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Proceso No 29571
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No. 303
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia del 8 de septiembre de 2005, el Juez 4° Penal del Circuito de Cartagena declaró al señor Óscar Januar Viloria Díaz autor penalmente responsable de las conductas punibles de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego. Le impuso 346 meses de prisión, 15 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la prohibición de portar o usar armas de fuego por 10 años, la obligación de indemnizar los perjuicios y le negó la condena de ejecución condicional.
El fallo fue recurrido por el defensor.
Con fecha 10 de septiembre de 2007, la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación a la que el Consejo Superior de la Judicatura adjudicó el conocimiento de la segunda instancia, confirma el fallo del A quo, pero modifica la pena que deja en 326 meses de prisión.
El apoderado interpuso casación, que fue concedida.
La Sala Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia admitió la demanda el 25 de abril de 2008.
Recibido el concepto del Procurador Segundo Delegado en lo Penal, se resuelve el fondo del asunto.
HECHOS
Aproximadamente a las 11 de la noche del 9 de abril de 1995, Donaciano Cano Ayola, Arnoldo Martínez Herrera y Hernán Negrete Díaz se dedicaban al consumo de licor en la esquina de la manzana X, lote 17 del barrio Alameda La Victoria, sector El Nogal, de Cartagena. En otra mesa del mismo lugar, hacía lo propio el arquitecto Óscar Januar Viloria Díaz. El primero y el último trabajaban en la misma obra de construcción. De un momento a otro, Viloria Díaz, sin mediar palabra, se dirigió al primero, le puso un revólver en la sien, le dijo “te voy a matar” (parece que a modo de una “chanza”), Cano Ayola le respondió “mátame” y aquel le disparó causando su deceso.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 16 de abril de 1995 la Fiscalía decretó la detención preventiva del sindicado por el delito de homicidio culposo, previsto en el artículo 329 del Código Penal de 19801. El 31 de mayo siguiente el procesado solicitó se adelantara el trámite respectivo para acogerse a sentencia anticipada2, a la par que indemnizó los perjuicios causados a las víctimas, actitud que llevó al apoderado de éstas a desistir de la acción civil3.
2. El 5 de octubre de 1995 se realizó diligencia para sentencia anticipada. En ella, la Fiscalía imputó al indagado cargos por los delitos de homicidio culposo agravado y porte de armas de fuego, previstos en los artículos 329 y 330 del Código Penal de 1980, y 1° del Decreto 3664 de 1986, respectivamente. Viloria Díaz aceptó los cargos4.
3. Mediante providencia del 17 de noviembre de 1995, el Juez 4° Penal del Circuito de Cartagena declaró la nulidad del acta anterior, porque, en su criterio, la calificación dada a los hechos era equivocada, pues se tipificaba un delito doloso, no imprudente como dedujo la Fiscalía; además, la imputación del porte de armas no estuvo precedida de la obligatoria decisión de situación jurídica5. El auto fue ratificado por el Tribunal el 22 de mayo de 19966, circunstancia que llevó a la Fiscalía, el 26 de junio siguiente, a modificar la medida de aseguramiento para decretarla por homicidio agravado (artículos 323 y 324.7 del Código Penal de 1980) y porte de armas7, y al procesado, a renunciar del trámite anticipado8.
4. El 5 de octubre de 2000 la Fiscalía acusó al sindicado por el concurso de conductas punibles de homicidio agravado y porte de armas, previstas en los artículos 323 y 324.7 y 201 del Código Penal de 1980, respectivamente9. La resolución fue notificada por anotación en estado del 20 de octubre de ese año10.
Luego fueron proferidas las sentencias reseñadas.
LA DEMANDA
El defensor propone seis cargos que desarrolla de la siguiente manera:
Primero (principal). Nulidad por ausencia jurídica de sentencia de segunda instancia, con la consecuencia de lesiones al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que no se adoptó una decisión mayoritaria, pues de los tres integrantes de la Sala uno se pronunció por la declaratoria de nulidad, otro por condena por homicidio agravado y el tercero por condena por homicidio simple. Así, los tres jueces hicieron pronunciamientos absolutamente distintos y, paradójicamente, se escogió, para tenerla como fallo, la más gravosa al acusado, en detrimento del derecho de contradicción, porque la defensa ignora cuál de las tres posturas opuestas debe cuestionar.
Segundo (subsidiario). Nulidad por desconocimiento del debido proceso en cuanto el juez anuló el acta de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, sin tener competencia para ello, toda vez que ese acto no afectó garantía fundamental alguna y se tuvo por tal exclusivamente la imposición del criterio del juzgador al valorar la prueba para concluir que se tipificaba un homicidio doloso agravado y no culposo agravado como dedujo la Fiscalía, postura que le estaba vedada al juzgador según reiterada jurisprudencia de la Corte.
Se debe anular lo actuado para que el juez dicte sentencia en los términos de la formulación de cargos para fallo abreviado.
Tercero (subsidiario). Nulidad de la sentencia, por la carencia de fundamentación para deducir la causal de agravación del artículo 104.7 del Código Penal. Ninguna de las sentencias brindó explicación para imputar que el hecho se cometió colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación, además el Tribunal llama a confusión, en tanto no se sabe si alude a ese aspecto o al estado de embriaguez en que se encontraba el acusado.
Cuarto (subsidiario). Causal primera, cuerpo segundo, violación indirecta por error de hecho causado por falso juicio de identidad. Los jueces valoraron marginal y sesgadamente los testimonios de los dos únicos testigos presenciales para concluir que estos desacreditaron al acusado en su explicación de que su actuación fue producto de una “broma macabra”, cuando, por el contrario, los declarantes afirmaron que entre víctima y sindicado existía confianza, que no había problemas entre ellos (eran amigos) y que pensaron que se trataba de un acto de “recocha”.
Quinto (subsidiario). Causal primera, segunda parte, violación indirecta por error de hecho causado por falso juicio de existencia. Para descartar la culpa, los jueces dieron por acreditado que el acusado llevaba el arma con la carga completa, para concluir lo cual supusieron una prueba inexistente, pues sobre el punto lo que existen son elementos de juicio (informe policivo, inspección judicial) que afirman lo contrario: el revólver sólo tenía dos cartuchos, uno percutido y otro sin disparar, de donde surge la inferencia contraria: el procesado asumió la broma en el convencimiento de que no pasaría nada, porque de seis proyectiles el arma sólo tenía dos.
Sexto (subsidiario). Causal primera, motivo segundo, violación indirecta por error de hecho causado por falso raciocinio. Los supuestos de la lógica fueron desconocidos por los jueces, pues la argumentación expuesta sobre el escaso material (dos testimonios, indagatoria y dictamen), no autorizaban las deducciones logradas.
Postula un sofisma de falsa implicación cuando se colige el dolo a partir de que quien porta un arma de fuego, sin importar la finalidad, conoce su utilización y funcionamiento, porque de lo último no deriva lo primero, toda vez que quien dispara puede hacerlo dolosa o culposamente. Y se opone a las ciencias naturales y jurídicas sostener que la finalidad no importa, pues, por oposición, ella resulta esencial para determinar si se actuó intencional o imprudentemente.
El juzgador incurrió en petición de principio, como que supuso por demostrado lo que debía demostrar, en tanto aseveró que como los testigos reconocieron el arma de ahí derivaba el dolo, ignorándose, porque no fue explicado, de qué forma el reconocimiento de un arma utilizada permite deducir que hubo intención de matar.
Por lo mismo, hay un sofisma al absurdo, porque si del hecho de que el arma tuviese la carga completa se coligió el dolo, en sentido contrario, al sólo contener dos proyectiles (que fue lo realmente probado) debe deducirse la culpa.
El argumento judicial sobre que se infiere que se actuó con conocimiento por el hecho de portar un arma sin la autorización legal se opone a la lógica, pues ello conduciría a pregonar que cuando se porta salvoconducto no existe dolo de matar.
El sentido común, la lógica, señalan, en contra de la deducción de los juzgadores, que si a la expresión “te voy a matar”, la víctima contestó: “mátame”, es porque tenía conciencia clara de que no se trataba de una amenaza seria, pues, de serlo, el instinto natural apunta a la defensa, a resguardarse.
Un sofisma de ignorancia viene dado por la afirmación judicial de que como no se probó que el asunto se originó en una “broma macabra”, debía inferirse el actuar doloso, cuando en tal supuesto no podía descartarse ninguna de las dos hipótesis.
Como no se demostró el motivo, el Tribunal afirmó que ello “podía estar indicándonos un delito cometido por mera liberalidad o capricho del enjuiciado”; es decir, condenó con fundamento en especulaciones, lo opuesto a la certeza exigida en esa instancia, además de caer en el sofisma al absurdo de que como no se probó la culpa se impone el castigo por dolo.
Las ciencias naturales han demostrado que el consumo de alcohol hace que las personas se vuelvan imprudentes, como en el caso del acusado. Además, quien quiere matar, luego del suceso no actúa desesperado, deprimido, angustiado, no pierde la noción de todo ni da muestras de un dolor inmenso, como dijeron los testigos sucedió con el procesado.
EL NO RECURRENTE
El delegado de la Procuraduría General de la Nación coadyuvó las pretensiones del impugnante, porque, sobre el primer cargo, el juez estaba impedido para desconocer el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, pues al anularla simplemente para imponer su personal visión de las pruebas, cumplió como superior de la Fiscalía y le impuso la adecuación típica, máxime que las pruebas aportadas no se oponían a la conclusión de una conducta imprudente, que, por tanto, descartaba lesiones a los derechos fundamentales.
Respecto del primer cargo, realmente no existe sentencia de segunda instancia, pues los tres magistrados se pronunciaron de manera diferente, sólo que uno de los jueces “aclaró el voto”, en documento que en verdad constituye un salvamento.
Sobre la causal de agravación del homicidio, ni aparece probada, ni los jueces la motivaron.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Recomienda casar la sentencia por las siguientes razones:
1. Sobre el segundo cargo, el juez sí podía anular el acta para sentencia anticipada por errores en la adecuación típica y en este evento ello no fue producto de una simple disparidad de criterios, sino que respondió a motivaciones serias por parte del Juez para concluir en delito intencional, cuando, por el contrario, en el acta de formulación de cargos el Fiscal no sustentó la culpabilidad culposa. No prospera la nulidad.
2. Respecto del primer cargo, no hubo acuerdo de decisión puesto que se presentaron tres posturas diversas (una por homicidio simple, otra por homicidio agravado y la tercera por nulidad). Por ello, debe decretarse la nulidad del fallo y proferirse uno de reemplazo.
3. En relación con el tercer cargo, el Juez de primer grado no acreditó los motivos para imputar la causal 7ª de agravación del artículo 104 del Código Penal (colocar a la víctima en condiciones de indefensión o aprovecharse de esa situación). El Tribunal, luego de descartar la culpa agregó que “la conducta punible solo tiene cabida en el homicidio doloso agravado, habida cuenta de la indefensión en que se encontraba la víctima… quien conversaba y consumía licor desprevenidamente”, expresión deficiente en cuanto a motivación se refiere, además de que no existía prueba que ratificara la causal, que debe invalidarse.
4. El cuarto cargo no prospera, porque el demandante no demuestra la distorsión hecha por los jueces de las declaraciones y la confrontación de los análisis de estos con lo dicho por los testigos acredita que no hubo tal, sino apreciación judicial, respaldada en aquellas pruebas, porque de ellas surge que el hecho no fue producto de una broma, porque no hubo risas previas; simplemente el acusado se acercó, dijo a la víctima que la iba a matar y lo hizo.
5. En lo atinente al quinto cargo, el juez de primera instancia afirmó que el arma tenía la carga completa, aseveración errada, porque el informe policivo y la inspección dan cuenta de la existencia exclusiva de dos proyectiles, hecho ratificado en los descargos. El yerro, no obstante, es intrascendente, como que lo relevante es la demostración de que el sindicado accionó el arma contra la víctima y le causó el deceso, aspecto en el que en nada incidió la cantidad de proyectiles con que contaba el revólver. El reproche debe ser desestimado.
6. El cargo sexto no prospera, pues la valoración judicial respetó la lógica y la experiencia para endilgar conducta dolosa, porque todo apunta a que el acusado era conocedor que utilizando un arma de fuego sobre una parte vital del cuerpo humano (sien) causaría la muerte, y voluntariamente quiso hacerlo. Y el discurso de los jueces versó sobre ese aspecto, para lo cual hicieron una valoración conjunta de la prueba, sin que hubiesen cometido los yerros denunciados.
De la actitud de la víctima ante la amenaza (“mátame”) no puede colegirse un actuar culposo, porque no necesariamente todas las personas reaccionan de igual manera; de tal forma que no hay lugar a la regla de experiencia pretendida para descartar el dolo.
7. Solicita que la Corte intervenga oficiosamente para que se descuente el monto de pena por el porte de armas, como que la conducta prescribió antes de que el Tribunal se pronunciara, y para que la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas sea fijada en un máximo de 10 años, en atención al Código Penal de 1980, vigente cuando sucedieron los hechos. Por aplicación favorable del último estatuto, igualmente debe descartarse el castigo de prohibición del porte de armas, porque no estaba previsto entonces.
CONSIDERACIONES
De la existencia del fallo de segunda instancia.
Tanto el recurrente, como el Ministerio Público ante el Tribunal, el Procurador Delegado en lo Penal e, incluso, uno de los integrantes de la Sala de Decisión del Tribunal, se han pronunciado sobre la necesidad de invalidar la sentencia de segundo grado, en el entendido, según afirman de manera unánime, de que no existe decisión válidamente adoptada, por cuanto los tres magistrados hicieron tres pronunciamientos diferentes, esto es, no existe mayoría en un sólo sentido.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entonces, se ocupará de ese tema para dilucidar si existe sentencia debidamente proferida, como también si, de asistirles la razón a los intervinientes, se trata de un asunto de nulidad, como aquellos postulan, o de inexistencia, y establecido ello, adoptará la solución que se imponga.
Obsérvese:
1. De conformidad con el artículo 172 del Código de Procedimiento Penal, tratándose de providencias de fondo de jueces colegiados (Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y Salas de Decisión Penal de los tribunales),
“los autos interlocutorios y las sentencias serán proferidas por mayoría absoluta de votos” (Resalta la Sala).
En el mismo contexto, el artículo 54 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (270 de 1996), bajo el título de “Quórum deliberatorio y decisorio”, dispone que
“Todas las decisiones que las corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la corporación, sala o sección…” (Lo resaltado es ajeno al texto).
2. El artículo 172 de la Ley 600 del 2000 confiere al Magistrado que no comparte la posición mayoritaria la facultad de “salvar el voto”.
En punto de la “aclaración de voto”, el artículo 56 de la Ley 270 de 1996 concede a los integrantes de la Sala la potestad de “consignar en el salvamento o la aclaración del voto los motivos de los magistrados que disientan de la decisión jurisdiccional mayoritaria”. Si bien la disposición alude a los Consejos de Estado y Superior de la Judicatura y a las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia, nada obsta para su aplicación tratándose de tribunales, pues su integración como jueces colegiados es la misma.
A voces del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “salvamento” es la acción y efecto de salvar o salvarse, en tanto que por “salvar” ha de entenderse exceptuar (excluir algo de la generalidad o de la regla común), dejar aparte, excluir (descartar, rechazar o negar; tener dos asuntos por incompatibles) una cosa de lo que se dice o se hace de otra.
Por su parte, “aclaración” es la acción y efecto de aclarar o aclararse, en tanto que “aclarar” es disipar, quitar lo que ofusca la claridad o transparencia de una cosa; hacerla menos espesa o densa; hacer clara, perceptible, manifiesta o inteligible alguna cosa, ponerla en claro, explicarla.
El sentido normal de las palabras permite concluir que el “salvamento” del voto está dado para el funcionario que se excluye, que se aparta, que rechaza la decisión finalmente adoptada, esto es, que no está conforme con su parte resolutiva. Así también se desprende del artículo 172 procesal, que regla que el salvamento de voto debe darse “tanto de la parte motiva como de la resolutiva de la providencia”.
Por el contrario, el juez que “aclara el voto” comparte la determinación adoptada, su parte resolutiva, sólo que busca explicarla, hacerla más inteligible, ponerla en claro. Por tanto, si muestra inconformidad con esa parte resolutiva, sea total o parcialmente, su concepto deja de ser “aclaración” para entrar a conformar un “salvamento”.
3. En aplicación de los lineamientos expuestos, la lectura del “fallo” de segunda instancia permite colegir que no conforma, que no estructura una decisión, consecuencia de lo cual es que deba ser tenido por inexistente y que la Corte carezca de competencia para aprehender el estudio de la demanda de casación, como que ésta procede contra sentencias de segunda instancia proferidas por el Tribunal y, en este caso, ella no ha sido emitida, no existe.
Vale aclarar que si de lo que se trata es que no existe una determinación en un idéntico sentido, válidamente adoptada por la mayoría de magistrados, esto es, por dos de ellos, la conclusión es que no hay providencia, en tanto las reglas legales reseñadas señalan que la existencia jurídica de un proveído, de una resolución comporta que en el punto decidido haya conformidad de cuando menos dos de los tres integrantes de la Sala.
Por modo que si lo que se postula, que la Corte prohíja y pasa a demostrar, es que no hay un criterio decisorio mayoritario, sino tres posturas disímiles, la conclusión y solución es tener por inexistente el fallo, pues jurídicamente no ha sido emitido.
Entonces, la pretensión de que se declare nula la decisión no consulta lo acaecido, pues mal puede invalidarse lo que no ha nacido a la vida jurídica. La declaratoria de nulidad de una sentencia exige, de necesidad, que ella exista, esto es, que formal y legalmente haya sido adoptada.
4. Que no existe una resolución mayoritaria en un único sentido, esto es, que formalmente no hay sentencia de segunda instancia, sino tres posturas disímiles, surge de lo siguiente:
(I) La Magistrada Ponente de la Sala de Justicia y Paz, luego de aclarar que no había lugar a invalidar la actuación del juez que rechazó la aceptación de cargos para sentencia anticipada, afirmó que estaba probado que, con arma de fuego, el acusado dio muerte a una persona que se encontraba en condiciones de indefensión, conducta ubicable en el homicidio doloso agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego.
Dijo que de los dichos de los testigos y de la poca credibilidad que le merecían los descargos, se descartaba el homicidio culposo o accidental, pues aquellos expresaron que no medió palabra alguna, que el acusado le dijo al posterior occiso que lo iba a matar y cumplió, deduciéndose el dolo, porque el disparo solamente pudo ser producto de que se accionara el gatillo.
Concluyó que se imponía condenar al procesado por los delitos de homicidio agravado, habida cuenta de la indefensión en que se encontraba la víctima, y porte de armas, sin que importara que no se hubiese establecido el móvil, porque eso “podría estar indicándonos un delito cometido por mera liberalidad o capricho del enjuiciado”. Para fijar la pena, partió de 320 meses de prisión (el cuarto mínimo oscilaba entre 300 y 345) y agregó 6 por el porte de armas.
(II) Otro de los funcionarios “salvó el voto”, pues estimó que debía decretarse la nulidad de lo actuado a partir del momento en que el juez anuló el acta de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, toda vez que este acto judicial era intangible, en tanto el único fundamento para invalidarlo consistió en que el juez valoró de diversa manera la prueba para concluir que no se procedía por homicidio culposo, sino doloso agravado, postura que no constituye vulneración de garantías fundamentales, único evento en que se lo habilita para desconocer la acusación de la fiscalía.
Agregó que no había sentencia, toda vez que no existía decisión mayoritaria, pues los dos magistrados que se pronunciaron por la condena difieren sobre la calificación típica y sobre la pena, porque uno postula homicidio agravado y el otro homicidio simple.
(III) El tercer integrante de la Sala, si bien manifestó que “aclaraba el voto”, lo cierto es que lo que realmente hizo fue “salvarlo”, en tanto, en efecto, no solamente cuestionó la punibilidad, sino que se pronunció por condena por el delito de homicidio simple, esto es, se apartó de la decisión, de la parte resolutiva de la “providencia”, pues el Ponente que avaló la condena lo hizo por homicidio agravado.
El funcionario compartió que no había lugar a retrotraer el trámite, sino a resolver de fondo y agregó:
“Disiento de la sentencia en relación con la calificación de agravado que se atribuye en este caso al homicidio… pues considero que el sustento probatorio del fallo (que es objeto de confirmación) resulta incompatible con la circunstancia de agravación bajo la cual la ponencia definitiva dedujo que se cometió el homicidio”.
La afirmación no busca claridad, es contundente: en contra de la ponencia, de su parte resolutiva que condena por homicidio agravado, para quien “disiente” la tipificación e imposición de pena debe darse por un delito diferente, homicidio simple. Luego si se difiere sobre el proceso de adecuación típica, el asunto no es de aclaración sino de salvamento de voto.
La afirmación no fue tangencial, marginal. Por el contrario, el magistrado fue incisivo, al punto de que plasmó su queja respecto de que la condena por homicidio agravado fue producto de valoraciones incompletas y citas superficiales, que dieron lugar a la tergiversación de lo acaecido. Dijo:
“El tema [de la adecuación típica del hecho, se aclara], que exigía otro manejo y enfoque ante las sesudas reflexiones que la defensa expuso a lo largo del proceso, fue soslayado, se remitió a una apreciación incompleta de los medios probatorios, y, como si fuera poco, a glosas superficiales e innecesaria transcripción de jurisprudencia que no viene al caso, que termina por desfigurar la realidad de lo acontecido”.
El argumento no admite discusión, respecto de que lo que realmente se hace es apartarse de la ponencia, excluir la resolución que ésta adopta, pues afirma que tipifica el homicidio agravado (y la condena por éste) desde la desfiguración que hace de lo realmente acaecido y que ello es producto de una valoración probatoria incompleta, de glosas superficiales y de citas jurisprudenciales que no vienen al caso. Además, concluyó, fueron soslayados los argumentos defensivos, de tal forma que de no haber sucedido todo ello, la conclusión habría sido la de una tipificación diversa: homicidio simple.
A continuación, quien “aclara el voto” se adentra en la valoración probatoria y concluye que los medios de convicción demuestran que el comportamiento del acusado no se justifica, pero igual que resulta inadecuado
“desde todo punto de vista para incrementar la pena, lo que significa entonces es que no hay vestigio alguno –que exhiba atendible respaldo probatorio- que el procesado preparó la agresión de su amigo y a ello (apreciación de la prueba obrante al respecto) es a lo único que el juez debe atenerse.
La circunstancia tomada en cuenta en la sentencia (sin hacer allí mención de ella), como agravación específica, y que debe entenderse como la de aprovechar la situación de indefensión o inferioridad en la que estaba la víctima, no puede ser aplicada simple y llanamente porque, como cualquier circunstancia de índole tal, para ello tiene que estar debidamente probada y aquí no lo está.
En este orden de ideas, estimo que por no haber en este caso evidencia acerca del móvil que determinó el homicidio… la sentencia no ha debido aplicar la circunstancia específica de agravación atrás señalada, pues sabido es que para que una condición tal exista debe haber siquiera algo de premeditación en la comisión del hecho o –lo que es lo mismo- de preparación de la agresión”.
El señor magistrado es insistente en reprochar la valoración probatoria de la ponencia, apartarse de ella y concluir que no había lugar a adecuar los hechos en homicidio agravado sino en el simple.
Finalmente, el funcionario cuestionó la pena impuesta, esto es, se apartó de la dosificación, aún si se procediera por el homicidio agravado. Dijo:
“Adicionalmente estimo que la pena de 27 años y 2 meses de prisión… resulta injusta desde todo punto de vista y desconoce las particulares circunstancias en que este trágico homicidio se produjo. El juez siempre tendrá que escrutar soluciones ecuánimes, proporcionadas frente a la pena y sus protagonistas…”.
Por modo que el funcionario que dijo aclarar el voto se apartó en un todo de la parte resolutiva de la ponencia, en tanto, por oposición a ésta que adecuó un homicidio agravado, postuló uno simple, y se pronunció por un castigo menor, aún si se tratase de homicidio agravado.
En esas condiciones, la Corte concluye que la condición de “aclaración” o “salvamento” del voto del magistrado no puede depender de lo que éste tenga a bien escribir al firmar el documento, sino de la esencia de sus argumentos y si, como en el caso analizado, estos se apartan en un todo de la parte resolutiva, debe entenderse su postura como de salvamento.
Una visión pragmática apunta en el mismo sentido. De admitirse que, en los términos señalados, existe sentencia formalmente proferida, se afectan los intereses de las partes, que no tendrían seguridad de cuál de las posturas deben cuestionar, pues, descartada la nulidad, no es lo mismo controvertir un homicidio agravado que un homicidio simple.
Además, como bien afirma el recurrente, no existe razón válida para concluir que se dictó sentencia por homicidio agravado o por homicidio simple, porque cada una de tales soluciones contó con un voto, esto es, tienen el mismo peso, y mal puede pretenderse que el voto por el homicidio agravado tenga más valor, pese más, que el voto por el homicidio simple.
En el supuesto de la ejecutoria de la actuación del Tribunal, no existe presupuesto admisible racionalmente para colegir que la ejecución de la sentencia apuntara a imponer un castigo por homicidio agravado, como que esa postura sólo obtuvo un voto, y un voto igualmente logró aquella que dedujo homicidio simple. El juez ejecutor, entonces ¿qué castigo estaría obligado a aplicar, si idéntico valor decisorio tienen la solución del homicidio agravado y la del homicidio simple?
De lo anterior deriva incontrastable que no existe solución válidamente admisible, como que ninguna de tres opciones logró mayoría de votos y, en ese contexto, no puede pregonarse la existencia de una sentencia.
En esas condiciones, resulta incontrastable que los tres integrantes de la Sala optaron por igual número de posturas disímiles (una por homicidio agravado, otra por nulidad y la tercera por homicidio simple), ninguna de las cuales, obviamente, estructura mayoría, en cuanto cada una representó un voto.
Como para que exista fallo de un juez colegiado se requiere de una decisión que cuente con mayoría de votos, lo que no sucede en este evento, se reitera que el acto descrito se debe tener por inexistente, consecuencia de lo cual debe ser la devolución del expediente al Ad quem, para que profiera la sentencia que desate la apelación.
Se recomienda al Tribunal que se pronuncie por todos los aspectos que surgen de lo actuado y puestos de presente en los salvamentos de voto y en el concepto de la Procuraduría, además de verificar si respecto de alguna de las conductas investigadas ha operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal. Respetuosamente se le insinúa evitar yerros como aquel visto a folio 15 de la ponencia, en donde para derivar responsabilidad se valora el acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, no obstante que ese trámite había sido declarado nulo.
La inexistencia a que se ha hecho referencia generó actos posteriores que comportan, estos sí, faltas a las formas propias de un proceso como es debido, como la notificación y la interposición y concesión del recurso extraordinario de casación, como que si no se había proferido fallo mal podía haberse tramitado lo último. Tales actuaciones, en consecuencia, serán declaradas nulas.
Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Dejar sin efectos la “sentencia” del 10 de septiembre de 2007, proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, y, como consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de los actos posteriores a ella.
En consecuencia, devolver el expediente al Ad quem, para que con las formalidades legales emita el fallo que resuelva la apelación interpuesta contra el proferido por el Juez 4° Penal del Circuito de Cartagena el 8 de septiembre de 2005.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Folio 49, cuaderno de la Fiscalía.
2 Folio 123, cuaderno de la Fiscalía.
3 Folio 129, cuaderno de la Fiscalía.
4 Folio 142, cuaderno de la Fiscalía
5 Folio 150, cuaderno de la Fiscalía.
6 Folio 8, cuaderno 1 del Tribunal.
7 Folio 186, cuaderno de la Fiscalía.
8 Folio 204, cuaderno de la Fiscalía.
9 Folio 266, cuaderno de la Fiscalía.
10 Folio 275 vuelto, cuaderno de la Fiscalía.