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Proceso No 21428
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No.053
Bogotá D. C., primero (1º) de junio de dos mil seis (2006).
VISTOS
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA, quien desempeñó el cargo de Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, contra la sentencia de primera instancia del 4 de agosto de 2003, a través del cual el Tribunal Superior de Santa Marta condenó a dicho funcionario judicial por el delito de prevaricato por acción.
HECHOS
1. El señor Omar Niebles Anchique laboró para la empresa Puertos de Colombia durante un tiempo de 30 años, 6 meses y 18 días; pro lo cual, previa conciliación laboral, mediante Resolución No. 146448 del 31 de diciembre de 1993, el Gerente del Terminal Marítimo de Santa Marta reconoció pensión proporcional de jubilación a favor del ex trabajador, por cuantía de 17,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes a $ 1.440.422, según lo pactado en la convención colectiva de trabajo que aplicaba a los trabajadores del Terminal Marítimo de Santa Marta. (Folio 1 anexo 8)
2. Más adelante, con demanda radicada el 19 de septiembre de 1995, el señor Omar Niebles Anchique instauró acción de tutela contra el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia -FONCOLPUERTOS-, por la supuesta vulneración de su derecho fundamental a al igualdad, para que en su caso se aplique –por ser más favorable- la convención colectiva del Terminal Marítimo de Buenaventura.
Aseguró que su pensión de jubilación fue limitada al tope de 17,5 salarios mínimos legales mensuales, y que la convención colectiva del Terminal Marítimo de Buenaventura no prevé ningún tope máximo; por lo cual, solicitó el pago de una mesada pensional de $ 4.491.593 mensuales, a partir del 4 de agosto de 1992, con los incrementos legales; y retroactivamente la diferencia dejada de percibir.
Agregó que el límite de 17,5 salarios mínimos legales mensuales que se aplica en los terminales marítimos de la costa atlántica es discriminatorio y viola el derecho a la igualdad, puesto que los ex trabajadores de Buenaventura, de la misma empresa, Puertos de Colombia, se pensionan sin límite, es decir con el 100% del sueldo devengado.
3. Asumió el conocimiento de la acción de tutela el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Santa Marta, autoridad que, con sentencia del 2 de octubre de 1995, negó por improcedente la tutela del derecho a la igualdad al ciudadano Omar Niebles Anchique.
Como fundamento para negar el amparo invocado, verificó que el artículo 107 de la convención colectiva de trabajo del Terminal Marítimo de Santa Marta, vigente para los años 1991, 1992 y 1993, aplicable para aquél ciudadano, establecía como límite máximo de la pensión de jubilación la cantidad de 17,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y que también existía una aclaración a dicha convención, en el sentido que si “otros terminales de la Costa Atlántica opten por tablas de indemnizaciones o pensiones superiores a las aquí acordadas, se entenderá que se hacen extensivas a los trabajadores del Terminal Marítimo de Santa Marta.” (Se destaca; folio 13 anexo 6)
Observó, además, que la convención colectiva que aplica a los trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura –que no es de la costa atlántica- y que no asigna un límite máximo a la pensión, no es extensible a los trabajadores del Terminal Marítimo de Santa Marta, quienes tiene su propia convención, pactada voluntaria y legalmente; por lo cual no existe transgresión del derecho a la igualdad.
4. Inconforme con la anterior determinación, el señor Omar Niebles Anchique la impugnó, insistiendo en que su derecho a la igualdad tenía que ser tutelado, puesto que desde la entraba en vigencia de la Constitución de 1991, esa prerrogativa debe mirarse en concreto y no en abstracto como ocurría en la Carta de 1886.
5. Al desatar la impugnación, con fallo de segundo grado del 31 de enero de 1996, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, cuyo titular era el doctor DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA, revocó íntegramente la decisión de primer instancia y en su lugar tuteló el derecho fundamental a la igualdad del ciudadano Omar Niebles Anchique.
El Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta disertó ampliamente sobre el derecho a la igualdad, acudiendo para el efecto a antecedentes de la Constitución Política de 1991; invocó un principio que rige en derecho laboral, según el cual, a trabajo igual salario igual, que, en su criterio se extiende a todo el sistema prestacional; y entonces acotó:
“Es de justicia, que personas que prestaron sus servicios a una misma empresa, por los mismos años, en idénticas circunstancias laborales, y se hubiesen pensionado, bajo circunstancias iguales, deben de igual manera para efectos de su pensión ser tratadas en la misma forma, porque no puede haber una discriminación, bajo la existencia de una supuesta convención colectiva, que no puede de ninguna manera colocarse por encima de nuestra ley de leyes…no se explica el Despacho cómo pueda operar que para uno de los Puertos ó u otros puertos del país, exista una forma de pensionar a sus trabajadores y para el Puerto Marítimo de Santa Marta, exista otra manera en desventaja del trabajador o del pensionado.”
Agregó que en una empresa como Puertos de Colombia no puede existir más que un solo sindicato de base, como lo estipula el artículo 357 el Código Laboral, y que de coexistir, sólo subsistirá el que tenga mayor número de afiliados.
“A parecer en la Empresa Puertos de Colombia, violando esta disposición legal, coexistieron cinco (5) o seis (6) sindicatos de base, como el puerto de Buenaventura, de Cartagena, Barranquilla, Santa Marta y Tumaco, cuando en realidad debi (sic) existir por mandato legal un solo sindicato de base, ello permitió como es obvio crear negociaciones de convenciones en forma independiente, por ello se explica la situación desventajosa sobre todo en los topes de pensiones, de los trabajadores de unos puertos con respecto de los otros…”
Acotó, además que por el “derecho de preferencia”, si un sindicato logra algunos aspectos favorables, ese beneficio se aplica a todos los trabajadores existentes en dicha empresa, “tal como lo señala la Honorable Corte Suprema de Justicia en su sala laboral, en homologación del día 27 de Enero de 1.961. (Gaceta Judicial, XCIA, 371).”
Invocó también el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, para afirmar que en virtud del derecho a la favorabilidad en materia laboral, al coexistir dos normas debe preferirse la más benéfica para el trabajador.
Concluyó que la convención colectiva de los trabajadores del Puerto Marítimo de Buenaventura es más favorable, porque en su artículo 100, ordinal 8°, inciso 3°, no consagra tope alguno para las pensiones de jubilación, por lo cual, para “todos los trabajadores de Puertos de Colombia, en sus distintos Puertos, que trabajaron en las mismas circunstancias y fueron pensionados bajo las mismas condiciones que ellos, debe aplicarse este régimen pensional, es decir no se le debe fijar tope a su pensión, tal como ocurre de manera discriminatoria con el accionante”.
Como consecuencia de lo anterior, dijo en la parte motiva del fallo lo siguiente:
“Como consecuencia de lo anterior el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, (FONCOLPUERTOS), debe adoptar los mecanismos necesarios para reconocer y hacer efectivo el derecho a la igualdad al pensionado OMAR NIEBLES ANCHIQUE, para que su pensión, acorde con la realidad laboral se iguale a aquellas pensiones para las cuales no existe tope en las mismas, en especial con las personas nombradas en la parte motiva de esta providencia, entre otros quienes laboraron en la misma Empresa, por el mismo tiempo y bajo las mismas condiciones de hecho y de derecho que el accionante.
De igual manera, el fondo pasivo de la Empresa Puertos de Colombia, (FCONCOLPUERTOS), deberá cancelar al Señor OMAR NIEBLES ANCHIQUE, la pensión por la suma de $ 4.491.539.13 pesos mensuales, suma estimada en la respectiva acción de tutela por el accionante, que lo igualaría a los trabajadores beneficiados con tal circunstancia dentro de esta misma empresa, y que Foncolpuertos tendrá la oportunidad legal de valorar y establecer.
De igual manera se le ordena al Director General del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia (FONCOLPUERTOS), para que sirva reconocer y cancelar al Sr. OMAR NIEBLES ANCHIQUE a partir del día 4 de Agosto de 1.992, hasta la fecha, las diferencia de mesadas pensionales que el accionante estimó de la siguiente manera: la suma de $ 3.351.116 con 63 pesos mensuales, para el año 1.992. La suma de $ 4.189.346.37 mensuales para el año de 1993, $ 5.072.887.55 mensuales para el año de 1.994 y de 6.218.856 para el año de 1.995.
Cabe aclarar que esta suma y para el pago de las diferencias de mesadas pensionales, están sometidas a la revisión de FONCOLPUERTOS, quien tiene todos los mecanismos legales para constatar las mismas.”
La parte resolutiva de la sentencia del 31 de enero de 1996, proferida por el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, es del siguiente tenor:
“PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes, el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Penal municipal de esta Ciudad y por el contrario se procede a Tutelar el DERECHO DE IGUALDAD invocado pro el Accionante OMAR NIEBLES ANCHIQUE.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y para hacer efectivo el DERECHO fundamental constitucional de IGUALDAD, aquí reconocido se ordena al Fondo Pasivo y Social de la Empresa Puertos de Colombia, “FONCOLPUERTOS”, con sede en la ciudad de Bogotá que adopte los mecanismos necesarios para cumplir con lo ordenado en la parte motiva de este fallo.
TERCERO: Para el cumplimiento del presente fallo, el Fondo Social y Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia “FONCOLPUERTOS” y su Director con sede en la ciudad de Bogotá, dispone del término de CUARENTA Y OCHO (48) horas para darle cumplimiento a lo aquí ordenado, una vez se les notifique en forma legal.” (Folio 59 Cdno. 1)
6. Por medio de apoderado, el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia -FONCOLPUERTOS- interpuso, a su vez, una acción de tutela contra la sentencia de tutela del 31 de enero de 1996, proferida por el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, a través de la cual ordenó diversos pagos al señor Omar Niebles Anchique, constituyendo tal fallo un mandamiento de pago ilegítimo, pues no podía sustituir a la jurisdicción laboral, que era la competente para decidir sobre la nivelación pensional del ex trabajador.
7. La acción de tutela instaurada por FONCOLPUERTOS fue tramitada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta, autoridad que la declaró improcedente con decisión del 12 de marzo de 1996, tras explicar las razones por las cuales no es viable la acción de tutela contra una sentencia de tutela.
Sin embargo, observó que la tutela promovida por señor Niebles Anchique contra el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, era abiertamente improcedente, toda vez que no se encontraba frente a un perjuicio irremediable y podía acudir a la jurisdicción laboral para dirimir la controversia planteada.
Así las cosas, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta compulsó copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que investigara lo concerniente a la conducta del Juez Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad.
8. Como la acción de tutela que interpuso FONCOLPUERTOS no prosperó, según lo anotado en el punto anterior, entonces, tuvo que acatar lo ordenado por el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta.
En efecto, en cumplimiento del fallo de tutela del 31 de enero de 1996, proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, con Resolución No. 736 del 12 de abril de 1995, el Director General del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia ordenó cancelar a favor de Omar Niebles Anchiqe la suma de $ 189.722.124 pesos, por “concepto de diferencia de mesadas pensionales de agosto 4 de 1992 a 30 de marzo de 1996, de acuerdo a liquidación efectuada por la oficina de Prestaciones Económicas y en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Santa Marta.” (Folio 43 anexo 9)
9. El pago se verificó realmente, pues el señor Niebles Anchique recibió una suma superior a los ciento ochenta y nueve millones de pesos, según lo declarado por él mismo. (Folio 335 cdo. 1)
10. Cabe anotar que más adelante, mediante la Sentencia T-618 del 23 de agosto de 1999, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, revocó el fallo de tutela proferido el 31 de enero de 1996 por el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, y en su lugar declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Omar Niebles Anchique, tras constatar que contaba con otros medios de defensa judicial para solicitar la reliquidación de la pensión de jubilación, que no se encontraba en un estado de necesidad apremiante, que no solicitó el amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y que no se había definido la presunta obligación de pagar lo reclamado por parte de FONCOLPUERTOS.
Del mismo modo, la Corte Constitucional compulsó copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que iniciara las investigaciones penales pertinentes; y a la Procuraduría General de la Nación, para las eventuales investigaciones disciplinarias por la mora –de más de tres años- en remitir el expediente de tutela a dicha Corporación.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Santa Marta adelantó averiguación preliminar, en cuyo trámite allegó toda la documentación relacionada con el caso; practicó otras pruebas y luego abrió investigación formal, disponiendo la indagatoria del Juez Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad, doctor DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA, quien en esta oportunidad aseguró que decidió la acción de tutela promovida por el señor Omar Niebles Anchique, de acuerdo con su criterio jurídico acerca del derecho a la igualdad.
2. Con Resolución No. 145 del 5 de mayo de 1997, la Dirección Nacional de Fiscalías reasignó la investigación, para continuara conociendo de ella la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá.
3. Al definir la situación jurídica provisionalmente, con resolución del 29 de octubre de 1999, la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá impuso a DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA medida de aseguramiento, consiste en detención preventiva por el delito de prevaricato por acción; y le concedió libertad provisional. (Folio 20 cdno. 2)
4. El Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia -FONCOLPUERTOS- por medio de apoderado presentó demanda de constitución en parte civil, que fue admitida el 24 de diciembre de 1999. (Folio 81 cdno. 2)
5. Recaudada la prueba necesaria, el 6 de diciembre de 2000 se declaró cerrada la investigación. (Folio 189 cdno. 2)
6. La Fiscalía Diecisiete Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá calificó el mérito del sumario, el 19 de octubre de 2001, con resolución acusatoria contra el doctor DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA, Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, por el delito de prevaricato por acción. (Folio 212 cdno. 2)
El Fiscal Delegado inició recordando el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, por lo cual no es posible en términos jurídicos que el Juez la admita en todos los casos que lleguen a su conocimiento, pues es necesario tener en cuenta lo estipulado en la Constitución y en la ley; y seguir en lo pertinente los lineamientos de la jurisprudencia y la doctrina.
Observa que el doctor GARCÍA PALMERA, en su calidad de Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, no siguió las directrices jurídicas; pues se limitó a estudiar el principio de igualdad en forma genérica y lo aplicó de forma indebida y arbitraria.
La Fiscalía Delegada destaca que ya el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia -FONCOLPUERTOS- había reconocido una pensión de jubilación al señor Omar Niebles Anchique, en cuantía de $1´140.422,oo mensuales, quien, por tanto, no se estaba frente a un perjuicio inminente, ni se encontraba afectado en su ingreso mínimo vital; y que, pese a ello, el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, decidió concederle el amparo, sin que se le estuviera vulnerando algún derecho fundamental.
De esta manera, considera la Fiscalía Delegada, el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta ignoró que la tutela es un medio de defensa residual y la concedió sin que se hubiese solicitado como remedio transitorio, pues no se trataba de evitar un perjuicio irremediable, debido a que Niebles Anchique tenía ya una suma considerable por su pensión.
Además, continúa la Fiscalía Delegada, concedió la tutela tomando como base sólo el dicho del accionante, sin comprobar las condiciones de igualdad que reclamaba Niebles Anchique, con ex trabajadores que en realidad se encontraran en las mismas circunstancias y a quienes les hubieren liquidado pensiones sin ningún tope. Añade que tampoco se observó copia de las convenciones colectivas para determinar si la que otorgaba mayores beneficios era aplicable a todos lo trabajadores; y nunca se acreditó si se había agotado la vía gubernativa correctamente. Es decir, “no se allegaron los más elementales medios de juicio” que demostraran la violación del derecho a la igualdad.
Trae a colación la sentencia T-618/99 en la cual la Corte Constitucional revisó la acción de tutela interpuesta por Niebles Anchique, donde se destacaron los siguientes aspectos:
“En efecto, es improcedente la tutela que está dirigida al pago de acreencias laborales así como la reliquidación pensional, toda vez que no encontrándose probado un perjuicio irremediable ni habiéndose configurado ninguna de las hipótesis excepcionales que hacen ineficaz el medio judicial ordinario, el actor puede acudir ante la justicia laboral para satisfacer sus pretensiones.”
“A lo anterior debe agregarse que, aún en los eventos en que sea posible la prosperidad de la tutela según las directivas jurisprudenciales fijadas por ésta corporación, para que el juez pueda impartir la orden correspondiente es requisito indispensable el título que comprometa a la entidad obligada y que haga evidente el derecho concreto reclamado por el trabajador.”
“De allí se desprende que las tutelas instauradas con el propósito de obtener, no el pago de sumas adeudadas por obligaciones claramente definidas, sino la liquidación o reliquidación de prestaciones son del todo improcedentes y, por tanto, mal pueden los jueces concederlas por cuanto al hacerlo, exceden el campo de sus propias competencias…”
Para la Fiscalía instructora, es evidente que la tutela impetrada por Niebles Anchique era improcedente y que los argumentos del Juez GARCÍA PALMERA que buscan justificación en sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de 26 de junio de 1996 y de la Corte Constitucional de 20 de noviembre de 1995 son inválidos, puesto que el sentido de los mencionados fallos es distinto al expresado por el funcionario judicial procesado.
Por lo anterior, concluye la Fiscalía, el Juez GARCÍA PALMERA, contrarió flagrante y manifiestamente la normatividad vigente, por lo cual emitió en su contra resolución de acusación.
7. El defensor del implicado interpuso el recurso de apelación contra la resolución acusatoria, pero no lo sustentó, siendo, entonces, declarado desierto del 21 de diciembre de 2001. Así quedo en firme la convocatoria a juicio.
8. La fase de la causa fue adelantada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. El magistrado sustanciador dispuso el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento (Ley 600 de 2000) para alistar la audiencia preparatoria y solicitar pruebas.
En desarrollo de la audiencia preparatoria ninguno de los sujetos procesales solicitó la práctica de pruebas; pero el defensor del Juez DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA tomó la palabra para decir lo siguiente:
“Oportunamente presentaré recusación contra los Magistrados Fernando Arrieta Charry quien funge como denunciante en esta investigación y contra el Dr. José Vicente Gual Acosta porque al igual que el Dr. ARRIETA CHARRY evaluó al Dr. DONAT GARCÍA PALMERA en el periodo del 12 de enero de 1992 al 19 de diciembre de 1996, expresando sus conceptos sobre la forma como se adelantó el trámite de las tutelas que hoy es materia de este proceso”
“El Honorable Magistrado Gual Acosta con fecha 30 de mayo de 1998, remitió al señor Consejero (sic) MANUEL JULIÁN NOGUERA ALZAMORA, de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena oficio distinguido con el #32 de Marzo 30 de 1998, en donde se expresa en forma desapacible en contra del sindicado el abogado Dr. DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA, entrego seis (6) folios de copias simples de los actos de la Sala Penal a que me he referido, no es más ” (Folio 17 cdno. 3)
Para sustentar la recusación, el defensor del implicado adjuntó copia simple de seis documentos que se refieren a las expresiones que cimientan la recusación. (Folio 17 cdno. 3)
9. Los magistrados Fernando José Vicente Gual Acosta y Fernando Arrieta Charry entendieron que la recusación ya se había materializado, con las anteriores expresiones y los documentos de soporte; y, por ende, cor auto del 17 de mayo de 2002, no aceptaron la recusación, por dos razones esenciales: i) las copias para la investigación penal las compulsó un magistrado de la Sala Laboral del mismo Tribunal, y no ellos, los recusados, como equivocadamente lo dice el defensor; y ii) si bien los magistrados recusados intervinieron en la calificación de servicios del Juez investigado penalmente, tal intervención la hicieron en cumplimiento del deber que les impone el artículo 172 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.
Por tanto, dispusieron remitir el asunto a los restantes dignatarios de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta (integrada por conjueces), en los términos del artículo 106 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, para que resolvieran lo atinente a la recusación. (Folio 26 cdno. 3)
10. La Sala de Decisión Penal se integró con el restante magistrado, Dr. Juan Bautista Baena Meza y dos conjueces, previo sorteo. Dicha colegiatura así conformada, por auto del 26 de junio de 2002, declaró infundada la recusación tras constatar que en manera alguna los magistrados Gual Acosta y Arrieta Charry habían comprometido su criterio, siendo inaceptable la pretensión de separarlos del conocimiento del presente asunto. (Folio 41 cdno. 3)
Superado el anterior incidente, se realizó la audiencia pública, y la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta integrada por sus dignatarios titulares profirió el fallo objeto de la alzada que ahora se resuelve.
LA SENTENCIA IMPUGNADA
Mediante sentencia del 4 de agosto de 2003, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta condenó al Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, doctor DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA en calidad de autor responsable del delito de prevaricato por acción, a la pena principal de cincuenta y tres (53) meses de prisión, a interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, al pago de multa por valor de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes; a indemnizar los perjuicios generados al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia -FONCOLPUERTOS-, pagando a favor del Ministerio de Protección Social la suma de $ 189.722.124; y ordenó la expedición de boleta de captura contra el procesado, diferida a la eventual firmeza de la condena.
El Juez colegiado encontró que la conducta desplegada por DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA se adecuaba objetiva y subjetivamente en el delito de prevaricato por acción, contemplado en el artículo 149 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995.
En fallo se refiere inicialmente a la naturaleza de la acción de tutela y a los requisitos para su procedencia, entre otros, la inexistencia de otros mecanismos judiciales de defensa para los derechos fundamentales.
El Tribunal Superior encontró atinada la postura de Fiscalía y de la Procuraduría Delegada, en cuanto afirman que la sentencia de tutela proferida por el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, el 31 de enero de 1996, para amparar el derecho a la igualdad del señor Omar Niebles Anchique, carece de estudio acerca de la procedencia de la acción de tutela, cuando lo pretendido era el pago de unas prestaciones sociales.
Agrega que, a pesar de existir otros medios judiciales, tampoco se evaluó si el accionante se encontraba afectado en su mínimo vital, o si estaba frente a un perjuicio irremediable.
Para el Tribunal Superior, la decisión cuestionada del Juez implicado es manifiestamente contraria a la Constitución Política y a la ley, pues convirtió la acción de tutela en un mecanismo para sustituir el procedimiento ordinario, al no verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para su procedencia, desfigurando de esta manera su verdadero objetivo.
Lo anterior, porque era evidente que el accionante se ubicaba dentro de la regla general de la improcedencia de la tutela, por tener otro mecanismo para abogar por los derechos pretendidos; y, no obstante, el Juez GARCÍA PALMERA no desplegó ninguna gestión probatoria para determinar si en realidad se le estaba violando algún derecho fundamental, pues “No existía un supuesto fáctico que sirviera de base al procesado para admitir la procedencia de la acción y para decidir como lo hizo.”
Afirma el Tribunal Superior, que el actuar del Juez GARCÍA PALMERA fue doloso, además, porque tenía frente a sí la sentencia de primera instancia que había declarado improcedente la acción de tutela, en la cual se sentaron las directrices sobre el tema, siendo pasadas por alto en la segunda instancia. De igual manera, sopesó la experiencia que tenía el Juez implicado en la Rama Judicial, que hacía aún más exigible un comportamiento ajustado a la ley, pero se apartó de sus mandatos para conceder unas pretensiones improcedentes, vulnerando así el principio fundamental del juez natural; todo sin respaldo probatorio, de donde se infiere la intención de otorgar ilícitamente el amparo al señor Niebles Anchique, siendo, por tanto, sólo un pretexto el escudo que el implicado GARCÍA PALMERA quiere anteponer mencionando sentencias de la Corte Constitucional, con la pretensión de dar apariencia de legalidad a su decisión.
De ese modo, el Tribunal Superior de Santa Marta estimó que “el doctor DONAT GARCÍA PALMERA, desconoció con su comportamiento, plasmado en una sentencia, el bien jurídico tutelado de la administración pública y ocasionó un daño al patrimonio de Foncolpuertos, deteriorando la imagen, confianza y rectitud de dicha administración.”
En el fallo impugnado se responde a los argumentos de la defensa, insistiendo en que el comportamiento reprochable del Juez implicado consistió precisamente en desconocer los criterios para la admisión de la acción de tutela, pues, de haberlos sopesado, tenía que dictar una decisión distinta al amparo del derecho; y el Juez colegiado rechaza el argumento según el cual, el procesado emitió la sentencia de tutela cuestionada con base en sus criterios, cimentados la convicción que le permitió su formación académica, porque la ley no permite acoger actuaciones arbitrarias y sin fundamento probatorio.
En la tasación de la pena, el Tribunal Superior de Santa Marta aplicó el artículo 149 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, que reprimía el prevaricato por acción con prisión de 3 a 8 años, interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, y multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales.
Del mismo modo, acudió al artículo 61 del Código Penal, Ley 599 de 2000, dividió el ámbito punitivo en cuartos, se ubicó en el primer cuarto medio (de 51 a 66 meses), y, porque el implicado ocupaba una posición distinguida en la sociedad, agregó dos meses a ese mínimo, dosificando la pena en 53 meses de prisión; y además, condenó al pago de multa por el equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales, sin expresar la manea como obtuvo esta cifra; y nada dijo respecto de la prisión domiciliaria.
DE LA APELACIÓN
El defensor de DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA plantea dos tipos de argumentos. De una parte, asegura que la sentencia de primera instancia fue emitida en un juicio viciado de nulidad; y, de otra, en modo subsidiario, sostiene que la conducta es atípica por ausencia de dolo. Finalmente aborda lo atinente a la tasación de la pena y a la prisión domiciliaria.
1. Sobre la nulidad
En criterio de la defensa, en el trámite de la etapa de juzgamiento se presentó una causal de nulidad, no reconocida ni resuelta por el Tribunal Superior de Santa Marta en la sentencia condenatoria contra DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA.
Recuerda que en la audiencia preparatoria enunció o advirtió que posteriormente recusaría a los magistrados José Vicente Gual Acosta y Fernando Arrieta Charry (sustanciador); y que, sin embargo, el magistrado sustanciador entendió que ya se había formulado la recusación, y le impelió trámite, ocurriendo que se integró una Sala con conjueces, que declaró infundada la recusación.
Dice el defensor que “la celeridad que se le imprimió al cumplimiento de conformar esa sala ad hoc” impidió que la defensa presentara un escrito de recusación completo, “actuación ilegal, verdadera vía de hecho”, frente a la cual nada pudo hacerse, pese a que “la decisión de la Sala con conjueces no tiene la virtualidad de desaparecer el hecho probado de haber emitido los magistrados FERNANDO ARRIETA CHARRY y JOSÉ VICENTE GUAL ACOSTA, con antelación a su participación en la etapa de juzgamiento, opiniones acerca del fallo de la acción de tutela que dio origen a este proceso.”
El anterior inconveniente, acota el defensor, fue expuesto por él en la audiencia pública de juzgamiento, pero ese preciso tópico fue ignorado en la sentencia de primera instancia, que condenó al Juez GARCÍA PALMERA, por lo cual dicho fallo debe anularse.
Afirma que el magistrado Fernando Arrieta Charry, ponente de la sentencia apelada, emitió públicas opiniones sobre la acción de tutela que dio origen al presente proceso y señaló al Juez GARCÍA PALMERA como responsable de la conducta punible de ordenar el pago de sumas millonarias al señor Niebles Anchique, y de recibir una camioneta como recompensa por este hecho. Por lo tanto, dice, los magistrados Arrieta Charry y Gual Acosta, en cuanto no manifestaron su impedimento, generaron la causal de nulidad prevista en el numeral 2° del artículo 306 Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, violando así el derecho a la igualdad del Juez implicado, DONAT GARCÍA PALMERA.
Invoca el auto del 21 de enero de 2003, donde la Sala de Casación Penal señaló que el “interés en el proceso” no es sólo de índole patrimonial, sino que puede ser moral o intelectual. Para reforzar su argumento trae a colación la Sentencia C-155 de 1996 de la Corte Constitucional, en la cual se expresó: “cuando el juez ya tiene un criterio previo desfavorable a los intereses del procesado, se presenta una aclara violación del artículo 13 de la Constitución que consagra el derecho a la igualdad y el 29 de la misma carta en lo referente al debido proceso”, pues, agrega, también se viola el debido proceso cuando se niega al implicado la oportunidad de que el acopio probatorio sea apreciado imparcialmente.
Por lo anterior, solicita a la Corte decretar la nulidad de lo actuado, a partir del trámite de la recusación de los magistrados Fernando Arrieta Charry y José Vicente Gual Acosta, ya que la defensa no tuvo la oportunidad de presentar por escrito los motivos de la recusación y no se suspendió la actuación para darle trámite. Plantea que esta situación buscó favorecer la presencia de los dos magistrados cuestionados, en perjuicio de los intereses del procesado.
2. Atipicidad de la conducta del Juez GARCÍA PALMERA
Sostiene el defensor que el fallo de tutela que originó el presente proceso penal, contiene condicionamientos para su cumplimiento, toda vez que se ordenó cancelar unas sumas de dinero a favor de Omar Niebles Anchique, siempre y cuando FONCOLPUERTOS adoptara mecanismos encaminados a valorar si la cifra estimada por el accionante y que fue aceptada por el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, era la que se adecuaba a las circunstancias específicas de los trabajadores de la misma empresa.
Por tanto, la orden de tutela no tenía que ser cumplida inmediatamente, ya que se otorgaba un plazo para poder realizar las comprobaciones del caso. Así, tenía que entenderse que el término para el cumplimiento del fallo iniciaba una vez se hubieran evacuado las comprobaciones respectivas.
Añade que, los magistrados falladores de primera instancia no tuvieron en cuenta la dificultad práctica de obtener pruebas por parte de FONCOLPUERTOS, y esto explica las condiciones que se impusieron para el cumplimiento del fallo.
Afirma el recurrente que el doctor DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA no incurrió en delito alguno al proferir fallo de tutela en segunda instancia, ya que lo hizo acorde con su formación jurídica, amparado en su criterio y en su experiencia.
Para el defensor, la sentencia condenatoria de primera instancia está errada al sostener que el Juez GARCÍA PALMERA tenía que seguir al pie de la letra los criterios del Juez Cuarto Penal Municipal, que había negado el amparo al señor Omar Niebles Anchique; dado que apartarse de los razonamientos del A-quo no comporta un acto arbitrario, sino un criterio jurídico distinto.
Observa que la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta ha debido ubicarse en el momento histórico en que el Juez Sexto Penal del Circuito emitió el fallo de tutela (31 de enero de 1996), donde se profirieron numerosas sentencias, incluso de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, amparando los derechos fundamentales de los trabajadores portuarios, y en ninguno de estos casos hubo denuncias penales.
Ataca la sentencia condenatoria de primera instancia diciendo que los magistrados que la suscribieron, basaron su decisión en el hecho de que el Juez GARCÍA PALMERA no determinó el mínimo vital para la procedencia de la tutela, y en la existencia de otros mecanismos judiciales para la reclamación laboral; pero olvidaron que la jurisprudencia nacional no había establecido un criterio pacífico al respecto, como pretende demostrarlo comentando sobre una sentencia de tutela que reconoció a los magistrados de las altas cortes el reajuste en la mesada pensional, no obstante que es bien sabido que no se les estaba afectando el mínimo vital con el valor anterior y que tenían otra vía judicial para su reclamación.
Refuta el dolo atribuido al Juez GARCÍA PALMERA, porque conociendo lo dicho por el juez Cuarto Penal Municipal de Santa Marta al negar el amparo a Niebles Anchique, no se ciñó a ello, pues tal exigencia implicaría desvirtuar el objetivo de la impugnación de un fallo; y, de otra parte, arrasaría la autonomía del Juez que valora los hechos y aporta su propia concepción de la justicia.
Considera que es reprochable el hecho de no tener en cuenta que no era la primera vez que el Juez GARCÍA PALMERA decidía en este sentido, ya que obran sentencias relativas a ex trabajadores de la Industria Licorera del Magdalena y del Distrito de Santa Marta, donde aplicó un criterio similar al que se cuestiona penalmente.
Con base en lo antes expuesto, solicita a la Sala de Casación Penal, revocar la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Santa Marta, y en su lugar absolver al doctor DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA.
3. Otras cuestiones
El defensor protesta porque en la sentencia de primera instancia no se concedió la detención domiciliaria al funcionario judicial implicado, pese a que cumplía los requisitos objetivos, y sin pronunciamiento alguno sobre las exigencias de carácter subjetivo.
También reprueba la manera como se tasó la pena, pues debió aplicarse por favorabilidad el Código Penal de 1980, vigente a la fecha de los hechos, en lugar del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, toda vez que la ubicación en el primer cuarto medio, sin indicar las circunstancias de agravación o atenuación punitiva, es incorrecta.
Aunque el defensor no lo dice expresamente, se infiere que, en subsidio de las pretensiones anteriores, solicita a la Sala de Casación Penal pronunciarse con relación a los dos últimos tópicos: dosificación punitiva y prisión domiciliaria.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De conformidad con lo estipulado en el numeral 3° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), compete a la Sala de Casación Penal resolver las apelaciones interpuestas en los procesos que conocen en primera instancia las Salas de Decisión Penal Tribunales Superiores de Distrito Judicial. En consecuencia, emitirá el pronunciamiento que en derecho corresponda sobre el recurso presentado por el defensor de DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA.
En esta labor la Corte se encuentra limitada en su estudio al objeto de la impugnación y a los aspectos inescindiblemente ligados a ella1.
1. Sobre la nulidad
El defensor del implicado aspira a que la Sala de Casación Penal declare la nulidad de lo actuado, porque la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta se apresuró al resolver sobre la recusación de dos magistrados, con los argumentos que él expuso en la audiencia preparatoria, pese a que en aquella oportunidad se limitó a enunciar que presentaría una recusación posteriormente. Esa celeridad, dice, impidió que sustentara adecuadamente la recusación y con ello se obtuvo una respuesta negativa; y recordando la misma anomalía, el defensor hizo referencia a ella en la audiencia pública de juzgamiento, pero no fue estudiada en el fallo.
1.1 No se acomoda a la realidad la afirmación según la cual el defensor sólo alcanzó enunciar que iba a recusar a dos magistrados que integraban la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, supuestamente porque los afectados se apresuraron a tramitar el incidente, sin darle tiempo a formular sus planteamientos.
En la reseña de los antecedentes procesales se verificó que en la audiencia preparatoria el defensor de DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA no se limitó a anunciar que posteriormente recusaría a los magistrados, sino que de una vez expresó los motivos por los cuales debían separarse del conocimiento del asunto y anexó los documentos con los cuales afianzaba las razones de la recusación.
En la audiencia preparatoria, el defensor expresó:
“Oportunamente presentaré recusación contra los Magistrados Fernando Arrieta Charry quien funge como denunciante en esta investigación y contra el Dr. José Vicente Gual Acosta porque al igual que el Dr. ARRIETA CHARRY evaluó al Dr. DONAT GARCÍA PALMERA en el periodo del 12 de enero de 1992 al 19 de diciembre de 1996, expresando sus conceptos sobre la forma como se adelantó el trámite de las tutelas que hoy es materia de este proceso”
“El Honorable Magistrado Gual Acosta con fecha 30 de mayo de 1998, remitió al señor Consejero (sic) MANUEL JULIÁN NOGUERA ALZAMORA, de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena oficio distinguido con el #32 de Marzo 30 de 1998, en donde se expresa en forma desapacible en contra del sindicado el abogado Dr. DONAR ALBERTO GARCÍA PALMERA, entrego en seis (6) folios de copias simples los actos de la Sala Penal a que me he referido”. (Folio 17 cdno. 3)
Ese conjunto de expresiones directas, claras, específicas y respaldadas con soporte documental constituyen, sin duda alguna, una recusación formal, frente a la cual los dignatarios de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta no podían menos que disponer el trámite indicado en los artículos 105 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.
El artículo 105 mencionado dispone que la “recusación se propondrá por escrito ante el funcionario judicial que conoce del asunto, acompañando de las pruebas, cuando fuere posible, y exponiendo los motivos en que se funde.” Las manifestaciones del defensor se recogieron en el acta de audiencia preparatoria; dijo los motivos que sustentaban la queja y anexó los documentos para probar su dicho, siendo, por tanto, ya innecesario un escrito adicional para “formalizar la recusación”.
A la sazón, en auto del 7 de junio de 1989 (radicación 00357), la Sala de Casación Penal indicó:
“El requisito formal de la presentación por escrito de la recusación es de imperioso cumplimiento en cualquier estado del proceso, salvo que el impedimento se proponga de manifiesto en audiencia o diligencia.”
De tal modo, hicieron lo correcto los magistrados sobre los que recaía la recusación en adelantar el trámite, que desde la óptica procesal ningún reparo tiene, ni el defensor lo reclama.
1.2 De otro lado, revisada la intervención del abogado defensor en la audiencia pública (folio 10 y ss cdno. 3), se constata que aludió al ambiente negativo generado contra los Jueces de Santa Marta al tiempo de los hechos, por conceder algunos amparos de tutela a favor de ex empleados del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia -FONCOLPUERTOS-; mencionó nuevamente los motivos y el trámite de la recusación que se declaró infundada; en términos irónicos se refirió a la presencia de los magistrados José Vicente Gual Acosta y Fernando Arrieta Charry en la audiencia de juzgamiento; y en adelante se concentró en el ejercicio defensivo expresando para iniciar: “Pero como las cosas están planteadas así, voy a entrar en materia sobre lo que nos debe ocupar”
Es decir, el abogado de DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA no cuestionó la legalidad del trámite, ni hizo una petición de nulidad que hubiese debido resolver la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, ni durante la vista pública, ni en un momento posterior, ni en el fallo.
Siendo ello así, no le asiste razón al apelante en cuanto pretende que la sentencia condenatoria de primera instancia dejó de pronunciarse sobre uno de los pilares argumentales de la defensa.
1.3 Es claro que el defensor intenta reabrir -en la apelación contra la sentencia de primera instancia- un debate acerca del supuesto impedimento de los magistrados que, por razones funcionales, de alguna manera se refirieron a las acciones de tutela que beneficiaron a algunos ex trabajadores de Puertos de Colombia, generando perjuicios económicos a FONCOLPUERTOS.
Esa pretensión del defensor es ilegítima, puesto que en la práctica comporta un intento por desconocer los efectos vinculantes de la decisión adoptada por la Sala Penal integrada con conjueces, que definió el incidente declarando infundada la recusación.
El artículo 11 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, establece en forma diáfana que “Las decisiones que se profieran en el trámite de un impedimento o recusación no tendrán recurso alguno”. De ahí que, no es válido utilizar como medio la apelación contra la sentencia condenatoria, para cuestionar la decisión que declaró infundada la recusación, como colofón del procedimiento específico para ese incidente, adelantado con arreglo a la normatividad preestablecida; pues una pretensión de ese género, matizada dentro de los reparos contra el fallo, desconoce abiertamente la prohibición legal.
2. Sobre la atipicidad de la conducta
El defensor del ex Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, doctor DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA, aspira a que la Sala de Casación Penal revoque la sentencia condenatoria aduciendo que es atípica la conducta consistente en haber ordenado a FONCOLPUERTOS efectuar los pagos que reclamaba el ciudadano Omar Niebles Anchique, a través de una acción de tutela.
Por disposición del artículo 6° del Código Penal, Ley 599 de 2000, para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable; lo cual implica que si llegare a descartarse la tipicidad por ausencia de algunos de sus elementos objetivos o subjetivos, la conducta deja de ser punible, sin que sea necesario avanzar en la verificación de los otros componentes estructurales del ilícito, antijuridicidad y culpabilidad.
La defensa descarta la estructuración del ilícito de prevaricato desde el punto de vista objetivo, pues no admite la contrariedad entre la normatividad que rige en materia de tutela y la decisión adoptada por el Juez implicado, y también lo refuta desde la óptica subjetiva, al rechazar la atribución de dolo que se le hizo en el fallo.
La Sala de Casación Penal confirmará en lo pertinente la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, toda vez que se trata de una providencia jurídicamente correcta, en cuanto declaró que la conducta del Juez implicado corresponde al delito de prevaricato por acción, pues el fallo del 31 de enero de 1996 por la cual tuteló el derecho a la igualdad del señor Omar Niebles Anchique, es manifiestamente contrario a la ley, y fue emitido con conocimiento, conciencia y voluntad.
2.1 El artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, estipula que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que viole o amenace violar cualquiera de los derechos constitucionales fundamentales.
El ciudadano Omar Niebles Anchique, sin agotar la vía gubernativa, es decir, sin realizar solicitudes previas al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia -FONCOLPUERTOS- en el sentido de que se reliquidara su pensión de jubilación, de una vez instauró la acción de tutela, para reclamar el “restablecimiento” de su derecho a la igualdad, pero sin demostración de acción u omisión de ninguna índole, en que hubiesen incurrido las autoridades de Puertos de Colombia, o de FONCOLPUERTOS; fondo éste, que ni siquiera había intervenido en el reconocimiento de su pensión original.
Vale decir, cual si se tratara de la jurisdicción laboral, Niebles Anchique, formuló en la demanda de tutela una serie de pretensiones prestacionales, a las cuales el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta accedió, mediante la sentencia del 31 de enero de 1996, donde no demostró ninguna acción u omisión que lesionare algún derecho fundamental del actor.
Lo anterior por cuanto sin analizar la naturaleza de los diferentes puertos marítimos, en especial sin comparar la constitución y el régimen del Terminal Marítimo de Santa Marta, con la constitución y el régimen del Terminal Marítimo de Buenaventura, el Juez implicado, por su sola voluntad decidió que en todo los trabajadores de uno y otro podían equipararse, y entonces, sin motivación razonable decidió que era más favorable la convención colectiva suscrita por los trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura, la cual extendió al accionante, que era regido por la convención colectiva de que aplicaba a los trabajadores portuarios de Santa Marta.
Para el efecto, el Juez procesado trae a colación unos principios de derecho laboral, como aquel según el cual “a trabajo igual, salario igual”, pero en lugar de verificar en la parte mot de la sentencia cuestionada que las condiciones fácticas y jurídicas eran idénticas entre el accionante y los ex trabajadores que él mencionó -sólo a manera de ejemplo en la demanda de tutela- supuso que esa igualdad existía comprobación documental de ninguna especie; y con base en ello accedió a tutelar el derecho a la igualdad.
Atribuyéndose en modo ilegítimo una jurisdicción que no tenía, precisamente la jurisdicción laboral, el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta decidió de manera irreflexiva que era irregular que en la empresa Puertos de Colombia existieran varios sindicatos; dijo que eran sindicatos de base, pero no ofreció explicaciones para catalogarlos así; el Juez implicado apenas mencionó los distintos sindicatos, sin estudiar la naturaleza y composición de cada uno; no definió si tenían personería jurídica independiente, ni dijo por qué no podían pactar sus propias convenciones; sin embargo, declaró que era indebida la pluralidad de sindicatos “de base” en Puertos de Colombia; y decidió, usurpando jurisdicción, que las convenciones colectivas suscritas por cada uno no tenían validez, sino aquella del sindicato con mayor número de afiliados; pero, además, hizo extensible la convención colectiva del Terminal Marítimo de Buenaventura, en cuanto no preveía límite a las pensiones de jubilación, a los trabajadores que se regían por la convención del Terminal Marítimo de Santa Marta, que era la que aplicaba al accionante, y que limitaba las pensiones de jubilación al equivalente a 17.5 salarios mínimos legales mensuales.
Es decir, en un despliegue de liberalidad, sin motivación jurídica razonable, y con fundamentos que revelan la imposición de su particular criterio, el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta inventó una especie de igualdad matemática entre todos los trabajadores portuarios, ignorando así las condiciones particulares de cada quien; todo sin detenerse a estudiar integralmente cómo era el régimen jurídico de los diversos terminales marítimos y pasando por alto lo estipulado en cada convención colectiva, que interpretó a su acomodo.
2.2 El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, enlista las causales de improcedencia de la acción de tutela, entre ellas: “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
El Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta pretermitió por completo en su sentencia del 31 de enero de 1996, el análisis obligado sobre la existencia en concreto de otro medio para abogar por los eventuales derechos que reclamaba el accionante; y guardó silencio sobre la ausencia de un perjuicio irremediable y sobre la transitoriedad de la acción.
Como el señor Omar Niebles Anchique no reclamaba el reconocimiento de su pensión de jubilación, pues ya estaba percibiendo la que le correspondía según la convención colectiva del Puerto Marítimo de Santa Marta, se entiende en modo diáfano que a través de la tutela pretendía se le reconociera no un derecho cierto, sino una mera expectativa, consistente en que su pensión se nivelara con relación a las pensiones autorizadas por la convención colectiva suscrita en el Terminal Marítimo de Buenaventura.
En la práctica, la pretensión de Niebles Anchique giraba en torno de unas supuestas acreencias laborales, no sobre un derecho prestacional cierto, ni sobre una prerrogativa fundamental que en realidad estuviese vulnerada. Como la nivelación de la pensión era una mera expectativa, no una obligación jurídica ya reconocida de FONCOLPUERTOS, desde ningún punto de vista la acción de tutela era procedente, pues contaba para abogar por tales pretensiones con el mecanismo jurídico idóneo, que era el proceso ordinario laboral.
Además, para aquella fecha – 31 de enero de 1996- ya se había consolidado un cuerpo de jurisprudencia uniforme, de la Corte Constitucional y en los distintos niveles de la administración de justicia, en todas las especialidades, que el Juez procesado ignoró por completo, y que recordaba la improcedencia de la acción de tutela cuando el ciudadano cuenta con otro medio judicial, salvo que pretenda evitar un perjuicio irremediable con un amparo transitorio.
Así, por ejemplo, la Sentencia T-220 de 1994 (mayo 4), que limitó expresamente a eventos muy concretos la intervención del juez de tutela en materia de pensiones de jubilación, cuando existía mora en su reconocimiento; la Sentencia T-485 de 1994 (3 de noviembre), que directamente abordó la temática de los otros medios de defensa judicial; y la Sentencia T-015 de 1995 (23 de enero), que insistió en que ante la existencia de otros medios judiciales, la tutela sólo procedía transitoriamente para evitar un perjuicio irremediable.
De ahí que, no alcanza la entidad que quiere atribuirle la defensa al “momento histórico” cuando se emitió el fallo de segunda instancia de la acción de tutela promovida por Omar Niebles Anchique, pues en ese “momento histórico” ya se había decantado en lo esencial la jurisprudencia relativa a los alcances y limitaciones de la acción de tutela, que fue desechada de tajo en la motivación específica que contiene la providencia que materializa el prevaricato.
En forma manifiesta, pues, el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta ignoró la prohibición contenida en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y toda la jurisprudencia explicativa que le dio alcance.
2.3 El defensor sostiene que el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta decidió como lo hizo movido por su formación personal y académica, arribando así a la convicción de que era necesario y procedente la salvaguarda del derecho a la igualdad del señor Mario Niebles Anchique; y que por ello la sentencia cuestionada no comporta un delito de prevaricato.
A ello debe decirse que las expectativas personales del funcionario judicial encargado de resolver un asunto de su competencia, o su concepción académica de las instituciones jurídicas, o su postura ético-política, no lo excusan del acatamiento de la ley, pues la administración de justicia debe hacerse realidad exclusivamente en los términos que caben dentro de la Constitución Política y las leyes, vale decir, con estricto apego a la normatividad vigente, pues el Juez que hace de lado la ley porque piensa que una solución por fuera de ella es más justa, corre el riesgo de prevaricar, como ocurrió en el presente asunto, pues el prevaricato se materializa precisamente cuando se emite una decisión manifiestamente contraria a la ley, aún si dicha decisión contiene fundamentos que desde una óptica distinta algún sector pudiese considerarlos ideales.
2.4 Tampoco se ajusta a la realidad la afirmación de la defensa según la cual no puede predicarse el delito de prevaricato, porque el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta condicionó las órdenes dadas en la sentencia del 31 de enero de 1996, a que FONCOLPUERTOS revisara la situación del ex trabajador Omar Niebles Anchique.
Para entender cabalmente el asunto, se rememora el fallo cuestionado en lo pertinente. Después de disertar sobre el derecho a la igualdad, el Juez implicado dijo lo siguiente:
“Como consecuencia de lo anterior el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, (FONCOLPUERTOS), debe adoptar los mecanismos necesarios para reconocer y hacer efectivo el derecho a la igualdad al pensionado OMAR NIELBLES ANCHIQUE, para que su pensión, acorde con la realidad laboral se iguale a aquellas pensiones para las cuales no existe tope en las mismas, en especial con las personas nombradas en la parte motiva de esta providencia, entre otros quienes laboraron en la misma Empresa, por el mismo tiempo y bajo las mismas condiciones de hecho y de derecho que el accionante.
De igual manera, el fondo pasivo de la Empresa Puertos de Colombia, (FCONCOLPUERTOS), deberá cancelar al Señor OMAR NIEBLES ANCHIQUE, la pensión por la suma de $ 4.491.539.13 pesos mensuales, suma estimada en la respectiva acción de tutela por el accionante, que lo igualaría a los trabajadores beneficiados con tal circunstancia dentro de esta misma empresa, y que Foncolpuertos tendrá la oportunidad legal de valorar y establecer.
De igual manera se le ordena al Director General del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia (FONCOLPUERTOS), para que sirva reconocer y cancelar al Sr. OMAR NIEBLES ANCHIQUE a partir del día 4 de Agosto de 1.992, hasta la fecha, las diferencia de mesadas pensionales que el accionante estimó de la siguiente manera: la suma de $ 3.351.116 con 63 pesos mensuales, para el año 1.992. La suma de $ 4.189.346.37 mensuales para el año de 1993, $ 5.072.887.55 mensuales para el año de 1.994 y de 6.218.856 para el año de 1.995.
Cabe aclarar que esta suma y para el pago de las diferencias de mesadas pensionales, están sometidas a la revisión de FONCOLPUERTOS, quien tiene todos los mecanismos legales para constatar las mismas.”
La parte resolutiva de la sentencia del 31 de enero de 1996, se concedió el amparo del derecho a la igualdad, y se indicó:
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y para hacer efectivo el DERECHO fundamental constitucional de IGUALDAD, aquí reconocido se ordena al Fondo Pasivo y Social de la Empresa Puertos de Colombia, “FONCOLPUERTOS”, con sede en la ciudad de Bogotá que adopte los mecanismos necesarios para cumplir con lo ordenado en la parte motiva de este fallo.
TERCERO: Para el cumplimiento del presente fallo, el Fondo Social y Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia “FONCOLPUERTOS” y su Director con sede en la ciudad de Bogotá, dispone del término de CUARENTA Y OCHO (48) horas para darle cumplimiento a lo aquí ordenado, una vez se les notifique en forma legal.”
Se observa que el Juez amparó el derecho a la igualdad de Omar Niebles Anchique, dando la orden de “igualar” su pensión de jubilación según la cancelada a otras personas que no tenían tope en la mesada pensional. Esa orden – la de nivelar la pensión- no podía ser discutida por FONCOLPUERTOS pues no quedó sometida a condicionamiento de ninguna especie; y la sentencia de tutela fue emitida en segunda instancia, de modo que contra ella ya no procedían recursos.
De idéntica manera, como los pagos a cifras determinadas que ordenó el Juez de tutela tenían como base de comprobación la pensión ya nivelada, por virtud de la misma fuerza vinculante de la tutela, en la práctica, el margen de discrecionalidad de FONCOLPUERTOS era exiguo, en el sentido de verificar las circunstancias específicas del ex trabajador, toda vez que, se insiste, fue la primera orden dada en el fallo la que colocó directamente a Niebles Anchique en una circunstancia de “igualdad” que en realidad no le correspondía, a partir de la cual debían efectuarse los cálculos de cada concepto a pagar.
Al parecer, el defensor trata de eludir lo atinente a la responsabilidad del Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, doctor DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA, tratando de trasladarla a la gerencia de FONCOLPUERTOS, por haber realizado los pagos. Esa pretensión de la defensa no puede acogerse, puesto que, como acaba de demostrarse, la sentencia de tutela contiene una orden específica y no condicionada, consistente en “igualar” la pensión de Niebles Anchique; y el monto de esa pensión era la base para determinar los reajustes pagaderos retroactivamente, de modo que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia quedó obligado a desembolsar realmente una considerable suma de dinero, sin que pudiera evitar el cumplimiento del fallo.
2.5 Aunado a lo anterior, el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta de manera completamente inmotivada aceptó las cuantías que a bien tuvo fijar el accionante Omar Niebles Anchique; y ordenó su pago. En ese aspecto se detecta también sin dificultad la prevaricación que originó este proceso penal, dado que el Juez accedió a las pretensiones del actor y obligó a FONCOLPUERTOS a pagarlas, como si se tratara de un derecho adquirido, cuando no eran sino meras expectativas, discutibles en la jurisdicción laboral.
El Juez implicado no suministró explicación alguna para haber aceptado sin beneficio de inventario las cuantías señaladas en la demanda de tutela, que por demás, tampoco incluyó la manera cómo fueron calculadas. En tal evento, la decisión del Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta es el reflejo exclusivo de su voluntad personal, a sabiendas de la ilegalidad que significa obligar a una entidad a pagar lo no debido.
2.6 Tampoco sirve de excusa la afirmación según la cual otras autoridades, inclusive la Sala de Casación Civil, habían concedido tutelas a favor de ex empleados de FONCOLPUERTOS. Y tal excusa no puede aceptarse, ya que el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta no motivó la decisión que materializa el prevaricato tomando como referencia para los puntos esenciales alguna de aquellas providencias en concreto.
Sería tanto como tratar de recomponer la motivación del fallo cuestionado a posteriori, careciendo ese intento de toda lógica, pues, en este caso, el prevaricato se materializa en la parte motiva y en la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia del 31 de enero de 1996, y exclusivamente por su contenido, sin que para la situación del doctor DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA, Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, tenga alguna trascendencia lo que hubiesen podido decir otras providencias, que él no mencionó en la parte motiva, pues cada asunto sometido al conocimiento del juez competente encierra singularidades que lo hacen único, y si el funcionario judicial pretende apoyar su decisión en jurisprudencia relativa al tema, en la parte motiva debe apuntar las razones por las cuales la jurisprudencia que invoca se aviene al caso concreto, de modo que puede ser solucionado en idéntica manera.
Significa lo anterior que, si el doctor DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA tenía otras razones esenciales para decidir como lo hizo, no ha debido reservárselas, sino incluirlas en las motivaciones de la sentencia de segunda instancia a través de la cual concedió el amparo solicitado por Omar Niebles Anchique, puesto que es prácticamente imposible convencer, en términos jurídicos, que la sentencia del 31 de enero de 1996 estuvo bien motivada, cuando los supuestos motivos correctos no se plasmaron en el cuerpo de esa providencia.
Es cierto que lo expresado en la jurisprudencia y en la doctrina podría contribuir a comprender el alcance de una decisión judicial en concreto, cuando la correlación temática así lo permita; pero esa eventualidad no tiene lugar en el presente asunto, donde ninguna explicación racional encuentra la ligereza con la cual el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta accedió al amparo reclamado por Niebles Anchiqe, en evidente perjuicio del erario.
2.7 Por manera que, no es que se reproche al Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta por no acoger las reflexiones del Juzgado Cuarto Penal Municipal de la misma ciudad, que en primera instancia negó por improcedente el amparo a que aspiraba el señor Omar Niebles Anchique; sino que, lo reprochable es que para revocar ésta decisión, el Juez implicado hubiese acudido a argumentos extraídos de su querer personal, pero sin ningún respaldo en pruebas que les sirvieran de cimiento.
2.8 Ahora bien, si existía “dificultad práctica” para que FONCOLPUERTOS remitiera las pruebas necesarias, precisamente esa carencia ha debido servir de freno al Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, máxime que el señor Niebles Anchique no reclamaba un ingreso mínimo vital, ya que él estaba percibiendo una mesada pensional significativa; y tampoco pretendía evitar un perjuicio irremediable.
Así que, no es válido el argumento de la defensa en cuanto para apoyar sus pretensiones de inocencia del doctor GARCÍA PALMERA, sugiere que la falta de colaboración de FONCOLPUERTOS contribuyó a la emisión del fallo en los términos en que se hizo.
En consecuencia, la sentencia condenatoria será confirmada.
4. Sobre la tasación de la pena
Como lo dice el defensor, es cierto que la Sentencia de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta contiene errores en la dosificación de las penas, pues combinó inadecuadamente los Códigos Penales de 1980 y de 2000, para seleccionar la normatividad aplicable por favorabilidad; dividió el ámbito de punibilidad de cuartos, tomó como factor de incremento de la sanción “la posición distinguida del agente”; se ubicó en el primer cuarto medio, y obtuvo una sanción mayor a la que realmente correspondía.
4.1 Se estima oportuno recordar que en la tasación de la pena, el Tribunal Superior de Santa Marta aplicó el artículo 149 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 1990 de 1995, que reprimía el prevaricato por acción con prisión de 3 a 8 años, interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, y multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales.
No obstante, acudió al artículo 61 del Código Penal, Ley 599 de 2000, que establece los fundamentos para la individualización de la pena; dividió el ámbito punitivo en cuartos, se ubicó en el mínimo del primer cuarto medio (de 51 a 66 meses); y porque el implicado era Juez de la República, es decir, ocupaba una posición distinguida en la sociedad, agregó dos (2) meses a ese mínimo, dosificando la pena en 53 meses de prisión; y además, condenó al pago de multa por el equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales, sin expresar la manea como obtuvo esta cifra.
Se observa inapropiada, para este caso en concreto, la combinación de los códigos penales sucesivos como lo hizo el A-quo, puesto que resultaba más favorable aplicar completamente el Código Penal de 1980, que no preveía la división del ámbito punitivo en cuartos.
4.2 Para seleccionar correctamente la norma más favorable, en materia de prevaricato por acción, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron el 31 de enero de 2000, cuando todavía regía el Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, es necesario considerar la evolución normativa:
i) El artículo 149 Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, sancionaba el prevaricato por acción con prisión de 3 a 8 años, y multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ii) El artículo 413 Código Penal, Ley 599 de 2000, sanciona el prevaricato por acción con prisión de 3 a 8 años, y multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Como se observa, teniendo en cuenta la fecha de los hechos y la sucesión de leyes, por favorabilidad, en materia de prevaricato por acción resulta aplicable el artículo 149 Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, pues, aún cuando la pena privativa de la libertad es igual que en la Ley 599 de 200, en aquél la pena de multa es más benigna.
4.3 La Sala de Casación Penal rectificará el quantum de sanción privativa de la libertad y de la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, en dos específicos aspectos: i) se tasará la pena tomando por completo el régimen del Código Penal de 1980, que resulta más favorable en cuanto no preveía la división del ámbito de punibilidad en cuartos; y ii) en el sentido de retirar lo correspondiente a la circunstancia genérica de agravación punitiva derivada de la posición distinguida del agente.
4.3.1 Siguiendo los parámetros trazados por el Tribunal Superior de Santa Marta, los cuales no pueden modificarse en perjuicio del procesado, se observa que esa Corporación partió de la pena mínima, puesto que, como se dijo, fue un error que utilizara el sistema de cuartos para calcular la pena a imponer.
Como el artículo 149 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, que sancionaba el prevaricato por acción con prisión de 3 a 8 años, resulta aplicable por favorabilidad, se tiene, entonces que al Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta implicado en este asunto, corresponde una pena de prisión de tres (3) años.
4.3.2 De seguirse por completo la dinámica del A-quo se tendría que aumentar esa pena de 3 años, en 2 meses, correspondientes a la “posición distinguida del agente”. Pero, como se anticipó, la evolución jurisprudencial descarta esa condición como factor de incremento de la sanción a imponer, cuando se trata de delitos de sujeto activo calificado.
El numeral 11 del artículo 66 del Código Penal (Decreto 10 de 1980) contemplaba como circunstancia de agravación genérica: “La posición distinguida que el delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio”, en tanto no ha sido prevista de otra manera2:
Como lo ha venido reiterando esta Sala de la Corte, en tratándose de delitos de sujeto activo calificado, en la determinación de la pena a imponer no es viable tener en cuenta la causal genérica de agravación consistente en la posición distinguida que ocupaba el procesado cuando cometió el ilícito; en este evento, Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, toda vez que resulta violatorio del principio non bis in ídem valorar doblemente de manera desfavorable ese mismo indicador; de una parte, como elemento del tipo penal de sujeto activo calificado y, de otra, como factor de incremento de la punibilidad.
La condición de Juez de la República de DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA coincide con la calidad de servidor público que exige el delito de prevaricato por acción; por ende, es improcedente sopesar nuevamente esa calidad para agravarle la pena, pues ello equivaldría a sancionarlo más de una vez en razón de su investidura.
En el anterior sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal, como se puede confrontar, entre otras, en estas decisiones: Sentencia de única instancia del 23 d febrero de 2005, radicación 19.762; Sentencia de casación del 18 de mayo de 2005, radicación 21.649; y Sentencia de única instancia del 18 de agosto de 2005.
En aquel orden de ideas, se desechará aquella agravante genérica, y no se adicionarán a la pena imponible los dos (2) meses de prisión que el A-quo asignó por concepto de la posición distinguida del agente.
De ese modo, en definitiva, el ex Juez Sexo Penal del Circuito de Santa Marta, doctor DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA quedará condenado a la pena principal de tres (3) años de prisión, y al mismo lapso se contraerá la interdicción en el ejercicio de derecho y funciones públicas.
4.4 La pena de multa también será rectificada, pues el Tribunal Superior de Santa Marta, sin argumentos explicativos la tasó en 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando ha debido seguir los mismos parámetros de proporcionalidad de la pena restrictiva de la libertad.
Por consiguiente, se tiene que si la pena de prisión fue la mínima, porque el A-quo no consideró más circunstancias de agravación punitiva que “la posición distinguida” del implicado, la cual debe retirarse por lo antes expuesto, la pena de multa debe seguir la misma suerte, es decir, tiene que ser la mínima prevista en el artículo 149 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, esto es, cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.
5. Sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena
Estipula el artículo 63 del Código Penal, Ley 599 de 2000, que la ejecución de la pena privativa de la libertad se suspenderá, por un periodo de 2 a 5 años, siempre que la pena de prisión no exceda de tres (3) años; y que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no es necesaria la ejecución de la pena.
Si bien, el procesado DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA será condenado a tres (3) años de prisión, en su caso no se satisfacen los restantes requisitos que hacen viable el subrogado.
Aunque no registra antecedentes penales y no se conoce tacha con respecto de su comportamiento social y familiar antes del delito que se le imputa, no es factible concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque la modalidad y gravedad del delito de prevaricato que cometió indican que existe necesidad de la ejecución de la pena, para verificar el cumplimiento de las funciones de la misma.
El artículo 4° ibídem establece que la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
Como se ha reiterado en la jurisprudencia, la prevención especial, se verifica esencialmente cuando el legislador tipifica una conducta lesiva de bienes jurídicos; no obstante, existe otro momento donde se hace efectivo el mensaje motivador de las normas penales. Ese momento se concreta en el real cumplimiento de las penas que dosifican los Jueces penales en sus fallos.
En el caso presente, quien incurrió en el delito de prevaricato es un Juez de la República, que dejando de lado todos los valores ético sociales que comporta esa dignidad, y la función pública de administrar justicia, concedió sin respaldo jurídico alguno una acción de tutela para favorecer los intereses económicos de un ciudadano, que no demostró la titularidad de los derechos que le fueron otorgados por dicho funcionario judicial; quien, por tanto, pasó por encima de la Constitución Política y las leyes que regían el asunto, generando como consecuencia, no sólo el desprestigio de la judicatura, sino también un significativo daño al patrimonio colectivo.
En tales circunstancias, se requiere el cumplimiento de la pena de prisión, pues de suspender la ejecución de la sanción condigna a la conducta punible del doctor GARCÍA PALMERA, la comunidad recibiría un mensaje con efectos negativos, en cuanto entendería que si personas socialmente calificadas, como el mencionado Juez, delinquen, y en la práctica la sanción que les corresponde no se materializa, entonces se podría correr el riesgo de vulnerar la ley penal, con la esperanza equivocada de que ninguna reprensión práctica ha de recaer contra quienes decidan avanzar hacia campo delictivo.
La retribución justa, como reflejo específico de la prevención especial, en búsqueda de la reinserción social, se precisa también respecto del doctor GARCÍA PALMERA, pues el conjunto de mortificaciones que seguramente le deparará el pago de la pena, han de invitarlo a la reflexión, hasta el punto que retorne recompuesto a la actividad civil; pues, si tuvo las oportunidades sociales para prepararse hasta alcanzar la dignidad de Juez de la República, al descuento de la sanción impuesta es factible que reencauce su actitud hacia el definitivo respeto de los valores que encarna el sistema jurídico, como es sentido y reclamado por la colectividad.
6. Sobre la prisión domiciliaria
Pese a que la pena mínima prevista en la ley para el delito de prevaricato por acción, por el cual se condena a DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA, es menor de cinco años de prisión, es improcedente la sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria, con arreglo a las previsiones del artículo 38 del Código Penal, Ley 599 de 2000, toda vez que no concurren los elementos subjetivos que esta norma exige.
En efecto, la ponderación del ilícito y de las circunstancias que rodearon su ejecución, como manifestación del desempeño personal, laboral y familiar, no permiten a la Sala suponer fundada y motivadamente que el procesado se abstendrá de poner en peligro a la comunidad y que cumplirá la pena en su domicilio.
Es que, si no tuvo reparo alguno para desviar las funciones a él discernidas por la Constitución Política y por la ley, como Juez de la República que era, una de las máximas dignidades y correlativas responsabilidades a que puede aspirar un ciudadano; ideando y materializando una sofisticada argumentación dirigida finalmente a la defraudación del erario público; y desdeñando la confianza depositada en los Jueces por la colectividad; ninguna seguridad le transmite a la Sala que purgará el castigo en su residencia y que no pondrá en riesgo los bienes jurídicos que la ley ampara.
Ahora bien, para guardar coherencia con lo analizado en el acápite anterior, es oportuno insistir en que el fin preventivo general perseguido por la sanción tampoco tendría la posibilidad de lograrse, si se admitiera el cumplimiento de la pena en la residencia del señor GARCÍA PALMERA, pues paradójicamente con ello en vez de prevenir se estimularía la comisión de delitos.
Lo anterior, dado que el Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, quien estaba obligado como el que más a respetar y proteger los bienes jurídicos, puso al servicio de intereses particulares el inmenso poder decisorio deferido por la Carta y las leyes, socavando la esencia de la administración pública y el servicio de la administración de justicia. Y si, pese a ello, se le permitiere cumplir la ejecución de la pena en su propia casa, los servidores públicos y los particulares podrían ver su proceder como digno de imitar, con la confianza que igual suerte correrían en el evento de delinquir y ser condenados.
El procesado, DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA, es y ha sido un ciudadano privilegiado, abogado de profesión, conocedor del sistema jurídico nacional y la administración de justicia en concreto, todo lo cual lo llevó a ocupar una de las más altas dignidades del Estado, como es la de Juez de la Republica, debido a que en un principio acreditó las calidades exigidas para serlo.
No empece, según se infiere de las pruebas recaudadas, con mérito suficiente para condenarlo por el delito de prevaricato por acción, catalogado como uno de los más nocivos para la administración pública, prevaliéndose de las funciones del cargo que desempeñaba, demostró que puede utilizar su bagaje cultural, su trabajo y su posición social para hacerle daño a la comunidad, y no existe razón alguna que permita concluir que la colectividad no será sometida a riesgos que no debe soportar, si permanece recluido en su domicilio.
Frente a ese panorama no es factible emitir un diagnóstico favorable en el sentido de que el doctor DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA no coloca en peligro la comunidad, pues, como se infiere en sana crítica, pese a su posición de privilegio, dirigió su potencial –personal e intelectual- hacia el ilícito; y si todos los valores que lo rodeaban no alcanzaron entidad para inhibirlo de cruzar las fronteras del injusto penal, es posible que incurra en nuevos comportamientos atentatorios contra los bienes jurídicos que el derecho protege.
Así las cosas, el peligro sobre la comunidad es latente, concreto y objetivo, pues la noción de “comunidad” elevada por el legislador a la categoría de bien jurídico ha de interpretarse en el sentido amplio que le otorga la Constitución Política, en cuyo contexto no solo un número plural de personas la conforman, sino que en ésta y por ésta confluyen todas las instancias de acción del Estado que hacen posible la convivencia pacífica, el trabajo, la igualdad de oportunidades, la justicia y la paz, valores que podrían continuar perturbándose ante el impacto de acciones lesivas de la dimensión que relata este proceso.
No se sustituirá, por consiguiente, la pena restrictiva de la libertad en establecimiento carcelario, por prisión domiciliaria.
7. En todos los demás aspectos la sentencia de primera instancia será confirmada.
Contra esta providencia no procede recurso alguno, porque al decidir un recurso de apelación queda ejecutoriada el día que es suscrita por los dignatarios de la Sala de Casación Penal, como lo dispone el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal.
Como el Tribunal Superior de Santa Marta supeditó la expedición de la orden de captura a la firmeza de la sentencia condenatoria, se precisa, entonces, expedirla ahora como consecuencia de las decisiones adoptadas en esta providencia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil tres (2003) proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, con la modificación consistente en declarar que el ciudadano DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA, ex Juez Sexto Penal del Circuito de Santa Marta, queda condenado por el delito de prevaricato por acción, a la pena principal de tres (3) años de prisión, a interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y al pago de multa por el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En todos los demás aspectos el fallo del Tribunal Superior de Santa Marta permanece incólume.
2. Por las razones expuesta en la parte motiva de esta providencia, no conceder al ciudadano DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni sustituir la pena de prisión en establecimiento penitenciario por prisión domiciliaria.
3. Expedir boleta de captura en contra del ciudadano DONAT ALBERTO GARCÍA PALMERA.
Cópiese, notifíquese y cúmplase
MAURO SOLARTE PORTILLA
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN
MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Artículo 204 Código de Procedimiento Penal.
2 Equivalente al numeral 9° del artículo 58 del Código Penal, Ley 599 de 2000, que estipula las circunstancias de mayor punibilidad.