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FABIO OSPITIA GARZÓN
Magistrado Ponente
ATP274 – 2022
Tutela de 2ª instancia No. 120635
Acta No. 011
Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022).
VISTOS
Sería del caso resolver la impugnación planteada por el accionante WALTER ORTEGÓN BOLÍVAR, contra el fallo proferido el 19 de octubre de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la Fiscalía General de la Nación, el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Superintendencia de Notariado y Registro, la Alcaldía Distrital de Barranquilla y los ciudadanos Guillermo Enrique Ávila Barragán y Armando José Guijarro Daza, de no ser porque se observa una irregularidad que afecta la validez de la actuación.
En primera instancia se vinculó a la Dirección Seccional de Fiscalías del Atlántico y al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
1. WALTER ORTEGÓN BOLÍVAR, en calidad de Veedor Municipal de Barranquilla, promovió acción de tutela con el fin de obtener la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por las autoridades accionadas.
2. Para respaldar su solicitud, refirió que, a través de la resolución 2768 del 15 de marzo de 2018, la Superintendencia de Notariado y Registro fijó las directrices del concurso público de méritos No. 001 de 2018, para la conformación de la lista de elegibles para los cargos de curadores urbanos a nivel nacional. Así mismo, en virtud de las facultades legales establecidas en la Ley 1796 de 2016, dicha entidad publicó el 4 de mayo de 2018, las bases del concurso.
En la referida resolución 2768, se estableció, entre otros aspectos, que el análisis de los requisitos habilitantes dentro del mentado concurso estaría en cabeza del Departamento Administrativo de la Función Pública, y que la entrevista se llevaría a cabo entre el alcalde municipal o distrital respectivo, y un representante de la Superintendencia Delegada de curadores urbanos de la Superintendencia de Notariado y Registro.
3. Acotó que Guillermo Enrique Ávila Barragán y Lilia Margarita Amaya Núñez, superaron satisfactoriamente el concurso público de méritos, por lo que fueron designados a través de decreto 0156 del 05 de agosto de 2021, como Curadores Urbanos 01 y 02 del Distrito de Barranquilla, respectivamente.
4. Manifiesta el accionante que al interior del referido concurso se presentaron diferentes irregularidades en la elección del señor Guillermo Enrique Ávila Barragán, pues, según afirma, no cumple con los requisitos exigidos para ocupar el cargo de curador urbano, especialmente, la experiencia laboral. Destaca que presenta inconsistencias en la información reportada en su hoja de vida ante el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Ciencia y Tecnología, así mismo falencias en las fechas de las certificaciones laborales y que las mismas no se ceñían a las exigencias de la ley del concurso.
5. Relató el promotor del amparo, que tal situación fue puesta en conocimiento de las entidades accionadas, aun así, no mostraron una postura ecuánime e imparcial en aras de garantizar los principios básicos que orientan la administración pública, ni tampoco en favor del respeto y prevalencia de la norma que orienta el concurso público de méritos, por lo cual, el 2 de agosto de 2021, el participante Armando José Guijarro Daza presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por los delitos de falsedad en documento privado, fraude procesal y prevaricato por omisión en contra de Guillermo Enrique Ávila Barragán y el funcionario público Francisco Javier Amézquita Rodríguez – noticia criminal radicada bajo el SPOA No. 080016001067202158108-.
Agregó que es evidente que el proceso penal que cursa en contra del referido concursante es un litigio pendiente que no ha sido resuelto por la autoridad competente en la materia, razón por la que no debió ser nombrado por parte de la Alcaldía de Barranquilla hasta su definición, en virtud del cumplimiento de la ley del concurso público de méritos No. 001 de 2018.
6. Asimismo, apuntó que la accionada, al expedir el decreto 0156 del 05 de agosto de 2021, ha omitido la obligación legal de dar publicidad en la gaceta distrital dispuesta en la página web de la entidad pública.
7. Acudió al presente mecanismo de amparo constitucional para que se protejan las garantías superiores invocadas y, para su efectividad, solicitó que se ordene dejar sin efectos la resolución que nombró al señor Guillermo Enrique Ávila Barragán en el cargo de Curador Urbano de Barranquilla No. 1, […] por incumplir la ley del concurso al estar inmerso, al momento de su nombramiento, en un litigio en curso ante la Fiscalía General de la Nación. Igualmente, se ordene a la Alcaldía Distrital de Barranquilla «se abstenga de designar a dicha persona hasta tanto no se resuelva en su totalidad los litigios pendientes».
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA
Mediante auto del 5 de octubre de 2021, el Tribunal admitió la acción constitucional, negó la medida provisional solicitada en la demanda, requirió al accionante para que aportara los datos de notificación de Jaime Fontanilla Martínez, a efecto de vincularlo en el presente trámite tutelar y corrió traslado a las autoridades y entidades accionadas y vinculadas, que se pronunciaron en los siguientes términos.
1. El apoderado especial del Distrito de Barranquilla indicó que al Departamento Administrativo de la Función Pública le corresponde informar al Alcalde de los resultados arrojados del concurso para que éste, en el marco de sus funciones, adelante la designación de los curadores urbanos conforme al puesto ocupado en la lista de elegibles.
Manifestó que la presente acción de tutela deviene improcedente, por cuanto constituye una evasiva al cumplimiento del requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedibilidad, pues la veeduría nunca informó de la existencia de la denuncia penal radicada por el ciudadano Guijarro Daza, durante el término de fijación de la lista de los elegibles para Curadores Urbanos, así como tampoco radicó escrito solicitando la revocatoria del acto administrativo.
Sostuvo que el actor tergiversa la expresión “litigio pendiente”, como quiera que de la glosa del documento primigenio de la convocatoria, no puede emerger que la locución incluye la investigación preliminar de la comisión de conductas punibles entre los participantes. Por lo tanto, demandó la improcedencia del amparo constitucional solicitado.
2. La Directora Seccional de Fiscalías del Atlántico, manifestó que una vez verificado en el sistema la investigación identificada bajo SPOA 080016001067202158108, se constató que la misma está siendo adelantada en la Fiscalía 45 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de Barranquilla, por hechos que datan del 1º de agosto de 2021. Agregó que dicha investigación se encuentra en estado activo y en etapa de indagación. En consecuencia, peticionó su desvinculación de la presente acción.
3. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Notariado y Registro, expresó que el escenario jurídico para controvertir o cuestionar el contenido de la certificación allegada por el concursante Guillermo Enrique Ávila Barragán no es la acción de tutela, pues es claro que la documentación allegada por los aspirantes, en virtud del postulado constitucional de la buena fe, es veraz y corresponde a la realidad, sin que la acción de tutela se encuentre establecida para desvirtuar la veracidad o autenticidad de documentos allegados dentro de un concurso de méritos.
En ese orden, precisó que los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En cuanto al litigio pendiente a que alude el actor, advierte que la denuncia penal no puede considerarse un pleito o litigio pendiente, tampoco constituye un antecedente que impida la designación y posesión en un cargo público.
4. El Director Jurídico del Departamento Administrativo de la Función Pública se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela, como quiera que no se avizora vulneración a algún derecho fundamental y las entidades accionadas han atendido las reglas propias del concurso de méritos, conforme a la Ley 1796 de 2016 y la Resolución No. 2768 del 15 de marzo de 2018, que fijó las reglas del concurso de méritos No. 1 de 2018.
Destacó que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, en procura de obtener la protección de los derechos presuntamente conculcados, como son las acciones de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, entre otros recursos ordinarios.
Sobre la inconformidad del accionante, relacionada con las presuntas irregularidades en la documentación aportada por el señor Guillermo Enrique Ávila Barragán, expresó que la determinación sobre si es auténtica o no le corresponde emitirla a la Fiscalía General de la Nación, actuación que actualmente se encuentra en etapa de investigación con ocasión de la denuncia presentada.
5. Guillermo Ávila Barragán, en calidad de actual Curador No. 1 Urbano de Barranquilla, antes de pronunciarse sobre los hechos de la demanda, indicó que el correo electrónico del señor Jaime Fontanilla Martínez es el jcfm16@gmail.com, lo anterior para que sea vinculado al presente proceso y prevenir una futura nulidad por vulneración del debido proceso.
Manifestó que debe ser vinculada también la señora Lilia Margarita Amaya Núñez, quien puede ser requerida en el correo electrónico curadora@curaduria2barranquilla.com y margarita.amaya@yahoo.es, para que se integre en debida forma el contradictorio, toda vez que sus intereses pueden ser afectados en las resultas del presente proceso, en vista de que se está solicitando, indebidamente, que se deje sin efectos el Decreto 0156 del 5 de agosto de 2021, mediante el cual también la designó a la Curadora Urbana No. 2 de Barranquilla.
Afirmó que no es cierto que los documentos aportados en el concurso sean falsos o presenten irregularidades, pues su hoja de vida fue revisada minuciosamente y el Departamento de la Función Pública señaló que dichas certificaciones cumplían con las exigencias legales.
Precisó que no es la primera vez que se está cuestionando su hoja de vida, certificaciones y designación como Curador Urbano No. 1 de Barranquilla, por parte de Jaime Fontanilla Martínez, Armando Guijarro Daza, «y ahora el supuesto “VEEDOR” WALTER ORTEGÓN BOLÍVAR», pues ya se han radicado varias acciones de tutela y solicitudes por parte de los anteriores particulares y tanto los jueces constitucionales como las entidades públicas las han desestimado.
Recalcó que no es viable interpretar que sí un postulado en la lista de elegibles es demandado o denunciado penalmente, ello le impida ser designado como curador.
Estimó que la presente acción de tutela es improcedente, pues las pretensiones del accionante pueden ser resueltas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por lo anterior, peticionó sean negadas las pretensiones del accionante.
6. Posteriormente, se ordenó la notificación por aviso de Jaime Fontanilla Martínez.
EL FALLO IMPUGNADO
El Tribunal Superior de Barranquilla declaró improcedente el amparo constitucional invocado por WALTER ORTEGÓN BOLÍVAR.
Argumentó que el demandante cuenta con mecanismos ordinarios de defensa –vigilancia administrativa que se encuentra ejerciendo la Procuraduría General de la Nación al interior de la investigación penal en curso y medios de control ante la jurisdicción contenciosa administrativa-. Destacó, además, que no se cuenta con elementos de juicio que permitan la intervención del juez constitucional, dada la falta de acreditación de algún perjuicio irremediable.
LA IMPUGNACIÓN
La parte accionante impugnó el fallo, sin exponer la razón de su disenso.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia
De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla.
Como ya se dijo, la Sala no hará un pronunciamiento de fondo sobre el contenido y sentido de la decisión impugnada, por advertir que en el trámite de la vinculación a las partes se incurrió en una irregularidad sustancial que afecta de nulidad parte de la actuación cumplida.
El caso
En el asunto objeto de estudio, la demanda constitucional está dirigida a salvaguardar el derecho fundamental del debido proceso, en razón de las irregularidades que presuntamente se presentaron en desarrollo del concurso público de méritos No. 001 de 2018, adelantado para la conformación de la lista de elegibles para los cargos de curadores urbanos a nivel nacional, en particular, con la designación de Guillermo Enrique Ávila Barragán como curador urbano 01 de Barranquilla.
2. Esta Corporación se ha pronunciado de manera reiterada sobre la necesidad de comunicar la iniciación de los procesos de tutela a los terceros que puedan tener un interés legítimo en el resultado de los mismos, y las consecuencias que apareja esta omisión (CSJ ATP, 4-08-2020, Rad. 1384, 7-06-2020, Rad. 1021/110963, entre las más recientes).
Se busca con ello que quien pueda verse afectado con la acción, tenga la oportunidad de cuestionar lo manifestado por las partes, solicitar pruebas o controvertir las existentes y, eventualmente, impugnar la providencia que resulte contraria a sus intereses, siendo deber de las autoridades judiciales vincularlos a la actuación, haciendo uso de sus facultades oficiosas.
La Corte Constitucional ha señalado que el acto de notificación a quienes participaron en el concurso público de méritos, cobra especial importancia «ya que, en virtud de su legítimo interés, también ellas tienen derecho a ejercer todas las garantías del debido proceso», lo que hace necesaria su vinculación para permitirles el ejercicio del derecho de contradicción, pues, en el evento de que prosperen las pretensiones del actor, el cargo al que aspiraron quedaría vacante para proveerlo y se habilitaría su pretensión de ocuparlo (CC, A-212 de 2012).
3. En este caso, el Tribunal de primera instancia dispuso, además de la notificación de los accionados, Fiscalía General de la Nación, Departamento Administrativo de la Función Pública, Superintendencia de Notariado y Registro, Alcaldía Distrital de Barranquilla, Guillermo Enrique Ávila Barragán y Armando José Guijarro Daza, la vinculación de la Dirección Seccional de Fiscalías del Atlántico, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla y del ex Curador Urbano No. 1 de Barranquilla Jaime Fontanilla Martínez, pero omitió integrar el contradictorio con los demás participantes que, dentro del Concurso Público de Méritos No. 001 de 2018 “para la conformación de la lista de elegibles para la designación de curadores urbanos”, fueron admitidos para continuar en la convocatoria para la designación de los curadores urbanos de Barranquilla.
Además, se omitió la vinculación a la Fiscalía 45 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de Barranquilla, por ser la encargada de la actuación identificada con el SPOA 080016001067202158108, tal como lo informó la Dirección Seccional de Fiscalías.
Esas vinculaciones resultaban necesarias, toda vez que ostentan interés en el resultado del proceso, por lo que el Tribunal a quo tenía la obligación de correrles traslado del libelo introductorio, para que, en ejercicio del derecho de defensa y contradicción, se hicieran parte de ella y se pronunciaran sobre el particular.
Como esta irregularidad, de acuerdo con lo que se ha dejado visto, constituye causal de invalidez de la actuación, la Sala decretará la nulidad del fallo proferido el 19 de octubre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para que, mediante un auto adicional al que dispuso avocar el conocimiento de la acción, integre debidamente el contradictorio vinculando legalmente a la Fiscalía 45 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de Barranquilla y a los demás participantes que, dentro del Concurso Público de Méritos No. 001 de 2018 “para la conformación de la lista de elegibles para la designación de curadores urbanos”, fueron admitidos para continuar en la convocatoria para la designación de los curadores urbanos de Barranquilla, en calidad de terceros con interés legítimo.
Se aclara que los traslados cumplidos y las pruebas recaudadas mantienen validez.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E:
1. DECRETAR la NULIDAD del fallo proferido el 19 de octubre de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por las razones indicadas en la parte considerativa, para que se proceda a la vinculación de las partes allí indicadas.
2. DEVOLVER las diligencias al Tribunal de origen, para lo de su cargo.
3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese y cúmplase
FABIO OSPITIA GARZÓN
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
HUGO QUINTERO BERNATE
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria