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Proceso No 28113
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Aprobado: Acta No. 153
Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Mediante sentencia anticipada del 9 de octubre de 2006, la Juez 5ª Penal del Circuito de Ibagué declaró al señor Jair Feged Sogamoso autor penalmente responsable de un concurso de conductas punibles de acceso carnal abusivo agravado con menor de 14 años de edad. Le impuso 48 meses de prisión, 40 de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar perjuicios causados y le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria1.
El fallo fue recurrido por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 29 de marzo de 2007, Corporación que lo modificó para reducir a 40 meses la pena de prisión2.
El nuevo apoderado interpuso casación, que fue concedida.
Recibido el concepto del señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, la Sala resuelve de fondo.
HECHOS
En horas de la mañana del 21 de junio de 2006 se hizo presente en las instalaciones de la “Clínica Saludcoop” de la ciudad de Ibagué la menor LLOR3
, nacida el 12 de marzo de 1993, quien presentó un cuadro clínico de aborto de un feto de varias semanas de gestación. La adolescente manifestó que desde hacía un tiempo sostenía una relación amorosa con Jair Feged Sogamoso, por entonces de 32 años de edad.
ACTUACIÓN PROCESAL
Adelantada la investigación, previa solicitud del procesado de acogerse al trámite de sentencia anticipada, el 28 de septiembre de 2006 se suscribió acta mediante la cual la Fiscalía formuló cargos a Feged Sogamoso, que éste aceptó, como autor material del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, previsto en el artículo 208 del Código Penal, agravado según el artículo 211.6 del mismo Estatuto, por cuanto la víctima resultó embarazada4.
Luego fueron proferidos los fallos reseñados.
LA DEMANDA
El defensor formula dos cargos, que desarrolla de la siguiente manera:
Primero. Causal segunda, falta de consonancia entre el acta de formulación de cargos y la sentencia, pues la Fiscalía no imputó un concurso de delitos, sino uno sólo, luego el juez no podía deducir la concurrencia, que implicó un aumento punitivo.
Segundo. Causal tercera, nulidad por violación al debido proceso, toda vez que el Tribunal no corrigió el yerro del A quo en cuanto a la deducción de la concurrencia de conductas.
Finalmente, solicita la aplicación favorable del artículo 351 de la Ley 906 del 2004.
EL MINISTERIO PÚBLICO
Con similares argumentos a los de la defensa, recomienda casar la sentencia en los términos demandados y redosificar la pena por incongruencia con la acusación, en cuanto los jueces dedujeron un concurso que la fiscalía no imputó, debiéndose, además, aplicar el artículo 351 de la Ley 906 del 2004.
CONSIDERACIONES
La Sala casará la sentencia impugnada.
Si bien, en lo esencial, la Corte está de acuerdo con los análisis del concepto del Ministerio Público y del recurrente, no comparte la solución propuesta por ellos. Las siguientes son las razones:
1. En principio, cabe precisar que si bien al defensa presentó dos cargos, por incongruencia y nulidad, los mismos recibirán respuesta de manera conjunta, como si se tratase de uno sólo, en la medida en que ambos se sustentan en y apuntan a lo mismo: los jueces desconocieron los lineamientos de la acusación al deducir un concurso, no imputado en la acusación.
De asistirle razón a la defensa, como le asiste, la irregularidad no exige retrotraer el trámite, sino hacer los ajustes punitivos correspondientes, en atención a lo cual la sanción de nulidad resulta inadmisible.
2. Del artículo 40 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 del 2000) deriva que cuando se procede por el instituto de terminación abreviada de la sentencia anticipada, una vez el sindicado acepta los cargos presentados por la fiscalía y se constata que no hubo violación de garantías fundamentales, la única actuación posible para el juez es la de proferir la sentencia condenatoria que ponga fin al juicio.
De allí se desprende que el acta de formulación y aceptación de cargos marca los lineamientos fácticos y jurídicos dentro de los cuales el juzgador debe proferir su fallo. En este contexto, tal acta se asimila a la resolución acusatoria proferida dentro de una investigación normal, como que los dos actos procesales imponen los derroteros por los que debe transitar el juicio, cuando hay lugar a él, y emitirse la sentencia.
Desde esos dos momentos, en consecuencia, se impone el respeto al principio de congruencia, de consonancia, que debe existir entre la acusación y la sentencia, esto es, se exige que exista plena armonía entre las reglas propuestas por la Fiscalía y las deducidas por el juzgador, en el entendido de que éste puede cargar circunstancias que impliquen una mayor punibilidad única y exclusivamente si el pliego de cargos (resolución acusatoria, con las posibilidades de variación de la calificación, o acta de formulación y aceptación de cargos) hubo de imputarlas de manera expresa, tanto fáctica como jurídicamente.
3. En el caso concreto se tiene:
(I) Desde la noticia criminal5 se puso en conocimiento de la autoridad judicial que el hecho materia de investigación comprendió el romance que víctima, menor de edad, y acusado sostuvieron por un lapso prolongado, con sucesivas relaciones sexuales que culminaron en un embarazo y aborto.
Es claro, entonces, que la investigación fue iniciada y culminó, en el entendido de múltiples relaciones sexuales entre las partes. Así se dijo en todos los actos procesales: fue puesto de presente en forma expresa al sindicado en su indagatoria6, se consignó en la medida de aseguramiento7 y se estipuló en el acta de formulación de cargos admitidos por el acusado8.
No obstante esa situación objetiva, la Fiscalía no solamente decidió no imputar una concurrencia de conductas delictivas, sino que expresamente se refirió a la estructuración de “un delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años”, como se lee en la indagatoria9, pero igual se infiere de lo consignado en la medida de aseguramiento10 y en el acta de cargos para sentencia anticipada11, pues en estos casos no sólo se descartó el concurso, sino que se mencionó el delito en singular.
En efecto, la diligencia que recoge los cargos aceptados, que es de la que se pregona la congruencia con el fallo, acusa al procesado como “autor material del comportamiento descrito en el Código Penal… Art. 208, ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS AGRAVADO… con el agravante del numeral 6 del Art. 211… [Cuando] ‘Se produjere embarazo’”12.
Independientemente del acierto o desatino de la Fiscalía para no imputar un concurso homogéneo y sucesivo de conductas, o de que no hubiese explicado, como resultaba aconsejable, si los varios comportamientos fácticos los consideraba como unidad de acción, lo cierto es que, sin que exista lugar a incertidumbre sobre que se investigaron los varios accesos carnales, el cargo de la acusación estructuró una sola conducta punible y a eso debía estarse el juzgador.
(II) En la sentencia de primera instancia, el juzgador en principio concluyó que se demostró “la conducta punible de acceso carnal en menor de catorce años”13, pero luego aclaró que le fueron imputados “los delitos contemplados en el artículo 208 del Código Penal”14 y al individualizar la sanción en los términos de los artículos 208 y 211.6 estableció que el cuarto mínimo de movilidad, en el que debía ubicarse, quedaba entre 64 y 84 meses de prisión,
“Pero como la misma conducta se realizaron en varias oportunidades como se dedujo en la imputación, se tendrá en cuenta lo preceptuado en el artículo 31 del Código Penal, por el concurso de conductas punibles y conforme al numeral 2° del artículo 60 ibídem, se aumentará hasta en otro tanto, para el caso se duplicará el máximo”15.
Así, ese ámbito de movilidad inicial quedó de 64 a 120 meses de prisión y en atención a que el acusado “ha observado buena conducta, es persona trabajadora por lo que se le impondrá la pena de setenta y dos (72) meses de prisión”, a los cuales descontó 24 (la tercera parte por sentencia anticipada) y sobre el subtotal de 48 meses dedujo 8 meses (la sexta parte por confesión)16.
La primera equivocación del juez estuvo en los cálculos, que arrojaban un total de 40 meses. Ésta, entonces, debió ser la pena a imponer, no obstante lo cual señaló 48. Tal yerro fue corregido por el Tribunal, que hizo el descuento correcto y fijó el castigo en los 40 meses17.
La deducción del concurso, en consecuencia, quedó incólume.
(III) Existió otro yerro, igualmente avalado por la segunda instancia, que surge del aparte de la sentencia de primer nivel transcrito atrás. Allí explicó que en razón de los varios delitos se debía hacer el aumento según lo reglado en el artículo 31 del Código Penal, pero de conformidad “al numeral 2° del artículo 60 ibídem”.
El entendimiento de las reglas de dosificación resulta en extremo equivocado, porque lo mandado por el artículo 31, cuando de concurrencia de trata, es que para cada conducta se debe fijar la pena correspondiente, como si fuese única, esto es, para cada uno de los delitos se imponía hacer el ejercicio del artículo 60, siguiendo los lineamientos del 61.
Así, a los límites iniciales del artículo 208 (4 a 8 años de prisión), se les hacía el aumento del artículo 211.6 (de una tercera parte a la mitad), debiéndose aplicar la menor (la tercera) al mínimo y la mayor (la mitad) al máximo, según la regla 4ª del artículo 60, para unos nuevos topes de 5 años y 4 meses a 12 años (64 a 144 meses). Hasta este momento acertó el juez, pues de esos guarismos surge que el primer cuarto de movilidad quedaba de 64 a 84 meses.
Pero donde desconoció el principio de legalidad de la pena fue al aplicar como regla de aumento para las conductas concurrentes, la 2ª del artículo 60, y, así, afirmó que “el otro tanto” por el concurso lo aplicaría “duplicando el máximo” para dejar unos límites entre 64 y 288 meses, situación que, obviamente, varió los cuartos de movilidad.
El yerro es manifiesto, porque los topes del delito, de 64 a 144 meses, no podían variar. Sino que desde estas variables, una vez ubicado en el primer cuarto y aplicadas las reglas del artículo 61, debió fijar la pena para cada delito y la comparación de los resultados logrados indicaría cuál sería el “delito más grave”, para tenerlo como “delito base” y sobre éste aplicar las reglas del artículo 31 (no del 61), esto es, hacer un aumento de “hasta otro tanto”, expresión que consiste en adicionar un monto específico por cada uno de los comportamientos concurrentes, sin que el quantum total pueda superar el máximo general establecido para la pena de prisión, como tampoco el valor asignado al “delito base”, ni el total que arrojaría sumar la dosificación hecha por cada uno de los ilícitos concurrentes.
(IV) Si bien se observa falta de claridad en los argumentos del fallo para la fijación del castigo, lo cierto es que surge su propósito de ubicarse en el cuarto mínimo y de pregonar como criterios de dosificación, que deben respetarse, “la buena conducta” del acusado y que se trata “de una persona trabajadora”, razones de las que se deduce que quiso partir del límite mínimo, 64 meses, y si bien fijó 7218, es claro que la diferencia, 8 meses, fue producto del concurso imputado y de su errado criterio de que esa operación debía hacerse dentro de los cuartos de movilidad.
Por tanto, el castigo real por imponer era de 64 meses. A estos debe aplicarse el descuento de la tercera parte por el acogimiento a la sentencia anticipada (21 meses, 10 días), con lo cual quedan 42 meses, 20 días. Sobre estos se impone la rebaja, por confesión, de la sexta parte (7 meses, 3 días) y se llega al total de 35 meses, 17 días.
(III) Respecto de la petición de la defensa, avalada por el Ministerio Público, de que se aplique por favorabilidad el mayor descuento previsto en el artículo 351 de la Ley 906 del 2004, compete hacer las siguientes precisiones:
(a) La Sala ha admitido que en asuntos tramitados bajo la Ley 600 del 2000, cuando quiera que el procesado se hubiese acogido al instituto de la sentencia anticipada de su artículo 40, que permite otorgarle una rebaja de la tercera parte, es viable aplicar retroactivamente el artículo 351 de la Ley 906, que en el caso de allanamiento a cargos habilita un descuento “de hasta la mitad de la pena imponible”.
Esa expresión implica que el beneficio por conceder debe ser modulado por el juez, esto es, que puede conceder desde un día hasta la mitad del límite señalado, lo cual dependerá, en esencia, del mayor o menor grado de colaboración del procesado, esto es, de lo acucioso del allanamiento en cuanto haya impedido un mayo desgaste de la administración de justicia.
(b) La aplicación del artículo 351 de la ley 906 del 2004 a casos culminados al amparo de la Ley 600 del 2000, exige que el tope de la rebaja deba ser superior a la tercera parte, en tanto este descuento ya se lo ganó el sindicado por optar por la terminación abreviada.
(c) En el evento analizado, el Fiscal declaró cerrada la investigación el 18 de septiembre de 200619 y solamente después de que fueron notificados de la decisión, el 26 de ese mes el sindicado y su defensor solicitaron el trámite para sentencia anticipada20.
En esas condiciones, el acusado no evitó un mayor desgaste en el trámite judicial, en lo que a la fase de instrucción se refiere, como que para su finalización solamente quedaba esperar el vencimiento del lapso para presentar alegatos y proferir el acto calificatorio. Como consecuencia, de manera razonable se infiere que si bien resulta de buen recibo el artículo 351 de la Ley 906, la rebaja por conceder solamente pueda llegar hasta un 40%.
(d) Se pretende hacer concurrir el descuento por terminación anticipada con el de la confesión (una sexta parte), previsto en el artículo 283 de la Ley 600 del 2000 y que, en efecto, otorgó el juzgador.
Resulta que la Ley 906 del 2004 no regló similar beneficio. En el Capítulo único (Elementos materiales probatorios, evidencia física e información) del Título II (Medios cognoscitivos en la indagación e investigación), en su artículo 283 estableció la “Aceptación por el imputado”, que por su definición puede comportar alguna semejanza con la confesión, pero ni en esa disposición, ni en ninguna otra, determinó que esa admisión de responsabilidad podía significar una rebaja concreta al procesado.
Si eso sucede, resulta válido deducir que en los institutos de allanamiento a cargos, preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, de la Ley 906 del 2004, en los rangos de descuentos va incluida la rebaja correspondiente por la aceptación, por la confesión.
Por modo que las rebajas por confesión y sentencia anticipada de la Ley 600 del 2000, para efectos del juicio de favorabilidad frente a la Ley 906 del 2004, deben ser consideradas como un todo, en tanto en los descuentos del artículo 351 de ésta se incluyen los dos aspectos: la aceptación por el imputado (artículo 283) y su decisión de que el proceso culmine abreviadamente (artículo 351).
Que la “confesión”, llamada en el artículo 283 de la Ley 906 del 2004 “aceptación por el imputado”, está incluida en los institutos de terminación anticipada de los allanamientos, preacuerdos y negociaciones, surge de la utilización en estos de ese nombre jurídico.
Así, el artículo 293 establece que si el imputado “acepta la imputación”, lo actuado es suficiente como acusación; el 351 determina que “La aceptación de cargos” hechos en la formulación de imputación representa rebaja de hasta la mitad de la pena; el 352 regla la posibilidad de preacuerdos con posterioridad a la acusación, que deben partir de la base de la “aceptación de su responsabilidad” por parte del enjuiciado; el 353 habilita al acusado o imputado para que haga una “aceptación total o parcial de cargos”; el 356.5 exige que en desarrollo de la audiencia preparatoria el acusado exprese “si acepta o no los cargos”.
No queda duda, entonces, que los institutos procesales de allanamiento, preacuerdos y negociaciones, parten del supuesto necesario de la “aceptación de cargos” por parte del imputado o acusado. Y esa aceptación de cargos es lo que el artículo 283 procesal elevó a la categoría de “confesión”, precisamente con el nombre de “aceptación por el imputado”. De tal forma que el descuento reglado por la ley en esos casos de fallos adelantados lleva incluido el “premio” por confesión.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que21:
“Para la Sala es claro que la aceptación de la imputación tiene efectos probatorios similares a los de la confesión, como inequívocamente se desprende del contenido del artículo 283 del Código de Procedimiento22, y lo reconoce la Corte Constitucional en el estudio de exequibilidad que hizo de la expresión procederá a aceptarlo, contenida en el inciso segundo del artículo 293 ejusdem, donde textualmente dijo:
“Según la ley penal, para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable (artículos 9 a 12 del Código Penal). En consecuencia, el juez sólo puede imponer condena al imputado cuando establezca con certeza estos elementos estructurales del delito, como se afirma en la demanda. En caso contrario, quebrantaría el principio constitucional de legalidad de la función pública y las normas legales pertinentes, lo cual podría originarle responsabilidad, aparte de que los actos proferidos quedan sometidos a los medios de corrección previstos en la ley.
“Esta exigencia primordial para la garantía de la libertad de las personas y del debido proceso, en particular de la presunción de inocencia que forma parte integrante de este último, no resulta quebrantada por la expresión que se examina, ya que ésta solo contiene la orden de que el juez de conocimiento apruebe el acuerdo de aceptación de la imputación, si es voluntario, libre, informado y espontáneo, y no contiene la orden de proferir condena. Por el contrario, la misma norma demandada, en un aparte no impugnado, establece que aquél ‘convocará a audiencia para la individualización de la pena y sentencia’.
“Por otra parte, en lo concerniente a la determinación de dicha responsabilidad y la consiguiente condena en la sentencia, es evidente que el fundamento principal es la aceptación voluntaria de aquella por parte del imputado, lo cual en el campo probatorio configura una confesión, de modo que se pueda deducir en forma cierta que la conducta delictiva existió y que aquél es su autor o partícipe.
“En todo caso, es oportuno señalar que según lo previsto en el artículo 380 de la ley 906 de 2004, el juez deberá valorar en conjunto los medios de prueba, la evidencia física y la información legalmente obtenida, conforme a los criterios consagrados en la misma ley en relación con cada uno de ellos, y que en virtud del artículo 381 ibídem, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio”23.
Y en materia penal rige el principio de libertad probatoria, de acuerdo con el cual, los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en el Código24, sin que esto signifique, desde luego, que la prueba documental no sea la más indicada para acreditar la condición de servidor público del procesado en delitos especiales, por lo que no deja de causar inquietud que la Fiscalía, en el presente caso, no hubiera obtenido esta evidencia previamente, con el fin de conjurar eventuales inconvenientes probatorios.
Hechas estas precisiones se concluye que en el caso analizado no existía ninguna razón para que el juez se negara a impartir aprobación a la aceptación, pues aparte de los elementos materiales probatorios recaudados, constitutitos, a no dudarlo, de prueba suficiente para inferir razonablemente que se estaba frente a un delito de concusión25, y que los procesados eran sus autores, se contaba con la manifestación libre, voluntaria, asistida e informada de los procesados de allanarse a los cargos, lo cual implicaba aceptar no solo que habían hecho la exigencia dineraria, sino también, que se hallaban vinculados al Instituto Nacional Penitenciario en calidad de Guardianes (Dragoneantes) y que en dicha condición hicieron la exigencia de los valores que les ameritó la condena.
2.5. El otro planteamiento que la defensa presenta, consistente en que el Juez, ante la ausencia de prueba que acreditara la tipicidad de la conducta, no tenía alternativa distinta de absolver a los procesados, carece también de sentido, porque desconoce la naturaleza, justificación, regulación y fines de los allanamientos y los acuerdos, instituidos para procurar condenas rápidas a cambio de una rebaja de pena, dentro de un sistema cifrado en el principio de justicia premial, no para obtener sentencias absolutorias.
También, porque para poder dictar fallo anticipado es presupuesto necesario que el Juez de conocimiento imparta aprobación a la aceptación que el procesado hace de los cargos”.
De tal forma que, aplicado el descuento del 40%, propio de recibir favorablemente el artículo 351 de la Ley 906 del 2004, a los 64 meses (que significan 25 meses, 18 días), se concluye que la sanción quedaría en 38 meses, 12 días, que no pueden ser impuestos por resultar superiores a los 35 meses, 17 días, dosificados según la Ley 600 del 2000, debiéndose, por tanto dejar la última cifra como pena final.
(IV) La reducción punitiva no altera los aspectos relacionados con subrogados o sustitutos penales, porque ellos fueron negados, en las dos instancias, no solamente en atención al límite fijado como castigo, sino por ausencia del presupuesto “subjetivo”, que no varía.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Casar parcialmente la sentencia del 29 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, exclusivamente para fijar en 35 meses y 17 días las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que debe cumplir Jair Feged Sogamoso como autor responsable del delito de acceso carnal agravado con menor de 14 años por el que fuera condenado.
En lo restante los fallos de instancia permanecen vigentes.
No procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Comisión de servicio
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Salvamento de voto
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
Salvamento de voto
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
Salvamento de voto
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
SALVAMENTO DE VOTO
Con mi acostumbrado respeto, me permito a continuación expresar las razones que me llevaron a disentir de la decisión adoptada por la Sala en la sentencia del 27 de mayo del año 2009 dentro del proceso seguido contra JAIR FEGED SOGAMOSO.
Mi inconformidad con el fallo se concreta a dos aspectos. En primero lugar, a la posibilidad planteada por la Sala de aplicar de manera favorable a casos juzgados con base en la Ley 600 de 2000 la rebaja de pena contemplada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 cuando el procesado se acoge al mecanismo de la sentencia anticipada. Y en segundo término, al criterio al cual acudió la Sala mayoritaria para, finalmente, negar la aplicación del referido principio fundamental.
Sobre el primer tema esbozado, debo señalar que en virtud del artículo 29 de la Carta Política, el cual se ocupa de reconocer el derecho fundamental al debido proceso, “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
Si bien por regla general la ley rige para las conductas realizadas durante su vigencia, en virtud del principio de favorabilidad es posible excepcionar tal postulado mediante su retroactividad o ultraactividad. En el primer caso, la norma es aplicada a hechos acaecidos antes entrar a regir, mientras que en el segundo, su aplicación tiene lugar cuando ya no se encuentra vigente, respecto de sucesos ocurridos cuando regía, sólo cuando un tal proceder reporte tratamiento benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal.
Norma constitucional desarrollada en el inciso 2º del artículo 6° de la Ley 600 de 2000 y en el inciso 2º del artículo 6° de la Ley 906 de 2004, es decir, en ambos códigos de procedimiento penal se establece expresamente el principio de favorabilidad como derivación concreta y efectiva del texto fundamental.
La aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone sucesión de leyes en el tiempo, esto es, que una disposición sea sustituida por otra, o bien, que coexistan preceptos de diferentes ordenamientos, siempre que, destaco, exista identidad en el objeto de regulación.
Las citadas vicisitudes no se presentan en el caso bajo examen, pues la Ley 906 de 2004 no representa frente a la Ley 600 de 2000, en el punto discutido, sucesión de leyes o tránsito legislativo ni coexistencia de normas regulando idéntico aspecto, dado que el nuevo procedimiento no derogó el anterior ni tampoco creó una institución dirigida a gobernar o a ocuparse de la misma situación fáctica procesal.
Con la implementación del sistema acusatorio para los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia de la citada normatividad adjetiva, según lo dispone el artículo 5º del acto legislativo 03 de 2002, se dio lugar a la existencia sincrónica de dos sistemas procesales diversos, ellos son, el nuevo procedimiento acusatorio reglado en la Ley 906 de 2004 y el mixto anterior regulado en la Ley 600 de 2004 que en punto de la temática analizada, contienen normas diferentes para ocuparse de supuestos fácticos disímiles.
Adicionalmente, en cuanto se refiere a la denominada aceptación de cargos o de imputación establecida en la Ley 906 de 2004, es claro que en su rito procesal y dinamismo no puede asemejarse a la figura de la sentencia anticipada dispuesta en la Ley 600 de 2000, circunstancia que imposibilita la aplicación de aquella normativa a conductas gobernadas por ésta última legislación.
En efecto, en la Ley 600 de 2000 el allanamiento que da lugar a la sentencia anticipada se produce sobre lapsos procesales: (i) A partir de la diligencia indagatoria y hasta antes de cobrar ejecutoria la resolución de cierre de investigación y (ii) Proferida la resolución de acusación y hasta antes de encontrase en firme la providencia que fija fecha para la realización de la audiencia pública.
A su vez, en la Ley 906 de 2004 las rebajas procesales derivadas de los allanamientos están relacionadas no con lapsos sino con momentos procesales específicos y puntuales v.gr. (i) En la audiencia de formulación de imputación (art. 351); (ii) En la audiencia preparatoria (art. 356.5); y (iii) Una vez instalado el juicio oral (art. 367).
Ahora, si bien podría argumentarse que en la normativa procesal de 2004 también existe la modalidad referida a lapsos procesales en lo que respecta a los preacuerdos: (i) Desde que se formula la imputación y hasta antes de que el fiscal presente escrito de acusación (art. 350 y 351); y (ii) Luego de presentada la acusación y hasta antes de que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral (art. 353), lo cierto es que en la Ley 906 de 2004 existe bilaterialidad pues hay presencia de “negociación” o acuerdo de voluntades, mientras que en la Ley 600 de 2000 frente al instituto comentado se presenta unilateralidad, propia de una justicia criminal estructuralmente inducida o de negociación implícita con el Estado, en cuanto se supone que la ley sanciona más severamente a quienes insisten en ir a juicio o porque se sabe que los jueces imponen penas benévolas a quienes aceptan su responsabilidad y renuncian al derecho a la fase de juzgamiento26.
Así pues, la aceptación de cargos en la Ley 906 de 2004 comporta por regla general un acuerdo bilateral entre fiscal e imputado, pues entre ambos pueden definir el quantum de rebaja de pena, correspondiendo al fallador sujetarse a dicha voluntad concertada, salvo cuando advierta la trasgresión de garantías fundamentales, mientras que en la sentencia anticipada propia de la Ley 600 de 2000 rige una sistemática unilateral, en cuanto excluye acuerdo alguno entre fiscal e incriminado y debe el juez tasar la sanción según el acto libre, voluntario y unilateral manifestado por el procesado.
De lo expuesto concluyo que la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, en cuanto pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, todo lo cual conlleva a excluir la aplicación del principio de favorabilidad, contrario a lo resuelto por la Sala mayoritaria.
Por tanto, si la estructura de las instituciones cotejadas es sustancialmente diversa, no resulta procedente aplicar el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a disímiles situaciones posdelictuales regidas por la Ley 600 de 200027.
Considero importante invitar a la reflexión sobre el devenir práctico de la aplicación retroactiva del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a circunstancias posteriores al delito regidas por la Ley 600 de 2000, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 las penas por los delitos cometidos en vigencia del sistema acusatorio se incrementan “en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo”, en atención a que, según lo ha expuesto la Sala “de acuerdo con los antecedentes históricos de la aludida ley, su propósito no fue otro que permitir la puesta en marcha de un sistema procesal basado en una significativa negociación de penas, que exigía por tanto el aumento general de las mismas para mantener una proporcionalidad sancionatoria razonable que respondiese a las múltiples formas de negociación y rebajas previstas”28.
La tesis ahora prohijada por la Sala y con la cual disiento, no responde a la política criminal del Estado, pues si una persona cometió un delito regido por la Ley 600 de 2000, además de no serle aplicable el incremento punitivo dispuesto en la Ley 890 de 2004, se la beneficia con la rebaja punitiva establecida en el artículo 351 de la Ley 906
de 2004, circunstancia que comporta un distanciamiento del querer del legislador y no se compadece con la teleología de dicha disposición, pues confirió un ámbito de maniobra a la Fiscalía General de la Nación con el propósito de eludir los juicios, razón adicional para concluir que no era viable la aplicación retroactiva del citado precepto propio del sistema acusatorio.
Finalmente, observo que al llevar a la práctica la posición mayoritaria se contraría el principio de igualdad de las personas ante la ley, pues quien se someta a la aplicación del artículo 351 en razón de hechos regidos por la Ley 906 de 2004 tendrá que asumir el incremento punitivo establecido en el artículo 14 de la Ley 890, en tanto que si alguien delinquió bajo la égida de la Ley 600 de 2000 – como ocurre en este asunto – la aplicación retroactiva de artículo 351 de aquella legislación comportaría una evidente desigualdad de trato frente a la comisión de delitos similares, pues como ya precisé, la disminución de pena se establecería a partir de la sanción señalada en el estatuto punitivo, sin tener en cuenta el incremento derivado de la citada Ley 890 de 2004.
En suma, considero que la Sala debió desestimar la aplicación de la rebaja consagrada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 con fundamento en los anteriores razonamientos, mas no acudir al argumento, y he aquí la segunda razón de mi discrepancia, consistente en que la confesión está integrada a los institutos de allanamiento a cargos, preacuerdos y negociaciones, planteamiento con el cual se desconocen los avances de la jurisprudencia de la Corte en torno a la figura de la lex tertia, en cuanto de un criterio estricto en el cual se prohibía la aplicación del principio de favorabilidad cuando se tratara de una misma ley, código o sistema jurídico, se pasó a uno más amplio que admite su procedencia dentro de una misma normativa legal, siempre y cuando se trate de materias diversas29.
Y en el presente caso, resulta claro que una es la rebaja de pena por aceptación de cargos y otra muy diversa la temática relacionada con la confesión, tanto que la Ley 600 de 2000 les asigna un beneficio punitivo distinto. Por tanto, integrar la confesión a los institutos de allanamiento a cargos, preacuerdos y negociaciones para negar la aplicación simultánea de las rebajas establecidas en la sistemática procesal penal antes mencionada implica restringir el alcance fijado actualmente por la Corte a la figura de la lex tertia.
Reitero entonces que el motivo por el cual no procedía la aplicación favorable de la rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 se remite a la imposibilidad de asimilar los institutos de allanamiento a cargos, preacuerdos y negociaciones allí regulados a la figura de la sentencia anticipada contemplada en la Ley 600 de 2000.
En los anteriores términos dejo sentada mi salvamento de voto.
Con toda atención,
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Magistrada
Fecha ut supra.
SALVAMENTO DE VOTO
Respetuosamente manifiesto mi discrepancia con la decisión adoptada por la Sala en el presente asunto, por dos aspectos: el primero, al entender que no es posible aplicar a hechos que se rigen por el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 el inciso 1° del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, y, el segundo, a las razones por las cuales acudió la mayoría de la Corte para negar la aplicación del principio de favorabilidad bajo el argumento que la aceptación de cargos del sistema acusatorio involucra la rebaja de pena por confesión establecida en el artículo 283 del cpp de 2000.
I. En relación con el primer aspecto, reitero las razones que he expuesto en otras oportunidades, así:
I. Legitimación de las providencias judiciales.
II. Interpretación en Derecho Penal.
III. La pena, sus fines y la culpabilidad.
IV. Sistema acusatorio: axiología y literalidad.
V. Conclusiones. Y,
VI. Refrendación de un criterio.
El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida30.
I
Legitimación de las providencias judiciales
1. La mejor manera de legitimar un criterio jurídico es a través del soporte argumental que lo acompañe. Así lo reclama además el derecho fundamental de partes e intervinientes procesales a la motivación de las providencias, el garantismo penal dispuesto hoy no aberrantemente a favor de una sola de las partes sino de todas31 y una judicatura democrática, igualitaria e imparcial.
Y significa la fuente de seriedad y fortaleza de los planteamientos afincados en la axiología de la racionalidad, de la razonabilidad, de la proporcionalidad y de la ponderación, principios de la más alta alcurnia en cualquier variable del Estado de Derecho, que tiene como sus valores más caros la dignidad de todos los seres humanos (para el caso involucrados en el proceso penal), la justicia, el orden justo, y, si se trata del Estado Social de Derecho (artículo 1 Const. Pol.), la igualdad, y que tiene entre sus fines, el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan (artículo 2 Const. Pol.) y, si es Estado Constitucional de Derecho, con un Poder Judicial rectorizado por una “jurisprudencia de principios” que ha llevado en Colombia a que sus más altos jueces penales por unanimidad ponderen (artículo 27 cpp-04):
Hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social. Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico32.
2. La práctica del Derecho consiste en argumentar porque, como dice Atienza, esta cualidad es la que mejor define lo que se entiende por buen jurista: capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad33.
En procesos judiciales en los que se resuelven problemas jurídicos simples o rutinarios es común que el esfuerzo argumentativo del juez se reduzca a hacer una inferencia entre el supuesto fáctico y la norma; pero en los denominados casos difíciles, en los que la relación entre la premisa fáctica y la premisa normativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas, la validación de la decisión requiere además de una justificación interna (corrección desde la perspectiva lógica-deductiva), de una justificación externa que impone ir más allá de la lógica en sentido estricto34.
3. A partir de los desarrollos teóricos de mitad del siglo pasado (Viehweg, Perelman y Toulmin) y de las propuestas de autores contemporáneos (MacCormick y Alexy), se ha consolidado lo que se denomina teorías de la argumentación jurídica, las que sirven, entre otras cosas, para señalar que
Una decisión judicial se considera justificada cuando el argumento cuya conclusión expresa el contenido de dicha decisión es un buen argumento o un argumento sólido. El argumento contenido en una sentencia judicial es sólido cuando el conjunto de sus premisas (normas jurídicas más enunciados fácticos) es aceptable y su estructura es lógicamente correcta35.
4. Modernamente las decisiones judiciales se profieren teniendo en cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad que se edifican a partir de un «test», entendido como una guía metodológica que se desarrolla en tres etapas que intentan determinar: (i) La existencia de un objetivo perseguido a través de la norma. (ii) La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución. Y, (iii) La razonabilidad de la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido.
5. El concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de «proporcionalidad», que se integra con tres subcategorías36: (i) La adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido. (ii) La necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios). Y, (iii) La proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.
La proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación (artículo 27 cpp-2004) entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado, y entonces se sopesan (ponderan) los dos principios que entran en colisión en el caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos prima la solución del caso.
En esta variante (de prohibición de protección deficiente), el principio de proporcionalidad supone también interpretar los derechos fundamentales de protección como principios y aceptar que de ellos se deriva la pretensión prima facie de que el legislador los garantice en la mayor medida posible, habida cuenta de las posibilidades jurídicas y fácticas37.
Estas premisas teóricas de argumentación han permitido monolíticamente a la Sala de Casación Penal, al buscar proporcionalidad entre los derechos de los victimarios, afincados regularmente en el carácter absoluto de los derechos de primera generación del decimonónico Estado Liberal de Derecho, y los derechos de las víctimas (Estado Social y Democrático de Derecho, y del Estado Constitucional de Derecho -garantismo de los derechos de todos-), a ponderar que los últimos priman:
No se debe desconocer que en situaciones de sucesión o coexistencia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de favorabilidad, sin olvidar que en supuestos límite dicho postulado debe ser ponderado frente a otros fines, valores y derechos fundamentales que lo pueden hacer ceder y producir su inaplicación38.
II
Interpretación en Derecho Penal
Garantismo designa una filosofía política que impone al Derecho y al Estado la carga de la justificación externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la finalidad de ambos. En este último sentido el garantismo presupone la doctrina laica de superación entre Derecho y Moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno (jurídico) y punto de vista externo (ético-político) en la valoración del ordenamiento, es decir, entre “ser” y “deber ser” del derecho39.
1. Es la operación mediante la cual se trata de asignar sentido a los enunciados jurídicos, determinar su contenido de significado y, con ello, su alcance normativo, proceso interpretativo que parte del tenor literal de los enunciados jurídicos que constituyen su objeto, criterio gramatical-normativo básico en derecho penal asociado a consideraciones de seguridad jurídica y legitimidad democrática.
La intención del legislador se consigna en consideraciones gramaticales que cuentan mucho en la adscripción de sentido del enunciado jurídico porque la interpretación es principalmente esa asignación en el marco del campo de sentido literal posible del mismo, que además tiene que ver con la integración del enunciado legal en un esquema racional ordenado a la realización de una idea de Derecho.
2. La doctrina y la jurisprudencia dominantes señalan que una interpretación constitucionalmente legítima debe ser respetuosa del tenor literal del enunciado y mostrar razonabilidad axiológica; adecuarse a la orientación material de la norma y ser coherente con el acervo axial (plano político-jurídico), aspecto éste que prima en aquellos casos de fricción con la literalidad del enunciado jurídico-penal. Vale decir: no puede existir en la hermenéutica una absoluta disolución de la legalidad positiva pero se debe buscar la racionalidad teleológica, cuál es el fin de la norma tanto como método para interpretar su enunciado como resultado de la interpretación.
3. La interpretación teleológica de los enunciados jurídico-penales señala que ellos tienen un telos, que se puede llamar “fin de regulación”, “idea fundamental”, “razón justificante”, y que no siempre aparece expreso en el enunciado jurídico pero puede ser descubierto, logrado lo cual,
cabe reconstruir el sentido del enunciado jurídico en términos de racionalidad teleológica, es decir, configurarlo como medio para el cumplimiento de dicho fin40.
4. Ese telos puede referirse a los fines que el legislador histórico pretendía obtener con la promulgación del enunciado en cuestión, como también a fines independientes de esas pretensiones que pueden aparecer por falta de coherencia entre el dispositivo legal y los valores superiores, y por la evolución social. Los primeros se descubren empíricamente a través de materiales legislativos y del contexto histórico en el que se promulgó el enunciado, mientras que los segundos (salidos de una interpretación teleológico-objetiva) resultan de la interacción del legislador, que inserta el texto del enunciado jurídico-penal en un contexto comunicativo, y el intérprete, quien se aproxima al referido enunciado desde un punto de vista externo a éste (pero “interno” al Derecho).
Los telos de los enunciados jurídico-penales son consideraciones acerca de las consecuencias fácticas que debe obtener el Derecho Penal, así como a los principios axiológicos por los que éste debe regirse. Vendrían dados por la específica racionalidad teleológico-valorativa del Derecho Penal. Y los elementos configuradores de una determinada racionalidad jurídica se manifiestan en la teoría de la política criminal y, más en concreto, en la dogmática de la parte general y de la parte especial, como segmentos de la política criminal racionalizados de modo singularmente intenso41.
5. Así, pues, en la interpretación hay un camino progresivo que avanza de la descripción legal al criterio valorativo rector, coincidiendo la mayoría de veces la interpretación del sentido literal con la interpretación de sentido total, como adelante lo demostraré en el asunto de la especie, aunque invirtiendo el orden de los factores para una mejor pedagogía de la tesis que con fundamento toral en el Estado de Justicia, proclamo y defiendo:
Evidenciaré enseguida el estelar papel en las civilizaciones de hoy del Derecho Penal y uno de sus productos, la pena legal y justa (iii), qué quiso el Constituyente (Acto Legislativo 03 de 2002) y el Legislador (Leyes 906 y 890 de 2004) al obedecer el estándar internacional (Reglas de Palma y Estatuto de Roma) de implantar una sistemática acusatoria y cuál fue la política criminal que se adoptó (artículo 251-4 Const. Pol.) reflejada en las partes dogmática o procesalista y procedimentalista del nuevo código (iv).
III
La pena, sus fines y la culpabilidad
La pena y sus fines:
1. El periplo humano dice que una de sus mayores preocupaciones tiene que ver con la determinación de los fines de la pena porque las diferentes posturas han debido enfrentar dos paradigmas: (i) el de sancionar porque se cometió un delito frente al de (ii) penar para que no se cometa un nuevo delito.
2. La teoría ha permitido delimitar la existencia de unas teorías absolutas de la pena que corren en paralelo a las teorías relativas. Entre las primeras se destaca la llamada teoría de la retribución, también conocida como teoría de la justicia, perspectiva desde la cual se entiende que el delito personifica la ejecución de un mal que debe ser compensado con la realización de la justicia que se produce con la imposición de una pena. Dos grandes filósofos desarrollaron lo que se ha dado en llamar retribucionismo ético (Kant: la pena es un imperativo para la realización de la justicia42) y el retribucionismo dialéctico (Hegel: la pena constituye la negación del delito: se trata de injusto y justicia).
Las teorías relativas se desarrollan teniendo en cuenta el fin preventivo de la pena. La prevención especial, cuyo centro de atención es el delincuente, a través de la pena busca mejorarlo o resocializarlo -también se ha dicho disuadirlo o inoculizarlo- para que no cometa delitos en el futuro.
La prevención general, que concentra su mensaje en el conglomerado social, busca que la imposición de una pena se convierta en medio de comunicación o advertencia para que los miembros de la sociedad eviten la comisión de delitos. La tendencia preventiva negativa hace de la pena un mecanismo de coacción psicológica o intimidatorio. Y la prevención positiva, o integradora, se construye a partir de relaciones de confianza y fidelidad al derecho que conducen a la aceptación de las consecuencias cuando se comete un delito.
3. Sin embargo, y dado el cúmulo de críticas que no superan las mencionadas teorías, muchos autores han desarrollado teorías de la unión, mixtas, unificadoras, en la pretensión de fundamentar sólidamente una teoría de los fines de la pena a partir de un sincretismo epistemológico.
4. Adoptando un criterio moderno y acorde con lo desarrollos teóricos contemporáneos, el legislador colombiano de 2000 determinó que la pena tiene fines
de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado43,
pero aclaró que
La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.
Esta fórmula legal introduce entre los fines de la pena todos los criterios que han sido desarrollados, procurando responder la pregunta de si se pena porque se delinquió o para que no se delinca.
La Constitución Política…establece una verdadera política y filosofía del derecho penal y de las penas que condiciona los fines, objetivos y clases de penas que pueden imponerse por el legislador penal: las penas deben ser humanas, dignificantes, limitadas, posibles de cumplir, edificantes, determinadas y conocidas, deben rehabilitar y socializar al condenado44.
5. Hoy en día no es posible administrar con criterios absolutos los fines de la pena porque a la luz de los principios signados en la Carta Política y los tratados internacionales sería inconstitucional, pues
la pena es una forma de intervención estatal radical y como tal necesita un fundamento legitimador que no puede consistir en ideas metafísicas, sino sólo en la necesidad y conveniencia para la realización de tareas estatales (en el caso concreto: el control de la criminalidad)45.
Si bien modernamente se ha pretendido por un sector mayoritario de la doctrina dar respuesta a los fines de la pena desde una perspectiva preventivo general, no se puede perder de vista que la pena, por contener un reproche personal al autor del delito,
No puede justificarse frente a éste sólo con su necesidad preventiva, sino que también tiene que poder ser entendida por él como merecida (lo que) sucede cuando es justa, esto es, cuando se vincula a la culpabilidad del autor y se limita por el grado de la misma… Dicho en forma simple: la pena debe permanecer bajo la medida de la culpabilidad incluso aunque tenga sentido desde un punto de vista preventivo46.
Culpabilidad y pena:
1. En la medida en que se ha propugnado por un derecho penal que permita hacer responsable a aquellos individuos por lo que han hecho y no por lo que son, porque la culpabilidad dejó de ser un rasgo intrínseco del sujeto, se ha permitido entender la culpabilidad como cualidad que se predica jurídicamente de una persona en relación con la conducta ilícita ejecutada.
2. El «grado» o «cantidad» de culpabilidad es la medida de la pena en tanto aquella determina el monto de esta. Al quedar fijada la culpabilidad del autor se está predicando del mismo su responsabilidad, de donde se desprende el quantum de pena a imponer al sujeto particular y concreto por su calidad de responsable de una conducta delictiva.
3. Si la culpabilidad se entiende como capacidad normal y suficiente de motivación por la norma no hay lugar a discutir que, en la medida en que el llamado de la norma es recibido por el sujeto, dicho mensaje lo motivará a proceder en los términos dispuestos por el ordenamiento jurídico.
4. De lo expuesto se sigue que solamente podrá ser tenida como pena justa aquella que ponderada a partir de la gravedad del hecho frente a la culpabilidad del responsable de la acción, está en capacidad de vigorizar la confianza colectiva en sus instituciones y la conciencia jurídica de la comunidad. La pena justa no puede pasar por alto que al Estado47,
además de garantizarles la protección de los derechos humanos mediante el ejercicio de un recurso en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (le)
[4.5.3.] … corresponde el correlativo deber de juzgar y sancionar las violaciones de tales derechos. Este deber puede ser llamado obligación de procesamiento y sanción judicial de los responsables de atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos.
(…)
4.5.5. El deber estatal de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los autores de graves atropellos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda cumplido por el sólo hecho de adelantar el proceso respectivo, sino que exige que este se surta en un “plazo razonable”. De otra manera no se satisface el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables.
(…)
4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de las víctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad.
(…) la Corte aprecia que, dentro de las principales conclusiones que se extraen del “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” en su última actualización, cabe mencionar las siguientes, de especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i) durante los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación… (iv) el derecho a la justicia implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación; (v) al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción.
5. Pero la pena no solamente tiene que ser justa sino que debe ser respetuosa de la legalidad existente; se debe soportar en los axiomas de efectividad48 («facticidad») y normatividad («validez») del derecho, de donde su legitimidad dependerá del respeto a los límites que disponga el orden jurídico en tanto expresión de una razonable determinación y concreción de los derechos fundamentales49, que en el proceso penal se predican con igual énfasis50 tanto a favor del procesado como de las víctimas51 y la sociedad.
6. Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad52 y por tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”53:
En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica… Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad. Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil.
7. La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (artículo 3° cp) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (artículo 4° cp).
La clásica pauta “a cada uno lo que le corresponde” se interpreta comúnmente como una apelación al mérito o demérito personal. Quien la hace, la paga. A cada uno lo que ha ganado limpiamente. La justicia reparte premios y castigos atendiendo a la relación entre la causa y su agente. El individuo se responsabiliza de sí mismo ante sí mismo y, sobre todo, ante los demás. El sistema judicial se basa, desde siempre, en dicha concepción de la responsabilidad.54
8. La pena es un mal necesario que, parodiando a Radbruch, se debe utilizar racionalmente hasta que la humanidad encuentre algo mejor para afrontar las conductas desviadas. La reparación no tiene el poder de extinguirla sino en contados casos. Pervive la retribución justa (artículo 4 cp). Y el monto de la pena debe ser proporcional a la culpabilidad del autor, cómplice o interviniente, constituyéndose en referente indiscutible para la reparación de perjuicios así sea en sede de preacuerdos y negociaciones (artículos 34855, 34956 y 351 inc. último57 cpp), a considerar en el “arbitrio ponderado” que otorga el normativo “hasta” (artículos 288.3 y 351 inc. 1 cpp), “acuerdo que se consignará en el escrito de acusación”, conforme a texto literal y axiológicamente limpio ubicado en el extremo posterior del juicio de identidad que se realiza entre la antigua sentencia anticipada y la primera “modalidad” de preacuerdos y negociaciones que tifipica el artículo 351 con el nombre de “aceptación de los cargos”.
Después de que las extensiones legales del principio de oportunidad y las distintas medidas aceleratorias no resultaran suficientes, la práctica judicial alemana ha encontrado una solución radical propia, que se mantuvo durante muchos años encerrada en torres de silencio y que recientemente en los últimos años ha surgido a la luz de la opinión pública. Justo aquí es donde entran a jugar un papel decisivo los acuerdos informales en el proceso penal, que van a reducir el alto número de causas, los problemas de la práctica de la prueba en los procesos muy voluminosos y el cuello de botella de la acumulación de la vista pública58.
Y no creo que imponiendo penas no legales ni justas (artículos 3 y 4 cp) se construya tejido social, antes por el contrario, la impunidad -así sea parcial- es de los principales combustibles de la criminalidad, además que está fuera de lugar el argumento económico de los costos carcelarios por manutención de presos como pretexto serio para prohijar exenciones, aunque sean fragmentarias, de pena concediendo rebajas que no van para generar verdaderos jubileos criminales en un país acosado por felonías de toda laya.
La condena condicional degeneró en una especie de ius primae crimine o derecho a delinquir por primera vez, con lo cual se incrementó la criminalidad y se llegó a un verdadero jubileo criminal, a modo de indulto o de perdón predeterminado, siendo una latente invitación legal a la delincuencia59.
IV
Sistema acusatorio: axiología y literalidad
1. El marco constitucional -Acto Legislativo 03 de 2002- y sus desarrollos legislativos -especialmente las leyes 906 y 890 de 2004- dicen que con la colosal empresa de la implantación del “sistema acusatorio colombiano”, se buscó modernizar la vida jurídica del país, luchar contra la criminalidad y beneficiar a la sociedad con justicia pronta y cumplida; ejercer la justicia penal con el convergente respeto por los derechos fundamentales de imputados, comunidad y víctima; activar una sistemática de partes en juicio oral y público, que propicia control social, de cara a un juez independiente, autónomo e imparcial; y, en fin, trazar las líneas de una política criminal, que se adoptó como política de Estado, de lucha contra la impunidad con fortalecimiento del marco de derechos y garantías de procesados y víctimas, y justicia restaurativa60.
Bien se ha dicho que esta reforma tan solo incidió en la parte orgánica de la Carta toda vez que su parte dogmática permaneció inalterada (preámbulo y artículos 1, 2, 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32) aunque, para la temática que nos ocupa, se ha de resaltar que el derecho fundamental al debido proceso público (artículo 29 Const. Pol.) está atravesado más que nunca por el tipo de Estado que profesa Colombia (Social y Democrático de Derecho, artículo 1 Const. Pol.) y sus fines (artículo 2 Const. Pol.), cuyo principal valor es el de la igualdad (artículo 13 Const. Pol.), además que los derechos de las víctimas, protegidos de antaño por el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const. Pol.), ganaron un refuerzo de protección por la múltiple referencia que de ellos se hace en los nuevos artículos 250 y 251 de la Carta, y en las 89 citas que de ellas ocupa el cpp-04.
2. La Corte Constitucional al hacer una especie de balance de las “modificaciones” que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 en el sistema procesal penal, encontró : (i) la aplicación del principio “nemo iudex sine actore”; (ii) se mantuvo el carácter judicial del órgano de investigación y acusación; (iii) se creó la figura del juez de control de garantías; (iv) se consagró el principio de oportunidad; (v) se dispuso el carácter excepcional de las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación, autoridad que, a su vez, preservó la competencia para imponer medidas restrictivas del derecho a la intimidad, pero bajo control judicial posterior61; y, (vi) se acogieron en el sistema acusatorio colombiano fórmulas mixtas que combinan elementos estructurales de las subespecies anglonorteamericano y continental europeo62, alentadas por igual por la política criminal del acuerdo o del consenso, o justicia consensuada.
El procedimiento de la plea bargaining constituye, utilizando palabras de Amodio, “una verdadera y propia exaltación de la autonomía de las partes”. La negociación entre el prosecutor y el imputado se ha convertido, estadísticamente, en el modo más habitual de definir los procesos penales como alternativa al sofisticado mecanismo impuesto por el jury trial63.
3. La Corte Suprema de Justicia pioneramente sentenció que:
las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos.
No se puede eludir la aplicación del principio, por ejemplo, a situaciones en las cuales la ley 906 de 2004 no contempla privación de la libertad en cierto caso mientras que la ley 600 sí, o en eventualidades en las que la primera consagra bajo determinadas condiciones la libertad provisional y en presencia de las mismas la segunda la niega.
En el caso que resuelve la Corte, al establecerse que la conducta punible de prevaricato por acción imputada tiene prevista pena de prisión de 3 a 8 años y que el artículo 313-2 de la ley 906 de 2004 fijó como requisito de procedencia de la detención preventiva en los delitos investigables de oficio que el mínimo de la pena prevista en la respectiva disposición sea o exceda de 4 años, es claro que ésta norma resulta aplicable al caso examinado en virtud del principio de favorabilidad penal y que, por lo tanto, debe accederse a la petición inicial de la defensa”64.
4. El Tribunal Constitucional en la sentencia C-592/05, luego de hacer varios reenvíos y acoger el contenido de algunas providencias de la Sala de Casación Penal65, señaló que la favorabilidad era aplicable a supuestos de hecho de esa estirpe
en uno -el de la Ley 600 de 2000- y otro -el sistema de la Ley 906 de 2004- pero que reciben en cada uno soluciones de derecho diferentes. Mal podría en efecto pretenderse por ejemplo que se dé aplicación, en virtud del principio de favorabilidad, a las normas que sobre principio de oportunidad se establecen en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pues ese es un elemento esencial del nuevo sistema que no encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de 2000 y por tanto no se dan en relación con este último los presupuestos lógicos para la aplicación del principio de favorabilidad (Negrillas agregadas).
Agregó que
la interpretación que se hace por esas instituciones (la Fiscalía General de la Nación y Ministerio del Interior y de Justicia) tanto del artículo 5° del Acto Legislativo 03 de 2002 como del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 excluye en cualquier circunstancia la aplicación de las normas de la Ley 906 de 2004 a hechos anteriores a su entrada en vigencia de acuerdo con la gradualidad que en ellas se establece. Aún si como lo hace el Vicefiscal General de la Nación no se descarte que el principio de favorabilidad como principio rector pueda aplicarse en casos concretos que puedan llegar a presentarse durante la vigencia de la Ley 906 de 2004.
Y concluyó:
Así las cosas, dado que no queda duda sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad penal, la Corte -además de acoger, por ser claramente respetuosa de las garantías constitucionales, la interpretación adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la Jurisdicción ordinaria en este tema-, declarará la exequibilidad del tercer inciso del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 por el cargo formulado, pues se reitera la única interpretación posible del mismo en el marco de la Constitución es la que se desprende de la conjugación de los principios de legalidad, irretroactividad de la ley y favorabilidad penal a que se ha hecho extensa referencia, lo que pone presente que en manera alguna se pueda desconocer la aplicación del principio de favorabilidad, contrariamente a lo que afirma el actor.
Es la llamada “teoría del derecho viviente”, que la Corte Constitucional aplica apenas esporádicamente. Pero ese Alto Tribunal, no obstante el artículo 243 Const. Pol., referido a la “cosa juzgada constitucional”, varió a través de numerosas providencias dictadas en sede de revisión de tutelas, como sonora pero acríticamente se relaciona en la providencia triunfante, ese inicial criterio al reclamar para la procedencia de la favorabilidad en esa sucesión y coexistencia de procedimientos y de leyes, no ya que las figuras fueran idénticas sino similares, cambiando las reglas del juego66.
Rónald Dworkin analiza cómo a través de frases y giros de lenguaje se fuerza la interpretación jurídica hasta límites insospechados; y Beccaría escribió que “la arbitrariedad se instala cuando el castigo no depende de la voz constante y fija de la ley sino de la errabunda inestabilidad de las interpretaciones”, que Ferrajoli señala como característica de los modelos autoritarios y de derecho penal máximo que pretenden liberar al juez del principio de estricta legalidad.
5. El artículo 4° del Acto Legislativo 03 de 2002 ordenó crear una Comisión para que “presente a consideración del Congreso de la República… los proyectos de la ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema…”, entre los cuales se incluyó una reforma al Código Penal para aumento de penas con esta motivación:
“Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé los mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modificaron las penas…”.
En la Ponencia para primer debate se dijo que
“La razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el Código de Procedimiento Penal) que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘colaboración’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan”.
El Senador Rojas dijo:
Yo tenía la misma preocupación del Senador Martínez en relación con las penas… pero aquí lo que habría que decir es que en el Código de Procedimiento Penal seguramente tiene que ir un sistema de graduación de las penas por lo que sustancialmente cambió la función de la Fiscalía que ahora no practica pruebas, que ahora no cumple funciones judiciales y que en consecuencia va a significar que haya muchas posibilidades de negociación, de acuerdos entre los sujetos procesales con miras a obtener un resultado aceptable.
El Senador Rivera Salazar expresó:
El sistema acusatorio es un sistema básicamente de rebaja de penas y de otorgamiento de beneficios y de negociación y de acuerdos entre la Fiscalía y la defensa… el sistema está concebido de esa manera, es un sistema de rebaja de penas, un sistema de preacuerdos, de negociación entre Fiscalía y defensa.
6. Aciertan en sus apreciaciones los Legisladores porque la Comisión Constitucional Redactora había acogido como criterio rector básico de la nueva sistemática, la política criminal del consenso o justicia consensuada que superaba con creces la filosofía del sometimiento recogida en el artículo 40 Ley 600 de 2000 con descuento fijo, y que encuentra respaldo en los valores justicia y orden justo, en los principios de la dignidad humana y democracia participativa y pluralista, y en el fin del Estado Social de Derecho de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, consultando la doctrina globalizada del pattegiamiento italiano, el asprach alemán, el plea bargaining anglosajón y la conformidad española67. Y se estableció un descuento a ponderar (“hasta”), con
Una relación de política criminal global (sistémica) entre el descuento punitivo y el incremento generalizado de penas (leyes 906 y 890/04): “Un ordenamiento jurídico es un sistema en cuyo seno las normas carecen de existencia singular pues sólo adquieren sentido en función del todo”68.
7. La Corte Suprema69 insistió en el criterio que el allanamiento o aceptación de cargos no es igual a la sentencia anticipada, pues en aquél instituto se presenta una activa participación del fiscal y del imputado que incluye las consecuencias punitivas derivadas de lo aceptado, al punto que la ley obliga al juez a respetar los acuerdos, aspectos que no eran contemplados en la legislación anterior toda vez que en ella no se previó ningún tipo de negociación70. Se agregó que
la comparación institucional de las dos figuras en estudio, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión lógica y jurídica que necesariamente conlleva a excluir la pretendida aplicación del principio de favorabilidad que reclama la Procuraduría Delegada, pues si bien es cierto que la Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la “coexistencia” de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos de hecho, evento que en este caso no ocurre.
Y se puntualizó que
aducir que los dos institutos son iguales por cuanto inciden en el campo de la punibilidad, es una afirmación sesgada y genérica que no consulta tanto la estructura de cada sistema como los motivos por los cuales fueron incorporados a cada legislación, resaltándose que en la Ley 906 de 2004 impera como principio la justicia consensual propia de los sistemas de corte acusatorio.
En otra providencia se recalcó que
la aplicación de la favorabilidad respecto de determinadas normas contenidas en la Ley 906 a casos regulados por la Ley 600, depende de la equivalencia de los respectivos institutos, la cual, desde ya se advierte, no se consolida en los casos de la aceptación de la imputación en la audiencia de su formulación prevista en los artículos 293 y 351 de la primera normatividad, y la sentencia anticipada regulada en el artículo 40 de la segunda, pues además de que fueron moldeados con arreglo a esquemas constitucionales diferentes, configuran institutos procesales sostenidos en bases filosóficas distintas: aquél en el paradigma del consenso, ésta en el del sometimiento71.
V
Conclusiones
1. Las dos Cortes nacionales en ejercicio puro de sus funciones constitucionales de unificar la jurisprudencia nacional al hilo de los mandatos superiores y de definir los alcances de los derechos fundamentales en sentencias de constitucionalidad, dijeron que en el tránsito y coexistencia de los códigos de procedimiento penal de 2000 y 2004 era viable el principio –derecho de favorabilidad a condición de: (i) no ser la figura correspondiente estructural de la nueva sistemática, vr. gr., el principio de oportunidad, no obstante los vestigios que existían en la antigua codificación; y (ii) ser idénticas las dos figuras, por ejemplo: la definición de situación jurídica. De suerte que:
2. La doctrina comparada, de donde el legislador nacional tomó la figura, puntualiza: (i) El instituto de la conformidad o de los acuerdos, es claro exponente del principio de oportunidad; y (ii) la conformidad es un instituto típico del sistema acusatorio72.
3. La política criminal del consenso que alentó al Constituyente y Legislador históricos de 2002 y 2004, es distinta a la del sometimiento que rigió la sentencia anticipada antigua (2000), aquella -la del acuerdo- recogida en los artículos 8-d y 10- de Principios y Garantías- y 354 -reglas comunes-, entre otros.
4. Este acervo axial y de política criminal distinto, llevaron a que el texto de las normas positivas fuera claramente diferente (artículo 27 ccc):
i) “Sentencia Anticipada. A partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación, el procesado podrá solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia anticipada… El juez dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que determine hará una disminución de una tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad…73.
ii) La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación74.
5. Por esas razones, la aparente mayor rebaja que contempla la última preceptiva no se puede aplicar por favorabilidad porque es “ilegal” de acuerdo con la propia interpretación de la Corte Constitucional en decisión que hizo tránsito a cosa juzgada (sentencia C-592/05), toda vez que la especie justicia consensuada y el género principio de oportunidad, son características del sistema acusatorio global y colombiano que histórica y axiológicamente marcan diferencias radicales con el Ancien Regimen del procesalismo penal nacional. Y no son instituciones idénticas, talvez lejanamente parecidas como dos primas de una misma familia.
Y si se hace un acertado uso del factor de ponderación “hasta” y no se aplica automática e irracionalmente el 50% de rebaja, no siempre la rebaja fija de la tercera parte consagrada en el artículo 40 Ley 600/00 sería inferior a aquella, además qué tal si se acoge el criterio “garantista” según el cual la Ley 890/04, que en su artículo 14 sólo aumenta penas, rige desde siempre y en todo el país, que -concedo- tiene su lógica desde el seno de la legislación que fijó posibilidades (“hasta”) de topes altos de descuentos para alentar al procesado a buscar acuerdos que agilizaran los procedimientos, pero con el simultáneo incremento punitivo de todos los tipos penales para que no hubiera impunidad, criterio rector de la política criminal adoptada para la creación de la nueva sistemática procesal penal, como se resaltó atrás por repetida vez.
VI
Refrendación de un criterio
1. Mirando procedimentalmente la figura se encuentra fácilmente que al detallarse el trámite de la audiencia de la formulación de la imputación, se le señala al fiscal entre sus deberes el de expresar oralmente (art. 288.3) la “posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351”, que puede suceder por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía (art. 293) pero que siempre requerirá de acuerdo respecto del “hasta” de la aminoración de pena pues no siempre será el 50%, como sin fundamentación se viene aplicando en algunas instancias tal vez para aligerar presupuestos carcelarios y de congestión judicial. Es que la aceptación de la imputación a que se refieren los artículos 288.3 y 293 -se reitera-,
comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imposible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación.
2. Desde el ámbito del procesalismo, se pregunta: (i) ¿Será que cuando el imputado acepta los cargos pero no por acuerdo sino por allanamiento, sí puede retractarse –art. 293 inc. 2 cpp-?. (ii) ¿Será que si la aceptación de cargos sucede por allanamiento y no por acuerdo, serán existentes las realizadas sin la existencia del defensor -art. 354 cpp-?. (iii)) ¿Será que sí es posible utilizar en contra del imputado las conversaciones tendientes a lograr un allanamiento como no es posible hacerlo con los que buscan “un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas”, art. 8-d cpp?. Y, (iv) d) ¿Será que puede el juez autorizar los acuerdos pero no los allanamientos –arts. 10 inc. 4 y 293 inc. 2 cpp?.
Las respuestas dicen que la “aceptación de la imputación”, bien por iniciativa propia del imputado o por acuerdo con la fiscalía, es figura global -política criminal- de la justicia consensuada que, como primera modalidad, registra el art. 351 inciso inicial en texto claro que reclama “acuerdo” para fijar el “hasta” de la disminución punitiva.
3. Así, siguiendo las pautas del Tribunal Constitucional: (i) el nuevo código de procedimiento penal adoptó como vertebral de su sistemática, la filosofía del acuerdo y la negociación consagrando en el art. 351 sus “modalidades”, en cambio de la del sometimiento del anterior con su figura estelar de la sentencia anticipada (art. 40 ley 600/00). Y, (ii) si bien es cierto que la primera “modalidad”, en comienzo tiene perfiles parecidos a ésta -sometimiento o aceptación unilateral de la imputación-, al requerirse de acuerdo o negociación para fijar el “hasta” de la pena imponible, presenta una mixtura de las antiguas sentencia anticipada y audiencia especial, que hace exótico el predicado de identidad entre esas figuras.
4. Recuérdese que el cpp-91 acuñó por primera vez en Colombia la terminación anticipada del proceso creando las figuras de la sentencia anticipada (art. 37) y la audiencia especial (art. 37B), la primera de las cuales implicaba sometimiento con descuento fijo y la segunda negociación, que por supuesto las hacía bien diferentes. El Código de 2000 (Ley 600/00) sólo consagró la primera especie y no la segunda, mientras que el estatuto de 2004 estableció todas las modalidades bajo el rubro general de “Preacuerdos y Negociaciones” en el título II del Libro III, “justicia negociada”, que refleja, además, la influencia de figuras globalizadas, universales y trasnacionales como la conformidad española, el pattegiamiento italiano, el asprach alemán y el plea bargaining anglosajón. Y,
5. En fin: al respetar lo que originalmente dijeron las Cortes colombianas sobre la viabilidad del principio-derecho de la favorabilidad en el tránsito y/o coexistencia de estatutos procesales penales (Leyes 600-2000 y 906-2004), la figura del acuerdo y de la negociación es propia, característica, típica y medular del sistema acusatorio, y no es idéntica a la sentencia anticipada del viejo código porque tanto la axiología contenida en la política criminal respectiva como los textos positivos que elaboraron los legisladores históricos correspondientes, los hacen diferentes. Por eso estimo que la interpretación en contrario es ilegal y sobre un tal predicado no se pueden edificar derechos.
II. En relación con el segundo aspecto:
1. Bajo el contexto tratado en el punto anterior, esto es al entender que si bien la jurisprudencia nacional viene aceptando la posibilidad de aplicar el principio derecho de favorabilidad en el tránsito y coexistencia de los códigos de procedimiento penal de 2000 y 2004 a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos, la Corte debió desestimar la aplicación de la rebaja de la pena establecida en el inciso 1° del artículo 351 de la ley 906 de 2004 a un caso que como el presente culminó a través de la sentencia anticipada establecida en el artículo 40 de la ley 600 de 2000, equivocación que llevó a la Sala mayoritaria a sostener que la confesión prevista en el artículo 283 del cpp de 2000 está integrada al allanamiento de cargos del sistema acusatorio.
2. Este argumento restringe en esencia la aplicación del principio de favorabilidad que con perfiles más amplios ha venido tratando la doctrina de esta Corporación al entender que
es un problema que ocupa al funcionario judicial al momento de aplicar la ley, desde luego siempre de cara a una vigencia sucesiva de normas (o coexistencia de leyes). Es decir, como no es un problema de producción legislativa (legislador) sino de aplicación de la ley (funcionario judicial), debe entenderse al máximo al caso concreto o a la práctica y un poco menos al acervo teórico, con más veras si el propósito legislativo ha sido el de que no se ponga cortapisa a la aplicación de la ley benigna o favorable así definida (“sin excepción, dice el precepto -artículo 6° ley 599 de 2000-).
En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por “ley” la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas.
Adelante precisó:
Quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo complejo como sistemas o institucionales, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esa última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el precepto conserva su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta debe relacionarse con otras normas.75
3. En la sistemática procesal de la ley 600 de 2000, en cuyo imperio se adelantó este caso, la rebaja de pena por sentencia anticipada y la disminución punitiva por confesión son instituciones diversas y perfectamente escindibles, no tanto desde el punto de vista punitivo, sino que es posible la terminación anticipada del proceso sin confesión y viceversa. De manera que integrar, como lo hizo la mayoría de la Sala, la confesión a las figuras de allanamiento a cargos, preacuerdos y negociaciones para negar la aplicación de la reducción de pena establecida en el artículo 283 conduce a restringir el alcance fijado por la Corte al principio de favorabilidad.
Cordialmente,
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Magistrado
Fecha ut supra.
1 Folio 70, cuaderno 1.
2 Folio 10, cuaderno 2.
3 Se mantiene en reserva el nombre del menor, en concordancia con el Código de la Infancia y la Adolescencia.
4 Folio 65, cuaderno 1.
5 Folio 1, cuaderno 1.
6 Folio 12, cuaderno 1.
7 Folio 43, cuaderno 1.
8 Folio 65, cuaderno 1.
9 Folio 23, cuaderno 1.
10 Folio 46, cuaderno 1.
11 Folio 66, cuaderno 1.
12 Folios 66, 67, cuaderno 1.
13 Folio 72, cuaderno 1.
14 Folio 74, cuaderno 1.
15 Folio 74, cuaderno 1.
16 Folio 75, cuaderno 1.
17 Folios 12 y 13, cuaderno 2.
18 Folio 75, cuaderno 1.
19 Folio 56, cuaderno 1.
20 Folio 62, cuaderno 1.
21 Sentencia del 30 de noviembre de 2006, radicado 25.108.
22 Artículo 283. Aceptación por el imputado. La aceptación por el imputado es el reconocimiento libre, consciente y espontáneo de haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga.
23 Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 22 de noviembre de 2005. Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería.
24 Artículo 373. Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.
25 Entre los elementos de prueba que acreditaban la condición de guardines del INPEC de los procesados, la Fiscalía contaba con los carnés decomisados al momento de la captura, el acta de incautación del escrito alusivo al informe de visita suscrito por uno de los procesados, los registros de los seguimientos, y las manifestaciones que les hicieron telefónica y personalmente a la mamá de la víctima y a ésta de pertenecer al INPEC.
26 Cfr. BASTIDAS RAMÍREZ Yesid. Sistema acusatorio colombiano.
27 En este sentido providencias de 14 de diciembre de 2005. Rad. 21347 y del 7 de febrero de 2006. Rad. 24.020, entre otras
28 Auto del 16 de marzo de 2006. Rad.25133, entre otros.
29 Cfr. Sentencia del 3 de septiembre de 2001, radicación 16837.
30 Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 16 de mayo de 2007, radicación 23934, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente, las formas propias de cada juicio y las condiciones de ejecución de la sanción, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al parlamento a los contenidos supremos, pues éste debe responder “a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo”. Corte Constitucional, Sentencias SU-1722/00 y C-070/96.
31 “La garantía de la defensa corresponde a todas las partes… De hecho, en muchos casos es una afirmación casi automática, aquella de que la defensa corresponde a la parte pasiva del juicio… Sin embargo, no consideramos acertada esta reducción subjetiva de la garantía de la defensa a una sola parte, sino que, por el contrario, entendemos que se dirige y ampara a todas las partes del proceso, en lo que constituye, por cierto, una característica esencial a tener en cuenta para la elaboración del concepto de esta garantía constitucional”. Alex Carroca Pérez, Garantía constitucional de la defensa procesal, Barcelona, Bosch, 1998, p. 86-87. Y además resulta elemental que la parte sea parcial por y para sus intereses; que el litigante también lo sea según los intereses de la parte que asiste, sea victimario, víctima, tercero civilmente responsable o asegurador –sistema de partes-; pero el juez tiene que ser imparcial, independiente y autónomo, el fiel de la balanza a través de la ponderación de derechos. María Inmaculada Ramos Tapia, Los deberes de imparcialidad y vinculación exclusiva al Derecho, en El delito de prevaricación, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 2000, p. 146.
32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias 11 julio de 2007 y 10 abril 2008.
33 Manuel Atienza, Las razones del derecho, México, UNAM, 2003, p. 1.
34 Manuel Atienza, Las razones…, ob. cit., p. 25-26.
35 Pablo Raúl Bonorino y Jairo Iván Peña Ayazo, Argumentación judicial, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2003, p. 23.
36 Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
37 “En razón de esta función, la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional… que se encarga de la aplicación de normas que, como los derechos fundamentales, tienen la estructura de principios”. Carlos Bernal Pulido, El derecho de los derechos, Bogotá, Uni-Ext., 2005, p. 139 y 97.
38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias de julio 11 de 2007 y abril 10 de 2006. Corte Constitucional, Sentencias C-580/02, C-004/03, C-979/05, C-1154/05, C-370/06, C-454/06 y C-209/07. Por supuesto que las víctimas son titulares de un amplio elenco de derechos fundamentales que ganaron espacio en la conciencia de los Pueblos, en su axiología y en la normatividad positiva, especialmente después de la Segunda Guerra Mundial (1945), cuando el Estado Social y Democrático surge para proteger los derechos de tercera generación, en particular la Paz (artículo 22 Const. Pol.). La Carta Política les hace un amplio registro en los artículos 1, 2, 15, 21, 29, 229, 250 y 251, además del bloque de Constitucionalidad (artículo 93 Const. Pol.), que se han materializado en derechos a la verdad sobre lo ocurrido (para la memoria individual y colectiva, y para que no haya repetición), para que haya justicia (se evite la impunidad, así sea parcial) y efectiva reparación (que en sus distintas vertientes, requiere de verdad completa y penas “legales” y “justas”).
39 Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1995, p. 853. “Son ‘derechos fundamentales’ todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscritas a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”. Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 19.
40 Jesús-María Silva Sánchez, Sobre la “interpretación” teleológica en Derecho Penal, en Estudios de filosofía del Derecho Penal, Bogotá, Uni-Ext., 2006, p. 373.
41 Jesús-María Silva Sánchez, Sobre…, ob. cit., p. 376.
42 Kant señala que “cuando se infringe la justicia no tiene ningún valor que los hombres vivan sobre la tierra”.
43 Código Penal de 2000, artículo 4°.
44 Jesús Orlando Gómez López, La teoría del delito desde la perspectiva de la Constitución venezolana, Barquisimeto, Judec, 2008, p. 38.
45 Claus Roxin, Conclusiones finales en Crítica y justificación del derecho en el cambio de siglo, Cuenca, Universidad Castilla-La Mancha, 2003, p. 319. “Un adecuado sistema de política criminal debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad, Síguese de ello, que la Constitución conduce a un derecho penal llamado a desempeñar, dados unos presupuestos de garantía de los derechos del procesado y del sindicado, una función de prevención general, sin perjuicio de la función de prevención especial”. Corte Constitucional, Sentencia 7 dic. 1993.
46 Claus Roxin, Conclusiones… ob. cit., p. 319.
47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945.
48 Mientras que para Kelsen la efectividad aparece vinculada a la existencia del Estado y a la capacidad de imposición política, para Hart el principio de efectividad se plasma en términos de regla o práctica social.
49 Joseph Aguiló Regla, Sobre la Constitución del Estado Constitucional, Doxa, 24, Alicante, 2001, p. 455.
50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945, y de 10 de abril de 2008, radicación 29472.
51 Véanse: Gerardo Landrove Díaz, La moderna victimología, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1998; M. Carmen Alastuey Dobón, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000; Alberto Alonso Rimo, Víctima y sistema penal: las infracciones no perseguibles de oficio y el perdón del ofendido, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2002; Julio Jorge Urbina, Protección de las víctimas de conflictos armados, Naciones Unidas y Derecho Internacional Humanitario, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000; y, Comisión Colombiana de Juristas (ed.), Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones, Bogotá, Opciones Gráficas Editores Ltda., 2007.
52 La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley. Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación, radicación 28059, M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación, radicación 24.030, M. P., Dr. Julio Enrique Socha Salamanca..
53 Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados. Se trata de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56.
54 Ángel Puyol, El discurso de la igualdad, Barcelona, Editorial Crítica, 2001, p. 203.
55 “Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso”.
56 “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”.
57 “Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima. En caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes”.
58 Silvia Barona Vilar, La conformidad en el proceso penal, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1994, p. 31.
59 Luis Enrique Romero Soto, Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, 1969, p. 553. “…a la cabeza de sus grandes problemas y mayores desgracias, la impunidad en Colombia, junto con la violencia, la corrupción y el narcotráfico, se erigen como una de las peores culturas de lastre que tanto contribuyen a mantenerla sumida en su profunda crisis”. Germán Puyana García, ¿Cómo somos los colombianos?, Bogotá, Editorial Panamericana, 2005, p. 275. El examen diario de expedientes ha señalado la práctica judicial discutible de reconocer sin más, a un allanado el máximo del descuento, que no puede suceder, vr. gr., en casos de flagrancia o de prueba de cargo contundentes. Y si ese descuento es razonado, más el incremento generalizado de penas por el que aboga el Magistrado Gómez Quintero, del artículo 14 de la Ley 890/04, vigente –según él desde los albores del sistema acusatorio colombiano-, por supuesto que la rebaja fija de 1/3 de pena consagrada en el mentado artículo 40, será siempre mayor.
60 Luis Camilo Osorio y otros, Prólogo, Presentación y SPA: una política criminal para la lucha contra la impunidad en un marco reforzado de derechos, en Nuevo código de procedimiento penal, Bogotá, CEJ, 2004, p. 21-40.
61 “En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal, perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba; (ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica; (iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral; (vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio”. Corte Constitucional, Sentencia C-591/05.
62 Corte Constitucional, Sentencia C-591/05. Además, repárese Exposición de Motivos del Proyecto de Acto Legislativo No. 237 de 2002 Cámara, por el cual se modifican los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Política, y Juan-Luis Gómez Colomer, El Tribunal Penal Internacional: investigación y acusación, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 2003, p. 55.
63 Luis Alfredo de Diego Díez, Justicia criminal consensuada, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1999, p. 75. “Estos acuerdos informales (en Alemania) funcionan de forma similar al plea bargaining de los EU (y) lo que en Alemania fue producto de una práctica judicial ha sido introducida en España y en Italia por los propios legisladores”. Silvia Barona Vilar, La conformidad…, ob. cit., p. 32.
64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia Única Inst. agosto 3 de 2005, radicación 19094, M. P., Dr. Yesid Ramírez Bastidas.
65 La Corte Constitucional hizo expresa referencia a los autos del 4 de mayo de 2005, radicaciones 19094 (reiterado en el auto de 7 de abril de 2005, radicación 23312) y 23567.
66 “La definición, como la palabra lo sugiere, es primariamente una cuestión de trazar límites o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada”. H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1977, p. 13. «Parecido» significa tener determinada apariencia o aspecto que le asemeja a algo; «similar» es lo que tiene semejanza o analogía con algo. Son expresiones sinónimas de «semejante» que significa que las partes guardan todas respectivamente la misma proporción en relación con otra. Es parecido a lo que ocurre con los vocablos “equiparable” y “analogía”. «Idéntico» significa lo mismo que otra cosa (institución) con que se compara. Véase Diccionario de la Lengua Española, 22 edición.
67 El Comisionado encargado del tema, escribió: “No debe perderse de vista que los preacuerdos y negociaciones, bien entendidos y acertadamente ejecutados, procuran imprimirle rapidez al trámite de juzgamiento, sobre la base de un consenso justo, pudiéndose decir que si bien el procesado es el creador del conflicto también debe intervenir como parte decisiva” Gustavo Gómez Velásquez, Aproximación al tema de los preacuerdos y negociaciones en el cpp –arts. 348 a 354-, en Sistema penal acusatorio, Bogotá, Fiscalía General de la Nación, 2005, p. 69 ss.
68 Camino Vidal Fueyo, El principio de proporcionalidad como parámetro, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 11° año, T.II., Montevideo, Fundación Honrad Adenauer Stiftung, 2005, p.430.
69 Que acaba de decir: “En realidad, no parece razonable que en el sistema procesal anterior la víctima pudiera disponer de su pretensión indemnizatoria, pero en el nuevo, cruzado transversalmente por el instituto de las negociaciones, preacuerdos y acuerdos, esa capacidad dispositiva quede limitada”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia abril 9 de 2008, radicación 28161.
70 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de agosto de 2005.
71 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de mayo de 2006, radicación 25300, con reiteración en la sentencia de casación de 3 de mayo de 2007, radicación 23486.
72Silvia Barona Vilar, La conformidad…, ob. cit., p. 31 y 33.
73 Artículo 40 Ley 600 de 2000.
74 Artículo 351 inc. 1° Ley 906 de 2004.
75 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia única instancia septiembre 3 de 2001, rad. 16837.