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Proceso No 27477
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE C ASACION PENAL
Aprobado Acta No. 52 Magistrado Ponente:
Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN
Bogotá, D. C., seis de marzo de dos mil ocho.
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado Judicial del Instituto de Seguros Sociales, en calidad de víctima, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 23 de enero de 2007, mediante la cual absolvió al procesado José Alberto Toncel Gutiérrez de los cargos que le fueron imputados por el delito de concusión.
1. Hechos.
En los primeros días del mes de marzo de 2006, el señor Alfonso Ruiz Ramírez, quien tiene establecida residencia en los Estados Unidos, se entrevistó en las instalaciones del Instituto de Seguros Sociales de Bogotá con Isabel Cristina Martínez Mendoza, Asesora de Vicepresidencia de Pensiones, Seccional Cundinamarca, para informarle que un funcionario de la entidad le había exigido $160.000 pesos para resolver un problema relacionado con la reactivación de su pensión, y que ya le había hecho entrega de $20.000.
La funcionaria corrió traslado de la queja al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, doctor Andrés Felipe Díaz Salazar, quien formuló denuncia penal ante la Fiscalía, luego de que el afiliado formalizara su queja ante la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria del Instituto, y se adelantaran algunas gestiones orientadas a identificar a la persona que había hecho la exigencia.
El 9 de marzo, Alfonso Ruiz Ramírez se entrevistó de nuevo con el funcionario implicado. El encuentro fue seguido a prudente distancia por los Agentes del Grupo Anticorrupción del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), Jairo Orlando Pedraza Pedraza y Jaime Solórzano Perdomo, quienes observaron al funcionario recibir de Alfonso Ruiz Ramírez tres billetes de $20.000. En ese momento intervinieron y capturaron al implicado, quien fue identificado como José Alberto Toncel Gutiérrez, asistente jurídico del instituto, vinculado a la entidad través del contrato administrativo de prestación de servicios No.P-041197 de 16 de noviembre de 2005.
2. Actuación procesal relevante.
2.1. El 10 de marzo de 2006 se llevaron a cabo en el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá las audiencias de legalización de la captura, legalización de la incautación, formulación de la imputación y solicitud de la medida de aseguramiento. El Juzgado declaró la legalidad de la captura, negó la incautación del dinero, e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el lugar de residencia, por el delito de concusión.
2.2. La Fiscalía presentó escrito de acusación el 10 de abril de 2006 ante el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Bogotá. Las audiencias de acusación y preparatoria se cumplieron el 28 de junio y el 8 de agosto, respectivamente, y la pública de juicio oral el 18 de octubre del mismo año. Mediante sentencia de la misma fecha, el Juzgado condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de 96 meses de prisión, y multa de 66.66 salarios mínimos legales, como autor responsable del delito de concusión. Contra esta decisión interpuso recurso de apelación la defensa.
2.3. El 23 de enero de 2007, el Tribunal de Bogotá revocó el fallo condenatorio impugnado y absolvió al procesado por falta de pruebas. Argumentó que la fiscalía no había logrado acreditar dos elementos necesarios para la configuración del delito de concusión: Uno, la acción típica, descrita alternativamente por los verbos inducir, constreñir y solicitar, puesto que los agentes del DAS informaban de la entrega del dinero, pero no de su exigencia, y que la víctima, única persona que podía informar del hecho, no había declarado en el juicio. Dos, la condición de servidor público del procesado.
2.4. Contra esta decisión presentaron demandas de casación el apoderado del Instituto de Seguros Sociales y el Fiscal del caso. La Corte, mediante decisión de 20 de junio de 2007, admitió a trámite la primera, e inadmitió la segunda por extemporánea.
3. La demanda.
Dos cargos presenta el actor contra la sentencia de segunda instancia Uno con fundamento en la causal primera del artículo 181 de la ley 906 de 2004, por violación directa de la ley sustancial, y otro al amparo de la causal tercera ejusdem, por violación indirecta, debido a errores de apreciación probatoria.
Cargo primero: Sostiene que el fallo dejó de aplicar los artículos 20 del Código Penal, que contiene el concepto de servidor público, y el 56 de la ley 80 de 1993, que trata de la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal.
Afirma que si bien es cierto el artículo 20 del Código no relaciona expresamente a los contratistas como servidores públicos, la jurisprudencia y la doctrina los ha vinculado como tales, en virtud de las especiales funciones que cumplen y su responsabilidad social en materia de contratación estatal.
Esta postura resulta acorde con la regulación jurídica que trae el estatuto general de contratación en sus artículos 3°, 5° y 56, norma esta última en la cual se establece que para todos los efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor, y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en torno a lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que se celebren con las entidades estatales, y por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.
Frente a esta normatividad, el procesado, contrario a lo expuesto por el Tribunal, debe ser considerado como servidor público, pues no por el hecho de ser sus funciones meramente técnicas o de coadyuvancia como las describe el juzgador, o de no pertenecer a un cargo de dirección dentro de la sección de pensiones, puede decirse que sus deberes como contratista no comportan el ejercicio de una función pública.
Cita doctrina y jurisprudencia sobre el tema debatido, y concluye diciendo que el Tribunal incurrió en un error ostensible, puesto que prefirió apegarse en forma ciega al contenido literal de las funciones desarrolladas por el procesado, que emprender una lectura sistemática de ellas frente a lo dispuesto por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia.
Cargo segundo: Afirma que la sentencia viola de manera indirecta la ley sustancial, debido a errores de raciocinio en la apreciación de los testimonios de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) Jairo Orlando Pedraza Pedraza y Jaime Solórzano Perdomo, quienes prácticamente capturaron al procesado en condiciones de flagrancia, en el momento en que recibían el dinero de manos del denunciante.
Dice que el Tribunal, al estudiar las declaraciones de estos testigos, estimó que ofrecían poca credibilidad porque sólo percibieron la entrega del dinero, pero no el acto de constreñimiento, razón por la cual en este punto tenían la condición de simples testigos de referencia, apreciación que lo llevó a la conclusión equivocada de que no se había demostrado la conducta punible, puesto que no existía prueba que informara de la realización del verbo rector.
Argumenta que, contrario de lo afirmado por el Tribunal, los testimonios de los detectives del DAS ocupan una posición especial, puesto que presenciaron directamente un aspecto muy importante, indicativo no sólo de la exigencia previa, sino de la consumación de la conducta punible, pues fueron ellos quienes precisamente capturaron al encartado en el momento que recibía el dinero de manos del usuario.
Estos testimonios constituyen plena prueba de cargo, tanto por su condición de funcionarios colaboradores de la administración de Justicia, quienes actuaron en respuesta a la denuncia previa formulada por el denunciante ante las autoridades disciplinarias del Instituto de Seguros Sociales, como por la solidez de sus declaraciones, siendo suficientes para endilgar cargos inculpatorios, “pues no necesariamente debieron los investigadores presenciar el acto de petición de dinero para que se le otorgue validez y credibilidad a la ciencia de su dicho”.
Lo expuesto, conduce a sostener que el Tribunal, al momento de valorar los testimonios de los detectives, violó las reglas de la experiencia, concretamente las del sentido común, puesto que a los ojos del colectivo de personas de mediana razonabilidad, si el funcionario recibe una determinada suma de dinero y se muestra complaciente en su recepción, es porque previamente ha llegado a un acuerdo con la persona que hace la entrega.
O igual. Del comportamiento mostrado por el procesado al momento de recibir el dinero, y que fue presenciado por los declarantes, se puede inferir válidamente, por una persona normal, que previamente había exigido el dinero, tanto así que ante el hecho de la entrega no se advirtió que hubiese hecho indagación alguna por las razones del ofrecimiento, pudiéndose deducir, entonces, que conocía su causa y su propósito.
El error en que incurrió el Tribunal resulta trascendente, porque del mismo sobrevino la afirmación de la atipicidad de la conducta por no encontrarse demostrado ninguno de los verbos rectores, y porque de no haberse presentado, la sentencia necesariamente había declarado la responsabilidad penal de José A. Toncel Gutiérrez.
Sustentado en estas consideraciones, pide a la Corte casar la sentencia impugnada, y en su lugar condenar al procesado.
4. Audiencia de sustentación del recurso.
4. 1. Intervención del impugnante.
El apoderado del Instituto de Seguros Sociales, en condición de representante de las víctimas, reitera los argumentos expuestos en su demanda. Insiste, al referirse al primer cargo por violación directa de la ley sustancial, que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 20 del Código Penal y 56 de la ley 80 de 1993, al igual que el artículo 29 del primero de los referidos estatutos, que trata de la autoría.
Explicó que la falta de aplicación de estas normas se presentó al concluir el Tribunal que el señor José Alberto Toncel Gutiérrez no tenía la condición de servidor público requerida por la norma, con el argumento de que el contrato de prestación del servicios suscrito por el Instituto de Seguros Sociales le asignaba sólo la función de “coadyuvar en la atención verbal o escrita de afiliados y pensionados respecto a trámite de pensiones.”
Esto, porque la prueba allegada al proceso demuestra que el procesado cumplía una delegación funcional de carácter transitorio, y también que ostentaba la condición de servidor público negada en la sentencia, situaciones que claramente se infieren de los contenidos del contrato y las especiales circunstancias de tiempo, modo y lugar que informan del cumplimiento de un rol o función pública, pues sus funciones como asesor jurídico las desarrollaba dentro de las instalaciones del Instituto de Seguros Sociales, lugar en el que atendió además al usuario que pedía información sobre su pensión y donde hizo la exigencia dineraria para dar trámite a la petición formulada.
En lo concerniente al segundo cargo, por violación indirecta, debido a errores de apreciación probatoria, señala que el Tribunal, en el examen de los testimonios de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), confunde dos momentos claramente diferenciables en la ejecución del delito de concusión: el de consumación y el de agotamiento.
La captura que materializaron los referidos testigos, no se produjo ciertamente en el momento en que el procesado realizaba la solicitud dineraria, el constreñimiento o la inducción, sino cuando recibía el dinero reclamado, y si bien la consumación se presenta con la exigencia o exacción, su agotamiento y materialización tuvo lugar cuando se recibió el dinero pedido, momentos que no se pueden separar, y que deben ser analizados conjuntamente con la prueba testimonial que fue aportada en el juicio oral.
Es claro que los detectives Jairo Orlando Pedraza Pedraza y Jaime Solórzano Perdomo no fueron testigos presenciales de la solicitud o constreñimiento. Pero no puede perderse de vista que sus intervenciones obedecieron a la denuncia presentada por el afectado, señor Alfonso Ruiz Ramírez, persona que no reside en Colombia, quien informó a las autoridades del Instituto de Seguros Sociales de la exigencia del dinero que le fuera hecha para tramitar su solicitud.
Estos testigos conocieron los hechos por la información que en condición de miembros de Policía Judicial les suministró el propio afectado. Por tanto, sus declaraciones deben ser apreciadas en los términos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, teniendo en cuenta su estado de sanidad, la percepción sensorial de los hechos, y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que conocieron el suceso y que posibilitó la captura, evidencia toda que permite afirmar la existencia de uno de los verbos rectores que exige el delito de concusión para su configuración típica: solicitar.
El Tribunal realizó una errada interpretación de estas pruebas, que lo llevó a concluir equivocadamente que no se había demostrado la acción típica, y por ende, al proferimiento de una sentencia opuesta a la que en derecho se imponía, con violación de las normas sustanciales llamadas a regular el caso.
4.2. Intervención del Fiscal Delegado.
Manifestó compartir en su integridad los planteamientos expuestos por el casacionista. Por tanto, solicitó a la Corte casar la sentencia absolutoria impugnada, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y mantener, en su lugar, la de carácter condenatorio proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito de esta ciudad, por hallarse ajustada a derecho.
4.3. Intervención del Ministerio Público.
Estuvo a cargo de la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, quien inició su alegato haciendo referencia a lo que llamó el marco normativo que define y regula lo concerniente a la calidad de servidor público, concretamente a los artículos 123 de la Constitución Política, 20 de la ley 599 de 2000 y artículo 56 la ley 80 de 1993.
Precisó que en un Estado Social de Derecho, la responsabilidad de realizar los fines del Estado no corresponde solamente a los servidores públicos sino también a los particulares, quienes asumen una serie de obligaciones y de tareas que antes cumplían de manera exclusiva y en ocasiones excluyentes las autoridades estatales, en los campos de la educación, salud, seguridad social, protección especial a niños y personas de la tercera edad, entre otros.
Dentro de este marco de corresponsabilidad y cooperación, la Constitución establece la posibilidad de que los particulares participen en el ejercicio de funciones públicas. En este contexto distingue los conceptos de servicio público y función pública, con contenidos y ámbitos normativos diferentes, a los que alude el artículo 150, numeral 23 de la obra en cita. Así el servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares, en tanto la función pública se expresa a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan ejercicio de autoridad inherente del Estado.
La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con participación de los particulares (artículo 48 de la Constitución Política). El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, que presta este servicio público. Por tanto, debe determinarse si el particular vinculado a esta entidad a través del contrato de prestación de servicios, tiene la calidad de servidor público para efectos penales, para lo cual se debe indagar por la función que ejecutaba en cumplimiento de dicho contrato.
Del contenido de los contratos suscritos por José Alberto Toncel Gutiérrez se establece que las funciones de asistente jurídico y colaborador de la entidad Estatal que le fueron asignadas, no son de naturaleza pública, porque solamente cuando la prestación del servicio conlleva la exteriorización de potestades inherentes al Estado, que se traducen generalmente en el señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción, puede hablarse de función pública. Y el procesado no desarrollaba este tipo de actividades.
En lo atinente al segundo cargo, por violación indirecta de la ley sustancial, por falso raciocinio en la apreciación de los testimonios de los agentes del DAS, Jairo Orlando Pedraza Pedraza y Jaime Solórzano Perdomo, afirma que sus declaraciones son compuestas, en la medida que percibieron directamente la acción de entrega del dinero, pero no las condiciones, acuerdos y formas que la determinaron, siendo, por tanto, en relación con este segundo aspecto, testigos de referencia, tal como lo concluyó el Tribunal.
En consecuencia, solicita no casar la sentencia.
4.4. Intervención del defensor del procesado.
En relación con el primer cargo, argumentó que el contrato de prestación de servicios sucrito por José Alberto Toncel Gutiérrez con el Instituto de Seguros Sociales, no le otorga per se la calidad de servidor público, puesto que para ello se requiere determinar si la entidad le delegó una función pública, la cual surge ajena del contenido del contrato, en cuya cláusula primera se establece que sus servicios se relacionan con una labor de coadyuvancia, lo que implica simplemente la ejecución material de ese objetivo contractual, sin ningún vínculo laboral con la entidad Estatal, conforme lo indica la cláusula 15 del mismo contrato.
Cita jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado sobre el tema, y destaca que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, como empresa industrial y comercial del Estado, se encuentran reglamentada por la Ley 489 de 1998, que sólo vincula como servidor público, para efectos del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, al representante legal, los administradores o delegatarios, según se infiere del artículo 113, cargos que no ejercía el procesado. Además de ello, el contrato no le delegó función pública alguna, no teniendo por tanto cabida la tipificación de la conducta imputada en el delito de concusión.
En relación con el segundo reproche, precisó que el Tribunal no incurrió en error al apreciar los testimonios de los detectives del DAS, Jairo Orlando Pedraza Pedraza y Jaime Solórzano Perdomo, y que su examen, por el contrario, se sometió a los postulados de la sana crítica, siendo su decisión en consecuencia acertada. No ocurrió lo mismo con la apreciación realizada por el Juez de primera instancia, quien asumió como ciertas sus versiones, para construir, a partir de ellas, el tipo penal de concusión con un verbo rector no previsto en la ley (recibir), violando, de esta forma, el principio de legalidad del delito.
Afirmó que el único testigo válido para demostrar la concurrencia de la acción típica era el presunto afectado, quien no compareció a juicio, y que frente a la duda, que debe ser resuelta a favor del procesado, se impone la absolución. Por tanto, pide mantener la sentencia objeto del recurso.
SE CONSIDERA:
1. Cargo primero:
Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 20 del Código Penal y 56 de la ley 80 de 1993.
1.1. El ataque a la legalidad de la sentencia por la vía de este reparo se sustenta en la afirmación de que el Tribunal se equivoca cuando sostiene que el procesado José Alberto Toncel Gutiérrez carecía de la condición de servidor público, con el argumento de que sólo se desempeñaba como trabajador particular, sin ningún vínculo con el Instituto de Seguros Sociales, y que el contrato que firmó tampoco tenía por finalidad transferirle funciones públicas.
1.2. Las argumentaciones del Tribunal, que motivan la protesta del impugnante, aparecen expuestas en los siguientes términos:
“Al respecto la Sala observa que lo único que se aportó sobre la vinculación y funciones del procesado fue el contrato que obra a folios 153 y 154 de la carpeta y en cuya cláusula 15 (sic) se aprecia que solo debía coadyuvar en la atención verbal o escrita de los afiliados y pensionados en aspectos relativos al trámite y apoyo en aspectos relacionados con el reconocimiento de prestaciones económicas, labor que cumplía como trabajador particular sin ningún tipo de vínculo laboral con el I.S.S., situación en la cual no se alcanzó a demostrar, tampoco, su condición de servidor público, como lo previno la sentencia de casación de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de Justicia proferida el 13 de marzo de 2006, radicación 24.833 con ponencia del Magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANES, cuya parte pertinente dice: ‘si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que la investidura de servidor público no cobija al particular’”.1
1.3. Los artículos 20 del Código Penal y 56 de la ley 80 de 1993, que el casacionista afirma violados por falta de aplicación, preceptúan:
“Artículo 20. Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
“Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política”.
“Artículo 56. De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor, y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.
1.4. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de la última de las disposiciones transcritas (artículo 56 de la ley 80 de 1993), precisó que la equiparación que la norma contiene, en el sentido de considerar servidor público para efectos penales a los contratistas, interventores, consultores y asesores que en condición de particulares desempeñan funciones públicas, no surge del mero vínculo contractual con la entidad estatal, sino del hecho de que el contrato tenga por objeto la atribución o delegación temporal de una función pública. Dijo entonces:
“Ahora bien: en contra de lo afirmado por el demandante, es claro que a dichos sujetos no se les está elevando a la categoría de servidores públicos, ni desconociendo su condición de particulares. Simplemente el legislador, como autoridad competente para definir la política criminal, ha considerado que la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, no implica convertir al particular en un servidor público, tiene una justificación objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan a cabalidad, sin que sean menguados o interferidos por alguien que, en principio, no está vinculado por ellos. En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”2.
También esta corporación ha sido insistente en plantear la necesidad de que el contrato estatal transfiera al contratista, interventor, consultor y asesor particular el ejercicio temporal de una función pública, para que la equiparación pueda materializarse:
“…el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales, sólo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”3
1.5. Las precisiones realizadas en los campos constitucional y penal sobre el alcance y campo de aplicación del artículo 56 de la ley 80 de 1993, permiten concluir, entonces, que para que opere la asimilación prevista en la norma, se requiere el cumplimiento de tres condiciones, (i) que se esté ante un contrato estatal, (ii) que el particular tenga la condición de contratista, interventor, consultor o asesor, y (iii) que el contrato tenga por objeto conferirle temporalmente al particular una función pública.
1.6. Los requerimientos relacionados con la naturaleza oficial del contrato y el carácter de contratista del procesado, no son objeto de discusión en este asunto, pues es claro que el Instituto de Seguros Sociales, con el cual José Alberto Toncel Gutiérrez contrató la prestación del servicio, es una empresa industrial y comercial del Estado4, es decir, un órgano estatal, y que el procesado ostentaba en la referida relación, la condición de contratista:
“El suscrito Gilberto Quinche Toro…obrando en nombre y representación de la empresa Industrial y Comercial del Estado Instituto de Seguros Sociales, en su carácter de Presidente…, quien en este documento se denominará El Instituto de una parte, y de la otra, José Alberto Toncel Gutiérrez… actuando en nombre propio, quien en adelante se llamará El contratista, hemos acordado celebrar el presente Contrato de Prestación de Servicios”.
La discusión se presenta alrededor de la naturaleza de las funciones que le fueron asignadas al procesado, aspecto que para la Sala, contrario a lo sostenido por el Tribunal en la sentencia impugnada y por la Procuradora Delegada y la defensa en la audiencia oral de sustentación del recurso, tampoco motiva incertidumbre alguna.
1.7. Por función pública se entiende el conjunto de actividades que realiza el Estado a través de los órganos del poder público, de los órganos autónomos e independientes y de las demás entidades o agencias públicas, en procura de realizar los fines que le son propios:
“…como ya lo ha señalado esta corporación, las actividades de los servidores públicos, propias de su cargo o destino, son por esencia y definición funciones públicas, pues están dirigidas a contribuir al logro oportuno y eficaz de los cometidos a cargo del Estado.
“Según la idea que fluye del artículo 123 de la Constitución, servidor público es en este sentido toda persona que ejerce a cualquier título un función pública y, en tal virtud, ostentan dicha condición los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (Constitución Política artículos 123 y 125).
“Así las cosa, la noción de función pública atañe al conjunto de las funciones que cumple el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes (artículo 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines”5.
1.8. El Instituto de Seguros Sociales es, como ya se dijo, una empresa industrial y comercial del Estado, que tiene como función general la de dirigir, administrar, controlar, vigilar y garantizar la prestación de los servicios de seguridad social, y como una de sus funciones específicas, la de garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones económicas a cargo del instituto6.
La seguridad social, es por definición constitucional un servicio público de carácter obligatorio que debe prestarse bajo la dirección, coordinación y control del Estado, por entidades públicas o privadas en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley (artículo 48 de la Constitución Nacional).
Siendo ello así, para la Corte es claro que el Instituto de Seguros Sociales cumple funciones públicas, si por tales se entiende, como ya se dijo, el conjunto de actividades que realiza el Estado a través de sus órganos de poder público, de los órganos autónomos e independientes y de las demás entidades o agencias públicas, en procura de realizar los fines que son inherentes a su razón de ser.
1.9. Las funciones que en concreto le fueron asignadas al procesado en el contrato administrativo de Prestación de Servicios suscrito con el Instituto, y las metas que le fueron impuestas, de las cuales informa la cláusula primera del contrato, que define su objeto, consistían básicamente en (i) coadyuvar en la atención verbal y escrita de los afiliados y pensionados en el trámite de las prestaciones económicas, (ii) apoyar jurídicamente al Instituto en el reconocimiento de éstas, (iii) apoyarlo en forma verbal o escrita en la liquidación de prestaciones económicas, imputación de pagos y cálculo de tiempos cotizados, y (iv) en proyectar mensualmente 800 revisiones automáticas, o 90 reposiciones, o 60 respuestas a tutelas, o 60 apelaciones, o sustanciar 120 expedientes de Bono, o 100 expedientes de cuota partes, o revisar 800 horas de prueba.
1.10. Consultados los documentos que dan cuenta de los trámites previos a la celebración del contrato, se establece que su celebración estuvo determinada por necesidades del servicio, en razón a que la planta de personal del Instituto resultaba insuficiente para cumplir las funciones inherentes a sus fines, según la información que aparece consignada en la carta de justificación de la contratación de 30 de agosto de 2005, y en la de autorización de suscripción del contrato expedida por el Presidente del Instituto, en las cuales se lee:
ESTUDIO DE JUSTIFICACION. “Definición de la necesidad. La Vicepresidencia de Pensiones del Seguro, administra el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen Subsidiado, entre cuyas obligaciones están: la expedición y corrección de historias laborales oficiales e informativas a los afiliados y centros de decisión para el proceso de reconocimiento de prestaciones económicas; el procesamiento e inclusión en número aproximado al mes de 50.000 novedades a la nómina de pensionados (670.369 pensionados), el pago de los mencionados pensionados en aproximadamente 700 municipios y entidades bancarias; el reconocimiento de prestaciones de invalidez, vejez y muerte en un número aproximado de 10.000 mensuales, de acuerdo con la ley 797 que fijó como plazo perentorio 4 meses para el reconocimiento de la prestación.
“En los centros de decisión existe un número importante de prestaciones para decidir a la fecha; es necesario realizar el proceso de corrección de historias laborales; es necesario dar respuesta en derechos de petición ó tutelas interpuestas por los asegurados por el trámite extemporáneo de las solicitudes presentadas, aunado a la disminución en el tiempo para el reconocimiento de prestaciones establecido en la ley 797 de 2003; adelantar el trámite de liquidación y cobro de Bonos Tipo B necesarios para financiar las pensiones de empleados públicos en un número aproximado de 350 al mes; adelantar el trámite de liquidación, emisión y pago de las cuotas partes de Bonos Tipo A; realizar el proceso de devolución y recepción de aportes por traslados de régimen hacia y desde AFPs, prestar el servicio de asesoría en centro de atención pensiones, atender los requerimientos de la Superintendencia Bancaria, Defensoría del Cliente y demás entes de control. Realizar los procesos para dirimir solución a conflictos de múltiple vinculación con las AFPs, así como los estudios actuariales necesarios para el desarrollo del negocio. La Administradora de pensiones tan solo cuenta dentro de su planta de personal con 257 funcionarios, de los cuales en su mayoría son de nivel auxiliar y técnico, contando solo en planta de personal de trabajadores oficiales y empleados públicos con 25 profesionales exceptuando el nivel directivo, el reconocimiento y estudio de prestaciones económicas requiere formación jurídica lo cual hace imperativo la contratación de personal que nos ocupa”.
CARTA DE AUTORIZACION: “EL PRESIDENTE DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HACE CONSTAR: Que de acuerdo con los requerimientos sobre la contratación de servicios profesionales y/o de apoyo a la gestión de la administración que realizaron los Vicepresidentes, Secretaría General, Gerentes Nacionales y Seccionales y Directores Nacionales del Instituto de Seguros Sociales, en cuanto a la necesidad de contratar durante la actual vigencia y hasta el 31 de marzo de 2006 inclusive, con personal capaz, idóneo y con experiencia, que efectúe actividades determinadas para cumplir con los objetivos propios de las funciones del Instituto, y dado que en la actualidad la Entidad no cuenta con personal de planta suficiente para realizar esta labor, se autoriza la suscripción de contratos, con sujeción a lo dispuesto por el artículo 32 de la ley 80 de 1993 y Decretos Reglamentarios en concordancia con el Decreto 2170 de 20002”.
1.11. Como puede nítidamente constatarse, la actividades que el procesado debía cumplir en virtud del contrato suscrito con el Instituto, correspondían a las funciones que de ordinario desarrolla la entidad para el cumplimiento de los fines de prestación del servicio de seguridad social que realiza como empresa del Estado, y que no podía adelantar cabalmente por falta de personal, siendo claro, en consecuencia, que las funciones que le fueron asignadas participaban de la misma naturaleza, y que para todos los efectos penales debe ser considerado, por tanto, servidor público, conforme a lo previsto en el artículo 56 de la ley 80 de 1993.
1.12. En su intervención en la audiencia de sustentación del recurso, la representante del Ministerio Público concluyó su discurso asegurando que el procesado no cumplía funciones públicas, porque por tales sólo pueden ser entendidas las que conllevan la exteriorización de potestades inherentes al Estado, que se traducen generalmente en el señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción, y que aquél sólo tenía a su cargo actividades materiales.
Esta comprensión del alcance del concepto no corresponde al que se impone en materia penal. El ejercicio de actos de potestad, autoridad o jurisdicción, exteriorizados a través de actuaciones como las que relaciona la Delegada, son apenas algunas de las formas o maneras como se realiza el ejercicio de la función pública, pero no las únicas. También lo son las actividades que no gozando de estas características, concurren a la búsqueda del objetivo común de realización de los fines del Estado, o hacen parte de su engranaje, como las asignadas temporalmente en el caso en estudio al procesado.
La censura prospera.
2. Cargo segundo.
Violación indirecta de la ley sustancial por errores de apreciación probatoria que llevaron al Tribunal a dejar de aplicar el artículo 404 del Código Penal, que describe y sanciona el delito de concusión.
Asegura el demandante que el Tribunal incurrió en un error de valoración probatoria al sostener que los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que participaron en la aprehensión del procesado, señores Jairo Orlando Pedraza Pedraza y Jaime Solórzano Perdomo, ofrecían poca credibilidad, por cuanto sólo presenciaron el acto de entrega del dinero, no el de constreñimiento, y que en tales condiciones no existía prueba de la realización del verbo rector, habida cuenta que en relación con este aspecto los mencionados testimonios tenían la condición de simple prueba de referencia.
Por guardar estrecha relación con el cargo propuesto, la Sala iniciará el estudio del cargo haciendo algunas precisiones sobre el tratamiento de la prueba de referencia en el Código de Procedimiento Penal colombiano, en tres aspectos: (i) noción, (ii) admisibilidad y (iii) valoración. Realizado este examen, analizará el caso concreto, con el fin de establecer si la valoración que el Tribunal hizo de la prueba se ajusta a la legalidad, o si, como lo afirma el casacionista, desconoce la realidad probatoria y la normatividad que la regula.
2.1. Tratamiento de la prueba de referencia en el Código de Procedimiento Penal colombiano.
2.1.1. Noción.
Por definición legal, la prueba de referencia es toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza o extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en juicio7.
En términos menos abstrusos, puede decirse que prueba de referencia es la evidencia (medio probatorio) a través de la cual se pretende probar la verdad de una declaración realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible para declarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto agente, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, la naturaleza o extensión del daño ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo).
Para que una prueba pueda ser considerada de referencia, se requiere, por tanto, la concurrencia de varios elementos: (i) una declaración realizada por una persona fuera del juicio oral, (ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir, (iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos de que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo), y (iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (tipicidad de la conducta, grado de intervención, circunstancias de atenuación o agravación punitivas, naturaleza o extensión del daño causado, entre otros).
La doctrina comparada coincide en señalar, con criterio general, que la declaración que se realiza por fuera del juicio oral puede ser verbal o escrita, o provenir inclusive de otras formas de comunicación normalmente aceptadas, como ademanes o expresiones gesticulares que provoquen en quien las percibe la impresión de asentimiento, negación o respuesta.
También conviene en precisar que la declaración que informa de los hechos cuya verdad se pretende probar, debe provenir de una persona determinada, entendida por tal, la que se halla debidamente identificada, o cuando menos individualizada, con el fin de evitar que a través de la prueba de referencia se introduzcan al proceso rumores callejeros o manifestaciones anónimas, sin fuente conocida.
La exigencia consistente en que la declaración realizada por fuera del juicio oral verse sobre hechos de los cuales la persona que hace la declaración ha tenido conocimiento personal, responde a los requerimientos del principio de inmediación objetiva, previsto en el artículo 402 del Código, que impone como condición para la admisión a práctica de un testimonio en el juicio, que el testigo informe de hechos o circunstancias que haya tenido la ocasión de observar o percibir en forma directa y personal:
“Artículo 402. Conocimiento personal. El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo”.
La prueba testimonial llamada indirecta, de oídas, hearsay o ouï dire (oir decir), es por antonomasia una especie de prueba de referencia, pero no la única. Existen otros modos o medios, igualmente admisibles, a través de los cuales puede intentarse probar la verdad de la declaración emitida por fuera del juicio oral, como por ejemplo una evidencia escrita (una carta) o un medio técnico (una grabación). Lo importante es que se trate de un medio legítimo, legalmente admisible, a través del cual se aspire llevar al proceso un conocimiento personal ajeno (de un tercero).
Una de las particularidades más sobresalientes de la prueba de referencia, y la que, a no dudarlo, marca la diferencia con la prueba directa, es que tenga por objeto probar la verdad de una declaración rendida por fuera del juicio oral por una persona que tuvo conocimiento personal y directo de aspectos que interesan a la justicia, quien no concurre al proceso. O lo que es igual, que la prueba tenga por finalidad introducir al debate oral conocimientos personales ajenos.
Si A, por ejemplo, escuchó a B decir que C fue el autor del homicidio de Z, y A es llevado a juicio para probar la verdad de la afirmación hecha por B, es decir, que C fue el autor del homicidio, se estará frente a una prueba de referencia, pues lo buscado, a través de ella, es probar la verdad de un conocimiento personal ajeno. Pero si lo pretendido es simplemente acreditar que B hizo la manifestación, o que ésta simplemente existió, independientemente de que su contenido sea o no veraz, se estará frente a una prueba directa, porque el aspecto que se pretende probar (que la manifestación se hizo), fue personalmente percibido por el testigo.
Esta especial característica la diferencia también de la llamada prueba de referencia con fines de impugnación, a través de la cual no se busca probar la verdad de la declaración realizada por una persona que no está disponible para concurrir al juicio oral, como de ordinario acontece con la evidencia que se utiliza con propósitos estrictamente probatorios, sino simplemente con el fin de cuestionar la credibilidad de un determinado testigo, en los casos previstos en el artículo 403 del Código.
Adicionalmente a estos requerimientos, la normatividad exige que la verdad que se pretende probar a través de la prueba de referencia, tenga adicionalmente la virtualidad de definir aspectos sustanciales del proceso, como las categorías del delito, o las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, exigencia que no responde en estricto sentido a las notas características de la prueba de referencia, sino a una condición de admisibilidad de las pruebas en general, en virtud de su pertinencia objetiva y funcional.
2.1.2. Admisibilidad.
Históricamente la prueba de referencia ha sido considerada una evidencia no confiable. Se ha sostenido, con razón, que los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, como por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria.
Esto ha dado lugar a que reciba tratamiento diferenciado en lo que tiene que ver con su admisibilidad a práctica o su posterior valoración, o en relación con ambos aspectos, y que alrededor de su forma de regulación se hayan esbozado diferentes tesis, que van desde la que propugna por su libre admisibilidad y valoración, hasta la que propone su exclusión absoluta, pasando por posturas intermedias como la que se sustenta en el principio de la mejor prueba disponible, o la que postula su admisión discrecional, o su admisión sólo en casos normativamente tasados, o las que combinan cláusulas generales de exclusión de la prueba con excepciones categóricas y residuales, entre otras.
Los sistemas de corte acusatorio acogen generalmente como regla el principio de exclusión de la prueba de referencia, permitiendo su admisibilidad a práctica sólo en casos excepcionales normativamente tasados, o cuando el juzgador, dentro del marco de una discrecionalidad reglada, lo considere pertinente, atendiendo a factores de diversa especie, como la indisponibilidad del declarante, la fiabilidad de la evidencia que se aduce para probar el conocimiento personal ajeno, la necesidad relativa de la prueba, o el interés de la justicia.
Con frecuencia estas formas de regulación se combinan, y a la par de la prohibición general de admisión a práctica se establecen no sólo excepciones incluyentes de carácter categórico, sino también, una de índole residual, con la que se busca distensionar o flexibilizar la estructura inamovible de las excepciones tasadas, permitiendo que el juez, discrecionalmente, decida sobre la admisión de la prueba, cuando esté frente a situaciones especiales no reguladas por las excepciones tasadas, pero similares a ellas.
El proyecto original del Código de Procedimiento Penal Colombiano, convertido en ley 906 de 2004, acogía como forma de regulación de la prueba de referencia la tesis de la cláusula general excluyente, alternada con una compleja lista de excepciones categóricas de admisibilidad, agrupadas en tres categorías: (i) casos de admisibilidad cuando el declarante no se hallaba disponible, (ii) casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible, y (iii) casos de admisibilidad en virtud de la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba.8
Del primer grupo, que es el que interesa para el estudio que la Sala viene realizando, hacían parte las siguientes excepciones: a) Rehúsa rendir testimonio a pesar de ser compelido para ello por el Juez; b) Se encuentra eximida de prestar la declaración en razón de un privilegio, salvo el secreto profesional; c) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; d) Se encuentra en un lugar desconocido, inaccesible, o en el exterior; e) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; f) Padece una grave enfermedad que le impide declarar; g) Ha fallecido; h) Si la declaración se hizo en condiciones tales que habría de suponer que se encontraba en peligro inminente de muerte, ya sea por enfermedad, accidente, intento de suicidio, o por actos del acusado; i) Si la declaración se hizo en manifiesta oposición al interés de naturaleza económica, familiar, social, legal, o penal del autor.
El texto finalmente sometido a debate en el Congreso y que se convirtió en norma positiva, suprimió todas las excepciones incluidas dentro del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible; conservó del grupo de las excepciones establecidas en virtud de la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba únicamente las declaraciones registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos; y mantuvo las excepciones relacionadas en los literales c), e), f) y g) del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el declarante no se hallaba disponible. La norma aprobada, dice:
“Artículo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Unicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante:
“a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;
“b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;
“c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;
“d) Ha fallecido.
“También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”.
Se mantuvo, así, como principio general, la cláusula de exclusión o prohibición de la prueba de referencia9, alternada con un catálogo de excepciones tasadas, agrupadas en dos categorías: Las relacionadas en sus literales a), b), c) y d), que tienen como factor común justificativo de su inclusión, la indisponibilidad del declarante. Y las previstas en el último inciso del artículo (registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), cuya inclusión se justifica porque se reconoce en relación con ellas la existencia de garantías indiciarias o circunstanciales de confiabilidad.
Paralelamente a ello, la norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a eventos similares.
La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización.
La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida.
La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.
Esta interpretación ya había quedado en cierta forma planteada, de manera general, en decisiones anteriores de la Corte, que ahora se retoman con las precisiones y limitaciones que se dejan expuestas, en las que se dijo, con relación al contenido y naturaleza de las excepciones previstas en el artículo 438 del Código, que esta norma no podía interpretarse aisladamente, sino en armonía con el marco constitucional y la sistemática probatoria del nuevo régimen, y que el juzgador, dentro de esta hermenéutica, tenía la posibilidad de determinar cuándo era procedente una prueba de referencia:
“Ahora bien, el artículo 438 del mismo Código enlista unos casos como los únicos en los cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del nuevo régimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el juez queda obligado a otorgar a este género de pruebas un valor de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381”.10
En relación con las excepciones previstas en el último inciso del artículo en mención (registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), es oportuno precisar que su admisibilidad procede con independencia de que el declarante esté o no disponible para declarar en juicio, pues como ya se dejó visto, dichas hipótesis exceptivas a la regla general de prohibición de la prueba de referencia, tienen un factor de justificación distinto: la existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba.
Si se entendiera que para la admisión de las pruebas relacionadas en el último inciso de la norma (registro de pasada memoria y archivos históricos) es adicionalmente necesario probar que el declarante no está disponible, el agregado sería absolutamente innecesario, porque la simple demostración del hecho de la indisponibilidad por alguna de las razones señaladas en sus cuatro literales, habilitaría la introducción al juicio de la prueba de referencia, cualquiera que ella fuere, incluidas las documentales que la norma expresamente refiere.
Por escrito de pasada memoria la doctrina entiende “toda declaración contenida en un escrito o grabación en relación a una materia sobre la cual el testigo una vez tuvo conocimiento, pero al presente no recuerda lo suficiente para permitirle testificar en forma precisa, si el escrito o grabación fue hecho o adoptado por el testigo cuando la materia estaba fresca en su memoria”11. Y por archivo histórico, aquel donde reposan documentos que por su valor para la investigación, la ciencia o la cultura, han sido declarados de conservación permanente.
Adviértase, finalmente, que la admisibilidad a práctica de la prueba de referencia no opera por la mera circunstancia de concurrir los presupuestos señalados en el artículo 438 del Código. Paralelamente a ello, el juzgador debe examinar si la prueba satisface las exigencias de legalidad, oportunidad, pertinencia objetiva, pertinencia funcional, conducencia y conveniencia exigidos por el Código para la admisión de las distintas categorías probatorias (artículos 360, 374, 375 y 376 ejusdem), conclusión que se obtiene de interrelacionar no solo las disposiciones generales que regulan la admisibilidad de las pruebas, sino del claro texto del artículo 441, inciso segundo, ejusdem:
“Lo anterior no obsta para que la prueba de referencia, en lo pertinente, se regule en su admisibilidad y apreciación, por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental”.
2.1.3. Valoración.
Las prevenciones generales alrededor de la fiabilidad de la prueba de referencia, por las razones que se dejaron expuestas en el capítulo anterior, y por muchas otras que no es el caso entrar a analizar en este momento, han determinado que la gran mayoría de los sistemas procesales, pero por sobre todo los acusatorios, intervengan la apreciación de su mérito mediante la tasación de su valor o de su eficacia probatoria, a través de reglas precisas inamovibles.
Colombia no es la excepción. El artículo 381 del Código prohíbe condenar con fundamento exclusivamente en pruebas de referencia. Dice la norma:
“Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
“La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.
Esto significa que la prueba de referencia, en términos de eficacia probatoria, es para el legislador una evidencia precaria, incapaz por sí sola, cualquiera sea su número, de producir certeza racional sobre el delito y la responsabilidad penal del acusado, y que para efectos de una decisión de condena, requiere necesariamente de complementación probatoria.
La norma no tasa la clase de prueba que debe complementarla, como sucede en otras legislaciones, por lo que ha de entenderse que puede ser cualquier medio de prueba (testifical directa o indiciaria, por ejemplo), siempre y cuando sea de naturaleza distinta, y que el conjunto probatorio conduzca al conocimiento, más allá de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad del procesado.
Si la prueba de referencia (única o múltiple), complementada con la prueba de naturaleza distinta, no permite llegar a este nivel o estadio de conocimiento, el juzgador debe absolver, pues el artículo 381 no contiene una tasación positiva del valor de la prueba, en el sentido de indicar que una prueba de referencia más una de otra naturaleza es plena prueba, sino una tasación negativa, en los términos ya vistos, es decir, que no es posible condenar con fundamento únicamente en pruebas de referencia.
Importante es precisar, igualmente, que la limitación de la eficacia probatoria de la prueba de referencia que consagra el artículo 381, es exclusivamente para dictar sentencia condenatoria, y por tanto, que las decisiones de otro tipo que deban adoptarse en el curso del proceso penal con fundamento en elementos materiales probatorios, o evidencia física, o información legalmente obtenida, que participen de sus características, no están cobijadas por ella.
2.1.4. El caso concreto.
La prueba de cargo que se adujo en contra el procesado José Alberto Toncel Gutiérrez en el juicio, consistió fundamentalmente en los testimonios de Isabel Cristina Martínez Mendoza, Asesora de Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca; Andrés Felipe Díaz Salazar, Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, Seccional Cundinamarca; Jairo Orlando Pedraza Pedraza y Jaime Solórzano Perdomo, Detectives del Grupo Anticorrupción del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); y la queja presentada por Alfonso Ruiz Ramírez (víctima) el 6 de marzo de 2006 ante la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria de la entidad.
Los funcionarios del Instituto de Seguros Sociales, Isabel Cristina Martínez Mendoza y Andrés Felipe Díaz Salazar, dijeron no haber presenciado los hechos que motivaron la queja, ni percibido las circunstancias que acompañaron la captura del funcionario, pero informan de la narración que el señor Alfonso Ruiz Ramírez les hizo de la exigencia dineraria inicial y de la entrega en ese momento de $20.000 pesos para la iniciación del trámite de reactivación del pago pensional.
Jairo Orlando Pedraza Pedraza y Jaime Solórzano Perdomo, tampoco fueron testigos de la solicitud inicial de dinero, pero al igual que los anteriores aseguran haber escuchado el relato que sobre el particular les hizo Alfonso Ruiz Ramírez. Adicionalmente a ello, informan haber presenciado el encuentro realizado entre Alfonso Ruiz Ramírez y José Alberto Toncel Gutiérrez el 6 de marzo, haber percibido la entrega de varios billetes, y realizado la captura.
Las versiones de los funcionarios del Instituto de Seguros Sociales son claras pruebas testificales de referencia, en cuanto se admitieron a práctica en el juicio oral con el fin de probar la verdad de unos hechos de los cuales no tuvieron conocimiento personal, transmitidos verbalmente a ellos por una persona que no declaró en el juicio oral, por hallarse fuera del país. De la misma naturaleza, pero en el carácter de prueba documental, es la queja presentada por Alfonso Ruiz Ramírez ante la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria del Instituto, que se aportó en copia al proceso.
Los testimonios de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), Jairo Orlando Pedraza Pedraza y Jaime Solórzano Perdomo, son pruebas mixtas o compuestas (de referencia y directas) en cuanto a través de ellas se buscó probar dos hechos: uno no presenciado por los testigos (exigencia inicial de $160.000 para solucionar el problema pensional y entrega de $20.000 para iniciar el trámite), que tiene la connotación de prueba testifical de referencia. Y otro que percibieron personalmente (entrega de tres billetes de 20.000 por parte de Alfonso Ruiz Ramírez a José Alberto Toncel Gutiérrez, el día de la captura), que tiene el carácter de prueba directa.
El Tribunal Superior de Bogotá, al analizar este conjunto probatorio, señaló que las pruebas con las cuales se pretendía demostrar la solicitud de los $160.000 para solucionar el problema pensional, tenían el carácter de pruebas de referencia no admisibles, porque los motivos por los cuales el señor Alfonso Ruiz Ramírez no declaró en el juicio (tener residencia establecida en los Estados Unidos), no se avenían a las excepciones previstas en el artículo 438 del Código de Procedimiento. Al respecto, expresó:
“En este caso la prueba de cargo recaudada en el juicio consistió, básicamente, en los testimonios de los detectives del DAS JAIME SOLORZANO Y JAIME PEDRAZA, quienes acreditaron la entrega del dinero por el pensionado y su recibo por el procesado, lo cual apreciaron directamente y sus condiciones de credibilidad son óptimas, pero sin embargo, sobre la causa para que el pensionado entregara tal dinero y la finalidad para que el procesado la recibiera, nada aportaron, válidamente, como tampoco la asesora de la vicepresidencia de pensiones del I.S.S., ISABEL CRISTINA MARTINEZ MENDOZA, ni el Jefe de atención al pensionado, ANDRES DIAZ, porque lo que relatan al respecto, no les consta, sino que lo supieron porque el pensionado lo adujo en su denuncia por fuera de la audiencia pública del juicio oral. En esta condición se constituyen en testigos de referencia, que según el artículo 381 del C. P. P. no pueden fundamentar la declaración de responsabilidad penal, y la situación por la cual no declaró personalmente el testigo que sí podía esclarecer esos elementos típicos, no se adecua a las excepciones previstas por el artículo 438 ejusdem para la prueba de referencia. La acción típica de solicitar, constreñir o inducir, y la relación de ésta con el catálogo de funciones o el cargo del agente, debió introducirse al juicio por medio del testimonio del pensionado, y la razón para que éste no declarara fue que tuvo que viajar a los Estados Unidos, lo cual no impedía que se le recibiera testimonio como prueba anticipada según el artículo del (sic) 284-3 del C. P. P., a pesar de lo cual no se hizo”.
Esta apreciación, que es, en esencia, sobre la cual recae la inconformidad del casacionista, es equivocada. Cierto es que el motivo que se aduce como justificante para demandar la valoración de estas pruebas como de referencia admisibles (que el declarante vivía en los Estados Unidos), no se encuentra expresamente previsto como hipótesis exceptiva en el artículo 438 del Código, pero ello no necesariamente significa que carezca de esta condición.
Ya se dijo que a la par de las excepciones a la regla general de prohibición de la prueba de referencia, que expresamente establece el artículo 438, el legislador introdujo una excepción residual de carácter discrecional, que le permite al juez decidir potestativamente sobre la admisión de pruebas de referencia en casos distintos de los allí previstos, cuando se esté frente a eventos similares, y que del estudio de las características de las excepciones tasadas, surgía que los nuevos eventos debían cumplir, en principio, dos condiciones, (i) que el declarante no esté disponible, y (ii) que su indisponibilidad derive de circunstancias especiales de fuerza mayor, racionalmente insuperables.
En el caso analizado, Alfonso Ruiz Ramírez no declaró en el juicio oral por hallarse residenciado en los Estados Unidos y porque la Fiscalía no contaba con la dirección para ubicarlo en el exterior, según se desprende de los elementos materiales probatorios aportados al proceso, y del escrito de acusación, donde se suministra como dirección conocida del testigo, para efectos de su citación al juicio con el fin de ser escuchado en declaración, la que tenía transitoriamente en Bogotá al momento de los hechos12.
Estas especiales circunstancias muestran que las exigencias de no disponibilidad del testigo y de insuperabilidad racional de esa indisponibilidad, concurren en el caso analizado, pues el testigo se hallaba fuera del país, y la Fiscalía no estaba en condiciones de garantizar su comparecencia (voluntaria u obligatoria) al juicio. Y del proceso tampoco surge que estuvieran dadas las condiciones materiales para procurar o coordinar con éxito su asistencia.
Esto impone, a nivel probatorio, dos conclusiones: (i) que los testimonios de los funcionarios del Instituto de Seguros Sociales Isabel Cristina Martínez Mendoza y Andrés Felipe Díaz Salazar, y la queja escrita recibida bajo juramento al señor Alfonso Ruiz Ramírez en la Dirección Nacional de Auditoría Disciplinaria del Instituto, son pruebas de referencia admisibles. (ii) Que los testimonios de los agentes del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), son prueba de referencia admisible en cuanto informan de los hechos que dieron origen a la queja (exigencia de $160.000 para solucionar el problema y entrega de $20.000 para empezar gestiones), y prueba directa admisible en relación con los hechos de los cuales tuvieron conocimiento personal (entrega de tres billetes de $20.000 cada uno).
Restaría determinar si frente a esta prueba se cumplen las exigencias de eficacia demostrativa y certeza racional requeridas para arribar a una decisión de condena. La respuesta es afirmativa en los dos eventos. En el primero (eficacia demostrativa de la prueba), porque el conjunto probatorio que compromete la responsabilidad del procesado en los hechos, está conformado por prueba de referencia y prueba directa, situación que hace que no opere la limitante establecida en el inciso segundo del artículo 381 del Código, que prohíbe dictar sentencia condenatoria con fundamento exclusivamente en pruebas de referencia.
El segundo, porque si son apuntalados los hechos demostrados a través de las pruebas de referencia (que el procesado le exigió a Alfonso Ruiz Ramírez la suma de $160.000 para ayudarle a reactivar los pagos de la pensión), con los hechos que acreditan los testimonios de los agentes del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), Jairo Orlando Pedraza Pedraza y Jaime Solórzano Perdomo (que el procesado recibió de manos del Alfonso Ruiz Ramírez tres billetes de veinte mil pesos), se concluye que el segundo acto no corresponde a un episodio aislado, sin implicaciones penales, sino que se erige en el complemento del primero, y que el procesado al hacer la exigencia dineraria indebida y recibir parte de ella, actualizó la conducta típica.
El cargo prospera.
3. Decisión.
Establecido, como se dejó visto, que el procesado José Alberto Toncel Gutiérrez actuaba en condición de servidor público cuando sucedieron los hechos, y que la prueba allegada al proceso permite llegar con solvencia a la conclusión de que realizó la conducta típica imputada en la acusación, la Corte siguiendo los lineamientos establecidos por el artículo 185 del Código de Procedimiento Penal, casará el fallo impugnado, y en su lugar, confirmará el de carácter condenatorio dictado por el Juzgado de primera instancia.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1. CASAR la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Superior de Bogotá en favor de José Alberto Toncel Gutiérrez.
2. CONFIRMAR el fallo condenatorio de primera instancia.
3. Disponer la captura del procesado para el cumplimiento de la sentencia.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Teresa Ruiz Núñez
SECRETARIA
1 Páginas 4 y 5 del fallo.
2 Sentencia C-563 de 1998.
3 Casación 23872, Sentencia de 27 de julio de 2006. Confrontar también Casación 24833 de 13 de marzo de 2006 y Casación 22683 de 9 de mayo de 2007, entre otras.
4 Ley 90 de 1946, Decreto 433 de 1971, Decreto 2148 de 1992, ley 100 de 1993, Decreto 1750 de 2003.
5 Sentencia C-037/03. Consultar también Sentencia C-563/98.
6 Decreto 433 de 1971, Decreto 2148 de 1992, ley 100 de 1993 y Decreto 1750 de 2003.
7 Artículo 437 de la ley 906 de 2004.
8 Proyecto de ley estatutaria número 01 de 20 de julio de 2003, artículo 470. Gaceta del Congreso 339 de 23 de julio de 2003, página 49.
9 Esta cláusula aparece reafirmada en el artículo 379 ejusdem: “Inmediación. El Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisión de la prueba de referencia es excepcional.
10 Casación 24468 de 30 de marzo de 2006 y casación 26089 de 2 de noviembre del mismo año.
11 CHIESA APONTE, Ernesto L., Derecho Procesal de Puerto Rico y Estados Unidos, Edt. Forum, 1995, Volumen III, página 350.
12 En la queja disciplinaria ante el Instituto de Seguros Sociales y en la entrevista tampoco aparece registrada dirección en el exterior.