SP201-2023(57042)

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DIEGO  EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

Magistrado  ponente  

SP201-2023  

Radicado  N° 57042.  

Acta  108.  

Bogotá,  D.C., siete (7) de junio de dos mil veintitrés (2023).  

Se  decide el recurso de apelación interpuesto por la procesada  Luz  Adriana Quintero Saker y  su defensor, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del  Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 22 de  noviembre de 2019, mediante la cual la condenó a 50 meses de  prisión, multa en cuantía equivalente a 69.43  s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones públicas por el término de 82 meses, luego de  hallarla autora penalmente responsable del delito de prevaricato por  acción.  

ANTECEDENTES  

            

1. Fácticos  

El  29 de julio de 2015, 563 personas interpusieron acción de  tutela, por intermedio de una apoderada judicial, en contra de  Oleoducto Central S.A., con la pretensión de que se ampararan  sus derechos fundamentales a la vida digna, trabajo y mínimo  vital, entre otros, y se ordenara a la entidad accionada que les  reconociera el pago de la suma de $1.050.000, a cada uno de ellos,  sin descuento por retención en la fuente, por concepto de  indemnización por los daños y perjuicios que se les  causaron con el derramamiento de hidrocarburo al mar acaecido el 20  de julio de 2014, dada su condición de pescadores.  

La  acción de tutela le correspondió al Juzgado Segundo  Promiscuo Municipal de Lorica,  regentado por la Juez Luz  Adriana Quintero Saker,  quien la admitió a través de auto del 30 de julio de  2015.  

Mediante  fallo de tutela de fecha 18 de agosto del 2015, la funcionaria  concedió el amparo solicitado y le ordenó a la entidad  accionada «…realizar  los trámites tendientes para el reconocimiento de los derechos  solicitados y amparados en la presente acción previa  verificación de los requisitos mínimos para ello»,  lo  anterior, pese a que los actores contaban con otros mecanismos de  defensa judicial idóneos y eficaces que no ejercitaron, sin  que, además, se hubiere acreditado la existencia de un  perjuicio irremediable que tornara procedente el amparo de manera  transitoria.  

Además,  la funcionaria dio por probados hechos que en realidad no fueron  acreditados al interior del trámite constitucional.  

Procesales  

Previa  solicitud1  del Fiscal Tercero de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior  del Distrito Judicial de Montería, el 6 de marzo de 2018, se  celebró ante el Juzgado Segundo Penal  Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa ciudad,  la  audiencia de formulación de imputación contra Luz  Adriana Quintero Saker, a  quien se le imputó la comisión del delito de  prevaricato por acción, en calidad de autora (artículo  413 de la Ley 599 de 2000)2,  cargo  que no fue aceptado por la implicada.3  

El  representante de la Fiscalía se abstuvo de solicitar la  imposición de alguna medida de aseguramiento en contra de la  imputada.  

El  30 de mayo de 2018, el Fiscal delegado presentó escrito de  acusación4,  que le correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior del  Distrito Judicial de Montería, ante la cual se llevó a  cabo la audiencia para tal fin el 6 de julio de 2018, oportunidad  en la que se atribuyó a Luz  Adriana Quintero Saker, el  mismo delito que le fue imputado.5  Se reconoció la condición de víctima de la  empresa Oleoducto Central S.A. –en  adelante OCENSA S.A.-6  

La  audiencia preparatoria se efectuó el 21 de mayo de 2019. El  Juicio Oral inició el 5 de agosto de 2019 y luego de varias  sesiones concluyó el 5 de septiembre de 2019, con el anuncio  del sentido de fallo de carácter condenatorio.  

La  lectura de la sentencia7  tuvo lugar el 27 de noviembre de 2019; por este medio se condenó  a Luz  Adriana Quintero Saker, como  autora responsable del delito de prevaricato por acción, a 50  meses de prisión, multa en cuantía equivalente a 69.43  s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones públicas por el término de 82 meses. Se  negaron la suspensión condicional de la ejecución de la  pena y la prisión domiciliaria.  

Contra  la anterior decisión, la defensa interpuso y sustentó  el recurso de apelación.  

LA  SENTENCIA IMPUGNADA  

Luego  de hacer un recuento de los hechos y de la actuación procesal,  y de realizar algunas consideraciones respecto de la tipicidad del  delito de prevaricato por acción, el Tribunal inició su  argumentación señalando que la procesada Luz  Adriana Quintero Saker  se  desempeñaba como Juez Segunda Promiscua Municipal de Lorica –  Córdoba-, desde el 30 de junio de 2011, y que en tal condición  le correspondió conocer la acción de tutela instaurada  por 563 personas en contra de OCENSA S.A., por la presunta  vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, vida  digna y trabajo, entre otros.  

Se  indicó que los actores, quienes se presentaron como pescadores  de los municipios de San Antero y San Bernardo del Viento, pretendían  que se les reconociera el pago de la suma de $1.050.000, como  indemnización por los perjuicios causados con el derramamiento  del hidrocarburo al mar, acaecido el 20 de julio de 2014, tal cual  les fue concedido a algunos pescadores asociados a COLPAGOLFO.  

La  Juez Luz  Adriana Quintero Saker,  mediante  decisión del 18 de agosto de 2015, concedió el amparo  de los derechos fundamentales deprecados y le ordenó a OCENSA  S.A. «realizar  los trámites tendentes para el reconocimiento de los derechos  solicitados y amparados en la presente acción previa  verificación de los requisitos mínimos para ello»,  sin embargo, en la parte motiva de la decisión dispuso que la  entidad accionada «RECONOZCA  A CADA UNO DE LOS PESCADORES EL PAGO DE LA SUMA DE DINERO EQUIVALENTE  A (UN MILLÓN CINCUENTA MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA);  ($1.050.000; SIN DESCUENTO DE RETENCIÓN EN LA FUENTE,  CONCEDIÉNDOLE EL DERECHO COMO FUE ACORDADA EN ACTA DE  CONCILIACIÓN EL DÍA (04) DE DICIEMBRE DEL AÑO  2014, EN IGUAL FORMA COMO SE LES RECONOCIÓ EL DERECHO A LOS  PESCADORES ADMITIDOS PARA EL PAGO EL DÍA 19 DE FEBRERO DEL  PRESENTE AÑO; en el término de diez días hábiles  contados a partir de la notificación de esta providencia».  

El  Tribunal concluyó que la decisión proferida por la  funcionaria es manifiestamente contraria a la ley por las siguientes  razones: (i)  la funcionaria, en su condición de Juez Promiscua Municipal,  no tenía competencia para resolver la acción de tutela,  atendiendo la naturaleza jurídica de la entidad accionada  -Empresa  Industrial y Comercial del Estado, del sector descentralizado por  servicios-,  de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del  Decreto 1382 del 2000; (ii)  concluyó, sin ningún sustento probatorio, que los  accionantes eran pescadores y que habían sufrido un perjuicio  irremediable por el derramamiento del hidrocarburo al mar; (iii)  no  se cumplía con el requisito de subsidiariedad porque,  atendiendo la pretensión de los actores –el  reconocimiento del pago de una suma dineraria, por los daños y  perjuicios causados-, estos  contaban con otro medio de defensa judicial que no ejercieron; y,  (iv)  no  suministró las razones que explicaran por qué el medio  de defensa judicial disponible no era idóneo o eficaz, ni  mucho menos, cuál era el perjuicio irremediable que se  pretendía conjurar.  

Seguidamente,  el A-quo  manifestó  que la funcionaria actuó con dolo, el cual encontró  probado con base en las siguientes circunstancias: (i)  mimetizó la orden de pago, porque, si bien, en las  consideraciones le ordenó a la entidad accionada pagar a favor  de cada uno de los accionantes la suma de $1.050.000, sin descuento  de retención en la fuente, en la parte resolutiva sólo  ordenó «realizar  los trámites tendientes para el reconocimiento de los derechos  solicitados y amparados en la presente acción, previa  verificación de los requisitos mínimos para ello»;  y, (ii)  la  funcionaria contaba con suficiente formación jurídica y  experiencia como funcionaria judicial, por lo que conocía el  ámbito normativo de la acción constitucional.  

Por  último, el Tribunal consideró que con el comportamiento  desplegado por la funcionaria se «vulneró  el bien jurídico protegido de la administración  pública, infringiendo así su deber de servicio»,  y que, al ser una persona imputable le era exigible otro  comportamiento.  

En  consecuencia, condenó a  Luz  Adriana Quintero Saker, como  autora responsable del delito de prevaricato por acción, a 50  meses de prisión, multa en cuantía equivalente a 69.43  s.m.l.m.v., esto es, la suma de cuarenta y cuatro millones  setecientos treinta y siete mil doscientos veinte pesos  ($44.737.220), e inhabilitación para el ejercicio de derechos  y funciones públicas por el término de 82 meses. Se  negaron la suspensión condicional de la ejecución de la  pena y la prisión domiciliaria.  

EL  RECURSO  

El  defensor de la procesada, después de hacer un recuento in  extenso  de los argumentos expuestos por el A-quo  en la decisión impugnada y de referir algunas normas y apartes  jurisprudenciales sobre el principio de congruencia, refiere que  dentro del presente asunto se vulneró la referida garantía  porque el Tribunal encontró que la decisión emitida por  la funcionaria es manifiestamente contraria a la ley, en tanto, no  tenía competencia para resolver la acción  constitucional, hecho que no le fue atribuido a su representada ni en  la imputación ni en la acusación, con lo cual, su  representada fue condenada por un hecho no atribuido en la  oportunidad pertinente, en clara violación del alegado  principio.  

Además,  el Tribunal encontró acreditado el dolo en el hecho que la  funcionaria, en la parte motiva de la decisión, ordenó  el pago de una suma de dinero a favor de cada uno de los accionantes,  sin embargo, en el apartado resolutivo impartió una orden  distinta, con lo que, en sentir del A-quo,  la  funcionaria «disfrazó  de esa manera la orden de pago»; sin  embargo, este particular hecho tampoco le fue atribuido a la  funcionaria.  

Luego,  en un capítulo que titula «DE  LA SUPUESTA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD»,  el  impugnante manifiesta que (i)  el  fundamento normativo invocado como violado –artículo  25 del Decreto 2591 de 1991-,  fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia  C-543/92, por lo que el Tribunal se equivocó al atender la  referida norma; (ii)  si bien, «no  hubo mayor valoración probatoria en la argumentación de  la Juzgadora de instancia»,  ello obedeció a que el artículo 20 del decreto 2591 de  1991, le exigía «tener  por cierto los hechos no controvertidos en el informe impetrado a la  accionada “dentro  del término legal”  informe este que llegó en un tiempo muy superior al indicado  en el auto admisorio de la demanda, vale decir, de tres (3) días»  (negrillas en el documento original); y, (iii)  la  juez incurrió en un error de interpretación, por un  inadecuado manejo del precedente, lo que, en su sentir, descarta la  existencia del delito de prevaricato por acción.  

Sobre  este último punto, refiere que su representada, en la decisión  que se acusa de prevaricadora, citó de manera desordenada  varios precedentes jurisprudenciales sobre los principios que  inspiran la acción de tutela, seguidamente, dio por probados  los hechos alegados conforme el artículo 20 del Decreto 2591  de 1991 y, finalmente, tuteló los derechos invocados, lo que  «antes  que una actitud dolosa, lo que muestra es una falta total de  conocimiento de la técnica del manejo de los procedentes  judiciales e indebida comprensión de los conceptos que nos  ubican antes que en el terreno de la ilegalidad, como quedó  pergeñado, en predios de la incorrecta interpretación  del ordenamiento jurídico, con lo cual se desvirtúa el  injusto en mención». 8  

Luego,  en un acápite que titula «DEL  ACTO CORRUPTO EN EL DELITO DE PREVARICATO POR ACCIÓN»,  cita la decisión CSJ SP14499-2014, Rad. 39538, y asegura que  dentro del presente asunto no se acreditó que la procesada  emitió la decisión que se acusa de prevaricadora «con  miras a favorecer a una parte en concreto…lo cual desdice de  la intención de favorecer a una parte o a otra por parte de la  juzgadora condenada.»9  

Por  último, en cuanto al dolo, refiere que (i)  las reglas contenidas en el Decreto 1382 del 2000, son de reparto y  no de competencia, por lo que el hecho de que la implicada en su  condición de Juez Promiscuo Municipal haya resuelto la acción  constitucional, no se constituye en ningún yerro; (ii)  las  citas desordenadas de los precedentes jurisprudenciales evidencian  que su representada incurrió en un error de interpretación,  ajeno al delito de prevaricato por acción; y, (iii)  la acusada en la parte resolutiva no ordenó el pago de ninguna  suma de dinero, al punto que la entidad accionada  no hizo ninguna  erogación.  

Por  lo anterior, el impugnante solicita a la Corte que se revoque la  decisión impugnada y que, en su lugar, se absuelva a su  defendida por el delito de prevaricato por acción.  

Sustentación  de la procesada Luz  Adriana Quintero Saker  

En  el traslado otorgado al defensor del procesado para que sustentara el  recurso de apelación, la implicada presentó un memorial  mediante el cual presenta argumentos casi idénticos a los  expuestos por aquel, por lo que no se sintetizarán.  

De  manera adicional, afirma que el desempeño del ejercicio  profesional por más de diez años le ha generado altos  niveles de estrés, lo que desembocó en que en el año  2015 le diagnosticaran cáncer de tiroides, condición  médica que se agravó en el año 2017, por la  «persecución  injusta del aparato investigador», pues,  en su sentir, incurrió en un error de interpretación,  «pero  sin ánimo de llevar a cabo acto corrupto alguno».  

Por  lo anterior, solicita a la Corte que se revoque la sentencia  condenatoria emitida en su contra.  

Intervención  de los no recurrentes  

La  apoderada de la víctima Oleoducto Central S.A. –OCENSA  S.A.-  

Solicita  a la Corte confirmar la decisión impugnada, porque (i)  a la imputada si se le enrostró el hecho de no tener  competencia para decidir la acción de tutela; (ii)  al interior del trámite constitucional no se probó que  los accionantes fuesen pescadores ni que hubiesen sufrido un  perjuicio irremediable, lo que tornaba improcedente la acción;  (iii)  lo que se le atribuye a la procesada no es haber incurrido en un  error de interpretación, sino emitir una decisión sin  fundamento probatorio; (iv)  se demostró que lo pretendido por la funcionaria «era  generar confusión sobre lo ordenado, para posteriormente  alegarse que no se había decretado una prestación  económica, cuando era evidente que sí se había  ordenado»;  y (v)  contario  a lo dicho por el impugnante, el dolo se encuentra debidamente  acreditado.  

CONSIDERACIONES  DE LA CORTE  

            

1. Competencia  

De  conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 3º,  de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte  Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de  apelación contra los autos y sentencias que profieran en  primera instancia los Tribunales Superiores.  

En  consecuencia, se aborda el estudio de la impugnación propuesta  por la defensa de Luz  Adriana Quintero Saker, en  contra de la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal  del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 22  de noviembre de 2019, mediante la cual la condenó como autora  responsable del delito de prevaricato por acción.  

            

2. Sobre          el delito de prevaricato por acción  

El  artículo 413 del Código Penal, establece:  

El  presupuesto fáctico de la norma transcrita  se encuentra constituido por tres elementos, a saber: (i)  un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor  público; (ii)  que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii)  que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley; esto  es, no basta que la providencia sea formalmente ilegal, por razones  sustanciales, de procedimiento o de competencia, sino que la  disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o  enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- «no  admite justificación razonable alguna»  (CSJ.  AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031; CSJ  SP, 13 agosto de 2003, rad. 19303;  SP  3 jul. 2013, rad. 40226; CSJ  SP4620-2016; CSJ  SP, 23 de febrero de 2006, rad. 23901; SP  28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago.  2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad.  32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP  26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras  providencias).  

En  tal virtud, la materialidad de la conducta calificada como  prevaricadora exige demostrar que el acto censurado, esto es,  resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de  la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce  abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o  exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso.  

En  este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que  resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que  regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las  cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda  vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de  legalidad, por cuanto, se insiste, «la  emisión de una providencia “manifiestamente  contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento  y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera  contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no  puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser  evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el  problema jurídico identificado por el funcionario judicial en  el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori.»  (CSJ  SP14999-2014).  

Además,  en cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato  por acción es atribuible a título de dolo, bajo el  entendido que el artículo 21 del Código Penal,  establece que la conducta culposa o preterintencional es punible sólo  en los casos expresamente señalados en la ley, asunto ajeno al  punible en cuestión, de modo que esta conducta se configura  cuando se demuestra que el agente obró con el conocimiento y  la voluntad al proferir resolución, dictamen o concepto  manifiestamente contrarios a la ley.  

            

3. Análisis          del caso concreto  

                              

1. Sobre                  la presunta vulneración del principio de congruencia    

La  Sala de manera reiterada  ha señalado que el principio de congruencia se constituye en  una garantía del debido proceso que implica asegurarle al  procesado una efectiva defensa, de modo que solo podrá ser  condenado por los hechos y los delitos contenidos en la acusación.  Se evita así sorprenderlo con imputaciones respecto de las  cuales no se defendió y no ejerció su derecho de  contradicción (CSJ  SP, 15 may. 2008, rad. 25913; CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; CSJ  SP6354-2015, rad. 44287; CSJ SP9961-2015, rad. 43855; CSJ  SP5897-2015, rad. 44425; CSJ SP15779-2017, rad. 46965, CSJ  SP20949-2017, rad. 45273,).  

Ahora  bien, la jurisprudencia ha registrado que el aludido postulado puede  ser infringido por vía de acción  o de omisión,  esto es, cuando  el  funcionario judicial condena  por: (i)  hechos  no incluidos en la imputación y acusación o por  conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación;  (ii)  un  delito  jamás mencionado fácticamente en la imputación,  ni fáctica y jurídicamente en la acusación,  (iii)  el injusto por el que se acusó, pero adicionado en una o  varias circunstancias específicas o genéricas de mayor  punibilidad, y (iv)  el  reato imputado en la acusación pero al que le suprime una  circunstancia genérica o específica de menor  punibilidad reconocida en la audiencia de formulación de  acusación (Ver,  entre otras, CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913 y CSJ SP, 16 mar. 2011,  rad. 32685; del  6 de abril de 2006. Rad. 24668, del 28 de noviembre de 2007. Rad.  27518 y del 8 de octubre de 2008. Rad. 29338).  

Sin  embargo, la Corte de manera pacífica y reiterada ha señalado  que dicho  principio no es absoluto, y que, por tanto, el  juzgador puede  alterar la delimitación  típica realizada por el ente de persecución penal en la  acusación, sin quebrantar las garantías fundamentales,  siempre que (i)  se trate de un delito de menor entidad, (ii)  que guarde identidad en cuanto al núcleo básico o  esencial de la imputación fáctica y, (iii)  no implique desmedro para los derechos de las partes e intervinientes  (SP,  27  jul. 2007, Rad. 26468; CSJ  SP17352-2016, Rad. 45589).  

Dicho  esto, el libelista asegura que en el presente asunto se vulneró  el principio de congruencia porque el  Tribunal encontró que la decisión emitida por la  funcionaria es manifiestamente contraria a la ley, en tanto, Luz  Adriana Quintero Saker  no  tenía competencia para resolver la acción  constitucional, pues, por la naturaleza jurídica de la entidad  accionada, la acción de tutela debió ser conocida por  un juez del circuito; sin embargo, ese específico hecho no le  fue atribuido a la procesada en las audiencias pertinentes.  

Pues  bien, examinados los hechos jurídicamente relevantes  atribuidos a la procesada en la audiencia  de formulación de imputación10  y en la acusación11,  celebradas el 6 de marzo y 6 de julio de 2018, respectivamente, se  evidencia que el Fiscal no consideró el hecho de que, en  virtud de las reglas de reparto contendidas en el Decreto 1382 del  2000,12  la acción de tutela interpuesta por los 563 accionantes en  contra OCENSA S.A., debió ser asignada a un juez con categoría  del circuito, por lo que la implicada Luz  Adriana Quintero Saker  debió abstenerse de conocer de la acción constitucional  y ordenar su remisión a un juez con esa categoría.  

Pese  a lo anterior, el Tribunal en la sentencia de primera instancia  condenó a la procesada luego de considerar que la decisión  por ella emitida el 18 de agosto de 2015 es manifiestamente contraria  a la ley, entre otras razones, porque desatendió las reglas de  reparto establecidas en el artículo 1º, regla 1ª,  inciso segundo del Decreto 1382 del 2000.  

Al  respecto, esto dijo el Tribunal:  

«Con  relación a la primera, pese a las explicaciones que sobre ello  hiso la acusada en el fallo de primera instancia, en la decisión  de segunda instancia proferida el 29 de septiembre de 2015 por la  Juez Promiscuo de Familia de Lorica –Córdoba-, que  resolvió la impugnación presentada por la entidad  accionada, luego de hacer un estudio sobre la competencia, señala  que de acuerdo a las reglas del reparto contenidas en el artículo  1º, regla 1ª, inciso segundo del Decreto 1382 del 2000, se  pone de manifiesto que  esa  acción de tutela, por tratarse de que la accionada es una  Empresa Industrial y Comercial del Estado, del sector Descentralizado  por Servicios, debía ser conocida en primera instancia por los  jueces con categoría de circuito, sin embargo, como no le es  dable al Ad-quem declarar su nulidad, la única opción  posible jurídicamente es la de tramitarla y decidirla y por  ello procede a hacerlo.  

Si  la juez acusada se hubiese detenido un instante a analizar esa  situación no habría resuelto de fondo la tutela que en  ese momento tenía en sus manos, remitiéndola  inmediatamente al competente, que sería un juez con calidad de  circuito, teniendo en cuenta que la naturaleza jurídica de la  empresa OCENSA es la de una empresa de economía mixta, del  segundo grado, de orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y  Energía, tal como se establece en el capítulo primero,  artículo primero, de los estatutos sociales de esa entidad.  

Ello  resulta contrario al principio de congruencia, en virtud del cual la  sentencia debe guardar plena correspondencia con el núcleo  básico o esencial de la imputación fáctica, sin  embargo, el yerro cometido por el Tribunal resulta del todo  intrascendente, dado que en la sentencia impugnada el A-quo  adujo  otras razones, incluso de mayor entidad jurídica, que le  permitieron arribar a la misma conclusión.  

En  efecto, el A-quo  señaló con total claridad que, aun si se desatendiera  el hecho de que la procesada Luz  Adriana Quintero Saker  debió  abstenerse de conocer de la acción constitucional y ordenar su  remisión a un juez del circuito, dada la naturaleza jurídica  de la entidad accionada, la decisión por ella proferida al  interior del referido tramite es manifiestamente contraria a la ley  porque el amparo resultaba improcedente, dado que (a)  la acción constitucional no procede para el reconocimiento y  pago de sumas de dinero; (b)  los  accionantes contaban con otro mecanismo de defensa judicial idóneo  y eficaz, que no ejercitaron; y,  (c)  no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.  

Por  lo tanto, la eliminación del hecho indebidamente atribuido, no  repercute de ninguna forma en la declaratoria de responsabilidad.  

De  otro lado, el impugnante manifestó que también se  vulneró el alegado principio porque el Tribunal encontró  acreditado el dolo en el hecho de que de  que la funcionaria en la parte motiva de la decisión, ordenó  el pago de una suma de dinero a favor de cada uno de los accionantes,  sin embargo, en la parte resolutiva impartió una orden  distinta, con lo que, la funcionaria «disfrazó  de esa manera la orden de pago»; hecho  que, en su sentir, tampoco le fue atribuido a su representada.  

Al  respecto, basta con indicar que el hecho que según el defensor  no le fue atribuido a la procesada –que  la funcionaria mimetizó la orden de pago en la parte  considerativa de la decisión-  en realidad no fue valorado por el A-quo  para  considerar que la decisión emitida por la funcionaria es  manifiestamente contraria a la ley, sino que fue apreciado por  el Tribunal para encontrar acreditado, junto con otros medios de  convicción, que la procesada actuó con dolo al momento  de emitir la decisión, por lo tanto, la valoración de  ese específico hecho, no implica ninguna mutación del  núcleo factico de la imputación.  

Pero  además, en las audiencias pertinentes  quedó evidenciado que la funcionaria en la decisión que  se acusa de prevaricadora, le ordenó a la entidad accionada  «realizar  los trámites para el reconocimiento de los derechos  solicitados y amparados en la presente acción de tutela, que  consiste, conforme la parte motiva, reconocer a cada uno de los  pescadores el pago de la suma de dinero equivalente a $1.050.000  moneda legal colombiana, sin descuento de retención en la  fuente, concediéndole el derecho como fue acordado en acta de  conciliación del día 4 de diciembre del año  2014, en igual forma cómo se le reconoció el derecho a  los pescadores admitidos para pago el día 19 de febrero del  presente año, entiéndase 2014, en el término de  diez días hábiles contados a partir de la notificación  de esta Providencia»;  por lo tanto, la disonancia entre la parte motiva y resolutiva de la  sentencia sí le fue dada a conocer a la procesada.  

                              

2. La                  decisión proferida el 18 de agosto de 2015, por Luz                  Adriana Quintero Saker, es                  manifiestamente contraria a la ley    

                                                        

1. Sobre                          la subsidiariedad de la acción de tutela              

La  acción de tutela es una herramienta de raigambre  constitucional –artículo  86 de la Constitución Política-  que tiene por objeto proteger de manera efectiva, directa e inmediata  los derechos fundamentales, en los casos en que estos resulten  vulnerados o amenazados por la actuación u omisión de  una autoridad pública o de un particular, a través de  un procedimiento preferente y sumario que sólo procede cuando  el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se  utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio  irremediable, el cual debe  estar debidamente acreditado dentro del proceso.13  

En  efecto, el Decreto Ley 2591 de 1991, que desarrolla el artículo  86 de la Carta Política, señala en su artículo  6º las causales de improcedencia de la tutela, en los siguientes  términos:  

Artículo  6o. Causales de improcedencia de la acción de tutela. La  acción de tutela no procederá:  

1.  Cuando  existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que  aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un  perjuicio irremediable.  La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en  cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se  encuentra el solicitante.  

Ahora  bien, la Corte Constitucional de manera reiterada ha señalado  que la acción de tutela procede, aun cuando existan otros  medios de defensa judicial, siempre que se cumplan con los siguientes  supuestos (CC  T-177/11;  CC T-406/05; CC T-997/07; CC T-282/12; CC T-052/14; CC T-657/12; CC  T-647/15, entre muchas otras):  

En  los casos en que existan medios judiciales de protección  ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será  procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i)  los  mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente  idóneos y eficaces  para garantizar la protección de los derechos presuntamente  vulnerados o amenazados; (ii)  se requiere el amparo constitucional como mecanismo  transitorio,  pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la  ocurrencia  inminente de un perjuicio irremediable  frente a sus derechos fundamentales; y, (iii)  el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es  sujeto de especial protección constitucional.  

La  jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el  perjuicio  ha de ser inminente,  esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las  medidas  que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser  urgentes;  no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave,  lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo  material o moral en el haber jurídico de la persona; la  urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea  impostergable,  ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo  en toda su integridad.  

Esa  misma Corporación ha precisado que, en todo caso, es necesario  que el menoscabo se encuentre acreditado,  ya que no basta con afirmar que existe un derecho sometido a un  perjuicio irremediable o referirse a un daño hipotético,  sino que deben señalarse los elementos que permitan al juez  verificar la existencia real del mismo (CC  T-041/13),  o al menos indicarse elementos de juicio que ofrezcan fundadas  razones para afirmar que el daño existe y que amenaza un  perjuicio irremediable  (CC T-179/15).  

Por  lo tanto, si el juez de tutela no evidencia, con base en las pruebas  aportadas al proceso, la existencia de una amenaza, riesgo de  causarse un perjuicio o daño irremediable de los derechos que  se alegan como vulnerados y que requieran la adopción de  medidas urgentes e impostergables a través del amparo  constitucional, no procede la acción como mecanismo  transitorio de protección (CC  T  -458/14; CC T-569/92; CC T-432/02; CC T-037/05; CC T-081/13; CC  T-082/13 y CC T-889/13).  

Dicho  esto, dentro del presente asunto se acreditó que el  29 de julio de 2015, 563 personas interpusieron acción de  tutela en contra de OCENSA S.A., por intermedio de apoderada  judicial, alegando la violación de sus derechos fundamentales  a la igualdad, trabajo, mínimo vital y debido proceso.  

Como  hechos de la demanda, se indicaron los siguientes: (i)  los accionantes «son  damnificados»  del siniestro marítimo ocurrido el 20 de julio de 2014 en la  monoboya  TLU2 ubicada en la terminal portuaria de OCENSA S.A. en el municipio  de Coveñas -derramamiento  de petróleo al mar-;  (ii)  la contaminación del agua causada por el derramamiento del  hidrocarburo, impidió que los pescadores desarrollaran su  única actividad económica; (iii)  OCENSA  S.A. realizó un acuerdo económico con varios pescadores  asociados a COLPAGOLFO, consistente en pagarles la suma de  $1.050.000, menos el descuento por retención en la fuente  ($240.000),  para un total de $810.000, cifra irrisoria y desproporcionada; (iv)  la  mayoría de los pescadores damnificados no pertenecían a  dicha asociación, por lo que muchos afectados no fueron  compensados; (v)  el  3 de diciembre de 2014, OCENSA S.A. acordó pagarle a los  pescadores de San Bernardo del Viento y San Antero, el mismo auxilio,  siempre que «los  pescadores tuvieran carnet que los acreditara como pescadores  otorgados por las entidades autorizadas para ello»;  (vi)  la  mayoría de los pescadores de la zona no tenían carnet,  por lo que el 4 de diciembre de 2014 se acordó que podían  probar tal calidad, con (a)  certificado de vecindad otorgado por el Inspector de Policía;  (b)  certificado suscrito por el presente de la Junta de Acción  Comunal; o (c)  «entrevista  de validación, hecha por unos ING Pesqueros, contratados por  OCENSA, coadyuvada por tres líderes de la comunidad pesquera»,  carga probatoria desigual, dado que a los pescadores asociados a  COLPAGOLFO se les reconoció el beneficio sólo con la  presentación de la cédula; (vii)  se presentaron 172 pescadores carnetizados y 1689 no carnetizados,  sin embargo, el 19 de febrero de 2015, OCENSA S.A., mediante un  listado sólo reconoció el pago de la suma acordada, al  40% de los pescadores; y, (viii)  de  ese 40% de pescadores, a más de 150 personas aún no se  les ha pagado la suma reconocida, lo que da cuenta del incumplimiento  del acuerdo celebrado por parte de OCENSA S.A.  

Con  base en lo anterior, la apoderada de los accionantes pidió que  se ampararan los derechos a la vida digna, igualdad, participación  y trabajo de sus representados, y que se ordenara a OCENSA S.A.  reconocer «EL  PAGO DE LA SUMA DE DINERO EQUIVALENTE A (UN MILLÓN CINCUENTA  MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA; ($1.050.000.oo); ACORDADA EN ACTA  DE CONCILIACIÓN EL DÍA (04) DE DICIEMBRE DEL AÑO  2014, EN IGUAL FORMA COMO SE LES RECONOCIÓ EL DERECHO A LOS  PESCADORES ADMITIDOS EL DÍA 19 DE FEBRERO DEL PRESENTE AÑO.  Igual forme (sic) solicito se abstenga la empresa accionad en  descontar del reconocimiento económico señor juez, el  impuesto de RETENCIÓN  EN LA FUENTE,  que fue descontado de manera ilegal a los ya hoy beneficiarios del  pago».14  

La  sola lectura de los hechos expuestos en la demanda y la concreción  de la pretensión de los accionantes, deja en evidencia que los  actores contaban con otros mecanismos de defensa judicial para  garantizar la protección de los derechos presuntamente  vulnerados o amenazados.  

En  efecto, el artículo 80 de la Constitución Nacional de  manera expresa consagró el deber de planificar el correcto  aprovechamiento de los recursos naturales, así como de  controlar y exigir la reparación por los daños causados  al ambiente, de donde surge la consagración de uno de los  principios rectores del derecho ambiental, esto es, el «Principio  de quien contamina paga»,  en virtud del cual «Se  busca que las personas responsables de una eventual contaminación  o de un daño paguen los costos de las medidas necesarias para  prevenirla -cuando sea posible-, mitigarla y reducirla» (CC  T-080/15).  

Ahora  bien, en cuanto al concepto de daño  ambiental, la  Corte Constitucional ha señalado que «es  posible identificar en primer lugar el daño  ambiental puro  en el entendido de que, “aquello que ha caracterizado  regularmente las afrentas al medio ambiente es que no afectan  especialmente una u otra persona determinada, sino exclusivamente el  medio natural en sí mismo considerado, es decir, las ‘cosas  comunes.”  En  segundo lugar, se halla el daño ambiental consecutivo o impuro  bajo el cual se estudian las repercusiones respecto de una persona  determinada, es decir, las consecuencias que el deterioro ecológico  genera en el ser humano, y los bienes apropiables e intercambiables  por este» (CC T-080/15; CC T-049/08).  

Así,  esa Corporación ha señalado que la acción  popular  es la vía procesal idónea para la protección del  daño ambiental puro, sin pretensiones indemnizatorias  individuales; mientras que en lo relativo a los daños  ambientales impuros, que se suscitan como consecuencia de las  repercusiones de las lesiones ambientales, la acción  de grupo  y la ordinaria de reparación  directa  son los mecanismos procesales idóneos  (CC T-080/15).  

En  el mismo sentido, el Consejo de Estado señaló lo  siguiente (CE,  Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 20 de  febrero de 2014. Radicado 41001-23-31-000-2000-02956-01[29028]):  

«12.2.  Así las cosas, el daño  ambiental puro  es cualquier alteración, degradación, deterioro,  modificación o destrucción del ambiente (agua, aire,  flora), causados por cualquier actividad u omisión, que supera  los niveles permitidos y la capacidad de asimilación y  transformación de los bienes, recursos, paisajes y ecosistema,  afectando en suma el entorno del ser humano; mientras que el daño  ambiental impuro  se define como la consecuencia de la afectación ambiental que  repercute en el entorno de los seres humanos, y supera los límites  de asimilación y de nocividad que pueda soportar cada uno de  estos.  

(…)  

12.5.  Por tal razón, cuando se trata de un daño ambiental  puro sin pretensiones indemnizatorias, que pone en cuestión  los derechos colectivos, la acción popular es la vía  procesal idónea para su protección, mientras que en lo  relativo a los daños ambientales impuros, daños que se  suscitan como consecuencia de las repercusiones de las lesiones  ambientales, la acción de grupo y la ordinaria de reparación  directa (medio de control de conformidad con el art. 140 de la Ley  1437 de 2011) son los mecanismos procesales idóneos para que  un individuo o un sujeto colectivo los ejercite en aras de instaurar  sus pretensiones de indemnización».  

Y,  la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,  sobre los  daños que se infligen al ambiente –daño  ambiental puro-  y los que se ocasionan a los particulares –daño  ambiental impuro-,  y  las herramientas  procesales disponibles para reclamar la indemnización, señaló  lo siguiente (CSJ  SC, 16 may. 2011, Rad. 52835-3103-001-2000-00005-01):  

Contrario  sensu,  cuando el daño ambiental, ocasiona también un daño  a intereses singulares, particulares y concretos de un sujeto  determinado o determinable, el menoscabo atañe y afecta estos  derechos, a su titular y su reparación versa sobre los mismos,  o sea, mira al interés particular y no colectivo. En este  supuesto, no se trata de daño ambiental, sino del detrimento  de otros derechos, es decir, la conducta a más de quebrantar  bienes ambientales, lesiona la esfera jurídica individual de  una persona o grupo de personas, ya determinadas, ora determinables.  

(…)  

En  el plano del daño ambiental estricto sensu, o más  exactamente de los derechos colectivos, las acciones  populares  constituyen el mecanismo o instrumento idóneo, ex artículo  88 de la Constitución Política, y en cuanto hace a  otros daños causados como consecuencia de la lesión  ambiental a un número plural de sujetos, determinados o  determinables, las  acciones de grupo y las ordinarias de responsabilidad civil»  

Por  lo anterior, no cabe duda que los accionantes contaban con otros  mecanismos de defensa judicial para obtener el reconocimiento y pago  del daño causado por el derramamiento del hidrocarburo al mar,  por lo que la Juez Luz  Adriana Quintero Saker  debía  entrar a analizar los siguientes aspectos: (i)  que los mecanismos ordinarios disponibles, no eran idóneos ni  eficaces; (ii)  que el amparo era procedente de manera transitoria, para evitar un  perjuicio irremediable; y, (iii)  que los titulares eran sujeto de especial protección  constitucional; examen que la funcionaria judicial sabía que  estaba abocada a realizar y que sencillamente soslayó.  

En  efecto, la procesada en un acápite que tituló  «CIRCUNSTANCIAS  EXCEPCIONALES QUE DETERMINAN LA PROCEDIBILIDAD DE LA TUTELA»,  transliteró el siguiente aparte jurisprudencial: «…la  acción de tutela será procedente si el juez  constitucional logra determinar que:  (i) los mecanismos  y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos  y eficaces  para garantizar la protección de los derechos presuntamente  vulnerados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo  transitorio,  pues de lo contrario, el actor se vería frente  a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable;  y, (iii) el  titular de los derechos fundamentales  amenazados o vulnerados es  sujeto de especial protección constitucional» (negrillas  en el texto original)15,  y, seguidamente, citó varias decisiones de la Corte  Constitucional en las que se conceptualizan cada uno de estos  criterios, para finalmente concluir lo siguiente: «En  resumen, la tutela es procedente aun existiendo otros mecanismos de  defensa judicial, cuando ellos no son suficientemente idóneos  y eficaces para garantizar la protección iusfundamental que el  asunto plantea, cuando está por producirse un inminente  perjuicio irremediable que sólo se puede contener con la  eficacia de la tutela y, cuando así lo determinan las  condiciones concretar del titular de los derechos fundamentales  amenazados o vulnerados, como sujeto de especial protección  constitucional».16  

Pese  a lo anterior, la Juez Luz  Adriana Quintero Saker  ningún  análisis realizó de tales aspectos, simplemente  manifestó, sin ningún sustento jurídico, fáctico  ni probatorio, lo siguiente:  

«Así  las cosas, se pregunta esta titular, porque (sic) la empresa tutelada  manifiesta en su escrito de contestación que dichos acuerdos  tenían como propósito evitar LITIGIOS, y se contradice  argumentando que los pescadores tenían otro medio ordinario  para reclamar dichos derechos? Si bien es cierto, una ves (sic) los  pescadores posicionaron su buena fe en dicho acuerdo, es  más que obvio que existió un desistimiento de iniciar  cualquier acción jurídica o medio jurídico para  lograr una indemnización,  ello porque fue la misma accionada quien convino y solicito (sic)  llegar a dicho acuerdo en aras de conciliar los daños  ocasionados por el siniestro, más haya (sic) si existió  responsabilidad o no sobre el siniestro ocurrido bajo su vigilancia  de explotación y actividad petrolera  

De  igual forma cabe resaltar, que una  vez suscrita dicha acta; los pescadores desistieron por medio de sus  representantes en iniciar cualquier otro medio jurídico que  satisficiera sus derechos.  Ello por que (sic) todos sus intereses y esperanzas se centraron en  dicho acuerdo económico acordado…»17  

Como  se ve, la funcionaria evadió el análisis manifestando  que los actores no contaban con otro medio de defensa judicial,  porque al acordar con OCENSA S.A. el reconocimiento y pago del daño  causado con el derramamiento del hidrocarburo al mar, desistieron de  toda acción judicial; argumentación que resulta a todas  luces contradictoria y sofística, porque precisamente lo que  se pretendía con la acción de tutela era que se  ordenara a la entidad accionada reconocer el pago de la suma de  $1.050.000 a los actores, en tanto, respecto de ellos no se realizó  ningún acuerdo económico, dado que OCENSA S.A. no los  incluyó en el listado de pescadores beneficiados.  

Por  lo tanto, si los accionantes no realizaron ningún acuerdo  económico con OCENSA S.A., no puede afirmarse, sin violar el  referido principio, que al celebrar el acuerdo, desistieron de todas  las acciones judiciales disponibles.  

Además,  tal afirmación carece de sustento probatorio, en tanto, no se  probaron, siquiera sumariamente, los supuestos de hecho a los que  aludió la funcionaria judicial en su decisión, es  decir, no se acreditó (i)  que  los 563 accionantes hubieran realizado un acuerdo económico  con OCENSA S.A.; y (ii)  que el acuerdo económico implicaba una renuncia a las acciones  judiciales disponibles, para obtener el reconocimiento del daño  ambiental.  

Por  lo tanto, pese a que los actores contaban con mecanismos ordinarios  de defensa judicial, la juez Luz  Adriana Quintero Saker  no  explicó por qué eran inidóneos e ineficaces para  garantizar la protección de los derechos presuntamente  vulnerados.  

Atinente  a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que ameritase el amparo  transitorio de los derechos fundamentales de los actores, la  funcionaria judicial manifestó que los accionantes eran  pescadores y que derivaban su sustento exclusivamente de esa  actividad; sin embargo, omitió realizar  un análisis de la inminencia, gravedad y urgencia del presunto  perjuicio, y de la impostergabilidad de la acción de tutela a  efectos de restablecer el orden social justo en toda su integridad,  como lo indicaba hasta ese entonces la jurisprudencia de la Corte  Constitucional.  

Lo  anterior, sumado a que con la demanda de tutela no se aportó  ninguna prueba que sustentara la existencia de un perjuicio  irremediable, el cual, en consecuencia, tornara en procedente el  amparo de manera transitoria.  

En  efecto, junto con la demanda, se aportó un acta de reunión  de fecha 3 de diciembre de 2014,18  con los líderes que «manifiestan  representar a pescadores artesanales del municipio de San Antero»,  con el objeto de «Definir  la procedencia de firmar contratos de transacción con las  personas que se presentan como pescadores de San Antero,  representadas por los líderes asistentes a la reunión»,  en la que se concluyó, en lo medular, lo siguiente: (i)  que el incidente acaecido el 20 de julio de 2014 ocurrió como  consecuencia de «fenómenos  climáticos súbitos y extremos, imprevisibles e  irresistibles, por fuera del control OCENSA»;  (ii)  que  la entidad entregó una suma de dinero –no  se especifica cuanto-   a los pescadores carnetizados ante la AUNAP,  por concepto de indemnización por daños y perjuicios  causados con el accidente; y, (iii)  que  como la mayoría de los pescadores de San Antero no están  carnetizados, se propuso que se acreditara tal condición con  una declaración bajo la gravedad del juramento por parte del  presidente de la Junta de Acción Comunal o del inspector de  policía.  

Se  incorporó un acta de reunión de fecha 4 de diciembre de  2014,19  en la que se hicieron, entre otros, los siguientes compromisos: (a)  los pescadores artesanales que tengan carnet, deben presentarlo junto  con su cédula ante las oficinas de la Fundación  Oleoductos de Colombia –FODC-,  únicamente los días 9 y 10 de diciembre de 2014; (b)  en las mismas fechas, los pescadores artesanales que no tengan carnet  deben presentar la fotocopia de la cédula, la certificación  de vecindad expedida por el inspector de policía y la  certificación de calidad del pescador, verificada bajo  juramento por el presidente de la Junta de Acción Comunal del  barrio o sector donde reside; (c)  a partir del 11 de diciembre de 2014, se inicia el trámite  para validar la información aportada, y en enero de 2015 se  realizarán los contratos de transacción con los  pescadores que hubiesen cumplido los requisitos establecidos; y (d)  los  pagos deben realizarse en el mes de febrero del año 2015.  

También  se anexó un documento titulado «LISTADO  DE CONTRATOS DE TRANSACCIÓN A SER SUSCRITOS ENTRE PESCADORES  DE SAN ANTERO Y OCENSA –FEBRERO DE 2015-»20  donde se enlistan 952 personas con sus nombres y documentos de  identificación; sin embargo, ninguno de los 563 accionantes se  encuentra incluido en ese listado.  

Como  se ve, las referidas pruebas no demuestran la  presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus  características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad  (CC  T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que  permitiera la actuación del juez constitucional en ese evento;  es decir, nada en las referidas probanzas acredita que, de no acceder  a las pretensiones de la demanda de tutela –ordenar  el reconocimiento y pago de una suma dineraria por concepto de daño  ambiental-,  se causaría un perjuicio irremediable a los accionantes, ello,  en tanto, ni siquiera se probó la calidad de pescadores de  todos los actores, ni mucho menos, que derivaban su sustento y  satisfacían su mínimo vital exclusivamente con el  ejercicio de la referida actividad.  

Finalmente,  la procesada manifestó que los accionantes eran sujetos de  especial protección constitucional «dadas  sus condiciones mínimas de vida producto de su extrema  pobreza  en que sobreviven y el analfabetismo  que les resta en gran manera sus posibilidades de trabajo diferente»;  sin  embargo, ninguno de tales hechos fue acreditado al interior del  trámite constitucional.  

Como  se ve, la funcionaria Luz  Adriana Quintero Saker  se  sirvió de especulaciones y suposiciones carentes de respaldo  probatorio, para concluir que la acción de tutela era  procedente y, seguidamente, proceder a resolver  de fondo el asunto puesto en su conocimiento, invadiendo las  competencias de otros órganos administrativos y judiciales, y  contrariando de manera manifiesta el ordenamiento jurídico,  dado que los  actores no solo contaban con otros medios de defensa judicial  eficaces e idóneos, que no ejercitaron, para obtener el  reconocimiento del daño ambiental causado con el derramamiento  del hidrocarburo al mar, sino que, además, no se demostró  la  inminencia de un perjuicio irremediable.  

Finalmente,  el defensor adujo que el Tribunal invocó como fundamento  normativo desatendido, el artículo 25 del Decreto 2591 de  1991, norma que, según el impugnante, fue declarada  inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-543/92, por  lo que el Ad-quem  se  equivocó al atender el referido artículo.  

No  le asiste razón al apoderado. Contrario a su dicho, la Corte  Constitucional, en la decisión CC C-543/92, declaró  exequible el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, luego de  considerar lo siguiente:  

«c)  La indemnización de perjuicios causada por la violación  del derecho.  

Ningún  motivo de inconstitucionalidad encuentra la Corte en el artículo  25 del Decreto 2591 de 1991, también acusado en este proceso,  puesto que ese precepto se limita a indicar la natural consecuencia  atribuida por el Derecho, en aplicación de criterios de  justicia, a la comprobación del daño que se deriva de  acción u omisión antijurídica, la cual no puede  ser distinta del resarcimiento a cargo de quien lo ocasionó,  tal como dispone el artículo 90 de la Constitución.  Se  trata de reparar, por orden judicial, el daño emergente  causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del  derecho cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, la  violación sea manifiesta y provenga de una acción clara  e indiscutiblemente arbitraria, supuestos que justifican y aún  exigen que el fallador, buscando realizar a plenitud la justicia en  cada caso, disponga lo concerniente.  

Desde  luego, no se trata de sustituir a la jurisdicción  especializada ya que el juez de tutela tan sólo tiene  autorización para ordenar la condena en abstracto y su  liquidación corresponde a la jurisdicción de lo  Contencioso Administrativo o al juez competente, lo cual en nada se  opone a las previsiones constitucionales.  

Tiene  razón uno de los demandantes cuando afirma que la condena en  cuanto a indemnizaciones y costas sólo puede ser el resultado  de un debido proceso, pero esta aseveración no lleva  necesariamente a la inexequibilidad de la norma acusada, pues el  proceso de tutela, aunque sumario y preferente, debe surtirse con  plena observancia de las previsiones generales consagradas en el  artículo 29 de la Constitución, de las cuales no ha  sido ni podría haber sido excluido en cuanto se trata de un  derecho fundamental. Si en un proceso específico tales  requerimientos constitucionales se transgreden, tiene competencia el  superior ante quien se impugne el fallo y, en su caso, esta  Corporación, para revocar la correspondiente decisión  judicial.  

Considera  la Corte que no es el artículo acusado el que puede tildarse  de contrario a la preceptiva superior, toda vez que en él no  se dispone ni autoriza que la actuación judicial se lleve a  cabo de espaldas a las reglas constitucionales aludidas. Su texto en  modo alguno excluye el debido proceso y más bien lo supone,  razón por la cual no es admisible la tesis del actor sobre  posible desconocimiento de las normas fundamentales que lo consagran.  

Tampoco  es contrario a la Carta Política que se disponga el pago de  las costas procesales a cargo del responsable de la violación  o del peticionario que incurrió en temeridad, según el  caso, pues ello es apenas lógico y equitativo tratándose  de procesos judiciales.»  

En  conclusión, la decisión proferida por la funcionaria  Luz  Adriana Quintero Saker  el 18 de agosto de 2015, mediante la cual concedió el amparo  de los derechos fundamentales de los actores, resultó  contraria al principio de subsidiariedad de la acción  constitucional.  

                                                        

2. Errores                          en el proceso de valoración probatoria              

Recientemente  –CSJ  SP462-2020, Rad. 56051-,  la Sala ha precisado que para evaluar la configuración del  delito de prevaricato por acción, en el ámbito de la  valoración probatoria, es necesario: (i)  establecer la realidad procesal que tenía ante sí el  procesado para cuando emitió la decisión cuestionada;  (ii)  evitar la valoración de datos con los que no contaba el  procesado y que, por alguna razón, fueron aportados al trámite  seguido en contra de este; (iii)  una vez establecida dicha realidad procesal, el juzgador –y,  en su momento, el acusador-  debe realizar un juicio de valor orientado a verificar si la decisión  es manifiestamente contraria a la ley; (iv)  bajo ninguna circunstancia, ese juicio de valor se orienta a  establecer la simple corrección de la decisión, como si  se tratara de una instancia más; y (v)  dicho juicio de valor no puede suplirse con las consideraciones de  otros funcionarios sobre los mismos hechos, en el mismo proceso o en  uno diferente (CSJ  SP2920-2017, Rad. 48199).  

Como  se vio en acápite anterior, con la demanda de tutela se  aportaron las actas de reunión de fechas 3 y 4 de diciembre de  2014, documentos con los que se acreditaron los siguientes hechos:  (i)  el 20 de julio de 2014, ocurrió un derramamiento de  hidrocarburo al mar; (ii)  OCENSA  S.A. entregó una suma de dinero a los pescadores que tenían  carnet de la AUNAP, por concepto de indemnización por daños  y perjuicios causados con el accidente; (iii)  se acordó que los pescadores de San Antero podían  acceder al referido pago, siempre  que presentaran el carnet junto con su cédula de ciudadanía,  ante las oficinas de la FODC, los días 9 y 10 de diciembre de  2014;  (iv)  que  los pescadores de San Antero que no tuvieran carnet, debían  presentar la fotocopia de la cédula, las certificaciones de  vecindad por el inspector de policía y la certificación  de calidad del pescador bajo juramento del presidente de Junta de  Acción Comunal del barrio o sector donde reside, en el mismo  plazo;  (v)  que  la información sería validada por un comité; y  (vi)    que los pescadores que cumplieran con los requisitos acordados, se  harían acreedores del pago de la indemnización.  

Respecto  de cada uno de los accionantes se aportó un poder conferido a  una abogada para interponer la acción de tutela, copia del  documento de identificación del actor, tarjeta de identidad  y/o registros civiles de los hijos de los accionantes, consulta del  puntaje SISBEN, copias de recibos de servicios públicos y, en  algunos casos (39  accionantes),  copia del carnet de pescador de algunos demandantes, para un total de  2168 folios.  

Pues  bien, examinados los documentos se evidencia que de los 563 actores,  sólo se aportó el carnet que acredita que ejercen la  pesca estas personas, con las siguientes fechas de expedición  o expiración del documento, respectivamente: Gregorio Padilla21  -sin  fecha-,  Flor Padilla Sierra22  -17  de febrero de 2015-;  Pedro Soto Blanco23  -9  de diciembre de 2014-,  Juan David Blanquicet Morelo24  -20  de noviembre de 2014-,  Robert Murillo Banqueth25  –  fecha de expiración 25 de abril de 2007-;  Calixto Ramos Correa26  –  17 de febrero de 2015-,  Luis Enrique Díaz Barrios27  -7  de octubre de 2014-,  Leonardo Núñez Benitez28  -20  de febrero de 2015-,  Luis María Núñez Beltrán29  -20  de febrero de 2015-,  Pedro Guerrero Ahumedo30  -sin  fecha-,  Efren Barrios Ricardo31  -17  de febrero de 2015-,  Jonathan Altamar Charrasquiel32  -22  de octubre de 2014-,  Eduardo Villalobo Mendoza33  -4  de diciembre de 2014-,  Alexy Guerrero Ladeuth34  -21  de octubre de 2014-,  Raomir Morales Rivera35  -20  de noviembre de 2014-,  Luis Mendoza Ladeuth36  -7  de octubre de 2014-,  José Alfredo Guerrero Ladeuth37  -27  de octubre de 2014-,  Richard Soto Rodríguez38  -21  de octubre de 2011-,  Rafael Durán Padilla39  -17  de febrero de 2015-,  Miguel Padilla Tapia40  -fecha  de expiración 28 de noviembre de 1999-,  Lina María Serna Serna41  -17  de febrero de 2015-,  Fernando Barrio Morelo42  -7  de octubre de 2014-,  Marlen Del Carmen Altamiranda Garces43  -17  de febrero de 2015-,  Cristobal Díaz Ávila44  -20  de noviembre de 2014-,  Wadel Morelos Palencia45  -22  de octubre de 2014-,  Julio Fuentes46  -4  de diciembre de 2014-,  José Rosado Rosales47  -4  de noviembre de 2014-,  Rodolfo Padilla Ladeuth48  -29  de diciembre de 2014-,  Pedro Torres Rosales49  -22  de octubre de 2014-,  Raúl Hernández Banquet50  -2  de octubre de 2014-,  Luis Miguel Payares López51  -fecha  de expiración 1 de febrero de 2016-,  Gloria Álvarez Fuentes52  -17  de febrero de 2015-,  Edilberto Fuentes Guerrero53  -22  de octubre de 2014-,  Rodolfo Núñez Benitez54  -20  de febrero de 2015-  Yamil Montes Guerrero55  -20  de noviembre de 2014-,  Pedro Blanco Catalán56  -sin  fecha-,  Feliciana Fuentes Corchos57  -17  de febrero de 2015-,  Eduardo Junior Priolo Julio58  -7  de octubre de 2014  y Alexis Julio Soto59  -22  de octubre de 2014-.  

Como  se ve, algunos carnets fueron expedidos con posterioridad al  siniestro (20  de julio de 2014),  otros, vencido el término acordado para presentar la  documentación ante las oficinas de la La  Fundación Oleoductos de Colombia -FODC-  (9  y 10 de diciembre de 2014)  y otros se encontraban expirados cuando ocurrió el accidente;  lo anterior, sumado a que ninguno de estos 39 accionantes acreditó  que realizó el trámite acordado en los tiempos  pactados, es decir, que entre el 9 y 10 de diciembre de 2014 se  hubiesen acercado a las instalaciones del FODC a presentar la  documentación exigida.  

De  otro lado, respecto a los 524 actores adicionales, no se aportó  el carnet que acreditara que eran pescadores, tampoco la  certificación de vecindad expedida por el inspector de  policía, ni la certificación de calidad del pescador,  con el juramento del presidente de Junta de Acción Comunal del  barrio o sector donde reside. Además, no se incorporó  ninguna prueba que acreditara que hubiese presentado ante la FODC la  documentación requerida para el reconocimiento  

Pese  a lo anterior, la Juez  Luz  Adriana Quintero Saker  al  resolver la acción de tutela, encontró probados los  siguientes hechos: (i)  todos los accionantes eran pescadores; (ii)  todos  los actores presentaron ante la FODC la documentación  requerida, en el tiempo acordado; (iii)  todos  los actores cumplían los requisitos establecidos en el  acuerdo; (iv)  todos  desistieron de emprender cualquier acción judicial en contra  de OCENSA S.A., (v)  todos  los accionantes eran analfabetas; (vi)  la  pesca era la única actividad desarrollada por lo actores para  subsistir y satisfacer su mínimo vital y el de sus familias;  (vii)  quienes  adelantaron la labor de verificación de la información  no obraron con imparcialidad; y, por último, (viii)  se  excluyó a los pescadores accionantes, sin razones  justificadas.  

Lo  anterior deja en evidencia que la Juez Luz  Adriana Quintero Saker  se  apartó de lo acreditado y dio por probados unos hechos que en  realidad no se encontraban respaldados en elemento de convicción  alguno, con lo cual contrarió de manera manifiesta la ley,  dado que, se insiste, también se incurre en el delito de  prevaricato por acción cuando el funcionario se aparta de  manera caprichosa y arbitraria de las exigencias  de análisis probatorio que regulan el caso sometido a su  conocimiento.  

Pues  bien, el artículo 20 del Decreto 2191 de 1991 dispone lo  siguiente:  

ARTICULO  20. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. Si  el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se  tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver  de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación  previa.  

Sobre  el alcance la presunción de veracidad, la Corte Constitucional  en la sentencia CC T-134/06 señaló lo siguiente:  

De  conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto  2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó la acción  de tutela, consagró la presunción de veracidad como un  instrumento para sancionar el desinterés o negligencia de la  autoridad pública o el particular contra quien se dirige la  solicitud de amparo, en aquellos eventos en los que el juez de la  acción requiere informaciones (Art. 19 ídem) y estas  autoridades no las rinden dentro del plazo respectivo, logrando de  esa manera que el trámite constitucional siga su curso.  

Así,  cuando la autoridad o el particular no contestan los requerimientos  que le hace el juez de instancia, con el fin de que dé  contestación a los hechos expuestos en aquella, ni justifica  tal omisión, la consecuencia jurídica de esa omisión  es la de tenerse por ciertos los hechos contenidos en la solicitud de  la tutela, de manera que opera la referida presunción de  veracidad sobre los hechos planteados y el funcionario judicial debe  proceder a resolver de plano, salvo  cuando estime necesaria otra averiguación previa, caso en el  cual decretará y practicará las pruebas que considere  necesarias para adoptar la decisión de fondo puesto que como  ya lo ha expresado esta Corte, el  juez de tutela no puede precipitarse a fallar aceptando como  verdaderas todas las afirmaciones del accionante sino que está  obligado a buscar los elementos de juicio que le permitan llegar a  una convicción seria y suficiente de la situación  fáctica y jurídica sobre la cual habrá de  pronunciarse.  

De  conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia  T-391 de 1997, señaló que “la  presunción de veracidad consagrada en esta norma [Decreto  2591 de 1991, Art. 20] encuentra  sustento en la necesidad de resolver con prontitud sobre las acciones  de tutela, dado que están de por medio derechos fundamentales,  y en la obligatoriedad de las providencias judiciales, que no se  pueden desatender sin consecuencias, bien que se dirijan a  particulares, ya que deban cumplirlas servidores o entidades  públicas.”  

   

De  manera que, la finalidad de esa presunción concuerda con el  desarrollo de los principios de inmediatez y celeridad que rigen la  acción de tutela, con la cual se pretende lograr la eficacia  de los derechos fundamentales y de los deberes asignados a las  autoridades en la Constitución Política (Arts. 2º,  6º, 121 y 123, Inc. 2º).  

De  otro lado, la Corte Constitucional ha señalado que  el problema de la procedencia de la acción de tutela es previo  a la aplicación de la presunción de veracidad, por lo  tanto, antes de que el juez de tutela pueda presumir ciertos los  hechos de la demanda, debe establecer si esta resulta procedente.  

Por  lo anterior, ha dicho esa Corporación, la presunción en  comento no puede aplicarse de manera irrestricta: «el  juez de tutela tiene el deber de analizar de integral la situación  que a él se propone para llegar a una conclusión  certera. Así las cosas, se podría decir, que el mero  hecho del silencio del demandado en un proceso de tutela, no invoca  de manera automática la procedencia del amparo, pues el juez  siempre debe estudiar de manera crítica todo el caso que ante  él ha propuesto el actor» (CC T-762/08).  

En  el mismo sentido, esta Corporación en la decisión CSJ  STP, 14 feb. 2013, Rad. 64818 señaló lo siguiente:  

Finalmente,  en cuando a la particular aplicación de la presunción  de veracidad –artículo 20 del Decreto 2591 de 1991- que  enuncia el impugnante, ha de señalarse que la ausencia de  informes por parte de los demandados, no conduce necesariamente a que  el juez de tutela acceda de manera automática a las  pretensiones del actor, pues, es viable, por ejemplo, que en el  diligenciamiento existan otros elementos de juicio que contribuyan al  funcionario a efectuar el análisis de los derechos  fundamentales reclamados, con resultados adversos a quien reclama su  protección, postura que encuentra respaldo con el criterio  adoptado por la Corte Constitucional…  

En  conclusión, la  aplicación de la presunción de veracidad no puede  resultar de una sencilla labor deductiva del juez, al momento de  encontrar que determinado supuesto de hecho no fue controvertido por  la parte demandante, sino que debe obedecer a una valoración  racional de los diferentes elementos que hacen parte de la actuación,  para llegar a la decisión en derecho a que haya lugar.  

Con  esta claridad, se advierte que las afirmaciones del impugnante  resultan contrarias al principio de corrección material, en  virtud del cual las  razones, los fundamentos y el contenido del ataque deben corresponder  en un todo con la verdad procesal, dado que no es cierto que la  entidad accionada OCENSA S.A., no hubiera rendido el informe  solicitado por la Juez Luz  Adriana Quintero Saker,  en  el término concedido para ello.  

En  efecto, la  funcionaria mediante auto del 30 de julio de 201560  admitió la acción de tutela y le solicitó a la  entidad accionada, que dentro del término de tres días  contados a partir de la fecha del recibo de la comunicación  respectiva, rindiera un informe relacionado con los hechos narrados  en la demanda de tutela.  

La  comunicación fue recibida por la entidad el miércoles 5  de agosto de 201561  y  el día 11  de ese mismo mes62  –es  decir, dentro del término concedido para ello-,  el apoderado general de OCENSA S.A. rindió el informe  requerido63,  deprecando se negara el amparo, con fundamento en lo siguiente: (i)  la acción de tutela es improcedente para el cobro de un pago o  indemnización, dado que existen otros mecanismos de defensa  judicial; y, (ii)  los accionantes no probaron, siquiera sumariamente, «la  existencia de los daños y perjuicios alegados».  

Por  lo tanto, en ese asunto no había lugar a dar aplicación  de la presunción de veracidad, porque la entidad accionada  rindió el informe solicitado en el término concedido  para ello, como incluso lo reconoció la misma Juez en la  decisión prevaricadora, cuando resumió el informe  presentado por OCENSA S.A., de la siguiente manera:  

RESPUESTA  DEL ENTE DEMANDADO.  

Dentro  de la oportunidad legal concedida para ejercer el derecho de defensa,  la empresa accionada manifestó, que la tutela no está  llamada a prosperar toda ves (sic) que la apoderada de los  accionantes lo que pretendía era que se reconocieran derechos  colectivos y se indemnizara un grupo de pescadores, no siendo este el  medio idóneo para reclamar dichos derechos, de igual forma  expresó que los accionantes no acreditaron tal afectación  y mucho menos los derechos constitucionales invocados.64  

De  otro lado, aduce el defensor que la juez incurrió en un error  de interpretación por un inadecuado manejo del precedente, lo  que, en su sentir, «antes  que una actitud dolosa, lo que muestra es una falta total de  conocimiento de la técnica del manejo de los procedentes  judiciales e indebida comprensión de los conceptos que nos  ubican antes que en el terreno de la ilegalidad, como quedó  pergeñado, en predios de la incorrecta interpretación  del ordenamiento jurídico, con lo cual se desvirtúa el  injusto en mención…».65  

1. Que  exista conexidad entre la vulneración de un derecho colectivo  y la violación o amenaza a un derecho fundamental de tal  suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea  consecuencia inmediata y directa de la perturbación del  derecho colectivo.  

2.  El peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en  su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de  naturaleza subjetiva.  

3.  La vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben  ser hipotéticas, sino que deben aparecer expresamente probadas  en el expediente.  

4.  La orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho  fundamental afectado y no del derecho colectivo en sí mismo  considerado, pese a que con su decisión resulte protegido,  igualmente, un derecho de esta naturaleza.  

Seguidamente,  en un capítulo que nombró «CIRCUNSTANCIAS  EXCEPCIONALES QUE DETERMINAN LA PROCEDIBILIDAD DE LA TUTELA»,  citó la sentencia CC T-997/07 y señaló lo  siguiente: «la  acción de tutela será procedente si el juez  constitucional logra determinar que: (i)  los mecanismos  y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos  y eficaces  para garantizar la protección de los derechos presuntamente  vulnerados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo  transitorio,  pues, de lo contrario, el actor se vería frente  a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable;  y, (iii) el  titular de los derechos fundamentales  amenazados o vulnerados es  sujeto de especial protección constitucional»66  (negrillas  dentro del texto original).  

Luego,  la funcionaria recordó la línea jurisprudencial que ha  trazado la Corte Constitucional sobre las características del  perjuicio irremediable y recordó que el mismo debe ser:  «inminente,  es decir, que produzca de manera cierta y evidente la amenaza de un  derecho fundamental; (ii) imponga la adopción de medidas  apremiantes para conjurarlo; (iii) amenace de manera grave un bien  jurídico que sea importante en el ordenamiento; y (iv) dada su  urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de  garantizar, el restablecimiento del orden social justo en toda su  integridad».67  

Y,  concluyó lo siguiente: «En  resumen, la tutela es procedente aun existiendo otros mecanismos de  defensa judicial, cuando ellos no son suficientemente idóneos  y eficaces para garantizar la protección iusfundamental que el  asunto plantea, cuando está por producirse un inminente  perjuicio irremediable que sólo se puede contener con la  eficacia de la tutela y, cuando así lo determinan las  condiciones concretar del titular de los derechos fundamentales  amenazados o vulnerados, como sujeto d especial protección  constitucional».68  

Y,  después, la funcionaria recordó la jurisprudencia de la  Corte Constitucional en torno al derecho de igualdad de cara al  precedente judicial, para lo cual transliteró a apartes de la  decisión CC T-100/10 y aseveró: «De  este modo, el principio de igualdad se manifiesta en el sentido de  que quien accede a la administración de justicia tendrá  derecho prima  facie a  que sus peticiones o solicitudes sean resueltas de conformidad con el  precedente, siempre y cuando el mismo exista y no se presenten  circunstancias, condiciones o particularidades que ameriten un trato  diverso, justificado por la Constitución y el ordenamiento  jurídico, que pueda ser argumentado por el juez de la causa.»69  

El  anterior resumen deja en evidencia que no es cierto que la  funcionaria Luz  Adriana Quintero Saker  hubiese  incurrido en un simple error de interpretación del precedente  jurisprudencial o que desconocía la jurisprudencia.  

La  lectura de la decisión deja al descubierto que la funcionaria  conocía el precedente jurisprudencial, por lo tanto, sabía  que la acción de tutela es improcedente frente a la existencia  de otros mecanismos de defensa judicial, conocía que sólo  procede como mecanismo de defensa transitorio ante la acreditación  de un perjuicio irremediable, y estaba enterada de los requisitos que  debían acreditarse para encontrar cumplida esa figura; pese a  ello, omitió analizar los aspectos que estaba obligada a  verificar y desvió  por completo el objeto principal de su análisis –la  procedencia de la acción de tutela frente a la existencia de  mecanismos ordinarios de defensa-  y, seguidamente, acudió a una argumentación sofística,  acomodaticia y confusa, para dar por acreditados hechos que en  realidad no estaban probados, ni siquiera sumariamente.  

De  otro lado, en  un acápite que el libelista titula «DEL  ACTO CORRUPTO EN EL DELITO DE PREVARICATO POR ACCIÓN»  luego de citar la decisión CSJ SP14499-2014, Rad. 39538,  asegura que dentro del presente asunto no se acreditó que la  procesada emitió la decisión que se acusa de  prevaricadora «con  miras a favorecer a una parte en concreto…lo cual desdice de  la intención de favorecer a una parte o a otra por parte de la  juzgadora condenada.»70  

Sea  esta la oportunidad para reiterar la reciente decisión de la  Sala CSJ SP905-2021, Rad. 58148, en la que se indicó con total  claridad que en la decisión citada por el actor –CSJ  SP14499-2014, Rad. 39538-  no se estableció un  nuevo o distinto elemento subjetivo para efectos de verificar  ejecutado el delito de prevaricato por acción en sus ámbitos  objetivo y subjetivo, en tanto, ello implicaría una violación  al principio de legalidad.  

Esto  dijo la Corte:  

1.  La supuesta introducción jurisprudencial de un nuevo elemento  subjetivo para el delito de prevaricato por acción  

La  Corte tiene que precisar que no ha variado su jurisprudencia, ni  tampoco ha introducido un nuevo elemento integrador del dolo para el  delito de prevaricato por acción.  

En  este sentido, el demandante se vale de algunas afirmaciones  contenidas en el radicado 39538, del 23 de octubre de 2014, para  señalar que, en efecto, aquí se varía lo que  hasta el momento había establecido la Sala en punto del delito  en cuestión y, en modificación de ello, introduce el  “ánimo corrupto”, como elemento subjetivo del tipo  que implica demostrar, a más del querer propio del dolo, una  finalidad específica.  

Sin  embargo, no es ello lo que dijo o quiso decir la Corte en la  providencia citada. Solo a partir de un examen sesgado y  descontextualizado de su contenido, es factible sostener la tesis que  ahora pretende entronizar el apelante.  

En  el plano formal, respecto de lo que representa la decisión  proferida el 23 de octubre de 2014 por la Corte, es necesario  destacar que no se trata de un fallo de casación en el cual se  habilite a la Corporación, acorde con lo establecido en el  artículo 180 de la Ley 906 de 2004, “la unificación  de la jurisprudencia”, sino de una sentencia de segundo grado  en el que la Sala actúa como fallador de instancia.  

Junto  con ello, la asunción del tema del delito de prevaricato y su  contenido típico, no operó como necesidad en el  cometido de precisar, modificar o unificar la jurisprudencia, sino  apenas en respuesta a la apelación de la defensa, en cuanto,  aseveró que su sola postulación como delito atenta  contra los principios de autonomía e independencia judiciales.  

En  este sentido, a fin de precisar los criterios que gobiernan la  intangibilidad e inviolabilidad de la labor judicial, se hizo eco la  Sala, de lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-  0367 de 1996, que examinó la exequibilidad del artículo  5° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.  

En  esa decisión, se recuerda, la Corte Constitucional advirtió  inviolables las decisiones de los órganos de cierre, vista su  naturaleza y el efecto que estas producen sobre la labor judicial. Se  dijo, en la sentencia de segunda instancia proferida por esta Sala el  23 de octubre de 2014, que en lo fundamental estos presupuestos de  inviolabilidad e intangibilidad gobiernan también la labor de  los tribunales de menos jerarquía y jueces, solo que estos se  encuentran sujeto a respetar, salvo argumentos en contrario, la  jurisprudencia de los órganos de cierre; y se agregó  que la responsabilidad penal por esas actuaciones, cuando superan el  acto judicial, se reputa pasible de hacer valer en los casos en los  que lo resuelto constituye un “acto de corrupción”.  

Sin  embargo, allí no se especificó o delimitó la  naturaleza y elementos de lo que solo se rotuló como “acto  de corrupción”, ni tampoco, como pretende ahora extender  el apelante, se señaló que ello implicaba el deseo de  ayudar o favorecer un delito de tal connotación, ni mucho  menos, que la definición de responsabilidad penal en el delito  de prevaricato por acción, en su elemento subjetivo, implique  encontrar un fin específico o que este por sí mismo  represente un delito distinto al atribuido.  

Esto  es, la Corte no insinuó siquiera que la condena por el delito  de prevaricato implicase demostrar que el acusado actuó con un  fin específico, ajeno al capricho o la mera arbitrariedad,  como si siempre ello correspondiera, entonces, a un concurso  delictual que haga radicar, a más de la determinación  de que la decisión es manifiestamente contraria a la ley, la  demostración que ello vino, por ejemplo, producto de promesa  remuneratoria –cohecho- o previo constreñimiento del  funcionario para obtener un beneficio –concusión-.  

Tampoco  se dijo que el delito reclamase de un ánimo especial o  elemento subjetivo concreto, distinto del conocer y querer propios  del dolo en general.  

Y  si bien, reconoce la Sala que el término aisladamente  entronizado de “ánimo corrupto”, puede conducir a  equívocos –razón por la cual la Corte no lo ha  reiterado en sus decisiones-, ello no habilita entender de manera  extensiva que la Corporación, como especie de legislador  embozado, ha introducido al tipo penal un elemento que este no  consigna, en abierta superación del principio de legalidad.  

(…)  

Ahora,  si el apelante hubiese tomado en consideración la totalidad de  la sentencia que le sirve de soporte, habría advertido que en  ese caso se terminó condenando al acusado, por el delito de  prevaricato por acción, una vez se demostró que la  decisión por él tomada es manifiestamente contraria a  la ley y que actuó con dolo, sin que en fundamento de la  condena se hubiese consignado un elemento subjetivo adicional  (dígase, algún tipo de “ánimo corrupto”  que supere el conocimiento y voluntad) o definido que el procesado  ejecutó otro delito –cohecho, concusión,  enriquecimiento ilícito, etc.-, o buscó favorecerlo.  

(…)  

Nada  distinto a lo que tradicionalmente se ha exigido en punto de  responsabilidad penal, añadió la Corte en el examen del  caso concreto, razón suficiente, junto con lo expuesto en  precedencia, para afirmar de manera enfática que al día  de hoy la Sala no ha establecido un nuevo o distinto elemento  subjetivo para efectos de verificar ejecutado el delito de  prevaricato por acción en sus ámbitos objetivo y  subjetivo.  

En  conclusión, el  ingrediente subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción  se configura cuando el servidor público profiere decisiones  basadas en criterios subjetivos,  beneficios propios o ajenos, con argumentos caprichosos, arbitrarios,  manifiestamente groseros, de los que se establece que su ánimo  no es acertar sino abandonar deliberadamente el propósito de  administrar justicia y contrariar así las normas vigentes.  

De  los elementos obrantes en la presente actuación, que son  útiles para analizar la configuración o no del elemento  subjetivo de la conducta, se extrae lo siguiente:  

En  primer lugar, fue  demostrado que la acusada Luz  Adriana Quintero Saker  desde  el año 2005 se encuentra vinculada a la Rama Judicial en  propiedad, y que desde el 1 de julio de 2011 desempeñaba el  cargo de Juez Segunda Promiscua Municipal de Lorica, de modo que  contaba con experiencia específica en los temas y situaciones  propias del cargo y se encontraba capacitada para el cumplimiento de  las funciones que se le asignaban, lo que descarta que haya  obrado mediada por la inexperiencia profesional.  

Dada  la naturaleza, informalidad y sencillez de la acción de  tutela, resulta imposible aceptar que la acusada no supiera que,  previamente a ingresar al estudio de los derechos fundamentales  presuntamente vulnerados, era imprescindible acreditar que se  superaban los requisitos generales de procedibilidad ya enunciados,  sin que lo hiciera, como se patentizó, lo cual devela su  actuar doloso; lo anterior sumado a que, como lo dijo la misma  procesada, en su vida laboral resolvió innumerables acciones  de tutela.  

En  conclusión, la funcionaria Luz  Adriana Quintero Saker  de  manera libre y consciente encaminó su comportamiento a la  ejecución de la conducta prohibida, optando por apartarse de  los contenidos jurídicos y de la prueba recolectada, para  proferir la decisión atrás enunciada, vulneradora del  bien jurídico de la administración de justicia, con lo  que se responde suficientemente el motivo de  impugnación planteado por la defensa respecto de este  específico tópico.  

Por  lo expuesto, la Corte encuentra que dentro del presente asunto se  acreditó, más allá de toda duda razonable, que  la enjuiciada conocía la contrariedad manifiesta entre la  decisión del 18 de agosto de 2015, y la ley, la jurisprudencia  y las pruebas incorporadas al trámite constitucional, y,  además, quiso su materialización, por lo que se  confirmará la decisión impugnada.  

En  mérito de lo expuesto, la Sala  de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,  administrando justicia en nombre de la República de Colombia y  por autoridad de la Ley,  

RESUELVE  

Primero:   CONFIRMAR  la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del Tribunal  Superior del Distrito Judicial de Montería, el 22 de noviembre  de 2019, en contra de Luz  Adriana Quintero Saker,  como  autora responsable del delito de prevaricato por acción.  

Segundo:   Contra  lo aquí dispuesto, no procede recurso alguno.  

Notifíquese  y cúmplase.  

HUGO  QUINTERO BERNATE  

MYRIAM  ÁVILA ROLDÁN  

FERNANDO  LEÓN BOLAÑOS PALACIOS  

GERSON  CHAVERRA CASTRO  

DIEGO  EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

LUIS  ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

FABIO  OSPITIA GARZÓN  

Nubia  Yolanda Nova García  

1          A          folios 1 a 3, carpeta 1.  

2          A          partir del record 30:13, audiencia del 6 de marzo de 2018.  

3          A partir del record 33:09, audiencia del 6 de marzo de 2018.  

4          A folios 64 a 75, carpeta “audiencia          de imputación y escrito de acusación”.  

5          A partir del record 1:02:58.  

6          A          partir del record 40:08.  

7          A folios 147 a 161, carpeta del Tribunal.  

8          A          folio 197, carpeta del Tribunal.  

9          A          folio 197, carpeta del Tribunal.  

10          A          partir del record 10:45.  

11          A          partir del record 46:25.  

12          Compiladas          en el Decreto          1069 de 2015 “Por          medio del cual se expide el decreto único reglamentario del          sector justicia y del derecho”, modificadas          por el Decreto 1983 de 2017 “por          el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y          2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del          sector Justicia y del Derecho,          referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”, y          recientemente modificadas por el Decreto 333 de 2021.  

13          El artículo 86 de la Constitución Nacional reza: “Toda          persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los          jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento          preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a          su nombre, la protección inmediata de sus derechos          constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos          resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión          de cualquier autoridad pública.          

La          protección consistirá en una orden para que aquel          respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga          de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento,          podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso,          éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su          eventual revisión.          

Esta          acción solo procederá cuando el afectado no disponga          de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como          mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.          

En          ningún caso podrán transcurrir más de diez días          entre la solicitud de tutela y su resolución.          

La          ley establecerá los casos en los que la acción de          tutela procede contra particulares encargados de la prestación          de un servicio público o cuya conducta afecte grave y          directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el          solicitante se halle en estado de subordinación o          indefensión.”  

14          A          folio 5, cuaderno anexo 1.  

15          A          folios 329 y 330, cuaderno anexo 5.  

16          A          folio 331, cuaderno anexo 5.  

17          A          folio 335, cuaderno anexo 5.  

18          A          folios 7 y 8, carpeta anexos 1.  

19          A          folios 9 a 11, carpeta anexos 1.  

20          A          folios 12 a 20, carpeta de anexos 1.  

21          A          folio 247, cuaderno anexo 1.  

22          A          folio 351, continuación cuaderno anexo 1.  

23          A          folio 366, continuación cuaderno anexo 1.  

25          A          folio 380, continuación cuaderno anexo 1.  

26          A          folio 409, ídem.  

27          A          folio 433, ídem.  

28          A          folio 443, ídem.  

29          A          folio 478, ídem.  

30          A          folio 497, ídem.  

31          A          folio 553, continuación cuaderno anexo 1.  

32          A          folio 11, cuaderno anexo 3.  

33          A          folio 43, cuaderno anexo 3.  

34          A          folio 65, cuaderno anexo 3.  

35          A          folio 119, ídem.  

36          A          folio 202, ídem.  

37          A          folio 27, cuaderno anexo 4.  

38          A          folio 79, cuaderno anexo 4.  

39          A          folio 101, cuaderno anexo 4.  

40          A          folio 193, cuaderno anexo 4.  

41          A          folio 255, ídem.  

42          A          folio 265, ídem.  

43          A          folio 281, ídem.  

44          A          folio 433, ídem.  

45          A          folio 456, continuación cuaderno anexo 4.  

46          A          folio 486, continuación cuaderno anexo 4.  

47          A          folio 506, ídem.  

48          A          folio 520, ídem.  

49          A          folio 535, continuación cuaderno anexo 4.  

50          A          folio 542, ídem.  

51          A          folio 562, ídem.  

52          A          folio 591, ídem.  

53          A          folio 636, ídem.  

54          A          folio 676, ídem.  

55          A          folio 691, ídem.  

56          A          folio 2, cuaderno anexo 5.  

57          A          folio 20, cuaderno anexo 5.  

58          A          folio 53, cuaderno anexo 5.  

59          A          folio 85, ídem.  

60          A          folios 261 a 274, cuaderno anexo 5.  

61          A          folio 278, cuaderno anexo 5.  

62          A          folio 281, cuaderno anexo 5.  

63          A          folios 282 a 289, cuaderno anexo 5.  

64          A          folio 329, cuaderno anexo 5.  

65          A          folio 197, carpeta del Tribunal.  

66          A          folios 329 y 330, cuaderno anexo 5.  

67          A          folio 330, cuaderno anexo 5.  

68          A          folio 331, cuaderno anexo 5.  

69          A          folio 333, cuaderno anexo 5.  

70          A          folio 197, carpeta del Tribunal.