Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
Proceso No 26055
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N°267
Bogotá, D. C., septiembre diecisiete (17) de dos mil ocho (2008).
VISTOS:
Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Jhonny Enrique Mendoza Barraza, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla que confirmó la dictada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad en la cual se le declaró autor responsable de la conducta punible de concusión.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1.- Los primeros fueron tratados en los fallos de la siguiente manera:
Relata el señor Jorge Enrique Palacio Salas, que el día 3 de junio de 2003, el agente Jhonny Mendoza de la Sijin, detuvo en la calle 17 con 15 a los supervisores de Asís Ltda., Jhon Fredy Rojas Marín y Alexander Medina Bulloso, conduciéndolos hasta las instalaciones de la Sijín, donde los reseñaron, produciéndose de esta manera la primera extorsión, pues el señor Jhonny Mendoza Barraza le solicita a los supervisores de Asís Ltda., la suma de un millón de pesos para entregarles las armas o de lo contrario los embalaba cotejándolas con los homicidios mas recientes en Barranquilla, a lo cual los supervisores accedieron a las peticiones del agente Mendoza Jhonny y le entregaron el millón de pesos solicitados por este.
Posteriormente y una vez entregadas las armas, el agente Jhonny Mendoza, habló con Jhon Freddy Rojas Martín y le pidió ocho millones de pesos para tumbarle todas las anotaciones que tuviese, de lo contrario los empapelaba con los homicidios mas recientes de la ciudad, pues él podía conseguir testigos preparados por él. Dicha situación fue comentada por Jhon Freddy Rojas a su jefe, el gerente de la empresa para la cual trabaja Jorge Enrique Palacio Palacio, y éste le manifestó que no pagara nada, pues él trabaja para Asís Ltda. (sic) y no había nada que temer.
Afirma el denunciante que el señor Mendoza, agente de la Sijín, se presentó en su oficina, manifestándole que venía de un Consejo de Seguridad en el Comando de la Policía y le solicitó que le diera un millón de pesos por la información que le iba a dar, de lo contrario no le contaría de lo sucedido en ese Consejo de Seguridad, a lo cual accedió y le dijo a su secretaria Ruby Geraldino que le diera el dinero en efectivo para entregárselo al sargento Mendoza y éste le manifestó lo siguiente “Pilas que te van interceptar los teléfonos de Asís y los celulares de tu socio, el tuyo y también el de los supervisores, todo está encaminado para que Asís Ltda., sea el autor intelectual (sic) y Jhon Freddy Rojas el autor material, ese pelado no me quiso dar los ocho millones y ya lo hubiera sacado de todas esas vueltas, todo el mundo lo tiene en la mira y yo puedo arreglar eso”. Asevera el denunciante que en la actualidad existe una investigación contra Jhon Freddy Rojas Marín quien se encuentra detenido y tiene en la mira a Asis Ltda., siendo todo esto un ardid.
Posteriormente se presentó el sargento Mendoza, exigiéndole que le dieran cuatro millones de pesos y les sacaba de la Sijín las carpetas y toda la información relacionada con Jhon Freddy Rojas Marín y Asís Ltda. Y en vista de todo esto se reunió con las directivas de Asis Ltda. Y decidieron denunciar estos hechos ante el DAS, de tal modo que presentó la denuncia ante ese organismo. El día 18 de julio y se organizó un operativo con ellos, lográndose la captura del sargento Jhonny Enrique Mendoza Barraza, cuando se entrevistaba con el señor Jorge Enrique Palacio Salas, en la heladería Americana, entregándole unos documentos oficiales a cambio de que éste le diera la suma de cuatro millones de pesos. La captura fue filmada por el DAS, aportándose a la investigación el video y además un cassette que contiene dos conversaciones entre el denunciante y el procesado, en donde al parecer se habla de las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde se realizaría la entrega del dinero exigido por el procesado a cambio de una documentación oficial que le suministraría el denunciante Palacio Salas.
2.- Abierta la investigación y vinculado mediante indagatoria Jhonny Freddy Mendoza Barraza, la Fiscalía 30 Delegada Seccional de Barranquilla mediante resolución del 29 de julio de 2003 dispuso en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho a libertad provisional, como presunto autor del delito de concusión.
3.- Cerrada la instrucción, la misma Fiscalía el 13 de noviembre de 2003 profirió resolución de acusación en contra de Mendoza Barraza, por la conducta punible atribuida al momento de la definición de situación jurídica, decisión que alcanzó ejecutoria el 25 de noviembre siguiente, pues las partes no interpusieron recurso alguno en su contra.
4.- Correspondió al Juzgado 7º Penal del Circuito de Barranquilla adelantar el juicio y celebrada la audiencia pública, el 29 de marzo de 2005 condenó a Jhonny Enrique Mendoza Barraza a la pena principal setenta y dos (72) meses de prisión, a la accesoria de pérdida del empleo público que desempeñaba en la Policía Nacional e interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso de cinco (5) años y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al hallarlo autor responsable del delito de concusión.
5.- La providencia anterior fue apelada por el defensor del procesado y el Tribunal Superior de Barranquilla el 6 de abril de 2006 la confirmó.
6.- El fallo de segundo grado fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por el defensor del acusado.
LA DEMANDA:
Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el impugnante postuló un cargo principal y, de manera subsidiaria, formuló cinco censuras de acuerdo con la causal primera cuerpo segundo, así:
1.- En el cargo primero principal (causal tercera), demanda que el juicio contrarió el principio de Juez Natural, porque su defendido era un miembro de la Fuerza Pública y en esa medida debió ser juzgado por un Tribunal Militar.
Aduce que Mendoza Barraza, pertenecía a la Policía Nacional adscrito a la Seccional de Policía Judicial Sijín del Departamento del Atlántico y que al momento de su captura cumplía la riesgosa función de policía judicial, como era la de entrevistarse con un presunto informante, de lo cual infiere que el comportamiento a él atribuido guarda relación directa e inescindible con ese carácter funcional.
En lo relativo a la trascendencia, afirma que si al Sargento Primero Jhonny Enrique Mendoza lo hubiera juzgado la justicia especial, su situación jurídica no sería tan gravosa, porque además de quebrantarse normas de orden público relativas a la investigación y juzgamiento de funcionarios aforados, la sentencia del Tribunal desconoce la tipicidad especial del artículo 178 del Código Penal Militar en el que se consagra la conducta de exacción, que se debió aplicar en contra de su procurado.
2.- En el cargo primero (subsidiario) formulado al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, acusa que en la sentencia de segundo grado se incurrió en errores de hecho derivados de falso raciocinio en la apreciación de las declaraciones juradas de Jorge Enrique Palacio Salas y Ruby Esther Geraldino López, el reconocimiento en fila de personas realizado por ésta, los testimonios de Ary Ángel López Serrano, Eugenio Eduardo del Barré Sánchez, Álvaro Enrique Márquez Coronado y Danny Yepes Fernández y algunos documentos encontrados en poder del acusado, lo cual conllevó a la aplicación indebida del artículo 404 de la Ley 599 de 2000 y a la falta de aplicación de los artículos 7º, inciso 2º y 232.2 de la Ley 600 de 2000.
2.1.- Respecto de lo declarado por Jorge Enrique Palacio Salas, afirma que él en su denuncia, apuntó determinar cuatro escenarios en los que el procesado exigió dinero:
(i).- La suma de un millón de pesos $1.000.000.oo, exigidos a Jhon Freddy Rojas Marín y Alexander Medina Bulloso, a quienes Mendoza Barraza requirió para que cada uno le hiciera entrega de ese valor, como condición para devolverles unas armas incautadas el día 3 de junio de 2003 en un operativo realizado bajo la coordinación del Fiscal de la Uri Seccional de Barranquilla.
Referencia el testimonio del denunciante rendido el 22 de julio de 2003, donde afirmó que para la devolución de las armas a sus empleados la empresa les hizo un préstamo a cada uno por la suma de un millón de pesos y que a su vez Jhon Freddy Rojas manifestó en su indagatoria del 12 de julio de 2003, que debió empeñar unos electrodomésticos y prendas de su propiedad para conseguir la suma de dinero que entregó al Sargento Mendoza Barraza.
Afirma que si la segunda instancia hubiera analizado lo testificado por el señor Palacio en el desarrollo de la inspección judicial el 11 de julio de 2003, hubiera observado que aquel nunca mencionó lo relativo a la exigencia de dinero para la devolución de las armas, aun cuando sí afirmó que su empleado Jhon Freddy Rojas fue extorsionado por miembros de la Sijin quienes le exigieron ocho millones de pesos ($8.000.000.oo) para bajarle las órdenes de captura y se lo interrogó acerca del por que dicho empleado no había denunciado esos hechos.
Considera que resulta inverosímil que una situación relacionada con un delito contra el patrimonio económico, resulte caracterizada por contradicciones pues mientras el denunciante y la asistente administrativa del mismo afirmaron que la empresa les hizo un préstamo para la devolución de las armas, el afectado dijo que tuvo que empeñar unos bienes muebles de su propiedad, de lo cual resulta que “una cosa no puede ser y ser al mismo tiempo”.
(ii).- La suma de ocho millones de pesos ($8.000.000.oo), exigida por el procesado a John Freddy Rojas, hecho denunciado por Jorge Palacio, que sirvió para estructurar el indicio de capacidad para delinquir. Acusa que el Tribunal no tuvo en cuenta las contradicciones de modo, tiempo y lugar en que incurrió Palacio en las cuatro oportunidades en las que rindió declaraciones, sobre las que se detuvo y a su juicio precisó.
Sostiene que el Tribunal desconoció los criterios de sana crítica en especial el postulado lógico de no contradicción, pues no tiene justificación que el denunciante hubiera sido variable en cuatro versiones en lo relativo al monto económico que se exigía por parte de Mendoza Barraza a sus empleados.
Afirma que el Tribunal soslayó el sentido común, pues se partía de una premisa falsa y resultaba imposible que la entrega del millón de pesos a cambio de una información se diera por el hecho que el procesado había intervenido en un Consejo de Seguridad, aspecto que el denunciante como profesional de la seguridad debía tener claridad, bajo el entendido que Jhonny Mendoza Barraza jamás había asistido a dicho Consejo, pues como suboficial no le era dable hacerlo toda vez que era una función indelegable de los Comandantes de Policía.
(iii) Se refirió a otras presuntas contradicciones incurridas por el denunciante cuando en forma inicial expuso ante el DAS que Mendoza Barraza se presentó a su oficina para exigirle cuatro millones de pesos y que ese dinero era para sustraer de los archivos de la Sijín todos los antecedentes que existían en contra de la empresa y de sus empleados, y siete días después declaró ante la Fiscalía que esa solicitud no la hizo personalmente el procesado en su oficina, sino por intermedio de Oswaldo Calvano y que el propósito no era sustraer información sino desviar una investigación que se adelantaba en una Fiscalía Especializada y finalmente sobre ese aspecto manifestó ante la Fiscalía Especializada de Derechos Humanos que se encontró con Mendoza Barraza en un semáforo ubicado en la 64 con 46 y después de subirse a un vehículo Toyota con vidrios polarizados fue abordado por aquel con la referida exigencia económica, orientada a obtener la absolución de Rojas Marín.
De otra parte, encontró inverosímil la afirmación del denunciante referida con el sitio de entrega del dinero, pues el jefe de policía judicial manifestó que fueron los agentes del DAS quienes acordaron el lugar y hora, mientras aquel adujo que fue el sargento quien lo dispuso, pero luego dijo que él determinó que fuera a las 2:00 p.m. porque no había conseguido la totalidad de los valores, circunstancias sobre las que acusa, “se trata de proposiciones que afirman, niegan, no pudiendo ser falsas y verdaderas al mismo tiempo”.
(iv).- Afirma que se erige un “indicio de proclividad a la mentira” en contra del denunciante y su secretaria, pues en la declaración del 25 de julio de 2003, aquel negó tener conocimiento de alguna investigación adelantada contra ASIS Ltda., olvidando que el 11 de ese mes se había practicado una inspección judicial en la sede de esa empresa.
Frente a lo declarado por Ruby Esther Geraldino López, señala que sus manifestaciones se relacionan con el hecho de la entrega de un millón de pesos a Jorge Palacio para darlos al procesado y con el préstamo por esa misma cantidad efectuado Jhon Freddy Rojas y Alexander Medina.
Respecto del primer supuesto, aduce que no obstante la coincidencia entre esa declarante y su jefe acerca de la entrega directa por el mismo de un millón de pesos a Mendoza Barraza, lo cierto es que el denunciante cuando declaró ante la Fiscalía Especializada de Derechos Humanos, varió la circunstancia de modo y afirmó que ese valor había sido dado por su secretaria al procesado, además de que no denunció ese hecho en la diligencia de inspección judicial, contradicciones que entre estos dos declarantes van en contravía del sentido común y que no fueron valoradas por el Tribunal.
Frente al segundo hecho, destacó que Freddy Rojas en la indagatoria manifestó que empeñó electrodomésticos de su propiedad para cancelar esa suma al Sargento Mendoza, mientras el denunciante en su primera versión ni en la ampliación aludió al mencionado préstamo efectuado por la empresa a sus empleados, de donde infiere que el Tribunal no analizó la tendencia de Palacio a mentir y obstruir la justicia, constituyéndose “en un testimonio sospechoso”.
Afirma que la segunda instancia desconoció “elementales reglas de experiencia” pues materialmente era imposible que la empresa ASIS Ltda., contara con la suma de un millón de pesos en su caja menor para cancelar la suma exigida por Mendoza Barraza, “pues la naturaleza de las empresas de vigilancia no les permite la rotación de flujo de dinero en efectivo”, toda vez que los pagos siempre se hacen mediante cheques cruzados, de donde resulta increíble la versión de la testigo, quien no acudió en ocho oportunidades a los contra interrogatorios cuando se la citó a comparecer a la audiencia pública y tampoco se incorporaron pruebas complementarias, como comprobantes de egresos, o registros contables que dieran cuenta de los pagos ilícitos, de donde infiere que el testimonio de aquella se quedó en el plano de “lo episódico y de lo irreal” y del mismo no se deriva un indicio ni siquiera “levísimo” en contra del procesado y debió ser apreciado como sospechoso dada la subordinación laboral que ella mantenía con su jefe, habiéndose violado en últimas el principio de “razón suficiente” pues los presuntos desembolsos de esa empresa a favor de Mendoza Barraza “no tienen respaldo probatorio”.
En esa medida, afirma que al deducirse el indicio de capacidad para delinquir sin demostrar el hecho indicador según el cual Mendoza Barraza constriñó al denunciante en otras ocasiones para que le hiciera entrega de dineros para solucionar asuntos relacionados con sus empleados y con sus funciones de policía judicial, se desconoció el artículo 286 de la Ley 600 de 2000.
A su vez, hizo referencia a los testimonios de Ary Ángel López Serrano, Eugenio Eduardo del Barré Sánchez, Álvaro Enrique Márquez Coronado y Danny Yepes Fernández, con quienes a criterio del juzgador se demostró la captura en flagrancia del Sargento Mendoza, pero precisó que ninguno de los agentes mencionados presenció el presunto intercambio ilícito investigado, además de que se “avasallaron las reglas de la experiencia” pues a pesar del conocimiento que deben tener los agentes de policía judicial sobre el procedimiento a seguir después de la formulación de una denuncia, no se dio aviso a la fiscalía competente a fin de que dirigiera la siguiente actuación, desconociendo que salvo las tres situaciones de flagrancia establecidas en el artículo 345 de la Ley 600 de 2000, todas las actuaciones de policía judicial deben estar precedidas de orden de autoridad competente.
Alude al oficio No 741 del 17 de julio de 2003 dirigido por Ary Ángel López Serrano a la Fiscalía 6ª Delegada ante el Gaula en donde informa sobre el operativo a practicar, el cual sólo fue recibido dos días después, y al oficio 764 del 22 de julio de ese año mediante el cual se remitieron las denuncias que formularon Adolfo Cárdenas y Alexander Medina Bulloso en contra del aquí procesado.
Recuerda que se puso al procesado a disposición de la Fiscalía 25 horas y 30 minutos después de capturado, trasgrediendo el artículo 346 de la Ley 600 de 2000 y que por esa vía el Tribunal desconoció las máximas de experiencia en investigación judicial contenidas en la regla 12 del Manual de Asistencia Judicial Mutua Nacional e Internacional.
Considera que el Tribunal incurrió en desacierto al valorar el testimonio de los detectives del DAS quienes no dejaron a disposición de la Fiscalía el elemento material como era el dinero a fin de que fuera puesto a disposición del indagado como objeto de proveniencia delictuosa encontrado al momento de su captura, según así lo estipula el artículo 343 de la Ley 600 de 2000.
Aduce el casacionista que el dinero no fue incorporado porque “jamás tuvo existencia física”, máxime cuando los captores concientes de la necesidad de aportar el virtual fajo de billetes, a última hora pretendieron hacer creer que con el manuscrito estampado en el informe de captura No 397 allegaban a la Fiscalía este requisito configurativo de la flagrancia, pero luego no ofrecieron una respuesta coherente al respecto y el responsable de la diligencia calificó el dinero utilizado como un paquete chileno.
Consideró que la segunda instancia “violó elementales reglas de la experiencia” al valorar el testimonio de esos testigos, pues los artículos 241 y 288.2 de la Ley 600 de 2000, los obligaba a mantener el dinero en cadena de custodia, hasta que se ordenara por autoridad competente su devolución después de ponerlo de presente al imputado en su indagatoria.
Afirmó que el Tribunal consideró innecesario estudiar los documentos encontrados en poder del procesado, lo que se debió hacer para determinar la razón por la que estaban en poder del Sargento Mendoza y discernir si por el contenido probatorio de los mismos se ameritaba pagar la suma de cuatro millones de pesos como monto presuntamente exigido.
Cuestionó que la segunda instancia derivó un indicio en contra del procesado, la duda manifestada por Erika Polo Mercado respecto del conocimiento de los dictámenes de balística correspondientes a los empleados de ASIS Ltda., desconociendo de esa forma “el principio lógico del tercero excluido que orienta la sana crítica” al valorar de manera fraccionada lo manifestado por esa testigo, quien en una respuesta anterior había expresado que la carpeta hallada en poder del procesado contenía otros documentos sobre un procedimiento que ella desconocía.
Destacó que el Tribunal dejó de analizar que los dictámenes de balística contenidos en la referida carpeta no tenían incidencia sobre la empresa ASIS Ltda., o alguno de sus empleados, y tampoco tenían relación con el proceso penal adelantado contra Jhon Freddy Rojas por el presunto atentado del que fue víctima un sindicalista.
Enuncia que la ley de la razón suficiente fue desconocida porque no se advirtió que la suma de cuatro millones de pesos, no guarda proporción con los “alcances inocuos de la información objeto de la denunciada extorsión”, ello teniendo en cuenta que el denunciante es abogado en ejercicio y ex funcionario del CTI.
Consideró que dada la responsabilidad del cargo ocupado por el procesado y atendiendo a sus 21 años de servicio como funcionario, “es inverosímil” que se atreviera a entregar unos documentos originales a cambio de una “suma irrisoria”, cuando bien “podía fotocopiarlos”, o haber entregado los oficios con los que retiraría las armas del Instituto de Medicina Legal, cuando en horas de la mañana había sido requerido para que los recogiera.
Concluye afirmando que el poder suasorio frente a la prueba testimonial no es exacto, coherente y que “los indicios se estructuraron sobre especulaciones y contradicciones” y que si el Tribunal hubiera aplicado de manera correcta las reglas de la sana crítica, habría deducido que su defendido fue víctima de un montaje “direccionado” desde la Seccional del DAS y que para el caso se debe declarar la falta de certeza y aplicar a su procurado el in dubio pro reo.
En el cargo segundo (subsidiario) al amparo de la causal primera (cuerpo segundo) acusa la sentencia de segundo grado de violar de manera indirecta la ley sustancial por falso juicio de existencia por omisión respecto de los testimonios de Gaspar Hernández Caamaño, Juan Manuel Mendoza Barraza, Omar Hernández Campos, Danny Miguel Yépez Fernández y Gustavo Ortega González, y una certificación expedida por el Ministerio Público, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 404 de la Ley 599 de 2000 y la falta de aplicación del numeral 2º del artículo 7º, inciso 2º del artículo 232 de la Ley 600 de 2000.
Afirma que se ignoró el mérito persuasivo de los siguientes testimonios:
(i).- Gaspar Hernández Caamaño, abogado que asistió a Mendoza Barraza en la indagatoria, quien reveló las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que el denunciante Jorge Palacios llevó a su asistente Ruby Geraldino a las instalaciones de la Fiscalía Delegada ante el Gaula para que conociera al suboficial procesado.
(ii).- Juan Manuel Mendoza Barraza, hermano del procesado, quien actuó como defensor suplente y estuvo presente en la diligencia testimonial rendida por Ruby Geraldino, quien afirmó que ella minutos antes estuvo acompañada por su jefe Jorge Palacios Salas.
(iii).- Omar Hernández Campos, Coordinador Operativo del DAS quien negó haber participado en la aprehensión del procesado por estar fuera de la ciudad y adujo que la firma estampada en el informe de captura no fuera suya.
Considera que de haberse valorado este testimonio se habría concluido: que su firma fue suplantada, que los detectives Álvaro Márquez, Eugenio del Barre Sánchez y Danny Miguel Yepes faltaron a la verdad al responsabilizarlo de dirigir y coordinar el operativo de captura.
(iv).- Danny Miguel Yepes Fernández, detective del DAS, quien señaló que no intervino en el operativo y sólo condujo el vehículo en el cual fue conducido el capturado y que su firma fue suplantada. Además, manifestó que sus compañeros Álvaro Márquez y Eugenio del Barre conocían el procedimiento posterior a la recepción de la denuncia pero voluntariamente lo infringieron y que el aprehendido fue puesto a disposición de la fiscalía el día siguiente, quien al momento de la aprehensión tenía en su poder una carpeta que le había sido entregada por Erika Polo.
Adujo que la valoración de este testimonio, hubiera permitido concluir que Ary López Mendoza, Jefe de la Policía Judicial es proclive a la mentira, al afirmar que el informe de captura fue firmado por Álvaro Márquez, Eugenio del Barre Sánchez y Danny Miguel Yépez.
(v).- Gustavo Ortega González, quien dijo que el operativo realizado por el procesado el 3 de junio de 2003, obedeció al cumplimiento de un procedimiento orientado a censar las armas de fuego mas no se trató de ninguna persecución contra los empleados de ASIS Ltda. De igual indicó que realizó diligencias en el Municipio de Juan de Acosta en las que se empadronaron varias armas y que esos eran los documentos que portaba el procesado al momento de su captura.
(vi).- Certificación expedida por la Coordinadora de Procuradores Judiciales de Barranquilla, quien indicó que los detectives llamaron a la Personería Distrital para evitar la presencia de un representante del Ministerio Público en el operativo.
Concluye afirmando que de haberse valorado los anteriores medios de prueba, se habría revocado la sentencia de primer grado absolviendo al procesado.
En el tercer cargo (subsidiario) acusa la sentencia de segundo grado de incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del video-casete aportado por el DAS que condujo a la aplicación indebida del artículo 404 de la Ley 599 de 2000 y la falta de aplicación de los artículos 7º, inciso 2º y 232 de la Ley 600 de 2000.
Adujo que la primera instancia valoró el video, pero no se refirió al fondo del mismo y pregunta si la Sala debe entrar a debatir la validez de ese documento, dejando de presente que el Tribunal consideró acertado el mérito probatorio otorgado.
Además manifiesta que ese video revela una realidad diferente a la descrita por el juzgador, pues en efecto se proyecta una entrevista entre el denunciante Palacio y el Sargento Mendoza, pero no se consigna una escena en donde haya entrega de dineros, ni que el procesado esté guardando lo recibido.
Considera el casacionista que el dinero sólo apareció en momento posterior al acto de aprehensión cuando fue coaccionado con armas de fuego para abrir el sobre que le entregaron, de donde infiere que el juzgador adicionó el contenido material del video-casete, apoyado en la diligencia de ratificación de la denuncia, máxime cuando se observa una abrupta interrupción en la continuidad de la filmación.
Afirma que la adicción del medio de convicción es trascendente porque fue utilizada como prueba de cargo, y que de haberse apreciado en su real contenido, se concluiría que no existía prueba para condenar.
En el cuarto cargo (subsidiario), acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en falso juicio de legalidad referido a la apreciación del informe de captura que condujo a la aplicación indebida del artículo 404 de La Ley 599 de 2000 y la falta de aplicación del numeral 2º del artículo 7º y del inciso 2º del artículo 232 de la Ley 600 de 2000.
Cuestionó que el Tribunal estimara que el informe de captura No 397 del 18 de julio de 2003, confirmaba una situación de flagrancia en la captura de Jhonny Mendoza Barraza, por lo que no le era aplicable el artículo 243 de la Ley 600 de 2000, porque esa norma no se refiere a situaciones de aprehensión en flagrancia.
Relaciona el artículo 345 del Código de Procedimiento Penal, y a partir de sus contenidos, afirma que su defendido no fue capturado en flagrancia, pues esa circunstancia ocurre al momento o con posterioridad a la comisión de un hecho punible, pero nunca con anterioridad a su ejecución.
Refiere que la denuncia formulada por Palacio Salas se radicó en las primeras horas del 18 de julio de 2003 en las instalaciones del DAS, sobre un eventual delito que iba a consumarse a las 4:p.m., de lo cual infiere que esos funcionarios tuvieron siete horas para poner en conocimiento a la Fiscalía a fin de que en presencia de un Agente del Ministerio Público, dirigiera el operativo, por lo que concluye que es errónea la valoración del Tribunal al admitir que el operativo del DAS se hizo en situación de flagrancia “y no antes de ella”.
Aduce, que para el caso la Policía Judicial, concretamente el DAS no estaba legitimada para acopiar evidencias por iniciativa propia, ni se demostró motivo de fuerza mayor que justificara la ausencia de la Fiscalía para adelantar diligencias preeliminares de acuerdo con los artículos 311, 315 y 243 de la Ley 600 de 2000.
Señala que para el aseguramiento de pruebas en situaciones previas a la flagrancia de que trata el artículo 243 de la Ley 600 de 2000, en armonía con el 239 de la Ley 906 de 2004, la Policía Judicial sólo puede actuar “por estricta orden de la Fiscalía”.
Concluye y afirma que siendo condición de validez para el seguimiento pasivo la orden de un Fiscal, conforme lo establecen las normas antes citadas y comprobado como está que los funcionarios del DAS de “manera intencional” impidieron la presencia de un Agente del Ministerio Público en ese operativo, de ello se deriva la “nulidad de pleno derecho” del informe de captura y de los elementos probatorios derivados.
En el quinto cargo (subsidiario) al amparo de la causal primera, cuerpo segundo, de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia del Tribunal de incurrir en error de derecho por falso juicio de convicción que condujo a la aplicación indebida del artículo 404 de de Ley 599 de 2000 y a la falta de aplicación de los artículos 7º inciso 2º y 232.2 de la Ley 600 de 2000 que consagra la garantía fundamental del in dubio pro reo.
Cuestiona que la segunda instancia, desacertó en el mérito persuasivo que otorgó a la denuncia No 078 formulada por Alexander Medina Bulloso que fue recibida por el detective Eugenio del Barre, documento que no obstante haberse rotulado como denuncia, lo que materialmente recoge es una entrevista de policía judicial entre funcionario del DAS y un ciudadano informante, toda vez que no fue recepcionada por autoridad competente y sin autorización expresa de ésta, de lo cual infiere que de acuerdo al artículo 314 ejusdem, esas exposiciones no tienen valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación.
Concluye que si el Tribunal hubiera valorado legalmente esa entrevista, la habría desestimado y en consecuencia debía revocar el fallo de primer grado.
Por todo lo anterior, solicita declarar la nulidad de lo actuado a partir de la apertura del proceso y de manera subsidiaria casar la sentencia y proferir la sustitutiva de absolución.
MINISTERIO PÚBLICO:
El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal es del criterio que al demandante no le asiste razón por lo siguiente:
En forma previa advierte a la Sala que los folios 10 a 14 del cuaderno No 4, que integran el auto del 19 de abril de 2004 proferido por el Tribunal de Barranquilla, por medio del cual se desató el recurso de apelación contra la negativa de nulidad formulada por la defensa en la audiencia preparatoria, no pertenecen a esta actuación.
A su vez, deja constancia que el video-casete aportado por el DAS al proceso que revela la captura del aquí procesado, desapareció del expediente después de dictada la sentencia de primera instancia.
1.- Cargo Primero (principal) de nulidad.-
Conceptúa que se debe desestimar porque la exigencia de dinero realizada por el Sargento Mendoza Barraza no constituye un acto relacionado con el servicio, pues las labores que desarrollaba al momento de ser capturado se alejan de las funciones de policía judicial de que trata el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 y máxime cuando no se realizaron bajo la dirección y control del jefe inmediato.
2.- Cargo primero (subsidiario).- Errores de hecho derivados de falso raciocinio.-
Advierte que si bien se acusa a la sentencia de segundo grado de desconocer los principios de no contradicción, identidad, razón suficiente y del tercero excluido, se incurre en la falencia de pregonar axiomas de forma hipotética, genérica y subjetiva pues el libelista no identifica su trasgresión específica en los fallos.
Considera que el recurrente yerra en argumentación al orientar sus planteamientos a derruir el indicio de capacidad para delinquir, labor frente a la cual ubicó cuatro “escenarios”, esfuerzo sin repercusiones pues no es cierto que ese fenómeno circunstancial se hubiese construido en los fallos y en su contrario cada uno de los episodios delictivos en los que participó el procesado fueron acreditados mediante prueba directa (denuncia, testimonios, reconocimiento en fila de personas) y ninguno de esas probanzas “constituyó un hecho indicador pues esos episodios fueron investigados y juzgados de manera conjunta en una misma cuerda procesal”.
Respecto de lo acusado en sentido de haber violado la sentencia el principio de no contradicción, señala que el actor se limitó a poner en evidencia algunas inconsistencias en las versiones de quienes percibieron la comisión de los hechos, pero sin mostrar en qué apartes de la sentencia se apreciaron esos medios otorgándoles un sentido anfibológico asertivo y a la vez negativo o existente e inexistente al tiempo frente a un mismo supuesto fáctico.
Recordó el Ministerio Público que en la sentencia de primer grado se colocó de presente que las versiones de los testigos no obstante contener algunas contradicciones son coincidentes en lo fundamental, de lo que se infiere que los testimonios no estuvieron ausentes de valoración.
Desestima la acusación del censor cuando afirma que se violó la sana crítica al otorgar credibilidad a testigos que no fueron “absolutamente exactos” en sus narraciones. Por el contrario, conceptúa, que ello sí desconoce la regla de la experiencia cuando enseña que un mismo hecho narrado por una persona en momentos diferentes no guarda exacta correspondencia en su texto literal, sin que las variaciones (las que adjetiva de aparentes) constituyan motivo para “el descrédito definitivo en todas sus afirmaciones”, pues las versiones del denunciante, representante legal de ASIS Ltda., la secretaria de la empresa, los supervisores de la misma y los detectives del DAS fueron “generalmente concurrentes” en lo principal.
Plantea que las inconsistencias relativas a las circunstancias de modo y lugar en que hubiera incurrido Palacio en sus dos declaraciones juradas y luego dos versiones ante la Fiscalía de Derechos Humanos respecto del segundo evento extorsivo, es decir sobre la exigencia de ocho millones de pesos, resultan intrascendentes, toda vez que el denunciante no fue testigo directo de esa exigencia, la cual se realizó a Jhon Freddy Rojas quien sí precisó de manera detallada las circunstancias de ocurrencia.
Considera que la contradicción probada que se dio en el testimonio del denunciante frente al monto de dinero exigido en el tercer suceso, cuando en forma inicial afirmó que la suma entregada por la empresa fue de $1.000.000.oo y en posterior ampliación dijo que fueron $2.000.000.oo, no tiene la potencialidad de anular el valor de persuasión otorgado a ese medio de convicción, ni derruye los otros con los que se fundó la sentencia, en donde en lo principal se evidencia la entrega efectiva de un dinero por parte del representante legal de ASIS Ltda., al procesado como contraprestación ilícita al reclamo efectuado por aquel.
En igual sentido conceptúa que las contradicciones alegadas por el censor, relativas a la promesa del Sargento Mendoza para que le fueran entregados $4.000.000.oo, son aparentes pues ninguna de las versiones dadas por el denunciante se contraponen, sino que se complementan. Advierte que no es cierto que Palacio hubiera afirmado en forma inicial que esa suma de dinero le fue pedida en su oficina, pues sólo hizo alusión a que se presentó de nuevo para hacerle dicha exigencia de dinero a cambio de sacar las carpetas e información relacionada con Jhon Freddy Rojas y ASIS Ltda., para luego precisar la intermediación de Oswaldo Calvano para desviar la investigación y finalmente dijo encontrarse en un semáforo con el Sargento donde le reiteró la solicitud, hechos que no se contraponen.
Califica de alegato de instancia el argumento según el cual se desconocieron “elementales reglas de experiencia” porque es imposible que la empresa hubiera contado en su caja menor con $1.000.000.oo en efectivo para cancelar la suma exigida por el procesado, porque lo normal es que los pagos se hagan mediante cheque cruzado, aspecto irrelevante, pues lo anormal sería que la empresa no contara con dinero en efectivo en su caja menor.
Desestima la censura efectuada relativa a la imposibilidad de no haber podido interrogar a Ruby Geraldino, pues esa presunta falta de investigación integral debió atacarse por el sendero de la nulidad señalando su trascendencia, para luego efectuar la confrontación con la totalidad de la prueba. A su vez, considera inane la calificación de testimonio sospechoso que efectúa el libelista sobre esta declarante por la sola condición de subordinada laboral del denunciante, pues no existe normativa que permita desechar las declaraciones de amigos o parientes involucrados en la realización de un hecho punible y esa sola circunstancia no los convierte de por sí en testigos “inverídicos”.
Considera que el cuestionamiento realizado por el censor al reconocimiento en fila de personas que hizo Ruby Geraldino, debió orientarse por el error de derecho por falso juicio de legalidad más no por menoscabo a reglas de experiencia, sin que para el caso se advierta vulneración por el hecho de que en esa diligencia el procesado no hubiese estado acompañado por personas semejantes, toda vez que la normativa que regula ese procedimiento establece es el requerimiento de cualidades morfológicas de semejanza mas no de identidad entre los que conforman la fila y en últimas por tratarse de una prueba derivada del testimonio, al afectarse el reconocimiento de ninguna manera se afecta el medio de convicción de origen.
Advierte que en el procedimiento posterior a la captura en flagrancia del procesado se presentaron algunas irregularidades, como fue la puesta tardía del aprehendido ante la fiscalía y la falta de entrega del dinero utilizado en ese operativo, pero que esas falencias no tienen incidencia toda vez que la retención no es presupuesto de la imputación ni de la acusación y por ende no conlleva nulidad de lo actuado.
Sostiene que no es crucial en términos de validez, la circunstancia que el dinero incautado no haya sido puesto a disposición de la fiscalía, pues obra copia de los billetes que fueron utilizados en el operativo, el cual debió ser observado en el video tanto por el instructor como por el juez de conocimiento y además resulta irrelevante para la tipificación de la conducta atribuida, pues el artículo 404 no exige que aquel sea dado al empleado público, sino que basta la simple solicitud por quien detenta la autoridad, de lo que se infiere que no es posible restar validez al proceso.
Frente a la omisión de valorar los documentos que portaba el procesado al momento de su captura, censura que transita por la vía del falso juicio de existencia, advierte que el censor no logró demostrar la trascendencia en el sentido del fallo.
2.- Cargo segundo (subsidiario). Errores de hecho por falso juicio de existencia.-
Sostiene que si bien es cierto los testimonios de Gaspar Hernández Caamaño, Juan Manuel Mendoza Barraza, Ómar Hernández Campos, Danny Miguel Yépez Fernández y Gustavo Ortega González, no fueron apreciados, ello deviene intrascendente, pues la restante prueba incriminatoria es contundente para edificar la decisión de condena.
3.- Cargo tercero (subsidiario).- Error de hecho por falso juicio de identidad sobre la valoración del video-casete.
En forma previa reprocha que el Tribunal hubiera dejado como sentencia el documento que al parecer era el proyecto de la misma, “contentivo de notas en negrilla”, en donde se observa que al tiempo que admite la necesidad de discutir el valor de esa prueba “por falta de pronunciamiento de fondo sobre la misma”, de igual encuentra acertado respetar el valor otorgado por la primera instancia.
De otra parte, sostiene que la censura contra ese documento es intrascendente porque la sentencia se fundó sustancialmente en la denuncia formulada por Jorge Enrique Palacio, la ampliación de la misma, lo denunciado por Alexander Medina Bulloso y los testimonios de Freddy Rojas, Ruby Esther Geraldino López, Álvaro Enrique Márquez y Ary Ángel López.
Aduce que como el video casete no reposa materialmente en el expediente, no es posible verificar si se consolidaron adiciones fácticas en los términos de lo demandado.
Por todo lo anterior, solicita no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1.- En el cargo primero (principal) desacierta el impugnante al demandar nulidad de lo actuado con fundamento en el numeral 1º del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, por violación al Principio de Juez Natural, al estimar que la conducta atribuida al Sargento Mendoza Barraza, debió ser conocida y fallada por la Justicia Penal Militar.
1.1.- En procura de desestimar la censura así alegada, se hace necesario precisar el ámbito y extensión del fuero militar previsto en el artículo 221 de la Carta Política 1991 cuando establece:
De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro.
El artículo 2 de la Ley 522 de 1999 (C.P.M.) preceptúa que:
Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública.
El artículo 195 ibídem en relación con los delitos comunes reglamenta:
Cuando un miembro de la Fuerza Pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa un delito previsto en el código penal ordinario o leyes complementarias, será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del Código Penal Militar.
De las anteriores normativas se derivan las condiciones necesarias para el reconocimiento del aforo militar: (i).- que se trate de miembros de la Fuerza Pública en servicio activo al momento de la acción típica, y (ii).- que la conducta típica sea realizada en relación con actos del servicio, es decir, mediante actividades por medio de las cuales se cumplen las funciones esenciales que a la Fuerza Pública le entrega la Carta Política, que para el caso de las Fuerzas Militares son “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.” (Art. 217).
La Corte Constitucional en sentencia C-359 de agosto 5 de 1997, sobre la aplicación del fuero penal militar, dijo:
“2.- En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan “relación con el mismo servicio”. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común”.
En relación con los actos del servicio dijo:
“10.- La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación el mismo servicio”. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor –es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar. (…)
“…para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del ser servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales.” (…)
“el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública”
“Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria. (…)
“la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca del cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá caer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar completamente que se configuraba la excepción”1.
En el caso concreto, en relación con factor subjetivo elemento del fuero penal militar, se encuentra demostrada probatoriamente la calidad de miembro activo de la Policía Nacional del Sargento Mendoza Barraza, quien al momento de los hechos estaba adscrito a la Seccional de Policía Judicial (SIJIN) del Departamento de Policía del Atlántico.
No ocurre lo mismo con el factor funcional, pues de acuerdo con la jurisprudencia constitucional en cita, los delitos cometidos en relación con el servicio son aquellos que se realizan en desarrollo de actividades militares o policivas orientadas al cumplimiento de la misión que la Constitución impone a la Fuerza Pública (artículos 217 y 218), situación que se presenta cuando el militar o agente de la Policía en desarrollo de una orden u operativo inherente al cargo excede la órbita propia de las funciones constitucionales o legales asignadas. El reconocimiento del fuero militar además del factor subjetivo, presupone la concurrencia de dos aspectos vinculados causalmente: que el agente de la Fuerza Pública ha iniciado la ejecución de una actividad propia de la función castrense y que en desarrollo de ella se excede o abusa del ejercicio de la autoridad incurriendo en el hecho punible.
En el evento que ocupa la atención de la Sala, las exigencias de dinero realizadas por el Sargento Mendoza Barraza, no se constituyen en actos relacionados con el servicio, ni con las funciones a él encomendadas, pues las concurrentes solicitudes de valores al representante legal de ASIS LTDA., como a sus empleados, en los términos en que fueron denunciados, no indican que el agente de la Fuerza Pública hubiese iniciado la ejecución de una actividad propia de la Policía Judicial y máxime cuando para el caso sus ejecutorias no estaban dirigidas ni controladas por su jefe, ni menos considerar que en el desarrollo de ellas se excedió o abusó del ejercicio de autoridad incurriendo en la conducta punible atribuida.
Los medios de convicción allegados al proceso, indican que las exigencias de dinero referidas tuvieron ocurrencia en tiempos en un todo ajenos al cumplimiento de sus labores o funciones como servidor de la Policía Nacional y que para nada tuvieron relación con el servicio público, de lo cual se infiere que la investigación y juzgamiento de su comportamiento correspondía como en efecto se hizo a la jurisdicción ordinaria.
Por lo anterior, el cargo no prospera.
2.- En el cargo primero (subsidiario) el actor formuló varios errores de hecho derivados de falso raciocinio respecto de las declaraciones de Jorge Enrique Palacio Salas y Ruby Esther Geraldino López, el reconocimiento en fila de personas realizado por ésta, los testimonios de Ary Ángel López Serrano, Eugenio Eduardo del Barré Sánchez, Álvaro Enrique Márquez Coronado y Danny Yepez Fernández y los documentos encontrados en poder del procesado cuando fue capturado.
2.1.- Se debe advertir que el casacionista enunció que en la sentencia de segundo grado se violaron los principios de no contradicción, identidad, razón suficiente y tercero excluido, planteamientos que desarrolló de manera general, sin haber demostrado de una parte las falencias inferenciales de raciocinio ni menos la trascendencia de esos supuestos errores en el fallo acusado en orden al logro de una decisión sustitutiva de absolución, construyendo sus argumentos al estilo de memorial de instancia.
2.2.- Desde la perspectiva de las exigencias lógico-jurídicas, contundentes y sustanciales en orden a romper en forma total o parcial lo resuelto en las instancias, debe insistirse que las impugnaciones que en casación penal se efectúen por la modalidad del error de hecho por falso raciocinio, el cual se materializa por la violación que efectúan los juzgadores a los postulados de la sana crítica, no pueden quedarse en el plano de lo enunciativo como en este cargo primero subsidiario ha ocurrido.
La sana crítica para el caso referida a la prueba testimonial, conforme a rigores conceptuales se identifica en sus contenidos materiales con los ejercicios de verificabilidad por los que transita el conocimiento en su camino hacia la aprehensión de la verdad no absoluta sino concreta y singular, sendero en el que los jueces deberán ser respetuosos de las máximas generales de experiencia, leyes de la lógica o de la ciencia que al ser correctamente aplicadas permiten efectuar inferencias acertadas, llegar a conclusiones lógicas y otorgar credibilidad a los distintos medios de convicción habida razón de la verosimilitud de los mismos.
Tratándose de esta clase de censura, es decir, de los errores de hecho derivados de falsos raciocinios, corresponde al casacionista no quedarse en meras afirmaciones pregonando genéricamente que se violaron las reglas de la sana crítica y sus principios de no contradicción, identidad, razón suficiente y tercero excluido sobre la valoración y credibilidad otorgada a unos testimonios, a un reconocimiento en fila de personas y a los documentos encontrados en poder del procesado al momento de su captura, sino que por el contrario se torna obligatorio identificar con puntualidad si la trasgresión se dio de manera específica en una máxima de experiencia, en una ley de la lógica formal o dialéctica, en una ley de la ciencia y determinarla, además adentrarse en la incidencia de dichos errores en las dispositivas de lo fallado, demostrando que de no haber ocurrido dichas falencias valorativas otro habría sido o podido ser el sentido de lo sustancialmente decidido, aspectos estos que omitió el casacionista quien se limitó en su discurso a calificar que en la sentencia de segundo grado se incurrió en errores derivados de “falsos juicios de raciocinio”, pero para nada se ocupó en demostrar dicho vicio in iudicando ni menos en evidenciar su trascendencia en lo resuelto en los fallos de instancia.
2.3.- El libelista en las conclusiones de éste primer cargo subsidiario, enunció que si el Tribunal hubiera aplicado de manera correcta las reglas de la sana crítica, había concluido que su defendido fue víctima de un montaje “direccionado” por el DAS, por lo que solicitó declarar la falta de certeza y aplicar a favor de Mendoza Barraza el principio de in dubio pro reo, petición que de igual formuló de manera enunciativa, sin detenerse en su demostración jurídico sustancial como corresponde hacerlo en esta sede extraordinaria.
Al respecto debe recordarse que este apotegma es un estadio cognoscitivo en el que en la aprehensión de la realidad objetiva concurren circunstancias que afirman y a la vez niegan la existencia del objeto de conocimiento de que se trate. En esa medida en los supuestos de duda se plantea una relación probatoria de contradicciones en la que concurren pruebas a favor y en contra, de cargo y descargo, de afirmaciones y negaciones las cuales como fenómenos proyectan sus efectos de incertidumbre respecto de alguna o algunas categorías jurídico-sustanciales en discusión dentro del singular proceso penal objeto de examen.
En igual sentido se integran aspectos objetivos y subjetivos, desde los cuales se puede inferir que el in dubio pro reo no se materializa por los simples efectos unilaterales de los dilemas relacionados con lo subjetivo o con lo objetivo dados en los fenómenos en contradicción.
Con lo anterior se significa que en orden a la consolidación de este instituto y su correlativa aplicación, la labor fundamental no está dada ni puede quedarse simplemente en identificar las circunstancias de perplejidad o para el caso de lo acusado en la denotación de las contradicciones secundarias mas no principales dadas en los testimonios censurados de haberse valorado con menoscabo de postulados de la sana crítica, sino que por el contrario se debe proceder a discernir hacia dónde se inclina la balanza de exclusiones, es decir, se deberá formular la pregunta y resolverla determinando si los contenidos probatorios de cargo tienen la capacidad de excluir de manera total o parcial a los descargos o a la inversa, bajo el entendido que el in dubio pro reo se consolida cuando las dudas surgidas de los elementos fácticos divergentes no se pueden disolver, en cuyo evento por principio universal corresponde por imperativo legal y constitucional resolverlas en todo evento a favor rei en salvaguarda de la presunción de inocencia, aspectos de los cuales no se ocupó el impugnante, en orden a demostrar dudas respecto de la materialidad de la conducta de concusión atribuida, es decir, acerca de la inexistencia del comportamiento de constreñimiento o inducción a los denunciantes para que le dieran dineros a cambio de devolverles unas armas, de “bajarles unas órdenes de captura” y de no involucrarlos con unos homicidios ocurridos en esa ciudad, ni desde la prevalencia del derecho de lo debido sustancial se observan lagunas en orden a su aplicación oficiosa respecto del delito objeto del presente control legal y constitucional.
Resulta pertinente recordar que la Sala ha señalado desde antaño que la impugnación extraordinaria del in dubio pro reo no es un ejercicio libre de exigencias:
Un tal principio corresponde no únicamente a un imperativo constitucional y legal, sino que precisamente, a uno de los postulados máximos que gobiernan la valoración probatoria y en general el proceso penal.
Pero, claro está, que el reconocimiento de un tal principio probatorio, en ninguna forma está significando que para su aplicación sea suficiente su sola afirmación, desconociendo que la contradicción subyacente en el proceso de valoración probatoria se quede en la dinámica primaria de su aducción, ya que, precisamente, su máxima expresión dialéctica se encuentra es en el juicio que de ellas debe hacer el juzgador, quien como titular de la jurisdicción es el que debe confrontar en su integridad los elementos probatorios allegados legalmente al proceso, para con fundamento y límite en la sana crítica, excepción hecha en aquellos casos en los que eventualmente la ley les reconozca tarifa legal, colija cuáles ameritan probar un hecho y cuáles no, labor intelectual ésta que le impone una apreciación, inicialmente individual, pero acto seguido, como en todo proceso analítico, confrontativa con el universo probatorio válidamente aportado al proceso, única forma de establecer la verdad procesal, pues el grado de certeza no puede ser abstracto sino referido a un objeto determinado, esto es, que el juicio probatorio imprescindiblemente debe fundamentarse en los medios de prueba dinamizados en la correspondiente actividad procesal, resultando intrascendente la sola afirmación de certeza o duda, según el caso, pues lo que importa es su demostración.
Este procedimiento, impone, entonces, la elaboración de un juicio probatorio, que de suyo, conlleva un raciocinio, una conclusión, que en el campo valorativo viene a significar la convicción que se tenga sobre la existencia de un hecho o su negación, con el ítem de que en punto de la actividad probatoria procesal, su apreciación no puede partir de hipótesis, sino de hechos probados, los que contradictoriamente valorados, permitan o que todos los medios obtenidos para su demostración, conduzcan a una sola verdad o que, por el contrario, su conjunto haga que, de la misma forma, con base en la lógica, la ciencia y la experiencia común, unos de ellos sucumban frente al objeto por demostrar, o que quedando los dos extremos en igual grado de credibilidad, imposibiliten llegar a la certeza sobre la existencia de una determinada conducta, de un hecho o de un preciso fenómeno, pudiendo, entonces, llegarse a uno de los dos extremos viables, o la certeza o la duda de su inexistencia.
En todo caso, sea que el sujeto cognoscente llegue a uno y otro grado de credibilidad, lo que no puede ser jurídicamente admisible es que, a priori, se pueda privilegiar el valor de una determinada prueba, dejando de lado la imprescindible confrontación que se impone concretar con la integridad de su conjunto, ya que cada una de ellas puede contener una verdad, o más precisamente dar origen a un criterio de verdad, que como tal debe estar predispuesto a ser confrontado con los demás, para que en su universo, integrados todos, sea dable deslindar los que puedan calificarse de lógicos, no contrarios a la ciencia ni a la experiencia y descartar aquellos que se escapan a éstos cánones exigidos por la ley para efectos de la apreciación probatoria y así de ellos, si inferir la conclusión que irá a producir una determinada relevancia jurídica, tanto en lo sustantivo como en lo procesal, por haberse llegado a la certeza sobre el objeto que se pretende demostrar, o por el contrario, a la duda sobre el mismo2.
2.4.- Además de los anteriores desaciertos, de manera puntual se observa que el casacionista incurrió en las siguientes falencias de argumentación:
(i).- Para el caso, no es cierto que el fallo de segundo grado se soportara a partir del denominado “indicio de capacidad para delinquir” en la forma como lo pregona el libelista. Por el contrario, las sentencias de instancia se sustentaron a través de medios de convicción directos provenientes de las personas a quien el procesado efectuó exigencias de dinero. Si bien es cierto todos los medios de prueba desde la perspectiva ontológica y de teoría del conocimiento aplicable al proceso penal derivan en fenómenos que indican, muestran, notan, evidencian de manera parcial o total la conducta singular objeto de investigación, lo cierto es que entre los fundamentos de lo decidido en contra del procesado para nada se instrumentó el enunciado indicio de capacidad para delinquir, de donde resulta que lo así censurado aparece fuera de los referentes materiales del fallo de segundo grado, y por ende sus ataques se proyectan en un todo inanes.
(ii).- El censor hizo esfuerzos al formular un presunto menoscabo a los postulados de la sana crítica por violación al principio “de no contradicción”, el que intentó demostrar a partir de las variaciones fácticas que encontró en los testimonios de Jorge Palacio Salas, Ruby Esther Geraldino y Jhon Freddy Rojas Marín, aspectos o matices referidos a los montos exigidos, a la forma como se hicieron los pagos, al origen de los dineros en orden a la cancelación y a los lugares en los que se efectuaron los requerimientos de dinero.
Tratándose del principio lógico de “no contradicción”, postulado que rige los ejercicios de verificabilidad de la sana crítica en orden a la valoración de la credibilidad o su ausencia que debe darse a la prueba testimonial, se comprende por la lógica material, para el caso referida a los aspectos jurídico sustanciales en discusión, que los juzgadores, como es de suyo, no pueden valorar de manera positiva contenidos testimoniales que en sus expresiones fácticas se nieguen, se contradigan en sus aspectos principales o que por virtud de las contradicciones excluyan o terminen haciendo invisible o inexistente la conducta punible objeto de atribución.
Para que el referido principio sea aplicable como ley de la lógica en la valoración de los testimonios y otros medios de convicción, debe tratarse de contradicciones principales más no accesorias o secundarias, ni que se trate de matices o variaciones que antes que excluir el aspecto o aspectos esenciales de la conducta material objeto de investigación, lo que en últimas hacen es reafirmarla en sus variantes.
Las contradicciones sobre aspectos accesorios no destruyen la credibilidad del testimonio aunque si la aminoran sin que ello traduzca ruptura de la verosimilitud, pero al recaer sobre contenidos secundarios terminan siendo un desacuerdo aparente, esto es, no real y por ende conciliable, el que habrá de ser valorado con ponderación y razonabilidad adoptando una especie de hermenéutica de favorabilidad apreciativa al interior de las expresiones fácticas dispares en lo no esencial.
Lo que destruye el valor y la credibilidad de los testimonios vistos en su unidad o en relación con otros es la verdadera contradicción sobre aspectos esenciales relevantes y esa depreciación será mayor cuando sea menos explicable la contradicción. En esa medida cuando aquella recae sobre el hecho principal o aspectos esenciales en los cuales exista un cambio de visión de extremos como pueden ser por ejemplo de afirmación o negación, de existencia o inexistencia, etc., deberá entenderse y valorarse que esos giros por decirlo así de ciento ochenta grados y que el error casual por desatención o por olvido no puede sostenerse.
Es cierto que uno de los presupuestos para la eficacia probatoria del testimonio es su claridad, precisión y conformidad, es decir, que no comporten contradicciones internas en sus propias expresiones, ni externas en relación a otros medios de convicción.
Puede afirmarse que el testimonio en general incluido el testimonio del ofendido, se puede ver afectado en su credibilidad por ser contradictorio, excluyente (en lo interno o externo) en sus referencias fácticas a los aspectos principales, esenciales de la conducta punible materia de investigación o juzgamiento, por obstáculos o minusvalías en su capacidad intelectiva, sensorial, visual o auditiva, o por la imposibilidad de registros, o en circunstancias en que hubiese tenido motivos que le generaran una intención de engañar, aspectos que en manera alguna se reportan ni evidencian en los testimonios objeto de cuestionamiento, pero lo menos y que en manera alguna puede argumentarse en orden a unos errores derivados de falso raciocinio, es demandar su invisibilidad como medios de prueba.
Ahora bien, las exigencias de claridad, precisión y uniformidad no pueden elevarse a los extremos absolutos de la milimétrica. Pueden darse como en efecto ocurrió en los testimonios cuestionados por el censor, cambios en sus contenidos fácticos, los que antes que contradicciones insístase principales excluyentes de lo esencial investigado, se proyectan es como variaciones, es decir, como “contradicciones relativas” sin que al interior de esas versiones pueda afirmarse o concluirse la inexistencia material de la conducta de concusión atribuida. Por el contrario, todas esas expresiones fácticas testimoniales de Jorge Palacio Salas, Ruby Esther Geraldino y Jhon Freddy Rojas, incluidos sus matices, antes que aminorar la credibilidad o verosimilitud de sus asertos, lo único que hacen es reafirmar que ese comportamiento punible consistente en exigencias de dinero se materializó en plurales ocasiones y, desde la prevalencia del derecho sustancial, ni de las facultades oficiosas, se deducen razones suficientes para proferir una sentencia sustitutiva de absolución por inexistencia del punible deducido, ni para inferir que se trató de un montaje “direccionado” por el DAS en contra del aquí procesado, en los términos planteados por el censor.
(iii).- No deja de ser inane, alegar como violación al principio de “razón suficiente” el argumento abstracto aludido por el casacionista, en sentido que “era un imposible que la empresa ASIS Ltda., tuviera en su caja menor en efectivo la suma de un millón de pesos” para cancelar al procesado la suma que exigía, bajo el razonamiento endeble sus pagos sólo los hacía mediante cheques cruzados, mediante lo cual concluye que no existe respaldo probatorio con los cuales se evidencie los desembolsos realizados a favor de su defendido.
Debe recordarse al casacionista que el principio lógico “de razón suficiente” incidente en las decisiones judiciales, se liga al postulado de motivación, el cual a su vez depende de manera inmediata del principio de necesidad de la prueba, esto es, de la existencia material de medios de convicción que a su vez tengan existencia jurídica, que den soporte suficiente a la atribución de la conducta punible de que se trate.
Bien puede afirmarse desde la epistemología aplicable al proceso penal, que razones suficientes y certeza se constituyen en estadios del conocimiento idénticos y que estas categorías conforme al artículo 232 de la Ley 600 de 2000, se derivan de las pruebas, legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, las cuales sirven de fundamento a las providencias judiciales en las que se resuelvan aspectos sustanciales.
En efecto, las razones insuficientes desembocan en motivaciones precarias y ello se debe a que en determinados casos (en el que no se incluye el presente), los medios de convicción allegados no evidencian en su plenitud el delito objeto de juzgamiento, es decir, no proyectan la conducta material en sus aspectos objetivos, subjetivos y las valoraciones de adecuación típica, de antijuridicidad material y reproches de culpabilidad resultan endebles en su atribución y demostración, y se advierten insuficientes, esto es, se adoptan sin que exista el grado de conocimiento de certeza.
Plantear como aquí se ha hecho, menoscabo al principio lógico de “razón suficiente” por la circunstancia de no existir respaldo probatorio de los desembolsos efectuados por ASIS Ltda. al procesado, es en un todo intrascendente pues para la materialización de la conducta de concusión no se requiere para nada de la prueba de los dineros entregados. Por el contrario, en orden a la certeza de éste punible lo que se demanda es medios de convicción mediante los cuales se demuestre que se efectuaron las exigencias de dinero y en el presente caso objeto de control no existe precariedad y los allegados proyectan en grado de plenitud el comportamiento atribuido y de su conjunto no surge ninguna duda con la cual aplicar el in dubio pro reo.
(iv).- De igual manera, desacierta el casacionista al plantear que en el reconocimiento en fila de personas efectuado por Ruby Geraldino en la que identificó al procesado, se quebrantaron “reglas de experiencia”, porque para ella era fácil determinarlo dado a que los demás acompañantes “no se asimilaban en lo más mínimo” en el color de la piel, edad ni estatura.
Razón le asiste al Ministerio Público cuando conceptúa que las presuntas irregularidades presentadas en esta diligencia debieron plantearse al amparo del error de derecho por falso juicio de legalidad por supuesto desconocimiento de los presupuestos normativos que regulan el reconocimiento en fila de personas, advirtiendo que el artículo 368 habla es de que las personas que acompañen al procesado por identificar deben tener características morfológicas semejantes mas no idénticas.
En efecto, el desconocimiento de ese requisito normativo puede generar ilegalidad en la diligencia de reconocimiento en fila de personas como prueba derivada, más no menoscabo de los postulados de la sana crítica ni de una regla de experiencia y en el evento de presentarse conduce a la exclusión de esa diligencia sin que resulte afectado el testimonio que le da origen.
Para el caso, se puede concluir que excluida ésta diligencia por la circunstancia que el procesado no estaba acompañado de otros con características semejantes, ello no afecta para nada el testimonio de Ruby Esther Geraldino López, ni sus expresiones fácticas mediante las cuales reveló que el procesado en algunas ocasiones fue a la sede de esa empresa a efectuar exigencias de dinero, de lo que se infiere que la sustancialidad del delito de concusión no resulta cuestionada en absoluto y que incluso si se quiere más, sin el testimonio de esta declarante la sentencia se sostiene en su legalidad y constitucionalidad, de donde resultan intrascendentes las censuras efectuadas a la misma.
(v).- Otro tanto ocurre con las acusaciones que formula el casacionista a las declaraciones de los detectives del DAS, cuando afirma que en su valoración se derivaron errores de raciocinio porque “se avasallaron las reglas de la experiencia que inspiran la sana crítica” porque aquellos no obstante manifestar que tenían conocimiento acerca del procedimiento a seguir después de la formulación de la denuncia, de manera deliberada lo omitieron.
Al respecto debe afirmarse que si bien es cierto se presentaron irregularidades en el procedimiento posterior a la captura en flagrancia del procesado como quiera que fue puesto a disposición de las autoridades competentes no en los tiempos legalmente establecidos sino de manera tardía y además no se hizo entrega del dinero utilizado en el operativo, ello desemboca es investigaciones disciplinarias que pueden llegar a adelantarse en contra de esos funcionarios por violación a sus deberes funcionales, pero no repercuten en generar errores de raciocinio ni nulidad de lo actuado, pues las omisiones o los desafueros que precedieron a la aprehensión de Mendoza Barraza, no desestabilizan los contenidos sustanciales de imputación fáctica y jurídica atribuida en la providencia que le definió su situación jurídica, ni en la que se le formuló acusación ni en los fallos de instancia.
Desde luego que para la transparencia del procedimiento en el que participaron los detectives del DAS, era un deber legal funcional y además necesario que hubieran puesto a disposición de la fiscalía el dinero que fue utilizado o encontrado en esa diligencia de aprehensión del procesado, pues con esas evidencias se verificaría más la materialidad de la conducta atribuida. La circunstancia explicada de manera poco consistente acerca del por qué no entregaron ese dinero y lo devolvieron al denunciante por una supuesta orden de la Fiscal Delegada del Gaula, quien según ellos no lo quería tener bajo su custodia para evitar su extravío, aspecto que no está esclarecido, y el hecho en efecto de haberse cometido irregularidades en la cadena de custodia de esos valores, falencias que no se pueden ocultar ni desconocer, permiten inferir que la captura en flagrancia de Mendoza Barraza fue una diligencia nada ortodoxa y desde luego viciada. Pero el hecho de no haber entregado esos dineros no desestabiliza la sustancialidad derivada en contra del procesado, pues para la adecuación típica de la concusión, en los términos del artículo 404 del Código Penal no se exige como elemento normativo de consumación la prueba del dinero entregado al funcionario público, sino la evidencia de las exigencias realizadas por aquel, es decir, la materialización de la conducta de inducción o constreñimiento, que para el caso se tiene de acuerdo con los testimonios de los afectados.
(vi).- En igual sentido yerra el casacionista al formular como errores de hecho derivados de falso raciocinio, la circunstancia de que el Tribunal no hubiese valorado los documentos que portaba el procesado al momento de ser capturado, aspecto que comportaría un eventual falso juicio de existencia por omisión, pero en todo caso sin trascendencia en los aspectos resueltos en el fallo de segundo grado.
Por las anteriores consideraciones el cargo no prospera.
3.- En el segundo cargo (subsidiario) el casacionista acusó a la sentencia de segundo grado de incurrir en error de hecho por falso juicio de existencia por la omisión de los testimonios de Gaspar Hernández Caamaño, Juan Manuel Mendoza Barraza, Ómar Hernández Campos, Danny Miguel Yepez Fernández y Gustavo Ortega González y de la certificación expedida por el Ministerio Público, medios de convicción que en efecto no fueron tema de valoración en los fallos de instancia, pero que de haberse apreciado resultaban intrascendentes pues los contenidos facticos denunciados como omitidos por el actor, no tienen la potencialidad de afectar ni de excluir la restante prueba de cargo con la que se soportaron las decisiones de primero y segundo grado.
3.1.- El error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia por omisiones valorativas, cuya incursión de manera por demás escasa enunció el demandante, en aras de proyectarse como un juicio lógico-jurídico contundente con la potencialidad de romper en forma total o parcial lo sustancialmente decidido, comporta una singular metodología:
(i).- Exige que el censor señale la existencia material del medio de prueba de que se trate, sean estos individuales o plurales.
(ii) Implica que el casacionista en el libelo se detenga en objetivar los contenidos, es decir, en identificar de manera puntual las expresiones contraídas en los mismos, desde luego, referidas a los aspectos sustanciales objeto de discusión que no fueron apreciados por los juzgadores.
(iii).- Además se hace necesario que el impugnante a partir de esos referentes probatorios dejados de valorar en forma total más no fragmentada, pues no hay falsos juicios de existencia por omisiones parciales, demuestre la trascendencia del yerro, de modo que sin su influjo se constate que el fallo se habría producido de manera diferente.
(iv).- La impugnación no puede elevarse de manera solitaria y apenas enunciativa como en efecto se hizo en la demanda, sino que además corresponde relacionarla con los otros medios de convicción para el caso en concreto sí valorados, incluidos los juicios de inferencia indiciarios realizados, demostrando en vía de la concreción que con la prueba dejada de valorar al haberse integrado a los restantes medios de prueba, la sentencia no se sostendría y conllevaría unos efectos diferentes, como podrían ser los de exclusión de la adecuación típica, de las modalidades autoría o de participación, ausencia de la antijuridicidad o de las expresiones de culpabilidad atribuidas, aplicación del in dubio pro reo, etc., aspectos que harán parte de las indebidas aplicaciones de la ley sustancial de que se trate y además identificar las faltas de aplicación de normativas llamadas en forma legal y constitucional a regular el caso, aspectos de los cuales no se ocupó el demandante.
3.2.- En efecto, la omisión valorativa de los testimonios de Gaspar Hernández Caamaño y Juan Manuel Mendoza Barraza, orientadas a cuestionar el reconocimiento en fila de personas realizado por Ruby Geraldino López, en razón a que aquella tuvo conocimiento previo del procesado, resultan en un todo intrascendentes pues en los fallos de instancia no se otorgó tanta importancia a esa diligencia, sino a los contenidos fácticos mediante la cual ella aludió al procesado como la persona que concurrió a la empresa con la finalidad de recoger los dineros de la exigencia.
3.3.- Igual ocurre con el testimonio de Ómar Hernández Campos quien en su calidad de Coordinador Operativo del DAS al momento de la captura de Mendoza Barraza, negó participar en su aprehensión y atestiguó que la firma colocada en los informes no era la suya, aspecto que desde luego amerita se compulsen copias para que se investigue la falsedad en documento público y se establezca quienes incurrieron en ese ilícito, y que denotan desde luego las presuntas irregularidades que se pudieron cometer en la aprehensión del procesado, pero las que en si no tienen la potencialidad de modificar lo sustancialmente resuelto en contra del Sargento Mendoza Barraza.
A su vez, se proyecta intrascendente la omisión valorativa del testimonio del detective Danny Miguel Yépez Fernandez, quien manifestó en la audiencia pública que no intervino en el operativo y que sólo condujo el vehículo donde fue trasladado el suboficial aprehendido, que se le suplantó su firma en el informe de captura, que sus compañeros desconocieron el procedimiento a seguir posterior a la recepción de la denuncia.
Otro tanto ocurre con la ausencia de apreciación del testimonio del detective Gustavo Ortega González, quien participó en un operativo en el Municipio de Juan de Acosta, orientado al empadronamiento de unas armas de varias personas sin relación con el proceso y que esos eran los documentos que portaba el procesado al momento de su captura, aspectos sin trascendencia contundente en orden a derruir lo resuelto en contra del aquí procesado.
Lo mismo puede decirse respecto de las certificaciones expedidas por Agentes del Ministerio Público, quienes manifestaron que no fueron enterados del operativo a practicar por el DAS.
Por las anteriores consideraciones, el cargo no prospera.
4.- En el tercer cargo (subsidiario) el censor acusa la sentencia de segundo grado de incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad, el que a su juicio recayó sobre la valoración que se hizo sobre el video que se grabó al momento de la aprehensión del procesado por parte de los agentes del DAS. Aduce el actor que la primera instancia efectuó agregados fácticos a ese documento.
En atención a que la mencionada grabación no reposa en el expediente tal como lo advirtió el Ministerio Público, no es posible determinar si en efecto se efectuaron adicciones y de existir el error, en todo caso no altera las conclusiones del fallo.
5.- En el cargo cuarto (subsidiario) el casacionista acusa al Tribunal de incurrir en error de derecho por falso juicio de legalidad al valorar que a partir del informe de captura se consolidaba la situación de flagrancia para el procesado y que no se encontraba en las circunstancias del artículo 243 de la Ley 600 de 2000.
Argumenta que su defendido no se encontraba en flagrancia y que los funcionarios del DAS al momento del operativo que condujo a la aprehensión de Mendoza Barraza, de manera intencional impidieron la presencia de un Agente del Ministerio Público y que además no se demostró un motivo de fuerza mayor que justificara la ausencia de la Fiscalía en esa diligencia en los términos del artículo 315, razones por las que considera se afectó el debido proceso y “que si el Tribunal hubiera excluido del acervo probatorio el informe de captura habría revocado el fallo condenatorio de primera instancia”.
En acápites anteriores se advirtió que en efecto en la aprehensión del aquí procesado se incurrió en irregularidades, pues en efecto una vez recibida la denuncia por los detectives del DAS en las horas de la mañana de ese 18 de julio de 2003, lo de procedencia era que hubieran informado a la Fiscalía para que en presencia de un Agente del Ministerio Público coordinara y dirigiera el operativo judicial tendiente a la judicialización de los elementos probatorios y captura en flagrancia, lo cual no hicieron.
Es cierto que los detectives del DAS actuaron por fuera de las previsiones del artículo 243 y 315 ibídem y que de esa forma se afectó la legalidad de la captura del Sargento Mendoza Barraza, pero estas irregularidades como antes se dijera devienen en investigaciones disciplinarias que pueden adelantarse en contra de esos efectivos, más no tienen la potencialidad de generar nulidad de lo actuado.
6.- En el cargo quinto (subsidiario) acusa al fallo de segundo grado de incurrir en error de derecho por falso juicio de convicción al valorar el Informe No 078 del 22 de julio de 2003 como si fuera una denuncia, cuando la misma recogía era una entrevista de policía judicial entre un detective y un ciudadano informante, con lo cual se contrarió lo establecido en el artículo 324 cuando estatuye que “estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”
El error de derecho por falso juicio de convicción consiste en el reconocimiento del valor que la ley asigna a determinadas pruebas, lo cual presupone la existencia de una “tarifa legal” en la cual por voluntad del legislador a los medios de convicción corresponde un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado y que no puede ser alterado por el intérprete.
Esta clase de yerro es de restringida aplicación por haber desaparecido del sistema procesal la tarifa legal, de manera que en principio no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, en la medida que la normatividad no somete por lo general su raciocinio a evaluaciones probatorias predeterminadas.
Es claro que al tenor del artículo 314 de la Ley 600 de 2000, las exposiciones, análisis de información o entrevistas que realice la policía judicial a quienes consideren pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible, no tendrán valor de testimonio, ni de indicios y sólo podrán servir como criterio orientador de la investigación, y en efecto se consolida en error de derecho por falso juicio de convicción cuando el juzgador les otorgue un valor probatorio diferente al establecido de manera restringida en la normativa en cita.
Para el caso, sin mayores extensos dígase que la denuncia formulada por Alexander Medina Bulloso ante los funcionarios del DAS no es una mera entrevista en los términos como pretende hacerla aparecer el censor y que en su contrario es contentiva de una noticia criminis y que a la misma se le otorgó valor probatorio en correlación a otros medios de prueba, sin que para el caso se hubiera presentado error de derecho alguno.
A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
1.- No casar la sentencia impugnada.
2.- Compulsar copias para que se investigue disciplinariamente a los funcionarios del DAS por las irregularidades cometidas en la diligencia de captura del aquí procesado.
Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 .-Corte Constitucional. Sentencia C- 358 de 1997
2 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de única instancia del 4 de septiembre de 2002, radicación 15884 y sentencia de casación del 26 de enero de 2005, radicación 15834.