las declaraciones del fallo con los supuestos fácticos de las normas cuya violación dice denunciar, y al no hacerlo deja la censura sin desarrollo ni, por supuesto, demostración.
Para que no quede ninguna duda que el juzgador declaró probado que el acusado contribuyó a la realización de las conductas típicamente antijurídicas y prestó ayuda posterior al autor cumpliendo acuerdo concomitante a las mismas, y no que simplemente, habiendo tenido conocimiento del hecho, sin concierto previo ayudó a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación como se sostiene por el demandante, baste con traer a colación el siguiente aparte del fallo de primer grado, que para los efectos de la casación se integra al de segundo, en lo que no haya sido materia de modificación por el Tribunal cuando resolvió la apelación y que el casacionista no se da a la tarea de controvertir:
“Una responsabilidad irrefutable de los delitos de triple homicidio, tentativa de homicidio y lesiones personales, todos dolosos en grado de complicidad, estructurados en dos extremos: uno el elemento subjetivo o sea la voluntad que tuvo el procesado de prestar una ayuda determinante para la comisión de los ilícitos; el entregar una fuente de riesgo como es el arma de fuego, que le había sido suministrada por la empresa Mobil el Cóndor al señor Andrés Felipe Gómez Salazar para desempeñar su trabajo de escolta, es tanto como dirigir la voluntad del agente a la obtención de un resultado inequívoco, porque las armas cuando se esgrimen estando cargadas y listas para ser accionadas, tienen un objetivo claro y perverso como es su uso y con ello la causación de un daño, constituyéndose el segundo elemento es decir, el objetivo, vale decir la exteriorización en el mundo real de esa voluntad, o sea la conducta, el resultado y la relación causal.
“Sabía Andrés Felipe Gómez Salazar, que tenía el dominio del arma y que blandirla para ser entregada a su acompañante y autor de los hechos, no era para cosa distinta que hacer uso de ella, más aún en las circunstancias de ofuscación en que se hallaba aquel intemperante individuo, que sin parafrasear vocablo alguno arremetió inmisericorde contra quienes en tan reducido espacio se encontraban.
“Un comportamiento desquiciado pero razonado y pensado por el procesado, a tal punto de acoger y hacer suya nuevamente el arma de manos del homicida después de haber sido utilizada, con pleno conocimiento de lo que acababa de presenciar, incluso con su decidida participación, que resultó tan eficaz como imprescindible para obtener un desenlace fatídico y pretender continuar con fervoroso y oportuno pero desdichado aporte delictivo, guardando el arma en la pretina del pantalón y aprovechando el aturdimiento de la caterva para salir del lugar, incluso dejando desprotegida a la persona que debía estar cuidando en función de su labor de escolta, como se lo había encomendado su empleador, es decir, su participación la agotó en todo su contexto, hasta cuando por fortuna interceptado por un oficial de la policía que impidió que abandonara el lugar, huida que sí logró el autor del múltiple crimen”11.
Entonces, por el lado que se observe, la forma como el demandante plantea la censura impide establecer el tipo de desacierto que supuestamente pudo haber cometido el juzgador para haber incurrido en la errada calificación jurídica de la conducta que se pretende noticiar, pues no logra saberse si lo fue fácticamente a través de errores en la apreciación de las pruebas, o si el yerro cometido fue de índole exclusivamente jurídica al seleccionar y aplicar las disposiciones de derecho sustancial, nada de lo cual puede suponer la Corte sin correr el riesgo de pervertir la verdadera voluntad del recurrente.
Con total desapego por la lógica que rige el recurso a que acude, el censor presenta una crítica generalizada a la validez de la actuación pero sin demostrar la objetiva configuración de ninguno de los reparos que debió formular, ni la trascendencia que pudo haber tenido por afectar negativamente alguna de las garantías del sujeto que representa, sino que invita a que la Corte supla tales deficiencias argumentativas, analice motu proprio la actuación, y extraiga sus propias conclusiones sobre la validez del proceso, lo que indica que el casacionista apenas enunció el cargo pero no le dio ningún desarrollo ni intentó siquiera su demostración.
5.2.- Como se recuerda, en el segundo cargo principal que el demandante postula, se denuncia que el juzgador violó la ley sustancial al incurrir en error de derecho por falso juicio de legalidad sobre la prueba indiciaria en que se sustentó la declaración de condena.
La censura se funda en sostener que en la audiencia preparatoria, además de las pruebas documentales, periciales y testimoniales, la Fiscalía debió enunciar las pruebas indiciarias para que el juzgador pudiera considerar tales indicios en la sentencia. Como esto no se hizo, no resultaba jurídicamente posible que tales indicios sustentaran el fallo.
La verdad que un planteamiento así formulado no resiste la más elemental de las críticas. Pierde de vista el demandante que el indicio no es un medio de prueba directo, sino indirecto, que se estructura en la sentencia, por medio de un razonamiento del juzgador a partir de un hecho acreditado por los medios de prueba ordinarios.
Al efecto, la jurisprudencia de esta Corte12, en planteamiento que permanece inmodificable pese al cambio de modelo de procesamiento en que se produjo, ha señalado que:
…el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido.
“Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece” (se destaca).
Se nota pues, sin mayor esfuerzo, que si el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar probado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento), es claro que el casacionista debe decidirse entre atacar la apreciación del medio con el cual el juzgador encontró acreditado el hecho indicador, o la inferencia lógica que le permitió establecer el hecho desconocido, sin que en este caso lo hubiese intentado, bajo la indebida comprensión de que los indicios deben ser aducidos expresamente en la audiencia preparatoria, cuando es lo cierto que aquellos nacen del razonamiento del juzgador en la sentencia -y no de las alegaciones de la Fiscalía o de las partes-, a través de la inferencia lógica.
Si fuera válido el planteamiento del demandante, habría que concluir que el medio de prueba que dice haberse desconocido es la conclusión a que llega el Fiscal después de analizar privadamente los elementos materiales probatorios y evidencia física con que cuenta para sustentar su acusación, y sin que tales elementos y evidencias hubieren sido siquiera presentados o discutidos en juicio como para que se pudiera permitir su controversia.
Es por esto que la Corte13 ha señalado que:
“Las inferencias lógico-jurídicas a través de operaciones indiciarias son pertinentes dentro de la sistemática procesal vigente para permitirle al juez un “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, mas allá de toda duda” (Ley 906 de 2004, artículo 7°), que cuando ello se alcanza le permitan proferir sentencias de condena en contra de los acusados.
“La prueba indiciaria surge de un hecho indicador, probado en el proceso, del cual el operador judicial infiere lógicamente la existencia de otro, es decir, el indicio es un hecho conocido del cual se deduce otro desconocido. Así pues, la operación del juez al encontrarse con un indicio, consiste en tomar el hecho demostrado y analizarlo bajo las reglas de la experiencia y de la lógica, para que como resultado aparezca la conclusión lógica que se está buscando (se destaca).
Dicho de otro modo:
‘Todo indicio se configura a través de un hecho indicador singularmente conocido y probado, un hecho indicado a demostrar, el que a través de un proceso de inferencia lógica permite deducir la autoría, responsabilidad o las circunstancias en que se ejecutó la conducta punible’14.
“La atribución de eficacia probatoria a los indicios, como ocurre con los medios de convicción en general, depende de su confrontación o cotejo con el conjunto del acervo probatorio y de su gravedad, concordancia, convergencia y relación con las pruebas que hayan sido recolectadas en el juicio oral15.
“3. Quien promueve demanda de casación tiene una carga argumentativa diversa que depende de la orientación del ataque que dirige contra la prueba de indicios. En este sentido tiene dicho la Sala que
i). Si el error radica en la apreciación del hecho indicador, dado que necesariamente éste ha de acreditarse con otro medio de prueba de los legalmente establecidos, ineludible resulta postular si el yerro fue de hecho o de derecho, a qué expresión corresponde, y cómo alcanza demostración para el caso;
ii). Si el error se ubica en el proceso de inferencia lógica, ello supone partir de aceptar la validez del medio con el que se acredita el hecho indicador, y demostrar al tiempo que el juzgador en la labor de asignación del mérito suasorio se apartó de las leyes de la ciencia, los principios de la lógica o las reglas de experiencia, haciendo evidente en qué consiste y cuál es la operancia correcta de cada uno de ellos, y cómo en concreto esto es desconocido. Y,
iii) Si el yerro se presenta en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios, o al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta, es aspecto que no puede dejarse de precisar en la demanda, concretando el tipo de error cometido, demostrando que la inferencia realizada por el juzgador transgrede los postulados de la sana crítica, y acreditando que la apreciación probatoria que se propone en su reemplazo, permite llegar a conclusión diversa de aquella a la que arribara el sentenciador”.
Como nada de esto intenta el demandante, es claro que el ataque cae en el vacío, en cuanto carece de objeto sobre el cual proyectar la censura, pues en el cargo formulado no controvierte los elementos probatorios o la evidencia física recaudada por la Fiscalía en que se sustentó el escrito de acusación, y tampoco la prueba recaudada en el juicio, sino las inferencias lógico jurídicas que en su particular criterio, ha debido realizar el Fiscal, cuando es claro que la Ley (art. 337 del C. de P. P.) no le impone a dicho sujeto procesal, para que la acusación resulte válida, el deber de realizar una tal actividad.
5.3.- Pero tal vez advirtiendo las impropiedades en que incurre al formular los dos primeros cargos, el demandante presenta tres reproches adicionales, esta vez bajo el ropaje de ser subsidiarios de los anteriores, en los que denuncia violación indirecta de la ley sustancial por haber incurrido el juzgador en errores de hecho por falso raciocinio en la apreciación de presencia, huida y hallazgo del arma en poder del acusado, tras considerar que en su estructuración fueron violadas las reglas de la experiencia.
En torno a las reglas de la experiencia, como uno de los componentes del método de apreciación racional de la prueba, la Corte16 tiene establecido lo siguiente:
“Ahora bien, la experiencia es una forma específica de conocimiento que se origina por la recepción inmediata de una impresión. Es experiencia todo lo que llega o se percibe a través de los sentidos, lo cual supone que lo experimentado no sea un fenómeno transitorio, sino un hecho que amplía y enriquece el pensamiento de manera estable.
“Del mismo modo, si se entiende la experiencia como el conjunto de sensaciones a las que se reducen todas las ideas o pensamientos de la mente, o bien, en un segundo sentido, que versa sobre el pasado, el conjunto de las percepciones habituales que tiene su origen en la costumbre; la base de todo conocimiento corresponderá y habrá de ser vertido en dos tipos de juicio, las cuestiones de hecho, que versan sobre acontecimientos existentes y que son conocidos a través de la experiencia, y las cuestiones de sentido, que son reflexiones y análisis sobre el significado que se da a los hechos.
“Así, las proposiciones analíticas que dejan traslucir el conocimiento se reducen siempre a una generalización sobre lo aportado por la experiencia, entendida como el único criterio posible de verificación de un enunciado o de un conjunto de enunciados, elaboradas aquéllas desde una perspectiva de racionalidad que las apoya y que llevan a la fijación de unas reglas sobre la gnoseología, en cuanto el sujeto toma conciencia de lo que aprehende, y de la ontología, porque lo pone en contacto con el ser cuando exterioriza lo conocido.
(…)
“Atrás se dijo que la experiencia forma conocimiento y que los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad, por cuanto, se agrega, comunican determinado grado de validez y facticidad, en un contexto socio histórico específico.
“En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad una premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B”.
Asimismo, sobre el aludido tema, la jurisprudencia tiene señalado que17:
“…proposiciones formuladas a partir del conocimiento obtenido por vivencias, para que puedan erigirse como reglas de la experiencia, y por ende tenidas en cuenta como pautas de la sana crítica, es necesario que puedan ser sometidas a contraste y trasciendan su confrontación, ya que de lo contrario, a pesar de ostentar una conformación lógica, sólo constituirán situaciones hipotéticas e inciertas18; además es indispensable que sean aceptadas en forma general con pretensiones de universalidad por la colectividad, más no que obedezcan a lo que el individuo haya aprehendido en su particular cotidianeidad, pues, esto si bien puede ser importante frente a procesos racionales internos, no es fundamento serio para estructurar axiomas empíricos de aceptación dentro de un conglomerado, en determinado contexto social y cultural, con la aspiración de ser esgrimidos para desvirtuar el reproche de responsabilidad que se hace en materia penal”19.
En este caso, si bien el libelista enuncia correctamente las otras tres censuras -de las cuales la Corte se ocupará de manera conjunta, en cuanto se fundan en la misma causal, corresponden a un mismo tipo de desacierto, y su eventual prosperidad conduciría a una misma solución-, es lo cierto que so pretexto de denunciar transgresión a los dictados de experiencia, en lugar de demostrar que las apreciaciones del juzgador son arbitrarias o irrazonables, pone en evidencia es la abierta discrepancia con las conclusiones a que arribó, a partir del mérito conferido a las pruebas de los hechos indicadores.
A este respecto debe advertirse que el demandante hábilmente trata de manera individual y desconectada entre sí, cada uno de los indicios estructurados por los sentenciadores, para concluir que de ellos no se infiere que hubiese actuado como cómplice de las conductas por las cuales se formuló resolución acusatoria. Dicha forma de proceder no solamente resulta inaceptable por carecer de objetividad frente a la realidad del acontecer fáctico, sino que contravine el deber de apreciar las pruebas en conjunto. Si a lo anterior se agrega, que omite cuestionar, siquiera referir, las consideraciones del juzgador de primera instancia, resulta evidente su desconocimiento de que la sentencia de primer grado se integra la de segundo grado, en aquellos aspectos que no hubieren sido materia de modificación cuando se surtió la alzada, y que era su deber referirse a ella para que el ataque pudiera entenderse completo. Como así no procede, éste resulta inestudiable.
Con el sólo propósito de denotar la sin razón de la protesta presentada por el demandante, pertinente resulta traer a colación las consideraciones del A quo20 en torno a la prueba en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal:
“En efecto, palmaria resulta la presencia del procesado en el interior del Galpón 17 y concretamente en el establecimiento ‘El Último Chorro’, en el preciso instante en que suceden los hechos, habida razón de su posición de garante asumido como escolta personal de Natalia Sierra Medina, por tanto su labor y profesionalismo como tal no le exigía cosa distinta a estar pendiente de cada uno de los movimientos de su protegida, a sabiendas que el lugar al que ingresaron era público, desconocido y con presencia de mucha gente por el evento que se vivía, en fin de cuentas Gómez Salazar cumplía su obligación contraída con la Empresa Mobil El Cóndor, cual era velar por la seguridad personal de quien departía en el evento de caballos, por eso, su estado anímico era sobrio, no bebió licor como sí lo hicieron los integrantes del grupo restante, así lo depuso Natalia Sierra en audiencia pública.
“Apenas entendible que el ingreso de las cuatro damas al lugar, no pasó desapercibido pues, por su belleza llamaron la atención de quienes allí se encontraban, especialmente de los hombres, lo que no ocurrió con sus acompañantes Andrés Felipe Gómez Salazar y la persona que accionó el arma, es por eso que el procesado en gran medida pasa inadvertido, lo que explica la inexistencia de una declaración que diera cuenta de la presencia del procesado en el lugar de los hechos, y mucho más en el momento en que se escuchan las detonaciones, ya que los asistentes son presa de la confusión, el desespero y el nerviosismo propio de esta clase de situaciones, pero indiscutibles, que el acriminado se encontraba en el lugar y en compañía del autor de los cruentos acontecimientos, pues, no empece lo anterior, el testimonio de Beatriz Helena Muñoz Gallego, entrega a la judicatura elementos racionales y juicios que confirman la presencia ineluctable del procesado, cuando señala que ‘vio que a su lado derecho cayó una muchacha de nombre erica’, misma que fue auxiliada y cargada entre otros por Andrés Felipe Gómez, desde el sitio donde cayó herida, es decir, desde el establecimiento público ‘El ‘Ultimo Chorro’ donde se hallaba haciendo fila para ingresar al baño, hasta la parte exterior del galpón, cuando al ver la presencia del agente Funez Romerín, abandona su ayuda y pretende ocultarse entre los caballistas, tratando a toda costa de esconder el arma incriminada, incluso hasta desertar de su trabajo como escolta, dejando a la deriva el objetivo protegido, la joven Natalia Sierra.
“Lo anterior permite llegar a una conclusión, que el autor y el aquí acriminado ingresaron al negocio ‘El Último Chorro’, acompañando a las cuatro mujeres caballistas y que en medio del ofuscamiento del primero en contubernio con Andrés Felipe Gómez Salazar, tenedor del arma de fuego tipo pistola, marca Jericho, con número 33300459, y sabedor del grado de peligrosidad que ostentan esta clase de artefactos, se la entrega cargada y lista para ser disparada, lo que en efecto ocurre dejando tres muertos y tres lesionados; seguidamente y en pos de aquella connivencia, el arma es reintegrada al escolta trabajador de la Estación Mobil El Cóndor, quien a su vez la agazapa y la oculta en la pretina del pantalón, pretendiendo salir del lugar con la maraña de estar auxiliando a Erica Bibiana, buscando con su aviesa actitud desaparecer del teatro de los acontecimientos el arma de fuego, anhelo que no se cumplió por esa condición nerviosa que lo delató y que como un buen sabueso supo el agente Funez Romerín, capitalizar para dar con la captura de Gómez Salazar.
“Las declaraciones vertidas por Natralia Sierra, David Ruiz Zapata y Ricardo José Trujillo, más allá de dar cuenta cierta de su participación como caballistas en la cabalgata, así como las personas restantes que conformaron el grupo de los ocho, en este punto no son claros en descifrar los cuestionamientos hechos por la Fiscalía, para responder con vehemencia qué ocurrió con Andrés Felipe Gómez Salazar, una vez se presentaron los disparos, pues, si se encontraban en la parte exterior del Galpón 17 supuestamente cuidando los caballos, tuvieron que darse cuenta cómo resultó Andrés Felipe Salazar en el interior del lugar de los hechos, pero la salida en sus declaraciones fue el (sic) de ignorar lo que había pasado con su compañero y ahora procesado, lo que permite colegir que en efecto tanto el autor como el cómplice se hallaban con las damas en el interior del local, dando por cierto el ofuscamiento del que fue presa el autor de los crímenes y de la decidida colaboración del procesado, quien como quedó probado estaba laborando en la custodia de Natalia Sierra Medina”.
Estos planteamientos fueron avalados por el Ad quem21 en términos que a continuación se precisan:
“Bien. La ocurrencia de esos trágicos y absurdos sucesos de sangre y su causación con proyectiles de arma de fuego, y la presencia minutos antes allí en la plaza mayorista de Antioquia de Natalia Sierra, Lina María Giraldo, Tatiana Palacio, Erica Bibiana García, Andrés Felipe Gómez, Andrés Felipe Medina, David Ruiz y Ricardo José Trujillo, así como la de tantas otras personas incluidas por supuesto aquellas que finalmente tuvieron que soportar los efectos de esa irracional actitud de quienes tuvieron que ver con semejante balacera, es sin duda un hecho apodíctico, sin que se pueda dejar por fuera al humilde trabajador mortalmente herido Geovani Albeiro Londoño Jiménez.
“Está aceptado plenamente que los integrantes de ese grupo participaron en la cabalgata de la feria de las flores del año 2007, y en particular Andrés Felipe Gómez Salazar que lo hacía básicamente escoltando a Natalia Sierra, para lo cual irresponsable e ilegalmente portaba la pistola marca Jericho, modelo 941 FL, con número de identificación 33300459 que Indumil le había vendido a la empresa estación de servicios Mobil ‘El Cóndor’ EU.
“No es pues un asunto de mera imaginación de parte de la fiscalía ni de la judicatura, ni por lo tanto un falso juicio de existencia, la afirmación de la presencia de aquellas personas en la plaza mayorista porque se tiene claro que allí fue donde terminó el evento, y porque en todo caso ellos lo aceptan, salvo la presencia de los varones en el crucial sitio escena del delito, esto es, dentro del establecimiento ‘el último chorro’. Natalia Sierra Medina, David Ruiz Zapata y Ricardo José Trujillo Zuluaga afirman que las cuatro mujeres entraron a ese lugar para utilizar el baño, pero que los cuatro hombres que las acompañaban se quedaron afuera cuidando los caballos. Ello sin embargo, no es cierto. Podría de momento apreciarse en tan perversa manifestación la idea de mantener a ultranza aquella especie común durante la investigación y durante el desarrollo del proceso jurisdiccional, consistente en que ninguno de los integrantes del grupo tuvo que ver con el episodio sangriento.
“Conviene recordar que a Andrés Felipe Gómez Salazar, que a más de escolta andaba en coqueteos amorosos con Natalia Sierra Medina, se le atribuye la entrega de la pistola a otro sujeto que estaba ahí con ellos, Andrés Felipe Medina Vanegas, también en seguimientos amorosos con Erica Bibiana García. Resulta entonces admisible que ellos dos tenían motivos claros para permanecer junto a ellas, y por lo tanto dentro del establecimiento público ‘el último chorro’.
“Respecto de la presencia allí en ese específico lugar del acusado Andrés Felipe Gómez Salazar, existe un dato adicional que a la Sala persuade en mucho, y es precisamente el haberlo visto el agente Nelson Manuel Funes Romerin cargando con Natalia Sierra a Erica Bibiana dado que fue una de las personas lesionadas en ese instante. Como la lógica de la cotidianidad lo enseña, tras la balacera sobreviene inmediatamente la reacción para poner a salvo en ese caso particular a Erica Bibiana que era una de las integrantes del grupo de caballistas. La inmediatez en la reacción es la nota característica. Eso explica la razón por la cual en esa labor no se pudieron haber empeñado David Ruiz ni Ricardo José Trujillo porque ellos sí estaban afuera cuidando los caballos, entre quince y veinte metros distantes del baño de las mujeres allá en el referido establecimiento público.
“La conciencia de parte de Andrés Felipe Gómez de haber intervenido en ese episodio y la también inmediata aparición del uniformado Nelson Manuel Funes Romerín que él en punto captó sin dificultades, lo puso en natural alerta y por eso optó por abandonar raudo la labor de ayuda a Erica Bibiana y huir. El servidor policial ha narrado con lujo de detalles que en punto se dio a la persecución de aquél hasta lograr la captura no obstante su malhadado esfuerzo por confundirse entre las muchas personas que allí se encontraban. Además, le incautó la pistola marca Jericho que, ya se dijo, portaba al instante de manera ilegal.
“La sensatez enseña que de no haber estado en la conciencia de Andrés Felipe Gómez ese trascendental dato de intervención criminal, luego jurídicamente calificado como complicidad, él no habría tenido por qué comportarse de esa manera, sano mental y psíquico como se le conoce, y más todavía para abortar una labor tan plausible como esa de procurar la inmediata atención médica para Erica Bibiana con quien, entre otros, había ya hecho el lúdico recorrido de la cabalgata”.
Estos aspectos, considerados en el marco de la persuasión racional y de los criterios técnico científicos establecidos para la apreciación de la prueba testimonial y pericial a que se alude en los artículos 380 y 420 de la Ley 906 de 2004, resultan racionalmente aceptables y no por el hecho de que el recurrente no los comparta o presente una opinión diversa, puede afirmarse válidamente que tal apreciación resulta suficiente para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que preside la sentencia de segunda instancia.
Se advierte entonces, que las consideraciones del a quo no son siquiera mencionadas por el libelista para propiciar su controversia; precisamente por esto es que en el primer cargo subsidiario equivocadamente pretende que, por fuera del mérito conferido en las instancias a los testimonios recaudados durante el juicio y sin demostrar que en su apreciación se hubiere incurrido en algún tipo de error como corresponde proceder cuando se ataca la prueba del hecho indicador base del indicio, la Corte confiera particular mérito persuasivo a los testimonios de Beatriz Helena Muñoz Gallego, Isabel Cristina Bedoya Cano, Fabián de Jesús Suárez Castrillón, Nelson Manuel Funez Romerin, Alexander Alberto Escudero Ramírez, Norman Palacio Vélez, Luis Augusto Bocanegra Guzmán, Walter Giovanni Llanos Aroca, Luis Daniel Gil Mesa, Juan Carlos Escobar Jaramillo, José Iván Gómez Aristizabal, Carlos Alberto Coral Hernández, Guillermo Bello Chacón, Ricardo José Trujillo Zuluaga, Natalia Sierra Medina, David Ruiz Zapata, y concluya que ninguno de ellos dijo haber visto al acusado que ingresó al sitio donde los hechos tuvieron desarrollo.
Con tal modo de proceder lo único que logra es dejar en la incertidumbre el sentido y alcance de su propuesta, pues de ella no logra saberse si lo combatido es la prueba del hecho indicador o la inferencia lógica, nada de lo cual puede suponer la Corte sin desbordar la limitada competencia que el recurso le confiere.
Lo que evidencia la actuación es que el juzgador, en cumplimiento de la función constitucional que le asiste de apreciar las pruebas y asignarle el mérito persuasivo, llegó a una conclusión distinta de la que arriba el recurrente, quien pretende que la Corte admita sin más su criterio sobre algunos de los medios practicados, con prescindencia de los demás aspectos fácticos considerados en el fallo y que también cuentan con el debido soporte probatorio, lo cual resulta inadmisible en sede extraordinaria, toda vez que repugna al deber judicial de valorar los medios tanto individualmente como en conjunto y siguiendo los criterios establecidos para cada medio en particular, según lo dispone el artículo 380 de la Ley 906 de 2004.
De manera que, en este caso, atendiendo lo términos en que se formula la demanda, los reparos propuestos por el recurrente no denotan nada diverso de la simple y llana oposición al sentido del fallo tan sólo porque no se le dio la razón cuando recurrió en apelación, pero no la seria demostración de que el juzgador de alzada hubiere incurrido en un concreto error de apreciación probatoria que diera lugar a variar los supuestos fácticos en que se sustentó la sentencia de segunda instancia.
Si a lo anterior se agrega que con el pretexto de denunciar errores en la apreciación de la prueba indiciaria, el demandante sostiene que en la construcción de los indicios se violó el debido proceso, se termina por poner en evidencia la poca claridad de su pretensión, pues así no logra saberse si lo perseguido es que la Corte case la sentencia y profiera una de reemplazo acorde con el particular mérito persuasivo que el demandante confiere a los medios, o que anule lo actuado por haber sido proferida la sentencia en juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso.
6.- En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo. Por tanto, se la inadmitirá y se ordenará la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, pues no se advierte la necesidad de superar sus defectos de forma y contenido para la realización de los fines de la casación, ni la violación de garantías fundamentales que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa.
7.- Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican:
a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión.
También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal (siempre que el recurso no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial), el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria.
b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días.
d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo22.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del acusado ANDRÉS FELIPE GÓMEZ SALAZAR, por las razones expuestas en la motivación de este proveído.
Contra esta determinación procede la insistencia en los términos del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal del origen.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. por todos, auto de casación de 9 de junio de 2008. Rad. 29019
2 Cfr. por todos, auto de casación de junio 9 de 2008. Rad. 29092
3 Los Elementos materiales sólo se tienen en cuenta en tratándose de sentencia anticipada.
4 Cfr. Por todas. Cas. de 29 de agosto de 2007. Rad. 26276.
5 Cfr. auto cas. de 10 de agosto de 2006. Rad. 25527
6 Cfr. por todas. Cas de 10 de marzo de 2004. Rad. 18328
7 Cfr. por todas, cas de 31 de marzo de 2008. Rad. 29249
8 Cfr. Por todas Cas. de 26 de septiembre de 2007. Rad. 28213
9 Cfr. Auto casación de 26 de septiembre de 2007. Rad. 28053.
10 Cfr. Sentencia de 27 de julio de 2007. Rad. 26468.
11 Fls. 154 y 155 cno. 1
12 Cfr. Sentencia de única Instancia. Octubre 26 de 2000. Rad. 15610
13 Cfr. Sentencia de Casación. Julio 7 de 2008. Rad. 29374.
14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 5 de octubre de 2006, radicación 25582.
15 En el mismo sentido pero respecto del proceso civil Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 3 de marzo de 1984.
16 Cfr. Sentencia de casación de noviembre 21 de 2002. Rad. 16472
17 Cfr. Sentencia de Casación de 9 de abril de 2008. Rad. 22548
18 Sentencia de 6 de agosto de 2003, Rad. Nº 18626.
19 Auto de 14 de julio de 2004, Rad. Nº 21210.
20 Fls. 135 y ss. cno. 1
21 Fls. 241 y ss. cno. 1
22 Casación 24322. Auto de 12 de diciembre de 2005.