AP2179-2023(62691)

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Myriam Ávila  Roldán  

Magistrada  Ponente  

AP2179-2023  

CUI:  11001600071720140014905  

Radicación  n.º 62691  

Aprobado Acta  n°. 132  

Bogotá  D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023).  

            

I. OBJETO          DE LA DECISIÓN  

La  Sala se pronuncia sobre las apelaciones interpuestas por los  defensores de Rafael  de Jesús Uribe Henríquez  y José  de Jesús Vergara Otero,  y  la presentada directamente por este último, contra la decisión  del 5 de septiembre de 2022, emitida por la Sala Penal del Tribunal  Superior del Distrito Judicial Barranquilla, por cuyo medio decidió  las solicitudes de prueba y de exclusión probatoria.  

II. HECHOS  

1.- Según  el escrito de acusación, Rafael  de Jesús Uribe Henríquez,  Juez 13 Penal Municipal con función de control de garantías  de Barranquilla, en su calidad de Coordinador del Centro de Servicios  Judiciales de dicho municipio, se habría asociado con su  secretario Enisberto  José Maestre Fernández,  César  Miguel Villadiego Hernández  y Luis  Carlos Tovar Vanegas  –programadores de audiencias preliminares- así como con  José  de Jesús Vergara Otero,  homólogo 12 Penal Municipal y Orlando  Anaya Durán,  abogado litigante, con la finalidad de asignar de manera irregular  diligencias judiciales y emitir decisiones que se tildan de  prevaricadoras, conforme a los siguientes eventos:  

3.1  EVENTO IRREGULAR CONCERNIENTE AL PROCESO PENAL RADICADO N°  110016001276201400205  

3.1.1  Hechos Jurídicamente Relevantes  

1.  El 02 de diciembre de 2014, el Dr. RAFAEL  DE JESÚS URIBE HERÍQUEZ,  quien para esa época era Juez 13 Penal Municipal con función  de Control de Garantías, fue designado como Juez Coordinador  del Centro de Servicios Judiciales, en remplazo del doctor DAVID  HASSAM SADDE. Ello consta en resolución 00016 del 02 de  diciembre de 2014, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior  de Barranquilla.  

2.   En esa nueva calidad el 10 de diciembre, el Dr. URIBE  HENRÍQUEZ,  cambió de puesto de trabajo a los siguientes funcionarios del  Centro de Servicios Judiciales, así; CÉSAR MIGUEL  VALLADIEGO, trabajaba en el Grupo de Registro y Actuación y  pasó a ser programador de audiencias preliminares, a cambio de  LISSETH DEL CARMEN AYUS BERMEJO; y ANA OLMOS DE QUESADA, quien  laboraba en la ventanilla de reparto pasó a fungir como  citadora del Juzgado 8 penal Municipal con función de  conocimiento, a cambio del señor  LEISVERT ENRIQUE ÁLVAREZ.  

3.  El mismo 10 de diciembre CÉSAR  MIGUEL VILLADIEGO,  en  contravía de las normas sobre fijación de fechas de  audiencias, alteró el orden de llegada de las solicitudes y  programó la audiencia de revocatoria de medida de  aseguramiento dentro del caso 110016001276201400205 para el 19 de  diciembre, excluyendo carpetas que estaban radicadas con antelación.  

4.  El 19 de diciembre, ENISBERTO  JOSÉ MAESTRE FERNÁNDEZ  se  comunicó telefónicamente con LEISVERT ÁLVAREZ y  le indicó que esa audiencia de revocatoria de medida de  aseguramiento debía ser repartida al doctor EDWIN  RICARDO VOLPE IGLESIAS.  

5.  LEISVERT ÁLVAREZ, con la colaboración de ROSSANA  DIAZGRANADOS, buscó los datos de la carpeta referenciada para  realizar ese reparto. Entre tanto, el doctor RAFAEL  DE JESUS URIBE HERNÁNDEZ  ingresó a la oficina de reparto y ordenó a LEISVERT  ÁLVAREZ asignar la carpeta del TURCO al doctor EDWIN  RICARDO VOLPE IGLESIAS,  Juez 9 Penal Municipal con función de Control de Garantías,  situación que efectivamente se concretó.  

6.   Ese mismo día se llevó a cabo esta audiencia y el Juez  EDWIN  VOLPE IGLESIAS,  accedió a la solicitud de la defensa en el sentido de revocar  la medida de aseguramiento a Alfonso Hilsaca Eljaude, dentro del  radicado ya mencionado, decisión que fue apelada por la  Fiscalía.  

7.  El 20 de marzo de 2015, en audiencia de segunda instancia, la Dra.  GLORIA  AMPARO GIRALDO RUIZ,  Juez 4 Penal del Circuito de Barranquilla, confirmó la  decisión proferida caprichosamente por el Dr. EDWIN  VOLPE IGLESIAS.  

3.2  EVENTO IRREGULAR CONCERNIENTE AL PROCESO PENAL RADICADO N°  080016001067201080076  

3.2.1  Hechos Jurídicamente Relevantes  

1.  En el mes de febrero de 2015 el Dr. RAFAEL  DE JESÚS URIBE HENRÍQUEZ,  Juez 13 Penal Municipal con función de Control de Garantías,  según consta en la resolución 00015 del 02 de diciembre  de 2014, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de  Barranquilla, fue electo como Juez Coordinador del Centro de  Servicios Judiciales de Barranquilla.  

2.  El 26 de febrero de 2015, aproximadamente a las 6:00 de la tarde  cerca de la Universidad Simón Bolívar de Barranquilla,  los señores ORLANDO  ANAYA DURÁN,  abogado,  ENISBERTO  JOSÉ MAESTRE FERNÁNDEZ  “BETO”,  Secretario del Juzgado 13 Penal Municipal con función de  Control de Garantías y LEISVERT ENRIQUE ÁLVAREZ VARGAS,   funcionario del Centro de Servicios Judiciales y quien actuó  como Agente Encubierto, entablaron una comunicación en la cual  los dos primeros constriñeron al tercero, para que éste  a su vez indujera a ROBERTO MARIO MERCADO,  funcionario encargado de  asignación de audiencias en el Centro de servicios a  redireccionar el reparto de la Audiencia de Suspensión del  Poder Dispositivo concerniente a la carpeta radicada  080016001067-201080076.  

3.  Efectivamente el Agente Encubierto LEISVERT ENRIQUE ÁLVAREZ  VARGAS habló con ROBERTO MERCADO y le solicitó asignar  la audiencia de suspensión del poder dispositivo del Juez 12  Penal Municipal con función de Control de Garantías, lo  cual ciertamente se hizo por parte de éste de manera  irregular.  

4.  El 27 de febrero de 2015 se llevó a cabo esta audiencia, y el  Juez 12 Penal Municipal con función de Control de Garantías  de Barranquilla, el Doctor JOSÉ  VERGARA OTERO,  resolvió “suspender el poder dispositivo de manera  provisional de los registros obtenidos fraudulentamente, esto es: 1)  inmueble ubicado en la calle 6 N° 45-94 con matrícula  inmobiliaria N° 040-18003 2) las acciones de International Trade  Logistic S.A con Nit N° 802024874-3…”  

.  

3.3  EVENTO IRREGULAR CONCERNIENTE AL PROCESO PENAL RADICADO N°  080016001055201408419  

3.3.1  Hechos Jurídicamente Relevantes  

1.  El día 17 de diciembre de 2014, la Doctora Zayda del Carmen  Guerra Madrid, Fiscal 5 Seccional Antinarcóticos de  Barranquilla, remite copia de un informe de investigador de campo  contentivo de transliteraciones de unas intercepciones realizadas en  una investigación 080016001256201300073 que se adelantaba  contra un grupo denominado “los químicos”; en los  audios se evidenciaba que entre algunos de los integrantes de esa  organización y miembros de la rama judicial y la Fiscalía,  estarían trabajando en conjunto con los defensores de estos,  con el fin de otorgarles beneficios a cambio de dinero, mencionando  entre otros, la devolución de vehículos incautados con  las caletas donde se encontró cocaína al momento de ser  inmovilizados, y la concesión del beneficio de libertad  domiciliaria a quienes ya se encontraban con medida de aseguramiento  de detención preventiva por haber sido capturados en  flagrancia en posesión de sustancias estupefacientes.  

2.  El 30 de septiembre y 01 de octubre de 2014, en el radicado  080016001055201408419, ante el Juez 2 Penal Municipal con función  de Control de Garantías de Barranquilla, se llevaron a cabo  audiencias de legalización de registro y allanamiento,  legalización de captura en situación de flagrancia,  formulación de imputación (por el delito de tráfico,  fabricación y porte de estupefacientes), imposición de  medida de aseguramiento en contra de la señora  Steffy Diaz  Atencia, alías “BEBA”, (quedando ella privada de  la libertad en establecimiento carcelario), y suspensión del  poder dispositivo del vehículo de placas MHW932 donde se había  encontrado el estupefaciente.  

3.  Como se aprecia en las conversaciones interceptadas en el radicado  080016001256201300073, adelantado por la Fiscalía 5 Seccional  Antinarcóticos de Barranquilla, entre el abogado GABRIEL  RAMOS FONTALVO,  JAIRO RADA y STEFFY DIAZ, se hablaba que el fiscal exigía  dinero a cambio de devolver el vehículo.  

4.  El 20 de octubre de 2014, en respuesta a una solicitud del abogado  GABRIEL RAMOS – apoderado de Steffy Díaz Atencia y de  Jairo Rada (cónyuge de la citada) -, el doctor OSCAR  CONTRERAS AMARIS,  en su calidad de Fiscal 24 Seccional de la Unidad de Seguridad  Pública de Barranquilla, dentro del radicado  080016001055201408419 ordenó la entrega del vehículo de  placas MHW 932 al señor Jairo Rada Atencia, automotor que  tenía suspensión del poder dispositivo por haber sido  legalmente incautado por transportar en su interior sustancia  estupefaciente, siendo conducido por su propietaria Steffy Díaz  Atencia alias “La Beba”.  

5.  En conversaciones sostenidas entre la señora DÍAZ  ATENCIA, JAIRO RADA y el abogado litigante GABRIEL  RAMOS FONTALVO,  se menciona que el Juez, allí apodado OREJITAS, estaría  pidiendo dinero a cambio de sustituir la medida impuesta a esta  señora.  

6.  El 13 de noviembre de 2014, se sustentó petición de  sustitución de medida de aseguramiento a favor de STEFFY DÍAZ  ATENCIA, con fundamento en certificaciones expedidas i) por el señor  ARMANDO  CASTRO BARRAZA,  en calidad de Coordinador y Comisario de la Casa de Justicia del  barrio La Paz, ii) por la señora NERILDA  ISABEL CARE PARRA,  en calidad de Presidenta de la Junta de Acción Comunal del  Barrio la Estrella, y iii) por el señor FRANCISCO  SANABRIA MUÑOZ,  en condición de Inspector urbano N° 5; documentos en los  cuales se advirtieron irregularidades (falsedades) o, según  las interceptaciones obtenidas, haber sido el resultado de  negociaciones ilegales con esas personas para la expedición de  dichos documentos públicos.  

7.  En audiencia celebrada ese día 13 de noviembre de 2014, el  Juez 12 Penal Municipal con función de Control de Garantías  de Barranquilla, Dr. JOSÉ  DE JESÚS VERGARA OTERO,  decidió sustituir la medida de aseguramiento impuesta a STEFFY  DÍAZ ATENCIA alias “La Beba”. Decisión  apelada por la Fiscalía.  

3.4  EVENTO IRREGULAR CONCERNIENTE AL PROCESO PENAL RADICADO N°  110016000096201100095  

3.4.1  Hechos Jurídicamente Relevantes  

1.  Del 14 al 22 de noviembre de 2013, ante el Juez 17 Penal Municipal  con función de control de garantías de Barranquilla, se  llevaron a cabo audiencias concentradas de legalización de  registro y allanamiento, legalización de captura, formulación  de imputación en contra de Héctor Alejandro Quiroz  Gutiérrez y otros, e imposición de lavado de activos,  fraude procesal, concierto para delinquir, entre otros, e imposición  de medida de aseguramiento, en la cual se accedió a detención  preventiva en establecimiento carcelario.  

2.  El 11 de marzo de 2014, en audiencia celebrada por solicitud del  abogado ORLANDO  ANAYA DURÁN,  el Juez 12 Penal Municipal con función de control de Garantías  de Barranquilla Dr. JOSÉ  DE JESÚS VERGARA OTERO sustituyó  la medida de aseguramiento intramural por domiciliaria a favor de  Quiroz Gutiérrez.  

3.5  EVENTO IRREGULAR CONCERNIENTE AL PROCESO PENAL RADICADO N°  080016001054201401280  

3.5.1  Hechos Jurídicamente Relevantes  

1.  El 09 de febrero de 2014, se llevaron a cabo audiencias de legalidad  de captura, legalización de incautación de vehículo,  formulación de imputación en contra de Elmer Naranjo  Herrán y otros, por el delito de fabricación, porte y  tráfico de estupefacientes, y de imposición de medida  de aseguramiento, en la cual se ordenó detención  preventiva en establecimiento carcelario.  

2.  Aproximadamente, el 16 de julio de 2014, el señor LUIS  CARLOS TOVAR VANEGAS  (funcionario  que asigna salas en el Centro de Servicios Judiciales de  Barranquilla), le entregó a LISSETH DEL CARMEN AYUS  (funcionaria que programaba fechas de las audiencias) una copia  doblada de la solicitud de audiencia de revocatoria de medida de  aseguramiento del señor Elmer Naranjo Herrán, en el  radicado 080016001054201401280, con unos billetes adentro con  denominación de $50.000.  

3.  LISSETH DEL CAMREN AYUS le devolvió estos billetes a LUIS  CARLOS TOVAR VANEGAS.  

4.  El 29 de julio de 2014, a solicitud de la defensa y en audiencia  adelantada sin presencia del fiscal, el Dr. JOSÉ  DE JESÚS VERGARA OTERO Juez  12 Penal Municipal con función de Control de Garantías  de Barranquilla, accedió a la revocatoria de la medida de  aseguramiento a favor de Elmer Naranjo Herrán.  

3.6  EVENTO CONCERNIENTE AL DELITO DE CONCIERTO PARA DELINQUIR  

3.6.1  Hechos Jurídicamente Relevantes  

Expuestos  los anteriores eventos y analizados en conjunto los hechos, se  infiere con facilidad que todo el actuar ilícito acontecido en  el Centro de Servicios Judiciales de Barranquilla, obedece a un  acuerdo de voluntades con repartición de trabajo criminal,  donde existe una jerarquía que controla todo dentro del Centro  de Servicios Judiciales y que una vez se radica una solicitud que  conlleva una decisión de interés para los sujetos  pasivos de la acción penal, inmediatamente se activa todo el  andamiaje judicial para asignar irregularmente la fecha para la  audiencia y luego asignarla al Juez de Control de Garantías  que va a conocer de la solicitud.  

En  ese orden, encontramos que el Juez Coordinador del Centro de  Servicios Judiciales, para diciembre de 2014, Dr. RAFAEL  DE JESÚS URIBE HENRÍQUEZ y  su secretario ENISBERTO  JOSÉ MAESTRE FERNÁNDEZ  “BETO”,  controlaban e imponían su autoridad e incluso constreñían  a subalternos para lograr irregularmente la asignación de  fecha de una audiencia determinada y luego direccionar la misma para  que le correspondiera al Juez de Control de Garantías que  decidiría conforme necesitaba los sujetos pasivos de la acción  penal, contrariando de manera manifiesta la ley y la Constitución,  incurriendo en ese actuar en delitos de falsedad documental,  constreñimiento para delinquir, concusiones, cohechos y  prevaricatos por acción, haciendo parte de la operación  ilícita a los funcionarios denominados por su gestión  pública como “programadores de audiencias “ y  “saleros” entre ellos CÉSAR  MIGUEL VILLADIEGO HERNÁNDEZ  y    LUIS  CARLOS TOVAR VANEGAS,  e igualmente haciendo parte de toda esa cadena de actividades  ilícitas al más importante por sus decisiones al Juez  JOSÉ  DE JESÚS VERGARA OTERO,  quienes por su labor cuentan con el captador de solicitudes ilícitas,  es decir el abogado litigante ORLANDO  ANAYA DURÁN.  

III.  ANTECEDENTES PROCESALES  

2.- Del 15 al 28  de agosto de 2015, ante el Juez 9° Penal Municipal de control de  garantías de Cartagena se surtieron las audiencias  concentradas contra Rafael  de Jesús Uribe Henríquez -falsedad  ideológica en documento público, constreñimiento  para delinquir agravado, prevaricato por acción agravado y  concierto para delinquir-  y  José  de Jesús Vergara Otero -concusión,  prevaricato por acción agravado y concierto para delinquir-,  a  quienes se les impuso detención preventiva, pero en la  actualidad están en libertad.  

3.-  El 15 de diciembre posterior, el Fiscal 6° Delegado ante el  Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá presentó  escrito de acusación en contra de los indiciados.  

4.-  La  audiencia de formulación de acusación se adelantó  los días 30 de marzo y 21 de abril de 2016 y, 29 de noviembre  de 20171.  

5.- La audiencia  preparatoria se llevó a cabo en sesiones del 17 enero, 10 de  marzo y 9 de septiembre de 2020,  última en la que la defensa de Rafael  de Jesús Uribe Henríquez  solicitó la preclusión de los delitos de falsedad  ideológica en documento público y concierto para  delinquir con fundamento en las causales 1ª y 3ª del  artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.  

6.-  Reiniciada la audiencia el 10 de septiembre siguiente, el Magistrado  Jorge  Cabrera Jiménez2  y el Conjuez Teodoro  Deyongh Salcedo3  manifestaron  impedimento para seguir conociendo de esa actuación con  sustento en el numeral 4° del canon 56 del Código de  Procedimiento Penal. El apoderado de la víctima4,  por su parte, recusó al doctor Demóstenes  Camargo de Ávila  por haber participado en la determinación emitida el 18 de  febrero de 2020 respecto a Orlando  Anaya Durán.  

7.-  La Sala de Conjueces de esa Corporación, mediante proveído  del 2 de marzo de 2021, declaró fundados los impedimentos  presentados por el Magistrado Jorge  Cabrera Jiménez  y el Conjuez Teodoro  Deyongh Salcedo,  al igual que la recusación elevada en contra de Demóstenes  Camargo de Ávila.  

8.-  Retomada la diligencia, en sesión del 21 de abril de 2021, el  representante judicial de José  de Jesús Vergara Otero  elevó una solicitud preclusiva en el mismo sentido de su  colega5,  la cual fue rechazada de plano por el Juez Colegiado6.  

9.-  Una vez interpuestos los recursos de apelación por parte de la  defensa, la colegiatura los negó, bajo el entendido de que su  determinación constituía una orden; en desacuerdo con  ello, propusieron el recurso de queja.  

10.-  Esta Corporación mediante proveído AP2065-2021,  26 jun. 2021, rad. 59465,  declaró que fueron correctamente denegadas las mencionadas  apelaciones, toda vez que, al tratarse la decisión adoptada  por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Barranquilla de una  orden de manejo o conducción del proceso, no es susceptible de  recurso de apelación, pues este mecanismo está previsto  como medio de impugnación frente a sentencias y autos  interlocutorios7.  

11.-  El 20 de mayo de 2021 se reanudó la audiencia preparatoria,  sesión que se adelantó hasta la presentación de  solicitudes probatorias de los sujetos procesales y, al día  siguiente, se continuó la diligencia, en la cual los  defensores de Rafael  de Jesús Uribe Henríquez  y José  de Jesús Vergara Otero,  y  este último elevaron solicitud de exclusión probatoria.  

12.- El apoderado  de Rafael  de Jesús Uribe8  pidió la exclusión de la actividad del agente  encubierto  Leisver  Enrique Álvarez Vargas,  así como de todos los elementos materiales probatorios que se  derivaron de su labor, en especial, los siguientes:  

– Impresión  de correo electrónico de leisver@hotmail.com, remitido al  investigador Rafael  Guillermo Calderón  el 27 de febrero de 2015, donde refiere conversación sostenida  el día anterior con Enisberto  José Maestre  y Orlando  Anaya Durán  y anexa grabación de la misma, esto allegado con informe  S-2015-00714 del 2 de marzo de 2015.  

–  Impresión de correo electrónico de leisver@hotmail.com,  remitido al investigador Rafael  Guillermo Calderón  el 3 de marzo de 2015, con el cual se remitieron 5 folios escaneados  relativos al caso 201080076; esto allegado con informe S-2015-00714  del 2 de marzo de 2015.  

–  Informe de investigador de campo S-2015-3154 del 24 de julio de 2015  suscrito por el investigador Rafael  Guillermo Calderón,  donde se da cuenta de actividades realizadas en punto a la suma de  $500.000, los cuales fueron entregados al agente de contacto por  parte del agente encubierto.  

12.1.- Aseguró  que, el medio de prueba no fue legalizado oportunamente, comoquiera  que dicha tarea investigativa finalizó el 26 de marzo de 2015  cuando Álvarez  Vargas  renunció a la figura de agencia encubierta, empero fue solo  hasta el 10 de abril de ese año que la fiscalía llevó  a cabo el control posterior ante el juez competente.  

12.2.- Igualmente,  indicó que, en el informe  de investigador de campo S-2015-3154 del 24 de julio de 2015,  suscrito por el investigador Rafael  Guillermo Calderón,  se describe una labor que ejecutó Leisver  Enrique Álvarez Vargas  el 24 de julio de esa anualidad, fecha para la cual ya había  finalizado la figura consagrada en el canon 242 de la Ley 906 de  2004.  

13.- Por su parte,  el apoderado de José  de Jesús Vergara Otero9  solicitó la exclusión de todas las pruebas pedidas por  el delegado del ente acusador, ante la vulneración de los  derechos a la defensa y debido proceso de su representado.  

13.1.- Al  respecto, precisó que para vincular a su prohijado a la  presente investigación, «debía  haber una resolución por parte de la Fiscalía General  de la nación que así lo estableciera, más sin  embargo esta investigación adoleció de esta resolución  y al contrario se dio unas acumulaciones que no fueron notificadas»,  por  consiguiente, la fiscalía no estaba legitimada para adelantar  esa actuación penal ni recolectar elementos de juicio en  contra de  Vergara Otero.  

13.2.- Igualmente,  reclamó la ilegalidad de la figura del agente encubierto, por  cuanto el procedimiento no fue objeto de revisión formal y  material por parte del juez de control de garantías dentro de  las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación de  la operación encubierta.  

14.- José  de Jesús Vergara Otero10,  a su vez, peticionó la exclusión de las siguientes  pruebas:  

14.1.- Contenido  de las llamadas interceptadas e incorporadas dentro del radicado  080016001256201300073, aparentemente, sostenidas entre el litigante  Gabriel  Ramos  y el allí imputado Jairo  Humberto Rada Atencia,  por cuanto, por una parte, se legalizaron con vicios de legalidad, al  haberse quebrantado la reserva legal existente entre el abogado y su  cliente y, por otra, las interceptaciones no fueron controvertidas y  debatidas en juicio oral, dado que el implicado se allanó a  los cargos atribuidos en la audiencia de formulación de  imputación, de ahí que, en su criterio, no se logró  determinar que las voces de los interlocutores, en realidad,  correspondieran a las personas atrás mencionadas.  

14.2.- La  declaración de Steffy  Díaz Atencia,  pues los hechos frente a los cuales depondrá la testigo están  relacionados con un evento delictivo que no le fue formulado por la  fiscalía al interior de este proceso.  

14.3.- Finaliza su  intervención pidiendo la exclusión de todos los  elementos de juicio y evidencias requeridas por el representante del  ente acusador, por  cuanto la investigación por estos hechos inició en el  despacho del Fiscal 1° Delegado ante el Tribunal Superior de  Barranquilla, sin que exista una resolución de reasignación  del caso. Sobre este punto refirió:  

El señor  fiscal me convoca para escucharme en interrogatorio, hice descargos,  presentando elementos probatorios propios para el archivo de la  preclusión de la investigación. Es de anotar que esta  investigación (inaudible), mientras que la investigación  1100160717201400149, se inició el 2 de septiembre de 2014 con  un escrito falaz. Demostrándose qué, mientras en el  spoa 201400134(…) sí fue acumulado, mediante resolución  015992019 de julio de 2015, no ocurrió así conmigo,  pues se ha reconocido por parte de la Fiscalía 6 ante el  Tribunal de Bogotá que no existe resolución de  reasignación o acumulación del radicado  080016001257201400204 al spoa 11001600717201400149, por eso se me ha  violado el debido proceso por el Fiscal 6 del Tribunal de Bogotá,  por cuanto no tenía competencia para capturarme e imputarme,  ni mucho menos para imponerme medida aseguramiento dentro de esos  spoa.  

15.- Luego de las  peticiones probatorias de las partes y las solicitudes de exclusión,  el 6 de julio de 2021, la Sala de Conjueces, después de varias  aclaraciones requeridas por las partes ante lo «confuso»  de la decisión11,  resolvió las solicitudes de prueba.  Contra  esa determinación los defensores y  Vergara Otero  interpusieron recursos de apelación.  

16.-  Mediante auto del 26 de enero de 2022, la Corte decretó la  nulidad de lo actuado por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior  de Barranquilla, a  partir, inclusive, del momento en que los defensores y José  de Jesús Vergara Otero  presentaron las solicitudes de exclusión, con  el fin de que se rehaga la actuación, asimismo, declaró  la extinción,  por prescripción,  de  la acción penal derivada de la conducta punible de  constreñimiento  para delinquir agravado por  la que fue acusado Rafael  de Jesús Uribe Henríquez  y, por consiguiente, decretó a su favor la preclusión  por  el mencionado delito.  

17.-  Retomada la actuación, la Sala Penal de esa Corporación12  en proveído del 5 de septiembre de 2022 -leído en  audiencia del 6 de octubre siguiente- resolvió  las postulaciones probatorias, algunas  de las cuales fueron denegadas. Contra  esa decisión  José  de Jesús Vergara Otero y  su apoderado presentaron recurso de apelación, en tanto que el  defensor de Rafael  de Jesús Uribe Henríquez  presentó reposición y, en subsidio, apelación.  

18.-  El 14 de octubre de 2022, el juez de primer nivel repuso la decisión,  en el sentido de aclarar que algunos documentos -los cuales  identificó- enunciados por la fiscalía no ingresarían  como pruebas, sino como «criterio  orientador y que servirán para refrescar memoria e impugnar  credibilidad, incluidas algunas actas de inspección y otras  diligencias».  Concedió los recursos de apelación en el efecto  suspensivo ante esta corporación.  

IV. LA DECISIÓN  RECURRIDA  

19.- Para lo que  interesa en este asunto, la Sala procederá a relacionar,  únicamente, los pruebas documentales y testimoniales frente a  las cuales los recurrentes presentaron recursos de apelación.  Igualmente, se aclara que, observada la ambigüedad de la  petición de exclusión elevada por José  de Jesús Vergara Otero,  en la medida que cuestionó la legalidad de todas las pruebas  solicitadas por la fiscalía, únicamente, se referirán  las que responden a parámetros de concreción, precisión  y suficiencia.  

21.-  Denegó la práctica de los testimonios comunes de Rafael  Guillermo Calderón López,  David  Hassan Saade,  Roberto  Mario Mercado,  Jairo  Humberto Rada,  Lisseth  del Carmen Ayus  y Gabriel  Ramos Fontalvo atendiendo  que las circunstancias sobre las cuales los defensores pretenden  indagarlos serán abordadas por la fiscalía en el  interrogatorio. De ahí, que los temas que interesan a la  bancada defensiva pueden ser auscultados en el uso del  contrainterrogatorio, sin necesidad de decretarlos como testigos  directos.  

22.-  No accedió a la exclusión de la actividad del agente  encubierto. Al respecto, aclaró que el 26 de marzo de 2015,  Leisvert  Enrique Álvarez Vargas,  solamente, manifestó al servidor de policía judicial de  contacto que no era su deseo continuar con esa actividad, sin  embargo, fue hasta el 10 de abril de 2015 cuando renunció,  efectivamente, según se avizora en el acta aportada por la  fiscalía. Allí se indicó que el agente  encubierto y el Subintendente Rafael  Guillermo Calderón López,  protocolizaron la culminación de la figura de agente  encubierto, y que ese mismo día, un Juez de control de  garantías, legalizó la operación encubierta, y,  ordenó la cancelación de esta. Por consiguiente, no hay  lugar a predicar la ilegalidad de esa labor investigativa.  

23.-  Respecto a la exclusión de la interceptación y la  transliteración realizada en la investigación n.°  080016001256201300073, sostuvo que la Corte ha decantado la  posibilidad de ingresar medios de prueba usados en otras actuaciones,  siempre y cuando se respete el debido proceso probatorio. Esa  situación es la que aquí se presenta, por cuanto  

(…)  las interceptaciones de los abonados telefónicos no se  ordenaron ni realizaron al interior de esta investigación,  sino en aquella, adelantada por la fiscalía 5 Seccional de  esta ciudad, dentro del radicado 080016001256201300073, las cuales  fueron sometidas en esa actuación a control posterior de  legalidad, por lo que, no se encuentra óbice, para que, los  registros de esas interceptaciones y su transliteración,  tratándose de pruebas documentales  puedan  incorporarse en el  juicio oral, conforme a las reglas previstas en los artículos  424 y siguientes de la Ley 906 de 2004, con los testimonios de los  policías judiciales que participaron en su recolección,  tal como enseña la jurisprudencia transcrita.  

(…)  

110.-  En el sub lite, según lo referenciado por la fiscalía,  las interceptaciones telefónicas se hicieron respecto de los  abonados del señor JORGE HUMBERTO RADA ATENCIA que, no la de  su defensor GABRIEL ENRIQUE RAMOS FONTALVO, por tanto, en principio,  esa actividad investigativa no desbordaría los límites  legales y constitucionales, pues de ellos no se vislumbra la  vulneración de derechos fundamentales.  

110.1.-  Aunado a lo anterior, no se puede pasar por alto que, la fiscalía  advierte que, en el contenido de las conversaciones presuntamente  sostenidas entre el abogado GABRIEL RAMOS FONTALVO y su cliente JAIRO  HUMBERTO RADA ATENCIA, obtenidas en las interceptaciones telefónicas  a los abonados de este último, realizadas en la investigación  seguida por la fiscalía 5 Seccional de esta ciudad, bajo la  radicación No. 080016001256201300073, se encuentran elementos  que no afectan la reserva entre cliente y abogado, y que, pueden  conducir a la acreditación de inferencias que pueden  establecer la ocurrencia de ciertos delitos lo que es acorde a la  teoría del caso del ente acusador, además que, una cosa  es hablar de una estrategia defensiva legal, y otra cosa es que haya  afirmaciones que no corresponden a la legalidad.  

24.-  Respecto a la solicitud de exclusión del testimonio  de Steffy  Díaz Atencia  elevada por José  de Jesús Vergara Otero,  destacó que el implicado  no argumentó la ilicitud o ilegalidad del medio de prueba,  pues tan solo aludió a la impertinencia de aquél.  Aclaró, sin embargo, que la fiscalía sí cumplió  la carga de exponer la pertinencia de la declaración de esa  deponente.  

25.-  Finalmente, frente a la alegada incompetencia del delegado de la  fiscalía, precisó que, sí existen los actos  administrativos bajo los cuales se designó a los Fiscales  Delegados ante el Tribunal Superior y del Circuito adscritos al Grupo  para el Eje Temático Corrupción, de acuerdo al sistema  de reparto, el conocimiento, entre otras, de la presente  investigación. En virtud de ello, al Fiscal 6° Delegado  ante el Tribunal Superior de Bogotá -adscrito a la Unidad de  Fiscales para el Eje Temático de Corrupción en la  Administración de Justicia-, se le asignó especialmente  esta causa, al interior de la cual radicó el respectivo  escrito de acusación. Concluyó, por tanto, que carece  de razón la crítica elevada por la defensa técnica  y material de José  de Jesús Vergara Otero.  

V. EL RECURSO  

26.- La defensa  técnica de Rafael  de Jesús Uribe Henríquez  mostró  su inconformidad con el rechazo del auto  del 18 de febrero del 2020, proferido por la Sala Penal del Tribunal  Superior de Barranquilla dentro del radicado 110016000201521904808  que  decretó la preclusión en favor de Orlando  Anaya Durán.  Aseguró que dicha providencia no fue descubierta en la  audiencia del 17 de enero de 2020, por cuanto no había sido  proferida para ese momento, por lo que no contaba con la posibilidad  de enunciar ese medio de prueba.  

27.-  Adujó  que, si en esa determinación se estableció que uno de  los sucesos endilgados a su representado no existió, lo  razonable es que dentro de esta actuación se concluya lo  mismo. Por ese motivo, el 9 de septiembre de 2020, solicitó la  preclusión de esa misma circunstancia fáctica endilgada  en esta actuación, con base en esa providencia, sin embargo,  el juez de primer nivel se abstuvo de resolver esa petición.  

28.-  Aclaró que, en todo caso, pidió la admisión de  ese elemento de juicio en la diligencia del 20 de mayo de 2021,  mientras estaba en curso la audiencia preparatoria, aclarando que se  «podía  tratar como una prueba sobreviniente»,  por lo que considera que la negativa constituye «un  excesivo ritual manifiesto».  

29.-  De otra parte, refirió que los testigos Orlando  Anaya Durán,  Elvis  Consuelo Gutiérrez  y Orlando  García Medina  darán cuenta, de manera subsidiara, de la inexistencia de la  supuesta reunión acaecida el 26 de febrero de 2015. Precisó  que la judicatura no se pronunció sobre la pertinencia,  conducencia y utilidad de esas declaraciones, sino que se limitó  a rechazarlas por falta de descubrimiento.  

30.- Frente a la  inadmisión de Roberto  Mario Mercado  como testigo común, expresó que, si bien, cuenta con la  posibilidad de contrainterrogarlo, ello solo será factible si  el deponente acude al juicio. Pero, si la fiscalía renuncia a  ese testigo la defensa no podrá indagar al deponente sobre las  irregularidades en el reparto, atendiendo que «esa  persona fue testigo directo de la manipulación del reparto,  pero al parecer ninguna injerencia tuvo mi representado en el mismo»,  por lo que solicita que se le permita su práctica, en el  evento de que la fiscalía no lo lleve a juicio.  

31.- Reprochó  que  no se hubieran excluido los documentos e informes relacionados con la  actividad del agente encubierto. Al respecto refirió, por una  parte, que la labor investigativa no contaba con autorización  previa por parte de un juez de control de garantías y; por  otra, que aquella finalizó con el último acto ejecutado  en cumplimiento de esa actividad, que, para el presente caso, lo  constituye la renuncia presentada por el agente encubierto a ese  encargo, la cual aconteció el 26 de marzo de 2015.  

32.- Por  consiguiente, a partir de ese momento comenzaron a correr los  términos para la entrega del informe de la actividad  investigativa y el consecuente control judicial. Sin embargo, solo  hasta el 7 de abril siguiente, la policía suministró el  respectivo informe y el 10 de abril se realizó la revisión  judicial posterior, es decir, cuando ya había fenecido el  lapso legal dispuesto para ello, esto es, de 12 horas -para lo  primero- y de 36 horas -para lo segundo-.  

33.- El  apoderado de José  de Jesús Vergara Otero13  insistió en la admisión de los testimonios comunes de  Rafael  Guillermo Calderón López,  David  Hassan Saade,  Roberto  Mario Mercado,  Jairo  Humberto Rada,  Lisseth  del Carmen Ayus  y Gabriel  Ramos Fontalvo,  para interrogarlos sobre los tópicos que no sean abordados por  la fiscalía. En ese sentido destacó que:  

33.1.- Rafael  Guillermo Calderón López  en su calidad de investigador líder puede suministrar  información sobre tópicos que interesan a la defensa y  que no sean objeto de indagación por parte de la fiscalía.  De ahí la necesidad de interrogarlo directamente.  

33.2.- David  Hassan Saade  era el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales de  Barranquilla por lo que servirá para aclarar lo concerniente a  la participación de su prohijado en el direccionamiento de las  audiencias.  

33.3.- Roberto  Mario Mercado  es un funcionario de esa misma dependencia y, aparentemente, fue  constreñido para que direccionara una audiencia preliminar a  su representado.  

33.4.- Jairo  Humberto Rada  fue imputado por los delitos de concusión y prevaricato por  acción agravado. Dará cuenta de las conversaciones que  sostuvo con Gabriel  Ramos Fontalvo  relativos a la entrega de dineros a José  de Jesús Vergara Otero  para que otorgara la libertad a Steffy  Díaz.  

33.5.- Lisseth del  Carmen Ayus,  como empleada del Centro de Servicios Judiciales de Barranquilla,  recibió una solicitud de diligencia preliminar con «unos  billetes (…) de una de las personas que están vinculadas en  un prevaricato (…) el señor Elver Naranjo o el señor  Quiroz».  

33.6.- Gabriel  Ramos Fontalvo  suscribió con la fiscalía un principio de oportunidad  y, podrá precisar el contexto de la conversación que  sostuvo con Jairo  Humberto Rada.  

34.- Frente al  rechazo por falta de descubrimiento de las peticiones que se le  hicieron al Coordinador de Sanidad y al Director de la Cárcel  y Penitenciaria con Alta y Media Seguridad de Valledupar,  así como las respuestas otorgadas por esas dependencias,  resaltó que esos documentos son importantes para demostrar que  la determinación que adoptó su prohijado en una  audiencia de sustitución de medida de aseguramiento intramural  -que se tilda de prevaricadora-, se fundamentó en el estado de  salud del allí procesado y las condiciones de la cárcel  para tratar su enfermedad.  

35.- Aseguró  desconocer las razones por las que su antecesor no descubrió  dichos elementos probatorios en la audiencia del 17 de enero de 2020.  Empero, ese error no es atribuible a su patrocinado y, por tanto, no  es procedente aplicar la sanción prevista en el artículo  346 de la Ley 906 de 2004.  

36.- Respecto al  auto del 18  de febrero de 2020 por cuyo medio el Tribunal Superior de  Barranquilla resolvió precluir la investigación seguida  en contra de Orlando  Anaya Durán,  señaló que es pertinente y útil por  cuanto servirá para demostrar que uno  de los hechos jurídicamente relevantes atribuidos por la  fiscalía no tuvo ocurrencia. Así, en la precitada  providencia se determinó que la supuesta reunión  llevada cabo el 26 de febrero de 2015 entre Anaya  Durán  y  Leisvert  Enrique Álvarez Vargas  para acordar la asignación de una diligencia de suspensión  del poder dispositivo al juzgado que dirigía  José de Jesús Vergara Otero,  no ocurrió en realidad.  

37.- Afirmó  que no realizó el descubrimiento de ese medio de convicción,  porque aquél no existía para la fecha en que se inició  la audiencia preparatoria. Por consiguiente, dicho proveído  debe admitirse como prueba sobreviniente.  

38.- Por otra  parte, reclamó  que se revoque el auto apelado en lo concerniente a las pruebas  decretadas a la fiscalía. Esto, dado que el representante de  esa entidad no está facultado para adelantar la presente  causa, pues no cuenta con designación especial por parte del  Fiscal General de la Nación para ese propósito. De ahí  que todos los elementos probatorios aducidos en contra de su  prohijado se recolectaron de forma ilegal y, en consecuencia, deben  ser excluidos del juicio oral. Adicionalmente, aseveró que el  fiscal, «en  la mayoría de las pruebas que solicitó»,  no cumplió  con la carga argumentativa necesaria para motivar el decreto  probatorio, en tanto no justificó la pertinencia y  conducencia.  

39.- Finalmente,  pidió que se derogue la admisión de las evidencias  derivadas de la agencia encubierta, toda vez que el control  posterior de esa actividad no se realizó dentro del término  legal.  En  ese sentido, recordó que el particular encargado como agente  renunció a la colaboración voluntaria el 26 de marzo de  2015, pero, únicamente, hasta el 10 de abril de ese año,  se efectuó la verificación respectiva ante el juez  competente.  

40.-  El acusado  Vergara Otero,  por su parte,  expresó que Steffy  Díaz Atencia  depondrá sobre hechos que no integran el marco fáctico  imputado. En concreto, los supuestos dineros que la testigo le  entregó para que revocara la medida de aseguramiento impuesta  a Jairo  Humberto Rada Atencia.  Por ello, dicha prueba debe excluirse, dado que carece de  pertinencia.  

41.-  En relación con el traslado de las transliteraciones de las  interceptaciones realizadas en la investigación  n.° 080016001256201300073 manifestó que, conforme con el  inciso tercero del artículo 235 del Código de  Procedimiento Penal «por  ningún motivo se podrá interceptar las conversaciones  del defensor»,  por lo que si la fiscalía no le hizo saber al juez de control  de garantías que los interlocutores eran el defensor y su  cliente, el delegado fiscal incurrió en el tipo penal de  fraude procesal, ya que habría hecho incurrir en error al  juez, bajo esas actuaciones ilegales. Y, por otra parte, «porque  ella lo que hizo fue una compulsa de copias, ningún  investigador de Germán Arias solicitó aporte de esos  elementos materiales probatorios».  

42.- Señaló  que se configura la violación del principio de non  bis in idem,  pues tanto en la investigación n.° 080016001256201400204,  como en el radicado n.° 110016000717201400149,  se le atribuyó la conducta de prevaricato por acción  agravado. Ello, por cuenta de haber ordenado la revocatoria de la  medida de aseguramiento impuesta a Elmer  Naranjo Herrán  dentro del CUI n.° 080016001054201401280,  en audiencia llevada a cabo el 29 de julio de 2014 sin  la presencia del representante de la fiscalía, así como  sustituir la detención intramural por una domiciliara en favor  de Héctor  Alejandro Quiroz  al interior del expediente n.° 110016000096201100095.  Argumentó que esas dos investigaciones no fueron acumuladas  por lo que es evidente la vulneración de la garantía de  la prohibición de doble juzgamiento.  

43.-  Elevó varios reparos frente al origen de la presente  investigación, en especial, por el alcance otorgado al escrito  anónimo donde se anunciaron las presuntas conductas  delictivas, pues, en su criterio, la fiscalía lo asumió  “indebidamente” como una denuncia. Aseguró que el  delegado fiscal no se encuentra legitimado para adelantar este  proceso, porque  no cuenta con la respectiva resolución en la que se le hubiera  reasignado la investigación de los hechos que aquí se  ventilan.  

44.- Finalmente,  indicó que la acumulación del proceso n.°  110016099066201400043  al radicado n.° 110016000717201400149,  generó la «contaminación  con ilegalidad»  de esta última investigación y, por ello, deben  excluirse todas las pruebas.  

VI. NO  RECURRENTE  

45.- El delegado  de la fiscalía se limitó a solicitar que se confirme la  determinación impugnada.  

VII.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

7.1.  Competencia  

46.- La Sala de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente  para conocer de los recursos de apelación contra los autos y  sentencias proferidos por los tribunales, por ser el superior  funcional, conforme con lo previsto en el numeral 2 del artículo  235 de la Constitución Política. En consecuencia, por  tratarse de una decisión proferida en primera instancia por un  Tribunal Superior de Distrito Judicial, la Sala procederá a  resolver las apelaciones presentadas.  

7.2.  Problemas jurídicos por resolver, y estructura de la decisión  

47.-  En esta ocasión, se  abordará el estudio de los recursos de apelación  propuestos por los defensores  de Rafael  de Jesús Uribe Henríquez  y José  de Jesús Vergara Otero,  y  la presentada directamente por este último, contra el auto del  5 de septiembre de 2022, emitido por la Sala Penal del Tribunal  Superior del Distrito Judicial Barranquilla, mediante la cual decidió  las solicitudes probatorias.  

48.-  Dicho estudio, valga precisar, se sujetará al principio de  limitación, conforme al artículo 178 de la Ley 906 de  2004, en tanto el recurso solo puede abarcar los aspectos sobre los  cuales se haya presentado y sustentado la impugnación, así  como los tópicos que  inescindiblemente se encuentren atados a los temas propuestos.  

49.- Conforme con  tal precisión, la Sala anticipa que no se pronunciará  frente a la censura del procesado José  de Jesús Vergara Otero  relacionada con  la  aparente vulneración de la garantía de non  bis in idem,  tras referir que tanto en la investigación n.°  080016001256201400204,  como en el radicado n.° 110016000717201400149,  se le investiga por el mismo hecho delictivo.  

50.- Lo anterior,  porque fue un tema que el implicado o su defensor no mencionaron en  la petición inicial y, como consecuencia, el Tribunal no lo  examinó en la decisión apelada, lo que impide a la  Corte revisar el asunto. Sumado a ello, se tiene que dicho tópico  corresponde, en realidad, a una posible causal de nulidad que debió  ser alegada en la audiencia de formulación de acusación.  

51.-  Por otra parte, cabe recordar que, a partir de la providencia CSJ  AP4812-2016, la Sala modificó la línea jurisprudencial,  según la cual, el recurso de apelación resultaba  procedente para cuestionar tanto las providencias que niegan las  solicitudes de prueba como aquellas que acceden a su decreto.  En  aquella oportunidad, se ajustó esa postura para advertir que  contra «el  auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la  Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición,  mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica  de las mismas, sí es dable promover el de apelación».  Esa posición ha sido pacíficamente reiterada en  pronunciamientos CSJ AP2339 – 2021 y CSJ AP2554 – 2019,  entre otros.  

52.-  Conforme a esos antecedentes jurisprudenciales, se tiene que la  apelación no es procedente  frente al auto que decretó pruebas en los términos que  adujeron José  de Jesús Vergara Otero  y su defensor, quienes solicitaron la exclusión genérica  de todas las pruebas testimoniales y documentales pedidas por la  fiscalía, con base en la aparente incompetencia del delegado  del ente acusador. Máxime cuando no es  procedente impugnar la competencia del fiscal cuando se está  adelantado un proceso bajo las reglas del sistema penal acusatorio,  por cuanto la Fiscalía General de la Nación ostenta la  condición de parte y no cumple funciones estrictamente  jurisdiccionales, las cuales fueron encomendadas de manera exclusiva  a los jueces de la República (CSJ  AP, 14 ago. 2008, rad. 30261, CSJ SP823-2021, 10 mar. 2021, rad.  57194 y CSJ SP2424-2021, 16 jun. 2021, rad. 55471). Por  lo tanto, esta Corporación se abstendrá de emitir  pronunciamiento al respecto.  

53.- En igual  sentido, la Sala advierte que, pese a que el procesado Vergara  Otero  presentó apelación por la negativa de exclusión  del testimonio de Steffy  Díaz Atencia,  lo cierto es que, en su argumentación, tanto en la solicitud  de exclusión, como al momento de interponer la apelación,  no hace referencia a los tópicos de ilicitud o ilegalidad del  medio de prueba, y tan solo alude a la impertinencia del mismo, razón  por la cual los motivos de disenso no pueden ser examinados en esta  instancia, dado que recaen sobre un medio de prueba que fue admitido  a la fiscalía y respecto del cual no hubo un debate de  exclusión, tal como lo precisó el a  quo.  

54.- Por  consiguiente, corresponde a la Sala definir, por una parte, si  las solicitudes de pruebas denegadas por el Tribunal a los defensores  de Rafael  de Jesús Uribe Henríquez  y José  de Jesús Vergara Otero  cumplen o no los requisitos para ser admitidas. Y, por otra,  determinar si el a  quo  acertó o no al negar las peticiones de exclusión  probatoria elevadas por los apoderados judiciales y por José  de Jesús Vergara Otero  directamente.  

55.-  Para ello, se ofrece indispensable realizar ciertas precisiones en  torno a (i) los  requisitos de admisibilidad de la prueba; (ii) el descubrimiento  probatorio; (iii) la cláusula de exclusión probatoria;  (iv) la reserva constitucional y legal de las comunicaciones entre  abogado y cliente (v) la prueba  de interés común;  con el propósito de (vi) resolver el caso concreto.  

7.3.  Requisitos  de admisibilidad de la prueba  

56.-  Las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez,  más allá de toda duda razonable, los hechos y  circunstancias de la conducta que se investiga y la responsabilidad  de aquél a quien se le atribuye, como autor o partícipe.  Por ello, acorde con el inciso 2º, del artículo 357 de la  Ley 906 de 2004, el juez decretará las pruebas solicitadas por  las partes cuando  «ellas  se refieran a los hechos de la acusación que requieren prueba,  de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad».  

57.-  El  presupuesto básico de admisibilidad de la prueba es la  pertinencia, según la cual, el hecho que se pretende probar  debe tener relación con los que interesan al proceso, esto es,  los que afirmen -o nieguen- la existencia del delito y la  responsabilidad del acusado -artículos 372 y 381 ibidem-.  Por consiguiente, los medios probatorios, a voces del precepto 375  del C.P.P. «deberán  referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias  relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus  consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad  penal del acusado. También es pertinente cuando sólo  sirve para hacer más probable uno de los hechos o  circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un  testigo o de un perito».  

59.-  Entre tanto, la exigencia de la utilidad de la prueba tiene su  fundamento general en la «necesidad  de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia»  (artículo 10 del C.P.P.) y en el «criterio  de necesidad»,  como modulador de la actividad procesal. En esa medida, el precepto  359 de la Ley 906 de 2004 ordena la inadmisión de los medios  de prueba que resulten  «repetitivos  o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no  requieran prueba»,  así como los elementos de juicio que (i) puedan generar  confusión en lugar de claridad, (ii) exhiban escaso valor  probatorio y (iii) lleven a dilatar injustificadamente el  procedimiento (canon 376 ibidem).  

7.4.  Descubrimiento probatorio.  

60.-  El descubrimiento probatorio constituye parte esencial del sistema  acusatorio y está ligado a los principios de publicidad,  lealtad procesal y contradicción de los medios de prueba, en  tanto su finalidad es asegurar que las partes los conozcan con la  debida antelación para preparar adecuadamente su estrategia en  el juicio.  El artículo 337 de la Ley 906 de 2004 señala que el  escrito de acusación deberá contener:  «El descubrimiento de las pruebas (…)»  

61.- En la  audiencia de formulación de acusación la fiscalía  verbaliza  ese descubrimiento y materializa la obligación de mostrar,  exhibir o entregar copias del material probatorio anunciado,  materialización que puede tener lugar dentro de la misma  audiencia o dentro del plazo señalado en el artículo  344, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal.  En la respectiva diligencia, la defensa cuenta con la opción  de solicitar el revelamiento probatorio de lo enunciado en el listado  adjunto presentado por la fiscalía y, es imperativo para el  funcionario judicial velar porque sea completo.  

62.- En la  audiencia preparatoria, se continúa con el descubrimiento a  cargo de la defensa, empero, puede ocurrir que en el interregno  transcurrido entre la acusación y la preparatoria, hubiere  surgido un medio cognoscitivo relevante para la indemnidad del  juicio, que no era conocido antes y  no pudo hallarse con una  juiciosa investigación, es decir, que no se conoció sin  negligencia, incuria o mala fe del acusador, en cuyo caso debe  descubrirse en la misma audiencia, a su inicio y continuar con el  trámite.  

63.- El último  momento en que se puede presentar es en curso de la audiencia de  juicio oral, con la denominada “prueba sobreviniente”,  pero la naturaleza del instituto también es excepcional, de  forma que tampoco está prevista para subsanar defectos u  omisiones del quehacer de las partes.  

64.-  El artículo 346 del Código de Procedimiento Penal  dispone que el funcionario judicial rechazará  la aducción y práctica de las pruebas que no fueron  objeto de descubrimiento probatorio, salvo que se deba a “causas  no imputables a la parte afectada”.  

7.5.  Exclusión probatoria  

65.-  A lo ya dicho, debe sumarse que para que un medio de prueba pueda ser  admitido aquél debe ser legal y lícito. Lo  anterior, por cuanto al juzgador le está vedado decretar  pruebas en cuya obtención se violaron garantías  fundamentales – entre las que se destaca el debido proceso o  las que sean consecuencia de este –. En ese sentido, el  inciso final del artículo 29 de la Carta Política  consagra el principio de legalidad de la prueba al disponer que:  «Es  nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del  debido proceso».  

66.- Sobre el  particular, esta Corporación tiene dicho que la cláusula  de  exclusión opera respecto de la prueba ilícita y la  ilegal. Sin embargo, hay diferencias entre estas (CSJ  AP, 14 sept. 2009, rad. 31500):  

Pues aquella  —la prueba ilícita— es obtenida con vulneración  de derechos esenciales del individuo, por ejemplo, de la dignidad  humana por la utilización de tortura, constreñimiento  ilegal, violación de la intimidad, quebranto del derecho a la  no autoincriminación, etc., mientras que la otra, la prueba  ilegal, es consecuencia del irrespeto trascendente de las reglas  dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o  aporte al proceso.  

Tratándose  de la prueba ilegal, también llamada irregular, corresponde al  funcionario realizar un juicio de ponderación, en orden a  establecer si el requisito pretermitido es fundamental en cuanto  comprometa el derecho al debido proceso, en el entendido de que la  simple omisión de formalidades y previsiones legislativas  insustanciales no conduce a su exclusión.  

67.- De igual  forma, el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 señala  que la  cláusula de exclusión procede cuando la prueba ha sido  obtenida con violación de las garantías fundamentales,  tratamiento que también es aplicable «las  pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que  solo puedan explicarse en razón de su existencia»,  es decir, la prueba derivada. Esta teoría refiere a manera de  alegoría el supuesto de un árbol contaminado que, por  esa condición, compromete todos los frutos de sus ramas.  

7.6. Reserva  constitucional y legal de las comunicaciones entre abogado y cliente  

68.- A la luz del  inciso 4 del artículo 29 de la Constitución Política,  quien sea sindicado tiene derecho a la defensa. En ese sentido, el  ordenamiento constitucional colombiano reconoce que, dentro de los  contornos del derecho de defensa, al sindicado le asiste la garantía  de comunicarse libre y privadamente -confidencialmente-  con su defensor.  Ello,  como presupuesto de una efectiva labor de oposición a la  pretensión punitiva del Estado.  

69.- Tal premisa  constitucional se extracta del artículo 8-2 literal d) de la  Convención Americana sobre Derechos Humanos15  y también encuentra consonancia con el precepto 67-1 literal  b) del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,16  estándar de necesaria referencia interpretativa en el derecho  interno, según lo ha precisado la jurisprudencia17.  

70.- En nuestro  ordenamiento jurídico penal, el artículo 235 de la Ley  906 de 2004 regula la interceptación de las comunicaciones, y  consagra la excepción absoluta  cuando se trata de las conversaciones abogado-cliente.  El inciso 3°  de la citada norma dispone textualmente que «Por  ningún motivo se podrán interceptar las comunicaciones  del defensor».  

71.- Dicha  garantía se extiende más allá de la prohibición  de interceptar las comunicaciones del  defensor.  La previsión legal debe integrarse con los preceptos del  bloque de constitucionalidad, para pregonar la confidencialidad de  las conversaciones entre  el  procesado y su abogado, al margen de la línea que sea  intervenida.  

72.- Ciertamente,  el  inciso tercero del  artículo  235 de la Ley 906 de 2004 no  alberga ningún sentido oculto ni resulta ambigua en su  contexto gramatical. La lectura de la expresión normativa no  ofrece ninguna duda respecto a la prohibición  de interceptar las comunicaciones del defensor. Empero la  interpretación teleológica de la norma obliga a ampliar  el rango de dicha protección al procesado. En esa medida, si  el sindicado tiene la garantía constitucional de comunicarse  confidencialmente con su abogado, se comprende que las comunicaciones  que aquellos sostengan no pueden interceptarse por ningún  motivo. La finalidad del precepto es garantizar la eficacia del  derecho de defensa, el cual se vería seriamente comprometido  si al Estado se le permitiera intervenir esa esfera adicional de  privacidad.  

73.- De igual  forma, la confidencialidad de las conversaciones entre abogado y  cliente tiene como principal expresión la garantía del  secreto  profesional,  pues,  conforme lo señaló la Corte Constitucional en la  sentencia C-301 de 2012:  

«El  secreto profesional es un aspecto esencial en el ejercicio de  determinadas profesiones, especialmente de aquellas ligadas a  servicios personalísimos:  “Adicionalmente,  desde el ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un  derecho-deber a conservar el sigilo, puesto que, de lo contrario, de  verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá  la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento.  También cada profesión, particularmente las ligadas a  la prestación de servicios personalísimos, tienen el  interés legítimo de merecer y cultivar la confianza  pública y, por lo tanto, estigmatizan y sancionan a los  miembros que se abandonan a la infidencia y a la divulgación  de lo que siempre debe quedar confinado dentro del impenetrable  espacio de lo absolutamente reservado.”(…)  Esta Corporación ha definido el contenido de ese derecho a  partir de la salvaguarda de la confianza que depositan las personas  entre otras, con ocasión de ciertas ocupaciones»  

74.-  Además, se trata de un derecho inviolable -artículos  15 y 74 de la Carta Política y 385 Ley 906 de 2004-,  tal como se afirma en la providencia en cita: «Esa  calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional,  determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado  por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo. Está  obligado a guardarlo».  

75.- En ese  sentido, cuando se interceptan las comunicaciones del  abogado-cliente; o cuando al proceso se allegan comunicaciones  producto de intervenciones a las líneas empleadas por el  procesado con su defensor, tienen que ser descartadas, y dar  prevalencia al derecho de defensa y al secreto profesional.  

7.7.  De la prueba  de interés común  

76.-  La  Corte ha sostenido que la parte que solicita las mismas pruebas de su  antagonista tiene la carga de explicar la pertinencia frente a su  teoría del caso. Al respecto en  proveído CSJ AP, 25 feb. 2015, rad. 45011, reiterado en auto  CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882  y CSJ AP2913-2021 se sostuvo que:  

[…]  puede concurrir interés del acusador y del defensor en la  práctica de determinada prueba testimonial, lo que no está  vedado por el ordenamiento jurídico, caso en el cual de  autorizarse la declaración a quien la solicitó, la  contraparte podrá reclamar interrogatorio directo, pero debe  agotar una argumentación completa y suficiente en la audiencia  preparatoria que le permita al juez determinar por qué se  satisface la pretensión probatoria con ese tipo de  interrogatorio, dados los supuestos de licitud, pertinencia,  conducencia y utilidad.  

3.11.  En un proceso donde la Fiscalía y la Defensa han anunciado sus  pretensiones de responsabilidad e inocencia, el sustento del  interrogatorio directo sobre tales supuestos es sustancialmente  diferente y por ende más que justificado, no puede tildarse en  términos formalistas y anticipados de repetitivo, dado que la  fiscalía interrogará sobre supuestos de responsabilidad  y la defensa acerca de la inocencia.  

No  puede dejarse de considerar que durante la práctica del  testimonio se ejercerán los controles por parte del juez y las  partes a través de las oposiciones y objeciones, lo que  permite decidir sobre una situación dada y no a través  de hipótesis sin fundamentos concretos y objetivos de si es  suficiente o no el contrainterrogatorio.  

3.12. En  síntesis, la Ley 906 de 2004 autoriza el interrogatorio  directo a un mismo testigo por ambas partes, a quienes se les ha de  dar igual trato jurídico, bajo el supuesto que cada uno debe  presentarse al juez de conocimiento en la audiencia preparatoria con  la motivación que justifique la admisibilidad, pertinencia,  conducencia, utilidad, licitud y necesidad, en los términos  que ha quedado explicado en esta providencia.  

77.-  Así las cosas, es  permitido que  un mismo testigo concurra al juicio bajo la doble connotación  de prueba de cargo y de descargo. No obstante, ello requiere que cada  una de las partes, conforme a su particular teoría del caso,  presente una argumentación completa y suficiente que  justifique los presupuestos establecidos para el decreto y práctica  de dicho elemento de convicción -artículos 375 y 376 de  la Ley 906 de 2004-.  

7.7.  Caso concreto  

7.7.1.  Rechazo por falta de descubrimiento probatorio  

79.-  Recuérdese que la  finalidad del descubrimiento es que  las partes conozcan con antelación los elementos materiales  probatorios, evidencia física e información legalmente  obtenida para que no sean sorprendidas por la introducción de  medios de conocimiento en los cuales no se ha permitido ejercer  debidamente el derecho de contradicción (CSJ AP, 13 jun. 2012,  rad. 32058); en consecuencia, en desarrollo de este, se debe obrar  bajo el principio de lealtad procesal y con la diligencia debida.  

80.- Analizada la  decisión cuestionada y los motivos de disenso, el asunto que  debe resolverse se concreta en establecer si fue acertada la  determinación del a  quo  cuando rechazó por falta de descubrimiento: (i)  el auto del 18 de febrero de 2020 proferido por la Sala Penal del  Tribunal Superior de Barranquilla en la que se decretó la  preclusión de la investigación seguida a Orlando  Anaya Durán;  (ii) los testimonios de Orlando  Anaya Durán,  Elvis  Consuelo Gutiérrez  y Orlando  García Medina  y;  (iii) las peticiones elevadas a Nelson  Barrios,  en calidad de Director del establecimiento carcelario de Valledupar,  así como la respuesta que otorgó ese centro carcelario.  

7.7.1.1.  Auto del 18 de febrero de 2020 proferido por la Sala Penal del  Tribunal Superior de Barranquilla en la que se decretó la  preclusión de la investigación seguida a Orlando  Anaya Durán  

81.-  Previo a ello, se aclara que, si bien, el apoderado de José  de Jesús Vergara Otero  presentó apelación frente a la inadmisión de la  providencia emitida por el  Tribunal Superior de Barranquilla,  la Sala no examinará los argumentos expuestos por ese sujeto  procesal, por cuanto ese documento no fue enunciado ni solicitado por  ese litigante o su representado en la etapa procesal oportuna, de ahí  que no cuente con legitimación en la causa para pretender  la revisión de la providencia  respecto a la negativa de ese medio probatorio.  

82.-  Aclarado lo anterior, es oportuno señalar que, en el presente  caso, no existe discusión, pues así lo acepta el  defensor de Rafael  de Jesús  Uribe  Henríquez,  que efectivamente no descubrió, en la oportunidad procesal  correspondiente, la referida determinación, pues, en su  criterio, no le era exigible descubrir ese medio probatorio, ya que  para la fecha en que se inició la audiencia preparatoria, esa  decisión no había sido proferida.  

83.- En efecto,  verificada la audiencia preparatoria llevada a cabo los días  17 de febrero y 10 de marzo de 2020, la Sala advierte que el  litigante no descubrió ni enunció la providencia  proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla.  Posteriormente,  en sesión del 20 de mayo de 2021 se dio paso a las  estipulaciones y las solicitudes probatorias, y en ese escenario, el  abogado de Uribe  Henríquez  postuló la admisión del mencionado proveído.  

84.-  Recuérdese que la sanción por el incumplimiento del  deber de revelación de información durante el  procedimiento de descubrimiento a que hace mención el artículo  346 de la Ley 906 de 2004,  no  será aplicable cuando se acredite que la omisión en el  descubrimiento se haya generado por causas no imputables a la parte  afectada.  Igualmente,  como lo tiene precisado la jurisprudencia «el  rechazo no opera por mera formalidad, sino que debe probarse la mala  fe o incuria voluntaria»18.  

85.- En este caso,  no se observa que la falta de descubrimiento del precitado proveído  obedezca a una actuación de mala fe o negligente por parte de  la defensa, sino a una situación ajena a su voluntad, como lo  es, la inexistencia de la determinación confirmatoria de la  preclusión para la fecha en que se requirió a las  partes  para que se pronunciaran frente al descubrimiento probatorio.  

86.-  Si bien, la existencia del proceso  con radicado n.° 2019-00198  ya era conocida por el representante de  Rafael de Jesús  Uribe  Henríquez,  la providencia de segundo grado que resolvió  precluir la investigación seguida en contra de Orlando  Anaya Durán  acaeció  con posterioridad a la primera sesión de audiencia  preparatoria -17 de febrero de 2020-, en concreto, el 18 de febrero  de 2020, es decir, un día después.  Por lo tanto, no era dable exigirle al defensor que descubriera ese  medio probatorio en dicha fecha, cuando ni siquiera había sido  emitida la decisión por parte del Tribunal Superior de  Barranquilla.  

87.-  El recuento anterior descarta la consideración de la primera  instancia sobre un indebido descubrimiento de este elemento, puesto  que ese acto procesal lo realizó la defensa, luego de conocer  la existencia de la mentada decisión judicial, mientras aún  se encontraba vigente el trámite de la audiencia preparatoria.  

88.-  A lo anterior se suma que la jurisprudencia de la Sala de Casación  Penal de esta Corporación  sobre  el descubrimiento probatorio tiene sentado que no existe un único  momento ni una sola manera de suministrar a la contraparte las  evidencias, elementos y medios probatorios (CSJ AP3317-2018, 2 ago.  2018, Radicado 52478). Dicho precedente sirve a la Sala para señalar  que el defensor de Uribe  Henríquez  no sorprendió a la fiscalía porque sí descubrió  el elemento de juicio que utilizaría en el juicio oral, así  lo haya hecho en la etapa de solicitud probatoria.  

89.-  Máxime cuando la determinación  proferida  el 18 de febrero de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de  Barranquilla ya había sido puesta en conocimiento de los demás  sujetos e intervinientes procesales en la diligencia efectuada el 9  de septiembre de 2020. En esa oportunidad, la  defensa de  Rafael  de Jesús Uribe Henríquez  solicitó  precluir la presente investigación por  los  delitos de falsedad ideológica en documento público y  concierto para delinquir, con fundamento en ese proveído del  cual corrió traslado a los demás asistentes a la  audiencia -solicitud preclusiva que se resolvió  desfavorablemente-.  

90.- Bajo tal  derrotero, en el caso concreto, no se advierte un proceder malicioso  del defensor de querer sorprender a la parte acusadora, toda vez que  el elemento de juicio pretendido no existía en el tránsito  jurídico para la fecha en que se llevó a cabo el  descubrimiento probatorio, el cual, valga resaltar, anunció y  exhibió a la fiscalía en una diligencia realizada antes  de la fecha en que se dio traslado a las partes para que elevaran las  solicitudes probatorias.  

91.-  Así las cosas, en el  presente asunto no resulta procedente dar aplicación a la  sanción por el incumplimiento del deber de revelación  de información durante el procedimiento de descubrimiento de  que trata el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, lo que daría  lugar a la revocatoria de la decisión apelada, para decretar  su admisión, sino fuera porque su  práctica se aprecia absolutamente intrascendente para los  fines del proceso.  

92.-  Frente a la utilización de decisiones tomadas en otros  despachos respecto a los hechos objeto de juzgamiento  que se postulan como medio probatorio,  la Sala ha precisado que  estas carecen  de la idoneidad para ser admitidas como pruebas, en la medida que con  ellas se pretende imponer valoraciones realizadas por otros jueces  sobre los mismos hechos.  En efecto, las decisiones «proferidas  en otros procesos y por otros jueces no se constituyen en medios de  prueba… Su valor probatorio es nulo frente al estudio al que  está obligado el juez en virtud del principio de legalidad  imperante en Colombia, y el juez solo está atado en su  decisión a las pruebas que se debatan en el juicio oral, sin  importar los medios de conocimiento que se aportaron y debatieron en  procesos diferentes al que está juzgando»  (CSJ SP4643, 8 sep 2021, rad. 54.693).  

93.-  En ese orden, la determinación aportada no puede ser  considerada como un elemento de convicción,  independientemente, de que allí se haya concluido que  no existió el hecho jurídicamente relevante referido a  una reunión que, aparentemente, llevaron a cabo el 26 de  febrero de 2015, Anaya  Durán,  Enisberto  José Maestre Fernández  –Secretario del Juzgado 13 Penal Municipal con función  de control de garantías-, y Leisver  Enrique Álvarez Vargas  –empelado del Centro de Servicios Judiciales-, en la que  acordaron la asignación de la carpeta con radicado n.°  080016001067-201080076  al Juzgado Doce Penal Municipal con función de control de  garantías de esa ciudad, el que, para esa época era  regentado por José  de Jesús Vergara Otero.  

94.- Lo anterior,  por cuanto el juzgador debe resolver este asunto con total autonomía  e independencia y con fundamento exclusivo en la ley y en las pruebas  practicadas en su presencia. Tal  proveído representa un estudio y postura de los funcionaros  que lo adoptaron y no puede ser objeto de prueba, en tanto que  admitirla significaría  que al juez plural del presente caso se le impondría la  valoración realizada por quien profirió aquella.  De ahí que lo procedente es mantener la negativa de esa prueba  documental.  

7.7.1.2.  Testimonios de  Orlando Anaya Durán,  Elvis  Consuelo Gutiérrez  y Orlando  García Medina -solicitados  por la  defensa  de Rafael  de Jesús Uribe  Henríquez-  y,  las  peticiones elevadas al Director  y al  Coordinador  de Sanidad de la Cárcel  y Penitenciaria con Alta y Media Seguridad de Valledupar,  así como las respuestas que otorgaron esas dependencias del  centro carcelario -postulados  por el  apoderado  de  José  de Jesús Vergara Otero-  

95.-  Frente al proceso de depuración probatoria que debe seguirse  en la audiencia preparatoria, como se dijo en el acápite 7.4.  existe la necesidad de agotar las cuatro fases consagradas en la ley:  (i) descubrimiento; (ii) enunciación, (iii) estipulación  y, (iv) solicitud probatoria, las cuales tienen una secuencia lógica  y razonable, debido a que el descubrimiento precede a la enunciación  con el fin de evitar sorprender a la parte oponente y a su vez, la  enunciación antecede a la estipulación, esencialmente,  para conocer qué hechos y circunstancias pueden darse como  probados y por ende exceptuados del debate en el juicio.  

97.-  Por su parte, el apoderado de José  de Jesús Vergara Otero,  respecto a las pruebas documentales, enunció diversos derechos  de petición dirigidos a múltiples autoridades y  despachos, entre los que se encuentran, la  Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal de Bogotá, el  Coordinador del Centro de Servicios Judiciales de Barranquilla, la  Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, el  Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal del Distrito Judicial de  Barranquilla, el Subdirector Seccional de Fiscalías en apoyo a  la gestión del Atlántico y el Consejo Seccional de la  Judicatura del Atlántico, así como las respuestas  otorgadas por esas dependencias.  

98.-  En esa medida, no se advierte que en la audiencia preparatoria y, en  las específicas fases del descubrimiento probatorio y  enunciación, los defensores hayan relacionado la práctica  de las pruebas testimoniales -Orlando  Anaya Durán,  Elvis  Consuelo Gutiérrez  y Orlando  García Medina-  y documentales –  peticiones  dirigidas al Director y al Coordinador de Sanidad de la Cárcel  y Penitenciaria con Alta y Media Seguridad de Valledupar  y las respuestas de ese establecimiento carcelario-  que ahora discuten como admisibles, pues limitaron su petición  a los elementos ya referenciados sin mencionar otros que considerara  convenientes para fortalecer su teoría del caso.  

99.-  De cara  el debido proceso probatorio de esos elementos de convicción  se tiene que, en ningún momento, los peticionarios las  descubrieron y tampoco las enunciaron, cuando era obligatorio para  ellos, por lo que la aparición de esas pretensiones  demostrativas solamente vino a darse en el espacio contemplado en la  audiencia preparatoria para elevar solicitudes probatorias. Así  lo aceptan sin reparos los recurrentes y eso puede apreciarse también  de la revisión de los audios de la audiencia preparatoria.  

100.-  Esa omisión es una circunstancia atribuible a la propia  defensa, puesto que no existe ninguna razón que haya sido  comprobada en torno a que, pese al propósito de los litigantes  de descubrir y enunciar esos medios de prueba, tales actos procesales  no se hayan consumado por situaciones fuera de la órbita de  dominio y voluntad de aquellos. De hecho, lo transcurrido en las  señaladas diligencias deja en evidencia que los censores ni  siquiera procedieron a mencionar la existencia de esos elementos  probatorios.  

101.-  Lo expuesto, aunado a que en la preparatoria los aquí  recurrentes no esbozaron razones por las cuales debería  aceptarse un descubrimiento tardío, permite concluir que la  sanción dispuesta en el canon 346 es legal y adecuada.  La  misma está prevista para la violación al deber de  descubrimiento, pues debe recordarse que éste forma parte del  debido proceso probatorio. No  se desconoce que al sustentar la alzada, el defensor de José  de Jesús Vergara Otero  resaltó que desconocía las razones por las cuales su  antecesor no descubrió esos documentos, sin  embargo, ese aspecto no fue mencionado en la sustentación de  la solicitud probatoria de ahí que, atender, sin mayor rigor  ese nuevo argumento, afectaría las reglas del debate.  

102.-  En consecuencia, si se omite el descubrimiento de un medio de prueba,  es imposible para el juzgador decretar su práctica en el  juicio oral, pues con tal omisión se afectan principios como  los de publicidad, lealtad, defensa, entre otros, por lo que le  asistió razón jurídica al cuerpo colegiado  cuando rechazó los testimonios de Orlando  Anaya Durán,  Elvis  Consuelo Gutiérrez  y Orlando  García Medina  -pedidos  por la  defensa  de Rafael  de Jesús Uribe  Henríquez-  y,  los  derechos de petición dirigidos al Director y al Coordinador de  Sanidad de la Cárcel  y Penitenciaria con Alta y Media Seguridad de Valledupar,  así como las respuestas que expidieron ese establecimiento  carcelario  -reclamados  por el  apoderado  de  José  de Jesús Vergara Otero-.  

7.7.2.  Solicitudes  de exclusión probatoria  

7.7.2.1.  Actuación del agente encubierto  

103.-  Bajo el marco de la Ley 906 de 2004, que rige este asunto, el  artículo 241 incluyó la figura del análisis  e infiltración de organización criminal,  la  cual se dirige a determinar la existencia de agrupaciones delictivas  y conocer  su estructura organizativa, la agresividad de sus integrantes y los  puntos débiles. Luego de lo cual, se ordenará la  planificación, preparación y manejo de agentes  encubiertos que la pueden infiltrar para obtener información  útil a la investigación.  

104.-  Dicha actividad tendiente a prevenir conductas delictuosas no puede  obedecer al capricho de quienes desempeñen funciones de  policía judicial respecto de simples sospechas, sino que ha de  ser el resultado del análisis de circunstancias objetivas que  permitan, al menos indiciariamente, justificar la incursión de  la organización criminal.  

105.-  El artículo 242 ibidem  establece que  pueden actuar, como agentes encubiertos funcionarios de policía  judicial o particulares, quienes, en desarrollo de tal facultad, se  encuentran habilitados para intervenir en el tráfico  comercial; asumir obligaciones; ingresar y participar en reuniones en  el lugar de trabajo o domicilio del indiciado o imputado y; realizar  transacciones con éste. Todo ello con miras a obtener  información útil a la investigación y, hallar  elementos materiales probatorios y evidencia física.  

106.-  Para acudir a esta figura se debe contar con previa autorización  del Director Nacional o Seccional de Fiscalías a solicitud del  fiscal que dirige la investigación, siempre con el carácter  teleológico de desarticular tales organizaciones, obtener  evidencias y elementos materiales probatorios.  

108.- Los  defensores reclaman la exclusión de  la  actividad del agente encubierto Leisver  Enrique Álvarez Vargas,  tras afirmar que dicha labor investigativa, por una parte, no  contaba con autorización previa por parte de un juez de  control de garantías y, por otra, que no fue legalizada dentro  del término legal. Esto último, por cuanto la  actuación del agente encubierto finalizó el 26 de marzo  de 2015 con la renuncia que presentó Álvarez  Vargas  ese día, empero, fue solo hasta el 10 de abril siguiente que  la fiscalía solicitó el control posterior, superando,  de ese modo, el lapso de 36 horas dispuestos en el ordenamiento  legal.  

109.- Descendiendo  al caso concreto, conforme a la documentación aportada por la  fiscalía, se advierte lo siguiente:  

110.- El Director  de Fiscalías Nacionales mediante resolución del 29 de  enero de 2015, autorizó a la Fiscalía 6 Delegada ante  el Tribunal Superior adscrita al Eje Temático de Corrupción  en la Administración de Justicia de la Dirección de  Fiscalías Nacionales, para que empleara a Leisver  Enrique Alvarez Vargas  -funcionario del Centro de Servicios Judiciales de Barranquilla- como  agente encubierto dentro de esta actuación, por el término  de tres meses. Asimismo, se designó a Rafael  Guillermo Calderón López,  Subintendente de la Policía Nacional, como agente de contacto.  Dicha actividad inició del 30 de enero de 2015.  

111.- A través  de formato de investigador de campo FPJ 11 adiado 7 de abril de 2015  el subintendente Rafael  Guillermo Calderón López,  informa al Fiscal 6° Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá  adscrito a la Unidad de Fiscales para el Eje Temático de  Corrupción en la Administración de Justicia, la  entrevista realizada al agente encubierto y los elementos materiales  probatorios obtenidos en el desarrollo de esa actividad. Allí  también solicitó que se examinara la posibilidad de  cancelar la figura de agencia encubierta ante la manifestación  realizada por el agente en torno al riesgo en el que se encontraba  por las funciones encomendadas.  

112.- Finalmente,  se tiene que el 10 de abril de 2015 se realizó la audiencia de  control posterior ante el Juzgado Dieciocho Penal Municipal de  Bogotá, quien impartió legalidad a la labor de la  agencia encubierta y, ordenó cancelar la figura en comento,  ante la solicitud elevada por la fiscalía.  

113.- Pues bien,  frente a  la censura relacionada con la ausencia de autorización previa  por parte de un juez de control de garantías, es oportuno  aclarar que dicha exigencia se implementó a partir de la  Sentencia de Constitucionalidad C-156-16 del 6 de abril de 2016,  bajo el entendido de que «las  operaciones encubiertas impliquen el ingreso del agente a reuniones  en el lugar de trabajo o en el domicilio del imputado o indiciado,  deben estar precedidas de autorización del juez de control de  garantías, y sin perjuicio del control posterior».  Por lo tanto, comoquiera que para la época en que se llevó  a cabo la actividad encubierta, es decir, el año 2015,  únicamente, se contemplaba el control posterior de esa labor,  no es cierto que la fiscalía debiera contar con la  autorización que echan de menos los recurrentes.  

114.- En cualquier  caso, cabe precisar que, según los documentos exhibidos, la  Dirección de Fiscalías Nacionales autorizó la  actuación del agente encubierto mediante la Resolución  n.° 016 del 29 de enero de 2015 ante solicitud elevada por la  Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá.  

115.- Por otro  lado, los recurrentes señalaron que el agente encubierto  presentó renuncia el 26 de marzo de 2015 y, desde ese momento,  comenzó a correr el término para el respectivo control  judicial. Empero, solo hasta el 10 de abril se realizó la  revisión judicial posterior, es decir, cuando ya había  fenecido el lapso de 36 horas establecido en el artículo 242  de la Ley 906 de 2004.  

116.- Verificada  la documentación aportada por la fiscalía se evidencia  que la presunta manifestación de renuncia presentada por el  agente encubierto, a que hacen referencia los censores, se encuentra  consignada en la entrevista practicada por Rafael  Guillermo Calderón López,  Subintendente de la Policía Nacional al agente encubierto  Lesiver  Enrique Álvarez Vargas.  

117.- En esa  diligencia se obtuvo información y los elementos materiales  probatorios recolectados en el desarrollo de la actividad encubierta.  De igual forma, Álvarez  Vargas  puso en conocimiento el estado de riesgo en el que se hallaba y  expresó que no deseaba continuar con esa labor.  

118.-  Contrario a las afirmaciones realizadas por los impugnantes, la  entrevista no da cuenta de una renuncia formal por parte del agente,  lo que pretende es dejar constancia de lo sucedido en el cumplimiento  de la operación que está llevando a cabo y  propone estudiar la posibilidad de cancelar la figura de agente  encubierto. Dicha  situación fue informada por el agente de contacto al fiscal  del caso,  a través del formato del investigador de campo n.°  S-2015-1054-DIJIN del 7 de abril de 2015.  

119.-  Sin embargo, no reposa en la documentación allegada por la  fiscalía o la defensa algún escrito o memorial en el  que el agente encubierto formalizara la renuncia ante la Fiscalía  Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá o la  Dirección Nacional o Seccional de Fiscalías.  

120.-  Tanto así, que en el acta donde se protocolizó la  culminación de la actividad realizada, firmado por Leisver  Enrique Álvarez Vargas  y el agente contacto Rafael  Guillermo Calderón  el 10 de abril de 2015, se consignó que «como  se informó vía celular y mediante mensajes de texto la  figura de agente encubierto culminó el día 10 de abril  de 2015, luego de que se llevara ante el Juez Penal Municipal con  Funciones de Control de Garantías, quién avaló  la actuación y la cancelación de la citada actividad»,  sin que se registrara alguna observación u oposición  por parte de quien desarrolló la actividad encubierta.  

121.- Así  pues, teniendo en cuenta que la actividad investigativa inició  el 30 de enero de 2015 y no se presentó una renuncia formal  por parte del agente en cuestión, se entiende que la misma  finiquitó el 10 de abril de ese mismo año con la  correspondiente suscripción del acta de finalización.  Es decir, antes de los tres meses fijados en la resolución  proferida por la Dirección de Fiscalías Nacionales.  

122.- Asimismo, se  tiene que el término de 36 horas dispuesto en el artículo  242 del Código de Procedimiento Penal para realizar la  revisión de legalidad formal y material ante un juez de  control de garantías se empieza a contar desde cuando finalice  la operación encubierta. Dicho lapso no se superó en  tanto que la audiencia de control posterior se realizó ese  mismo 10 de abril ante el Juzgado Dieciocho Penal Municipal de  Bogotá, quien declaró la legalidad del procedimiento y  ordenó cancelar la continuación de la figura del agente  encubierto.  

123.- Conforme con  lo expuesto, la Sala estima que no le asiste razón a los  recurrentes, puesto que no es cierto que la agencia encubierta  hubiera finalizado el 26 de marzo de 2015, con la manifestación  realizada por  Leisver Enrique  Álvarez Vargas.  Por el contrario, se evidencia que aquella actividad se terminó  el 10 de abril de 2015 dentro del término de tres meses  autorizado para ello. En esa misma fecha, los resultados de la  operación fueron legalizados ante un juez de control de  garantías.  

124.- Por  lo tanto, acorde con lo señalado por la fiscalía y el  representante del ministerio público, en este caso no es  aplicable la exclusión solicitada por los defensores, toda  vez que se cumplieron los requisitos exigidos para esta figura.  En consecuencia, la decisión del Tribunal, en ese punto será  confirmada.  

7.7.2.2.  Contenido  de las llamadas interceptadas e incorporadas dentro del radicado  080016001256201300073  

125.- José  de Jesús Vergara Otero  solicitó la exclusión de ese elemento de convicción,  tras asegurar que las interceptaciones se realizaron al interior de  otra actuación, por lo que se  constituyen en pruebas trasladadas, las cuales no están  permitidas en el sistema previsto en la Ley 906 de 2004.  Además, indica, fueron legalizadas con vicios de ilicitud, por  cuanto los interlocutores de las llamadas intervenidas,  aparentemente, son el allí procesado Jairo  Humberto Rada Atencia  y su defensor Gabriel  Ramos Fontalvo,  en claro desconocimiento del inciso tercero del artículo 235  del Código de Procedimiento Penal, el cual establece que «por  ningún motivo se podrá interceptar las conversaciones  del defensor».  

126.- Igualmente,  indicó que Rada  Atencia  se allanó a los cargos atribuidos, razón por la que no  se determinó la autenticidad del contenido de esas  conversaciones, pues no se estableció probatoriamente que  estas personas, realmente, fueran los interlocutores.  

127.-  Al respecto, se debe recordar que, si bien, la Corte ha establecido  que en la sistemática de la Ley 906 de 2004 no es viable la  prueba trasladada, principalmente, porque iría en contravía  de los principios de contradicción e inmediación19,  tampoco  ha cercenado la posibilidad del ingreso de medios de prueba usados en  otras actuaciones, siempre y cuando se respete el debido proceso  probatorio. En concreto, en la decisión AP5785-2015, Rad.  46153, la Sala indicó lo siguiente:  

«…si  una parte considera pertinentes los medios de prueba usados en otra  actuación, debe agotar los trámites atinentes al debido  proceso probatorio. A manera de ejemplo, si en el otro proceso  declararon testigos, debe solicitarlos como prueba para que su  contraparte tenga la posibilidad de ejercer a cabalidad los derechos  de contradicción y confrontación; si el testigo no  puede ser ubicado, falleció o se encuentra en alguno de los  presupuestos del artículo 438, debe sustentar la causal  excepcional de admisión de prueba de referencia; si pretende  aducir como prueba un documento o una evidencia física  utilizado con el mismo fin en un proceso diferente, debe cumplir con  el deber de autenticarlos. Lo anterior sin perjuicio de la obligación  de cumplir todos los requisitos generales para la admisión de  la prueba: descubrimiento, solicitud de decreto a partir de la  explicación clara y concisa de la pertinencia, etcétera».  

128.-  En este evento, la fiscalía aportó el informe de  investigador de campo FPJ11 del 17 de julio de 2015, rendido por el  investigador Elkin  Fabian Barón.  Allí expone que, en cumplimiento de orden de policía  judicial del 8 de julio de 2015, realizó la transliteración  de los audios que se encontraban dentro del CD que fue allegado por  Christian  Pabón Rodríguez  funcionario de la SIJIN de Barranquilla, luego de la inspección  practicada al expediente n.° 080016001256201300073 adelantado por  la Fiscalía Segunda Especializada de Barranquilla en contra de  Jairo  Humberto Rada Atencia.  El contenido de ese elemento está relacionado con la  interceptación de unas líneas telefónicas  efectuadas al interior de ese proceso.  

129.-  Así, no existe duda de que las interceptaciones referidas por  el censor no se ordenaron ni se realizaron al interior de esta  investigación, sino que se practicaron en el radicado n.°  080016001256201300073. No obstante, tales documentos no pueden  considerarse como prueba trasladada, dado que se trata de pruebas  documentales que fueron recaudadas a través de la Sijin de  Barranquilla en cumplimiento de una orden de policía judicial,  y serán introducidas con el testimonio del investigador Elkin  Fabian Barón  que participó en su recolección –CSJ  SP 21 sep. 2011, rad. 37205-.  

130.-  Así mismo, se tiene que el delegado de la fiscalía  aclaró que dichas interceptaciones fueron objeto de control  posterior dentro del asunto n.° 080016001256201300073, para lo  cual presentó copia de las actas de las diligencias reservadas  celebradas los días 11 de diciembre de 2013, 18 de febrero, 24  de octubre y 25 de noviembre de 2014, respecto de los abonados  telefónicos intervenidos.  

131.- Por otra  parte, respecto al reproche formulado por el procesado José  de Jesús Vergara Otero  relacionado con la ilicitud del medio probatorio, cabe recordar,  conforme con la prohibición establecida en el inciso tercero  del artículo 235 de la Ley 906 de 2004, que el fundamento  jurídico de dicha  proscripción normativa es salvaguardar la  confidencialidad de las conversaciones entre  el  abogado y su cliente,  lo  cual constituye manifestación equitativa del ejercicio del  derecho de defensa.  

132.- Dichas  comunicaciones encuentran especial protección legal y  constitucional al punto que, de traspasar esa frontera desde la  perspectiva probatoria por agentes del Estado, el resultado de la  prueba acopiada no puede ser en ningún momento considerado  como un elemento legítimo, susceptible de valoración  probatoria.  

133.- Acorde con  ello, para la Sala es claro que, en este caso, tal como la alega José  de Jesús Vergara Otero,  la precitada reserva legal resulta aplicable, dado que los  interlocutores de esas comunicaciones son el allí procesado y  el profesional del derecho que ejerció su defensa técnica.  En efecto, como lo reconoce la propia fiscalía, las personas  que participaron en las llamadas interceptadas al interior del  radicado n.°  080016001256201300073,  son  Jairo Humberto Rada Atencia  – quien estaba siendo investigado- y su defensor Gabriel  Ramos Fontalvo.  

134.- En ese  orden, es evidente que esa actividad investigativa desbordó  los límites constitucionales y legales previstos en el  artículo 29 de la Constitución Política y en el  canon  235 de la Ley 906 de 2004, pues de ellos se vislumbra no solo la  vulneración de los derechos fundamentales del allí  acusado, sino también la afectación del secreto  profesional, a cuya órbita de protección se acoge la  confidencialidad de las conversaciones cliente-abogado.  

135.- Bajo ese  contexto, la Corte identifica  que  se trata de una prueba cubierta por el derecho a la reserva de las  comunicaciones cliente-abogado, por lo cual se debe excluir del  juicio en procura del amparo de los derechos a la defensa y al debido  proceso, y su expresión a través de la confidencialidad  que determina el secreto  profesional.  

136.-  En ese sentido, se equivocó el Tribunal al considerar que la  prohibición normativa no tenía cabida en este caso,  bajo el supuesto de que la línea telefónica intervenida  no era la del profesional del derecho, sino la de su asistido. Pues,  como se dijo en el acápite 7.6,  la garantía constitucional que cobija a un procesado de  comunicarse confidencialmente -libre y privadamente- con su abogado,  implica que las conversaciones que aquellos sostengan no pueden ser  interceptadas por ningún motivo, con independencia, de que el  abonado celular afectado con la medida de control pertenezca al  implicado o su defensor. Recuérdese que la finalidad de la  mencionada garantía es excluir la  posibilidad de extender el alcance de las interceptaciones a tan  especial esfera de comunicación.  

137.- Ahora bien,  el hecho de que las interceptaciones se hayan practicado al interior  de otra actuación y los interlocutores de las llamadas  intervenidas no sean los aquí acusados, no significa, en modo  alguno, que la ilicitud de esa prueba no resulte predicable en este  proceso, puesto que al haber sido obtenida con  violación del debido proceso es nula de pleno derecho, a voces  del artículo 29 de la Constitución Política. En  efecto, los elementos de prueba que se hayan recaudado con  vulneración de las garantías constitucionales se  reputan inexistentes y no podrán ser luego admitidos como  prueba, ni mucho menos valorados como tal,  indistintamente de que ese medio probatorio se hubiera producido en  otra causa.  

138.- Asimismo,  pese a que la fiscalía destacó que, en las precitadas  conversaciones se hace referencia a actividades judiciales  relacionadas con un tercero y no se abordaron, en ningún  momento, temas referidos a la estrategia defensiva o a la  responsabilidad penal del allí procesado, este argumento no es  de recibo, por  cuanto la norma tomada como referente de actividad la procesal no  contempla ninguna excepción a la protección de las  conversaciones de los abogados defensores con sus clientes, de ahí  que no tenga el intérprete por qué realizarlas.  

139.- Por lo  expuesto, se revocará la decisión impugnada, bajo el  entendido de que se avizora un vicio de ilicitud que justifica la  exclusión probatoria de la transliteración efectuada a  las líneas interceptadas dentro del radicado n.°  080016001156201300073.  

7.7.3.  Inadmisión de las pruebas de interés común  

140.-  En esta ocasión, el Tribunal  Superior de Barranquilla inadmitió las declaraciones de  Roberto  Mario Mercado, Rafael Guillermo Calderón López,  David  Hassan Saade,  Jairo  Humberto Rada,  Lisseth  del Carmen Ayus  y Gabriel  Ramos Fontalvo como  pruebas de interés común para los defensores, tras  considerar que no  expusieron las razones por las que el contrainterrogatorio no les  bastaba para abordar los temas que les interesaba.  

141.-  En ese contexto, la Sala examinará la justificación  efectuada por la parte recurrente al momento de solicitar las pruebas  de interés común,  para determinar si, como lo alega, el A  quo  se equivocó al negar su decreto probatorio.  

142.-  Antes de ello, se aclara que, si bien, el apoderado de José  de Jesús Vergara Otero  presentó apelación frente a la inadmisión de la  declaración de Roberto  Mario Mercado,  la Sala no examinará los argumentos expuestos por ese sujeto  procesal, por cuanto ese testimonio no fue enunciado ni solicitado  por ese litigante o su representado en la etapa procesal oportuna, de  ahí que no cuente con legitimación para recurrir la  decisión respecto a ese medio probatorio.  

143.-  Así pues, frente a Roberto  Mario Mercado,  el representante de Rafael  de Jesús Uribe Henríquez  indicó que  

(…)  este  era empleado también del centro de servicios judiciales y era  el encargado del reparto y asignaciones de las audiencias  preliminares, con éste, como sabemos nuevamente el tema de  pruebas se centra precisamente en una supuesta manipulación  del reparto o de la asignación de estas audiencias  preliminares, el señor Roberto Mario Mercado, como encargado  de tal función dentro del Centro De Servicio demostrará  que jamás recibió una orden y dará luces mejor  si recibió o no una orden del juez coordinador del doctor  Rafael Uribe para la asignación específica de una  audiencia preliminar o de audiencias preliminares en casos concretos  (…) mientras estuvo encargado de la asignación del  reparto, es testigo directo respecto de los hechos imputados o  acusados por parte de la fiscalía y circunstancias relativas a  la asignación de una eventual conducta punible por parte del  doctor Rafael Uribe como juez coordinador de Centro de Servicio.  

144.- Por su  parte, el defensor del procesado José  de Jesús Vergara Otero,  destacó respecto a David  Hassan Saade  que era el Coordinador del Centro de Servicios Judiciales de  Barranquilla y servirá para probar que su patrocinado, en su  condición de juez de control de garantías, jamás  fue a la oficina a proponerle un negocio u ofrecerle dinero, por lo  que tiene una relación directa para empezar a derruir el cargo  de concierto para delinquir. En cuanto a  Jairo Humberto Rada  resaltó que «es  la persona que presuntamente estaba privada de la libertad (…)  pero esas interceptaciones telefónicas donde presuntamente se  iba a dar dinero a un fiscal y a un juez, este ciudadano fue  entrevistado por Misael Castro, tengo las entrevistas para que  precisamente se tengan para refrescar memoria y para impugnar  credibilidad, voy a darle traslado y obviamente es un testigo  fundamental para la defensa como quiera que él ha sostenido  que lo narrado por la señora STEFFY DIAZ es completamente  falso».  

145.- En ese  sentido, la Sala constata que los apoderados judiciales de  Rafael de Jesús Uribe Henríquez  -respecto  a  Roberto Mario Mercado-  y José  de Jesús Vergara Otero  -frente  a David  Hassan Saade  y  Jairo Humberto Rada-  hicieron alusión a la necesidad de practicar el interrogatorio  directo de estos testigos para desvirtuar hechos jurídicamente  relevantes de la acusación, demostrar la ajenidad de sus  representados en torno al entramado criminal que manipuló el  sistema de reparto y, que jamás recibieron dineros para  revocar medidas de aseguramiento. Además de mencionar lo que  le interesaba averiguar frente a cada testigo, de acuerdo con su  teoría del caso.  

146.- Lo anterior,  revela la estrategia disímil perseguida por la defensa con la  prueba testimonial, respecto de la planteada por la Fiscalía,  razón suficiente para considerar cumplida la  carga de argumentación requerida para acceder a la pretensión  probatoria del impugnante, pues ya se ha dicho que:  

“[…]  es indudable que, bajo las reglas del sistema penal acusatorio, es  válido que un mismo testigo concurra al juicio bajo la doble  connotación de prueba de cargo y de descargo.  

Se permite,  entonces, que fiscalía y defensa ejerzan el interrogatorio  directo respecto de un mismo declarante, sin que ello dé lugar  a que el trámite pueda calificarse como repetitivo o dilatorio  de la actuación, pues para tal efecto, resulta del todo  necesario que cada una de las partes, conforme su particular teoría  del caso, presente una argumentación completa y suficiente que  justifique los presupuestos establecidos para el decreto y práctica  de dicho elemento de convicción.  

En todo caso,  conviene precisar, las partes están dotadas de herramientas  jurídicas que permiten controlar los interrogatorios. Así,  de advertirse hipotéticamente que algunas preguntas son  innecesarias, repetitivas o inútiles, podrán objetarlas  y evitar que el trámite se dilate injustificadamente”  (CSJ SP, 17 jul. 2019, rad. 55136).  

147.- Para la  Sala, la defensa expuso una argumentación completa y apta para  justificar los presupuestos necesarios del decreto y práctica  de los referidos elementos de convicción. En ese sentido, se  revocará parcialmente la inadmisión respecto de los  testimonios anotados, y en su lugar la defensa podrá ejercer  el interrogatorio directo.  

148.- Sin embargo,  no acontece lo propio con los testimonios de Lisseth  del Carmen Ayus, Gabriel  Enrique Ramos Fontalvo y  Rafael  Calderón López, los  cuales fueron deprecados por el apoderado de  José  de Jesús Vergara Otero,  en  tanto que  no se precisaron dichos requisitos con el debido rigor. Además,  el impugnante no aportó nada distinto de lo anotado por la  fiscalía al momento de justificar la pertinencia de esas  declaraciones, sin que pueda tenerse el recurso como la oportunidad  para subsanar la escasa argumentación de justificación.  

149.- Véase  que, en la oportunidad procesal  pertinente,  el abogado refirió que Lisseth  del Carmen Ayus depondría  sobre la carpeta con dinero que recibió por parte de uno de  los funcionarios del Centro de Servicios Judiciales y aclararía  si Vergara  Otero  tuvo relación con esa situación o si en algún  momento habló con ella. Respecto a  Gabriel Enrique Ramos Fontalvo  afirmó que lo requiere para indagarlo sobre la sindicación  que realizó en contra de su prohijado relacionada con las  aparentes sumas económicas que le entregó a aquél.  Frente a Rafael  Calderón López  precisó que, como líder de la investigación, es  fundamental para su teoría del caso, puesto que podrá  «preguntarle  acerca de esa misión a efectos de qué resulte más  creíble la teoría de la defensa que presentará  en el inicio del juicio oral».  

150.-  La precaria y lacónica explicación que realizó  el apoderado al tratar de justificar estas pruebas no permitía  que las mismas fueran decretadas, de ahí el acierto del a  quo.   Valga recordar que «no  es que le esté vedado al defensor acudir a la práctica  del testimonio común, pero si lo hace debe tener en cuenta que  le asiste el deber de agotar una argumentación completa y  suficiente que le permita entender al juez de la causa por qué  el contrainterrogatorio no será idóneo ni suficiente  para satisfacer las pretensiones probatorias, encaminadas a sustentar  la teoría del caso.»  (CSJ,  AP, 21 may. 2014, rad. 42864).  

151.-  En este evento, lo que se observa es el afán del recurrente  para que se decreten de forma directa dichos testimonios de cargo,  sin que aporte argumentos serios y fundados que permitan pensar que  sus inquietudes no serán resueltas en el interrogatorio  cruzado impulsado por la fiscalía. Es  que no se trata de ordenar una prueba común, en este caso de  carácter testimonial, por el simple prurito de su solicitud,  máxime si se tiene en cuenta que en el argumento de  pertinencia presentado por la defensa no se advierte un sustento de  interrogatorio directo sustancialmente diferente al planteado por la  Fiscalía, motivo por el cual no se admite en esas condiciones.  

152.- Recuérdese  que, en favor de la defensa, no existe «una  especie de “presunción de pertinencia, conducencia o  utilidad” de unas particulares pruebas que reclama, por el solo  hecho de que la fiscalía las pidió en primer lugar»20,  pues  así no lo contempla las reglas de la Ley 906 de 2004,  por el contrario, en aras de la coherencia del sistema la carga  argumentativa que debe respaldar la solicitud de la prueba resulta  más rigurosa, dado que se trata de la nueva presentación  de un testigo que ya declaró a instancia de la fiscalía  y con la posibilidad de contradicción de la defensa.  

153.-  Ante  ese panorama, la decisión adoptada por el Tribunal de  Barranquilla de inadmitir los testimonios de  Lisseth del Carmen Ayus, Gabriel  Enrique Ramos Fontalvo y  Rafael  Calderón López  solicitados por el defensor de José  de Jesús Vergara Otero  fue acertada. Por  consiguiente, la Sala procederá a su confirmación.  

154.- Conforme a  lo expuesto, la Sala revocará parcialmente la decisión  apelada, para en su lugar, decretar  como prueba interés común los testimonios de Roberto  Mario Mercado, David  Hassan Saade  y  Jairo Humberto Rada.  El primero para la defensa de Rafael  de Jesús Uribe Henríquez  y los siguientes para la defensa de José  de Jesús Vergara Otero,  por cuanto los  apoderados judiciales cumplieron con la carga argumentativa necesaria  para el decreto de los referidos elementos de convicción.  

155.-  De otra parte, se excluirán del juicio las  transliteraciones de las comunicaciones interceptadas e incorporadas  dentro del radicado 080016001256201300073, por cuanto  se  trata  de una prueba ilícita en la medida que se vulneró el  derecho a la reserva de las comunicaciones cliente-abogado.  

156.  En lo demás, la providencia será confirmada puesto que:  

156.1  Si bien, no era aplicable la sanción dispuesta en el artículo  346 para el auto del  18 de febrero de 2020 proferido por la Sala Penal del Tribunal  Superior de Barranquilla, dicho  medio de convicción carece  de la idoneidad necesaria para ser admitido como prueba  

156.2.   Los  defensores no descubrieron ni enunciaron en la etapa procesal  adecuada los testimonios de Orlando  Anaya Durán,  Elvis  Consuelo Gutiérrez  y Orlando  García Medina  -pedidos  por la  defensa  de Rafael  de Jesús Uribe  Henríquez-  y,  los  derechos de petición dirigidos al Director y al Coordinador de  Sanidad de la Cárcel  y Penitenciaria con Alta y Media Seguridad de Valledupar,  así como las respuestas que expidió ese establecimiento  carcelario  -reclamados  por el  apoderado  de  José  de Jesús Vergara Otero-,  por lo que no es viable decretar  su práctica en el juicio oral;  

156.3.  La  figura del agente encubierto cumplió los requisitos legales  para ser admitida como elemento material probatorio, atendiendo que  la operación  contaba con la autorización respectiva y, los resultados  fueron legalizados oportunamente ante un juez de control de  garantías.  

156.4.  Finalmente, los  censores no acreditaron la pertinencia de las demás pruebas de  interés común solicitadas.  

En  mérito de lo expuesto, la CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,  

RESUELVE  

Primero:  Revocar  parcialmente  el proveído del 5  de septiembre de 2022 emitido por la la  Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial Barranquilla  y en su lugar: (i) decretar como prueba interés común  los testimonios de Roberto  Mario Mercado, David  Hassan Saade  y  Jairo Humberto Rada -el  primero para la defensa de Rafael  de Jesús Uribe Henríquez  y los siguientes para la defensa de José  de Jesús Vergara Otero  y; (ii) excluir las  transliteraciones de las comunicaciones interceptadas e incorporadas  dentro del radicado 080016001256201300073.  

Segundo:  Confirmar  en lo demás la determinación apelada.  

Tercero.  Contra  esta decisión no proceden recursos.  

Comuníquese  y cúmplase  

Hugo  Quintero Bernate   

presidente  

   

   

Myriam  Ávila Roldán   

   

   

Fernando  Bolaños Palacios   

   

   

Gerson  Chaverra Castro   

   

Diego  Eugenio Corredor Beltrán   

   

   

Luis  Antonio Hernández Barbosa   

   

Fabio  Ospitia Garzón   

Carlos  Roberto Solórzano Garavito  

 Nubia  Yolanda Nova García   

Secretaria   

1          Esta          Sala mediante auto del 25 de enero de 2017 accedió a la          ruptura de unidad procesal, y ordenó abrir un nuevo radicado          en contra de los acusados Edwin          Ricardo Volpe Iglesias          y Gloria          Amparo Giraldo Ruíz.  

2          A          partir del minuto 08:50  

3          A          partir del minuto 24:45  

4          A          partir del minuto 39:40  

5          Cfr.          Carpeta de la audiencia, a partir del minuto 08:50. Expediente          virtual 59986.  

6          Cfr.          Carpeta 5. Ibidem.  

7          Cfr.          Providencia del del          21 de abril de 2021de la Sala de Conjueces del Tribunal de          Barranquilla.  

8          Cfr.          Sesión de audiencia fecha 22 de mayo de 2021, récord          00:14:28 y sgtes.  

9          Cfr.          Sesión de audiencia fecha 22 de mayo de 2021, récord          00:49:40 y sgtes.  

10          Cfr.          Sesión de audiencia fecha 22 de mayo de 2021, récord          01:00:11 y sgtes.  

11          La          determinación se leyó en audiencia, pero no existe          texto del contenido.  

13          Cfr.          Audiencia de sustentación del 22 de julio de 2021, récord          01:20:17-1:54:22.  

14          Cfr.          Se cita: «CSJ          SP, 2 mar. 2005, rad. 18103; SP, 1º jul. 2009, rad. 31073; SP,          1º jul. 2009, rad. 26836 y; SP, 5 ago. 2014, rad. 43691».  

15          Suscrita          en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969. Entrada          en vigor para Colombia el 18 de julio de 1978, en virtud de la Ley          16 de 1972.  

16          Aprobado          por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de la          Naciones Unidas el 17 de julio de 1998. Entrada en vigor para          Colombia el 1º de noviembre de 2002, según la Ley 742 de          2002, declarada exequible mediante sentencia C-578 de 2002.  

17          Cfr.,          entre otras, C. Const., sent. C-290/12. Así mismo, CSJ          SP 31.10.12, rad. 34.494 y 05.11.08, rad. 29.053.  

18          CSJ AP3300-2020. 25 nov. 2020, Rad. 56650  

19          CSJ AP3401-2017, Rad. 50275, entre otras.  

20          CSJ,          AP, 21 mayo 2014, rads. 42864