SP14499-2014(39538)

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    SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

Magistrado Ponente  

SP14499-2014  

Radicación nº 39538  

(Aprobado mediante Acta nº 355)  

Bogotá  D.C., veintitrés (23) de octubre de  dos mil catorce (2014)   

Decide  la  Sala  el  recurso  de  apelación  interpuesto      por     ARQUÍMEDES     RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ y su defensor contra la sentencia emitida el  15  de  mayo  de  2012,  por  el  Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de  Valledupar,  que  lo  condenó  a  la  pena  de  51  meses  de  prisión,  multa  equivalente   a   87.5   salarios   mínimos   legales   mensuales   vigentes  e  inhabilitación  para  el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo  igual  a la sanción principal, como autor responsable del delito de prevaricato  por acción.   

ANTECEDENTES  

1. Fácticos  

ARQUÍMEDES   RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ  en  su  condición  de  Juez  Único Penal del Circuito de Chiriguaná (Cesar) absolvió  al  Alcalde  de  la  Jagua  de Ibirico EDINSON FIDEL LIMA DAZA, al Secretario de  Planeación  del  mismo municipio JHON HAROL GUTIÉRREZ D´ARCO y al contratista  VLADIMIR  ROLDAN  UMAÑA,  quienes  fueron  acusados  por  la  Fiscalía  Quinta  Delegada  ante  los Jueces Penales del Circuito de Valledupar dentro del proceso  con  radicación  178.221 por los delitos de peculado por apropiación, contrato  sin   cumplimiento   de  los  requisitos  legales  e  interés  indebido  en  la  celebración  de  contratos. Los dos primeros en calidad de autores y el último  como  interviniente;  decisión  revocada por el Tribunal Superior de Valledupar  el 11 de junio de 2008.   

          En  el  proceso  citado  se  juzgaron  las irregularidades presentadas  en  la  celebración  del  contrato suscrito el 26 de  enero  de  2006  por el entonces Alcalde (e) de La Jagua de Ibirico EDINSON   FIDEL   LIMA   DAZA   con  la  Cooperativa   para   el  Desarrollo  Integral  de  los  Municipios  «COOPEMUN»,  cuyo  objeto  fue  el suministro de  6.050   metros  lineales  de  tubería  de  hierro  dúctil  de  18”  para  la  reposición     de     la    línea    de    conducción    No.    1,  construidas  en  asbesto y     cemento     de     8”  desde la  captación  hasta  el  punto  de  reparto  de  las  redes  de  distribución del  acueducto  de la cabecera municipal, contratación que  se  hizo por la suma de $3.037.706.210.00.  Intervinieron  en  la celebración del  convenio  el Secretario de Planeación Municipal JHON  HAROL    GUTIÉRREZ    DE   ARCO-   y   VLADIMIR    ROLDÁN    UMAÑA,    como  contratista.   

         La tubería fue vendida por PAM COLOMBIA  S.A.    a    COOPEMUN    por    un    monto   de   $1.500.062.410   incluido  el  impuesto  de  IVA  y  el  trasporte;  el material fue  depositado  en  el  parqueadero  municipal  donde aún permanecía al momento de  proferirse   el   fallo   por  el  que  se  investiga  al  procesado,  además  de haberse establecido que la contratación desconoció  el  principio  de  planeación  y  los trámites relativos a la publicación del  pliego   de  condiciones,  de  las  invitaciones  a  las  veedurías  y  la incapacidad del contratista para  satisfacer el objeto del contrato, entre otros.   

2. Procesales  

La  presente investigación tuvo su génesis  en  la  queja  presentada  por  JOSÉ RAMÓN CABANA BONETT ante la Procuraduría  General  de  la  Nación,  la  que  fue  remitida  a  la Dirección Seccional de  Fiscalías  de  Valledupar  y,  avocada  el 30 de abril de 2008 por la Fiscalía  Primera   Delegada   ante   el   Tribunal   Superior  de  Valledupar1.   

El   denunciante   adujo   una   serie  de  irregularidades   en   la   actuación  adelantada  por  ARQUÍMEDES  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ  en  el  proceso  seguido  contra  EDINSON FIDEL LIMA DAZA, JHON HAROL  GUTIÉRREZ  D´ARCO  y  VLADIMIR  ROLDAN UMAÑA, como que tenía una alianza con  éstos  para fallar a su favor pese a su actuar ilícito, pues ni siquiera se le  permitió  constituirse en parte civil para defender los intereses del municipio  de   la   Jagua   de   Ibirico,   pese  los  esfuerzos  que  realizara  para  el  efecto.   

Como consecuencia de lo anterior, la Fiscalía  Delegada  ordenó  efectuar  inspección  judicial al proceso seguido contra los  citados  ciudadanos y el 8 de abril de 2009 profirió resolución de apertura de  investigación,   disponiendo   vincular   mediante  indagatoria  a  ARQUÍMEDES  RODRÍGUEZ                 BERMÚDEZ2,diligencia que se materializó  el      1º      de      junio      de      20093  y  el  16  de  marzo  de 2010  definió  su situación jurídica con medida de aseguramiento no privativa de la  libertad   (caución  prendaria  equivalente  a  10  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes),  al  considerarlo presunto autor del delito de prevaricato  por   acción4.   

Al    considerar    perfeccionada    la  investigación,  el 16 de diciembre de 2010 se declaró cerrada, luego, el 24 de  enero  de  2011  la  Fiscalía  Primera  Delegada  ante  el Tribunal Superior de  Valledupar  califica el mérito del sumario con resolución de acusación contra  ARQUÍMEDES  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ,  como  autor  del  delito de prevaricato por  acción,  conforme  lo  previsto en el artículo 413 del Código Penal, agravado  de  acuerdo  con  el  numeral  9°  del  artículo  58  ibídem por «la      posición      distinguida     por     su     cargo     e  ilustración»5,  decisión confirmada el 23 de marzo de 2011 por la Fiscalía Once  Delegada   ante   la   Corte  Suprema  de  Justicia6.   

La  etapa del juicio correspondió a la Sala  de  Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, Corporación que avocó  conocimiento  y  llevó  a  cabo  las  audiencias  preparatoria y pública, para  finalmente  el  15 de mayo de 2012 condenar a ARQUÍMEDES RODRÍGUEZ BERMÚDEZ a  la  pena  principal  de  51 meses de prisión, multa equivalente a 87.5 salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes  e  inhabilitación  para el ejercicio de  derechos  y  funciones  públicas por tiempo igual a la sanción principal, como  autor  responsable  del  delito  de  prevaricato  por  acción;  negándole  los  mecanismos     sustitutivos     de     la    pena7.   

Conveniente  resulta  precisar  que  en  la  sesión  de  audiencia  pública  llevada  a  cabo  el  25  de enero de 2012, la  Fiscalía   Delegada   retiró  de  la  acusación  la  circunstancia  de  mayor  punibilidad   prevista   en   el  numeral  9°  del  artículo  58  del  Código  Penal8.   

          Inconformes  con  la  decisión, la defensa y ARQUÍMEDES RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ, interpusieron recurso de apelación.   

El  13  de agosto de 2014 los H. Magistrados  Fernando  Alberto Castro Caballero, José Luis Barceló Camacho, José Leónidas  Bustos  Martínez,  María del Rosario González Muñoz y Luis Guillermo Salazar  Otero,  manifestaron  su  impedimento para conocer del presente asunto, con base  en  el  artículo 99-4 de la Ley 600 de 2000, en tanto que emitieron el fallo de  casación  de  1º  de  febrero  de 2012, dentro de la causa penal de la cual se  predica  la  conducta  prevaricadora de ARQUÍMEDES RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, el que  fue aceptado mediante proveído de 1º de octubre de 2014.   

SENTENCIA IMPUGNADA  

Luego  de  definir  los  hechos  materia  de  juzgamiento,  el  Tribunal  reseña  las  argumentaciones  presentadas  por  los  sujetos  procesales  en  la  audiencia  pública  y se adentra en el estudio del  caso,  comenzando  por  un  esbozo de la actuación procesal y medios de pruebas  practicados  en  el  diligenciamiento radicado bajo el número 178221 adelantado  contra  EDINSON FIDEL LIMA DAZA, JHON HAROL GUTIÉRREZ D´ARCO y VLADIMIR ROLDAN  UMAÑA.   

Se   declara  que  los  medios  de  prueba  establecen  con  certeza  que  ARQUÍMEDES  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ  profirió una  decisión  manifiestamente  contraria  a  la  ley,  producto  de  una  sesgada y  amañada  valoración  probatoria  con  el  fin  deliberado  de  favorecer a los  citados procesados.   

Se  indicó  que  las  pruebas  con  las que  contaba  el  procesado  en  el  momento  de  adoptar  la decisión indicaban que  proferir  una  sentencia absolutoria era ostensiblemente opuesto a lo demostrado  y    a    la    normatividad    imperante    en    materia    de   contratación  administrativa.   

Era  tal  el  interés  de  favorecer  a los  acusados   que  fue  más  allá  de  lo  que  los  defensores  le  solicitaron,  argumentando  supuestos  que  éstos  no  se atrevieron a alegar respecto de las  cuentas  sobre  el precio de la tubería y que evidenciaban los sobrecostos y la  falta de planeación para llevar a cabo la negociación.   

Se  desconocieron  informes  del  C.T.I. que  señalaban  que  hubo  una  apropiación ilegal de dineros del Estado, así como  que  no  se  cumplieron  todos  los  presupuestos  legales para llevar a cabo la  contratación,  aunado a que determinaban que el dinero cancelado al contratista  no  ingresó  a  sus  cuentas  sino  a  la de terceros, prefiriendo valorar otro  concepto plagado de errores.   

Señala   el  Tribunal  que  una  cosa  es  equivocarse,  interpretar  de manera diferente, pensar con talante independiente  y  de  manera  crítica  y  otra  bien  distinta  es  desconocer groseramente el  contenido  de  la  ley y de las pruebas de manera que traspasa el sentido común  con  el  fin de justificar una absolución, pues curiosamente se equivocó sobre  i)  el  precio  de  la  tubería, ii) el tipo de contrato que se firmó, iii) la  lesividad  del  mismo  para los intereses del municipio, iv) la razonabilidad de  la  ganancia  obtenida  por  el  contratista  al  desarrollar el convenio, v) la  inobservancia  de  algunos  principios  de contratación administrativa y vi) la  realidad  procesal  indicaba que no existía una urgencia manifiesta para llevar  a cabo tan ilegal contratación.   

Así  las  cosas,  refiere  el a quo que, el  panorama   probatorio   existente   permitía  inferir  razonablemente  que  los  funcionarios  judiciales  del  municipio  de  la Jagua de Ibirico y contratista,  eran  responsables  de  los  delitos  por  los  cuales  fueron acusados, como lo  concluyó  el  Tribunal  al resolver el recurso de apelación interpuesto contra  la  citada  sentencia,  no  obstante,  el  hoy  acusado llegó a una conclusión  diferente     producto     de     una    sesgada    y    amañada    valoración  probatoria.   

En  relación  con  el aspecto subjetivo del  delito,  el  Tribunal  imputa  el  comportamiento  delictivo  a título de dolo,  fundándose  en  la  experiencia  del  procesado,  el conocimiento de las normas  aplicables  al caso y el manejo que le da a la decisión prevaricadora, de donde  concluye  que  la  voluntad  del  operador judicial implicado estuvo orientada a  derivar una consecuencia no prevista en la ley.   

En  ese orden, al considerar acreditados los  requisitos  del  artículo  232  del  Código de Procedimiento Penal, condenó a  ARQUÍMEDES  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ,  a  la  pena  de 51 meses de prisión, multa  equivalente  a  87.5  salarios  mínimos  legales  mensuales vigentes de multa e  inhabilitación  para  el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo  igual  a la sanción principal, como autor responsable del delito de prevaricato  por acción.   

De  otra  parte,  le  negó  a  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ  la  suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión  domiciliaria,   al  no  estructurarse  los  requisitos  objetivos  y  subjetivos  previstos  en  los  artículos 63 y 38 del Código Penal, respectivamente, pues,  de  un  lado, la sanción impuesta excede los 3 años de prisión, y de otro, la  trascendencia  y  gravedad  de  la  conducta  violatoria  de la ley no permitía  deducir  que  no  colocaría  en  peligro  a  la  comunidad  y  no  evadiría el  cumplimiento   de   la   pena.    En   consecuencia,   ordenó  librar  las  correspondientes órdenes de captura una vez ejecutoriado el fallo.   

LA IMPUGNACIÓN  

    

1. Recurrentes     

La sentencia de primer grado fue apelada por  la defensa y el procesado.   

1.1.  La  defensa  solicita  la  revocatoria de la decisión del a quo al considerar que si bien el  fallo  absolutorio  proferido  por  su  defendido  no  fue  acertado, ello no lo  convierte  en  ilegal,  pues, fue expresión de la independencia e imparcialidad  judicial.   

Al   respecto  precisa  que  la  sentencia  cuestionada  se  enmarcó  dentro  de  los  límites de la normatividad y no fue  guiada  por  la arbitrariedad sino por la interpretación que asumió ARQUIMEDES  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ  como  Juez,  la  cual fue diferente a la propuesta por la  Fiscalía,  pues para el funcionario judicial lo que motivó la celebración del  contrato  de  suministro de tubería fue «la urgencia  con  que  debía  ofrecerse  una  solución inmediata para el agua potable de la  región,  originada en una acción popular que fue instaurada por la comunidad y  fallada en contra del Municipio».   

Con  fundamento  en  esta  situación,  el  procesado  consideró  aceptable  la declaración de un estado de emergencia que  le  permitiera  al  municipio  realizar una contratación más ágil mediante un  convenio  interadministrativo  suscrito  con una entidad territorial, por tanto,  no  es  cierto  que  en  la negociación cuestionada en aquel proceso se hubiese  irrespetado  principios contractuales o la misma no cumplió con los parámetros  legales establecidos para el efecto.   

Resalta   que   también   existió   una  interpretación  fundada  por parte de su defendido sobre el costo del contrato,  pues  el  hecho  que no se hubiera pagado al contratista la suma de 623 millones  de  pesos  -en  tanto que el mismo no se había liquidado- resultaba posible que  tal  suma fuera revisada o condonada, por lo que no necesariamente se trataba de  un   acuerdo   para   defalcar   al   Municipio   en  más  $1.500  millones  de  pesos.   

Denota que el incriminado conoció el informe  de  policía  judicial 3249 de 6 de julio de 2006, mediante el cual se indicaban  los  pasos  que se siguieron en la investigación, pero que resultaba carente de  valor  probatorio,  de acuerdo a lo señalado por vía jurisprudencial y por los  artículos  5°  de  la  Ley  504  de  1999  y  314  de la Ley 600 de 2000, pues  concederle   valor   suasorio   implicaba   una  vulneración  al  principio  de  contradicción.   

Explica  que a partir de esa interpretación  de  los  hechos  su  defendido  consideró  que  el convenio interadministrativo  celebrado  entre  el  municipio  y  la  Cooperativa  COOPEMUN no fue ilegal y la  actividad  de suministro cumplió con las expectativas previstas, por lo que con  bases  en  esos  razonamientos  ningún  delito nacía a la vida jurídica, más  cuando  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ  fue  claro  en  su  motivación al indicar que se  cumplieron las fases precontractuales.   

Advierte que el acusado al considerar que el  contrato  interadministrativo  suscrito  fue  legal, al efectuar un razonamiento  válido  concluyó  que  no  existía interés ilícito para la celebración del  contrato  y apartándose del indicio presentado por la Fiscalía, consistente en  la  rapidez  con que el Secretario de Planeación efectuó el contrato, señaló  que  la  celeridad  de  tales  gestiones  no  son  indicadores  de  una conducta  delictiva,  conclusión  que  resultó  de  la  lógica  y  el  sentido  común,  criterios válidos en la actividad judicial.   

En  cuanto  a la existencia del peculado por  apropiación  a  favor  de terceros resaltó que la investigadora que suscribió  el  primer informe dio cuenta de un sobrecosto en la compra de la tubería, pero  el  Juez en ejercicio de su autonomía, independencia e imparcialidad desestimó  la  capacidad  demostrativa de tal prueba para otorgarle credibilidad al informe  pericial   rendido  por  una  investigadora  del  CTI  de  Cundinamarca  y  como  consecuencia  de  esa valoración el funcionario concluyó la inexistencia de la  referida ilicitud.   

Aunado  a  ello, resalta que se efectuó una  valoración  acorde  con  las reglas del mercado, pues si bien el municipio pudo  haber  adquirido  la  tubería por 1.500 millones de pesos, el operador judicial  concluyó   que   el   excedente  resultaba  de  una  ganancia  lícita  por  la  intermediación,  cuantía  a  la que descontó la suma que no fue cancelada por  el ente territorial.   

Finalmente, resalta que el a quo desconoció  que  no  toda revocatoria de una decisión judicial es constitutiva de un delito  de  prevaricato  por  acción,  razones  por  las  que  reitera  su solicitud de  absolución.   

1.2.  ARQUÍMEDES  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ  solicita  la  sustitución  de  la condena para que en su  lugar  se  le  absuelva, pues, el fallo tildado de prevaricador no es tal porque  obedeció  a  un  análisis  razonado  de las pruebas legalmente incorporadas al  proceso.   

Destaca  que la apreciación del informe N°  3249  de 6 de julio de 2006 resultó del apego al contenido del artículo 314 de  la  Ley  600  de 2000 y no obedeció a un capricho personal y, en todo caso, aun  cuando  se  desechó  tal informe, en la sentencia se consideró la declaración  de  la investigadora Quiroga Matamoros quien se pronunció sobre dicho documento  y  afirmó  la  existencia  de  un  sobrecosto,  sin  embargo, su testimonio fue  desestimado.   

Advierte  que  en  contraposición  a  tal  informe,  aparece  el  suscrito  por  la investigadora Adriana Saltaren, quien a  diferencia  de  la  anterior  realizó  una  averiguación  de los precios de la  tubería   y   otras   situaciones  propias  del  contrato,  por  ello,  otorgó  credibilidad  a  éste último, más cuando se contó con un informe rendido por  otro  investigador  de Barranquilla, todo lo cual le permitió concluir sobre la  existencia de duda respecto del sobrecosto de la mercancía.   

Precisa que la obtención de un nuevo informe  pericial  que  diera  cuenta  del  costo  de  los  tubos  en  el mercado se hizo  necesaria  por  la  misma  inquietud  que  le  asistió  a  la  Fiscalía cuando  profirió  la  resolución  de  acusación,  pues  desde  allí  se  planteó la  necesidad de conocer tales valores.   

De esta forma, atendiendo a lo informado por  los  investigadores  de  Cundinamarca  y Barranquilla, así como el hecho que el  municipio  no  liquidó  el contrato, subsistiendo una deuda de $623.000.000 con  el  contratista,  razonadamente  concluyó  que  no existía un sobrecosto y por  ende no se configuraba el delito de peculado por apropiación.   

Respecto del delito de celebración indebida  de  contratos  precisó  que el fundamento para dictar una sentencia absolutoria  fue  que  el  convenio  de  suministro  se  llevó  a  cabo bajo la figura de la  contratación  directa  por  mediar  una  declaración  de  urgencia manifiesta,  avalada  por  la  Contraloría  General  de  la  Nación, lo que le permitía al  Alcalde  obviar  ciertos  procedimientos,  aspecto  que se estudió de cara a la  jurisprudencia del Consejo de Estado.   

Se  acusa  que  en dicha contratación no se  cumplió  con  los principios de planeación y transparencia y por ello se juzga  su  decisión  absolutoria,  sin  embargo,  denota  que tal incumplimiento no es  cierto,  pues  dentro  de las pruebas allegadas en aquél proceso, se encontraba  registro  de proyecto y diseño suscrito por el señor Argote Ditta, el concepto  del  Gerente  de  la  Triple  A  de  Barranquilla,  la  carta de necesidad de la  contratación   y   un  estudio  técnico  suscrito  por  el  Ingeniero  Alfredo  Domínguez  Anaya  en  el  que  se indicaba tipo de tubería, cantidad de metros  lineales,  propuesta  económica  y  las bondades del material. Aspectos que por  cierto  no  fueron  valorados por el Tribunal que le revocó la sentencia porque  no le fueron allegados.   

Así  las  cosas,  precisa  que la decisión  adoptada   en   el  fallo  cuestionado  contó  con  respaldo  probatorio  y  se  fundamentó  con  base  en  la  doctrina y la jurisprudencia, de allí que no se  advierte   el   dolo   en   su  actuar  que  permita  endilgarle  el  delito  de  prevaricato.   

    

1. No recurrentes     

2.1.    El  representante  de  la Fiscalía solicita confirmar la sentencia, pues, contrario  a  lo  señalado  por  los  recurrentes,  la  decisión  adoptada por RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ   no   sólo   es   desacertada   sino  abiertamente  contraria  a  la  ley.   

Se  dice  en  el  fallo  cuestionado  que se  presentó  una  urgencia  manifiesta  y  se  desarrolla  toda una tesis sobre el  particular,  sin  embargo,  los medios de prueba arrimados a la actuación no la  soportan.   

Advierte que el dolo con el que actuó el ex  Juez  se  verifica  en  el  desarrollo  de  la audiencia pública, pues para ese  momento  se  inquietó  por  el  hecho que no se haya realizado la planeación y  estudios  de  ingeniería de instalación de la tubería adquirida, y así se lo  hizo  saber  al  Alcalde  Lima  Daza,  empero,  tal  preocupación la olvidó al  momento   de  emitir  el  fallo  absolutorio  y  por  el  contrario  desarrolló  argumentaciones contrarías a lo indagado.   

El   dolo   se  verifica  además  con  la  valoración  que  hiciera  sobre  el  informe  rendido  por el Ingeniero Alfredo  Domínguez  Anaya,  pues  en  la  sentencia calificada de ilegal, indicó que el  mismo  demostraba que la contratación cumplió con el principio de planeación,  pero  al realizarse un examen de dicho documento lo que se advierte es que allí  se  consigna  la necesidad de incluir tubería en PVC y no en hierro dúctil que  fue  la  que  se contrató, por ello, no se entiende cómo el Juez desestimó lo  consignado  en  tal  documento para fortalecer la defensa de los acusados en ese  proceso.   

De  otra  parte,  en  lo que concierne a los  argumentos  del ex Juez para absolver por el delito de peculado, advierte que la  verificación  del  sobrecosto  era  evidente, pues ya venía anunciada desde el  informe  3249  de  6  de  junio  de 2006 el cual desconoció y ello lo hizo para  obtener otro amañado y saturado de inconsistencias.   

Resalta  que lo más grave es que la primera  investigadora  rindió un nuevo informe y lo sustentó en la audiencia pública,  donde  precisa  el  valor  de la tubería y el destino final de los dineros, sin  embargo,  el  ex Juez desconoció todo ello y se empecinó en darle credibilidad  a   otro,   respaldándolo   con  el  desarrollo  de  unas  cuentas  que  fueron  descalificadas por la segunda instancia.   

Así, reitera que la sentencia impugnada debe  ser  confirmada, pues se está ante una decisión manifiestamente contraria a la  ley.   

CONSIDERACIONES  

1. Competencia y legalidad  

Según  lo  dispuesto en el numeral 3º del  artículo  75 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal aplicable al  presente  asunto),  en  armonía con lo previsto en el numeral 2º del artículo  76  de  idéntico  estatuto,  la  Corte  es  competente  para conocer en segunda  instancia  la  apelación  del fallo de condena que por el delito de prevaricato  por  acción  profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar  contra  ARQUÍMEDES  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ,  persona  que  para la época de los  hechos  atribuidos  por el organismo instructor se desempeñaba como Juez Único  Penal del Circuito de Chiriguaná (Cesar).   

Igualmente,   según   el   principio  de  limitación  consagrado  en  el  artículo  204  del Estatuto Procesal Penal, el  análisis  del  caso  se  hará limitado a lo que fue objeto de impugnación por  parte  del  recurrente,  así  como a los aspectos relacionados con el mismo que  sean imposibles de escindir.   

De otra parte, no se advierte irregularidad  relevante  que  invalide  la  actuación,  verificándose, por el contrario, que  fueron  respetados  los  derechos  y  garantías  procesales  de  los  sujetos e  intervinientes procesales.   

    

1. Inviolabilidad e intangibilidad de  las decisiones judiciales.     

Dado  que  los  recurrentes postulan que el  criterio  expresado  en  una decisión judicial no es constitutivo del delito de  prevaricato  por acción, resulta pertinente hacer algunas presiones en cuanto a  la  inviolabilidad  (por  la seguridad jurídica que presenta la cosa juzgada) e  intangibilidad  de  las  providencias  (en  cuanto  que los pronunciamientos son  determinantes  y  constituyen  el  último pronunciamiento de la jurisdicción).   

El examen de la conducta por prevaricato le  impone  a  la Sala examinar la inviolabilidad e intangibilidad de las decisiones  judiciales  de  los  órganos  de cierre y a partir de estos supuestos fijar las  reglas  para  determinar la responsabilidad penal de los demás funcionarios que  tienen como función administrar justicia.   

En el derecho comparado, por citar algunos  ejemplos,   sobre   la   inviolabilidad   de   las   decisiones  judiciales,  se  tiene:   

i) LUIS E. DELGADO  DEL  RINCÓN,  en  artículo titulado INVIOLABILIDAD FRENTE A RESPONSABILIDAD DE  LOS  MAGISTRADOS  DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de España, refiere que el art. 22  LOTC  declara  la  inviolabilidad de los magistrados del Tribunal Constitucional  «por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus  funciones»        (http://bibliotecadigital.inap.es/Datos/Publicaciones_Periodicas/REDC/72/REDC_072_258.pdf).   

ii) La Ley Orgánica del Poder Judicial de  República   de  Venezuela  (hoy  República  Bolivariana)  establecía  en  los  artículos  1°  y  2°,  que  el  poder  es independiente, goza de autonomía y  «La   jurisdicción  es  inviolable», «Las       decisiones       serán  respetadas»(file:///C:/Users/eugenio/Documents/INVIOLABILIDAD%20DECISION%20JUDICIAL/Ley%20Org%C3%A1nica%20del%20Poder%20Judicial%20%20Legislaci%C3%B3n%20venezuela.hm)   

iii)  JOSÉ  MIGUEL  MADERO  ESTRADA de la  Universidad  Autónoma  de  Nayarit,  al comentar la Constitución Política del  Estado  Libre  y  Soberado  de  Nayarit  (México), cita el artículo 84, con el  siguiente  contenido:  «Los  magistrados  del Tribunal Superior de Justicia son inviolables por las opiniones  que  emitan  en  el  desempeño de sus cargos y, jamás podrán ser reconvenidos  por   ellas».  (http:/books.google.com.co/books?id=JjlDiI_r_I8C&pg=PA31&lpg=PA231&dq=inviolabilidad+de+jueces+y+magistrados&source=bl&ots=jUNpUhtAD&sig=7TNkqN4nAJosf72u_nzPFHmgH8&hl=es-41).   

iv)  El Estatuto de la Corte Interamericana  de  Derechos  Humanos en su artículo 2° le asigna funciones jurisdiccionales a  sus  jueces  y  en  el  numeral  2° del artículo 15 establece que «No  podrá  exigírseles  en  ningún  tiempo  responsabilidad  por votos y opiniones emitidos o actos realizados en el  ejercicio de sus funciones».   

Lo propio ocurre en Italia (Artículo 68 de  la  constitución italiana del 2 de marzo de 1953) y Guatemala (Artículo 167 de  la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad).   

Para abordar el examen de la intangibilidad  de  las  decisiones adoptadas en ejercicio de la función jurisdiccional por los  órganos  de  cierre  ha  de  comenzarse  por señalar que de conformidad con la  Carta  Política, Colombia es un Estado social de derecho (artículo 1°), en el  que   las   ramas   ejecutiva,   legislativa  y  judicial  tienen  autonomía  e  independencia (artículo 228) y operan armónicamente.   

La  Administración  de justicia es para el  Estado   una   «función  pública» (artículo 228 de  la  C.P.),  las decisiones deben apoyarse en la buena fe (artículo 83 ejusdem),  la  ley,  la  equidad,  la jurisprudencia y los principios generales del derecho  (artículo  230  ídem),  no  se tolera por el ordenamiento constitucional en la  actividad     y     las     providencias     judiciales    ningún    tipo    de  interferencia.   

La  administración  de  justicia  es  un  servicio  esencial  del Estado, a decir del artículo 125 de la Ley 270 de 1996,  pero  su  misión  no  se  materializa  exclusivamente  en  la  aplicación  del  ordenamiento  jurídico  en  un  asunto  dado,  el  objeto es mayor «alcanzar   la  convivencia  social  y  pacífica,  de  mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un  orden    político,          económico      y      social         justo»   (Sent.  C.037  de  1996),  el juez en el tráfico jurídico pone a tono al Estado con la  sociedad,  la  familia  y el individuo, lo que supera el mero conocimiento de la  ley;  por  ser  una  función  pública  sus  decisiones  deben abrevar no en la  política   partidista   sino   en   la   política  de  los  valores  fundantes  señalados.   

El  funcionario  judicial  es  político al  aplicar  la  ley  conforme a los criterios que se vienen de señalar, interpreta  los  hechos,  las  pruebas,  las  conductas,  la  ley,   crea  derecho para  administrar  justicia  al caso concreto y si se trata de un órgano de cierre la  jurisprudencia  se  torna  en  precedente  obligatorio,  por  tanto  el  juez  o  magistrado   en  este  rol  es  necesariamente  un  operador  político,  porque  establece,  define  la  regla  que  resuelve  el conflicto bajo los criterios de  garantizar  «la convivencia  social    y    lograr    y    mantener    la    concordia   nacional», tal y como  lo establece el artículo 1° de la Ley 270 de 1996.   

Pero,  para  proteger  la  dignidad  y  la  majestad  de  la justicia, para aislarla de toda clase de presiones indebidas se  ha    reconocido    autonomía    e    independencia    en    el    «ejercicio     de     su    función  constitucional      y      legal     de     administrar     justicia»  (artículos  5 de la Ley Estatutaria  de   Administración   de  Justicia  y  228  de  la  Constitución  Política.).   

La  autonomía  e independencia generan el  deber  y  la  obligación  de  todas las autoridades y personas en el territorio  nacional   de   acatar   los   principios   de   confianza   en  las  decisiones  judiciales,   respeto  e  inviolabilidad de las mismas, tanto que el citado  artículo  5°  de  la  Ley 270 de 1996 prohíbe al interior de la rama judicial  que    «Ningún   superior   jerárquico   en  el  orden  administrativo  o  jurisdiccional  podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario  judicial  para  imponerle  las  decisiones  o  criterios que deba adoptar en sus  providencias»,  regla  que es congruente con los artículos 228 y 230  de  la  Constitución  Política y que admite como excepciones los controles que  se  ejercen  a  través  del  precedente jurisprudencial o las decisiones que se  adopten en la acción de tutela.   

La Corte Constitucional en la sentencia C.  037  de 1996 declaró conforme a la Carta Política el artículo 5 de la Ley 270  ídem  al  garantizar  «la  plena  independencia y autonomía del juez respecto de las otras ramas del poder  público       y       de      sus      superiores      jerárquicos».   

La autonomía y la independencia desde una  perspectiva  funcional  tiene  como  fin  en las decisiones de las corporaciones  judiciales  como  órganos  de cierre la libertad para definir la jurisprudencia  que  como precedente jurisdiccional debe orientar la administración de justicia  en  Colombia,  en  ese  campo  la  Corte Constitucional reconoce en la sentencia  C.037   de   1996   que:   

«…al juez, por  mandato  de  la Carta Política, se le otorga una autonomía y una libertad para  interpretar  los  hechos  que  se someten a su conocimiento y, asimismo, aplicar  las  normas constitucionales o legales que juzgue apropiadas para la resolución  del respectivo conflicto jurídico (Art. 228 C.P.).   

La  inviolabilidad  e intangibilidad de la  decisión  judicial  no  es  inmunidad  ni  impunidad,  no  hace  al funcionario  judicial  irresponsable  en  términos  totales, pues no ampara las providencias  proferidas  con  dolo,  corrupción,  las  actuaciones  subjetivas, caprichosas,  arbitrarias,  las que son objetiva y manifiestamente groseras, donde no hay duda  que  el  ánimo  no  es  acertar, sino abandonar deliberadamente este propósito  para aplicar el derecho y la justicia al revés.   

Que  las  decisiones  de  los  órganos de  cierre  en  la  administración  de  justicia  en el ámbito de sus competencias  funcionales   son   intangibles,   es   asunto  que  ya  ha  definido  la  Corte  Constitucional en la sentencia C.037 de 1996 al señalar:   

«Sentadas  las  precedentes   consideraciones,   conviene   preguntarse:   ¿Respecto   de   las  providencias  proferidas  por las altas corporaciones que hacen parte de la rama  judicial,  cuál  es  la  autoridad llamada a definir los casos en que existe un  error   jurisdiccional?   Sobre   el   particular,  entiende  la  Corte  que  la  Constitución  ha  determinado un órgano límite o una autoridad máxima dentro  de  cada  jurisdicción;  así,  para  la  jurisdicción  constitucional  se  ha  previsto  a  la  Corte  Constitucional  (Art.  241 C.P.), para la ordinaria a la  Corte  Suprema  de  Justicia (art. 234 C.P.), para la contencioso administrativa  al  Consejo  de  Estado (Art. 237 C.P.) y para la jurisdiccional disciplinaria a  la  correspondiente  sala del Consejo Superior de la Judicatura (Art. 257 C.P.).  Dentro  de  las  atribuciones  que  la  Carta  le  confiere  a  cada una de esas  corporaciones,   quizás   la   característica   más  importante  es  que  sus  providencias,  a  través  de  las  cuales  se  resuelve en última instancia el  asunto  bajo examen, se unifica la jurisprudencia y se  definen  los  criterios jurídicos aplicables frente a  casos  similares.  En  otras  palabras,  dichas decisiones, una vez agotados  todos  los procedimientos y recursos que la ley contempla  para   cada   proceso   judicial,   se  tornan  en  autónomas,  independientes,  definitivas,   determinantes   y,   además,   se   convierten   en  el  último  pronunciamiento    dentro    de    la    respectiva    jurisdicción.  Lo  anterior, por lo demás, no obedece a razón distinta que la  de  garantizar la seguridad jurídica a los asociados mediante la certeza de que  los   procesos   judiciales   han  llegado  a  su  etapa  final  y  no   pueden   ser   revividos  jurídicamente  por  cualquier  otra  autoridad  de  la  rama  judicial  o de otra rama del poder público…». (Negrilla fuera de texto).   

El  error  judicial  es  una  eventualidad  propia  de  la  naturaleza  humana del juez en el cumplimiento de sus funciones,  tanto  que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia lo previó en el  artículo  66  y  que  la  Carta  Política  solamente permite al Estado repetir  contra  el  funcionario  en la medida en que aquél haya obrado con dolo o culpa  grave,  formas  de conducta propias de la negligencia o ignorancia inexcusables,  manifiestamente notorias de infracción por corrupción.   

La Corte Constitucional en la sentencia C.  037  de  1996  refiriéndose a las decisiones de los órganos de cierre señaló  que  éstos  son  los  que  definen  en  última  instancia con tránsito a cosa  juzgada  y además de su firmeza gozan de la presunción de acierto, legalidad y  justicia,  por  lo  que  esas  providencias resultan inviolables, no se puede en  esos  casos  reclamar  error judicial ni siquiera contra el Estado, menos pueden  servir  de  instrumento  para convertir en delito la opinión de antes porque la  de  hoy  es  diferente  o  no  se comparte, la única excepción a este regla la  constituye  la  comprobación  de  un  acto  de  corrupción de los Magistrados.  Refiriéndose al error judicial, dijo la citada Corporación:   

«En virtud de lo  anterior,  la  Corte  juzga  que  la  exequibilidad  del presente artículo debe  condicionarse  a  que  no  es posible reclamar por la  actuación  de  las altas corporaciones de la rama judicial, una responsabilidad  del  Estado  a  propósito  del  error jurisdiccional,  pues  ello  equivaldría  a  reconocer que por encima de los órganos límite se  encuentran  otros  órganos superiores, con lo cual, se insiste, se comprometería en forma grave uno de los  pilares   esenciales   de   todo   Estado   de  derecho,  cual  es  la  seguridad  jurídica. Por lo demás,  cabe  anotar  que  es  materia  de  ley  ordinaria  la  definición  del órgano  competente   y  del  procedimiento  a  seguir  respecto  de  la  responsabilidad  proveniente  del  error  en  que  incurran  las  demás  autoridades  judiciales  pertenecientes  a  esta  rama  del poder público. ».  Negrillas de la Sala.   

La intangibilidad  de   las  decisiones  judiciales  en  los  términos  señalados  es  una  prerrogativa  no personal sino institucional en favor de la  administración  de  justicia  y del equilibrio y separación de poderes, es una  manifestación  de  la  democracia,  es además una consecuencia connatural a la  función  de  órgano  de cierre atribuida a las altas  Cortes  y una garantía derivada de la aplicación de  los  principios  de seguridad jurídica, confianza en las decisiones judiciales,  cosa  juzgada  y  autonomía  e  independencia  en  el  ejercicio de la función  jurisdiccional  que  corresponde  a  los  magistrados  de  la  Corte  Suprema de  Justicia,  Consejo  de  Estado,  Corte  Constitucional  y  en  su caso a la Sala  Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.   

La intangibilidad  de  las decisiones de los órganos de cierre también  está  inmersa  en  el  principio  de  la  naturaleza de las cosas (“rerum  natura”, “la nature des choses”, “données réelles”), dado  que  los  sistemas  jurídicos  no  son  cerrados y la solución de los casos se  ilustran  a través de métodos empíricos para reconstruir la historia y en ese  proceso  se  deben ponderar y adecuar situaciones humanas, sociales y culturales  a  proposiciones  legales. Pero, además, la razón de ser de los deberes de los  Magistrados  es  resolver  eligiendo  a  su  juicio la hipótesis que realice la  justicia, más que el tenor literal de la ley.   

Sobre  los  supuestos  señalados  para la  inviolabilidad  e  intangibilidad examinada, los Magistrados que en cumplimiento  del  deber  funcional  elijan  por  una  solución  al  problema  jurídico, las  diferencias  que  arrojen  las  construcciones  judiciales  del pasado y las del  presente,  bien  sea  de  la  misma  u  otra  corporación  o  funcionarios, las  decisiones  mayoritarias, los salvamentos de voto, las nulidades, la revocatoria  de  decisiones,  las modificaciones jurisprudenciales o aún las equivocaciones,  no  admiten  juicios  de  ilicitud sino a partir de la comprobación de actos de  corrupción.   

La    inviolabilidad    e  intangibilidad así concebida i) cubre  exclusivamente  las  decisiones judiciales emitidas en ejercicio de la función,  solamente  se  vincula  con  juicios,  opiniones  o  criterios  que se asuman en  ejercicio  de  administrar  justicia  respecto  de los hechos, las pruebas y los  fundamentos   jurídicos,   no   ampara  responsabilidades  diferentes,  ii)  no  constituye  inmunidad  para  la impunidad por actos delincuenciales cometidos en  las  condiciones  explicadas,  iii)  no  excluye  los  controles  por mecanismos  jurídicos  y  judiciales  establecidos (acciones de revisión o de tutela)  y  iv)  el  amparo  estará dado siempre que no obedezcan a un acto comprobado e  indiscutible   de   corrupción,   de   ahí  que  la  irresponsabilidad  no  es  total.   

La    inviolabilidad    e   intangibilidad   de  las  decisiones  judiciales  también  fue  reconocida  por  la  Corte  Constitucional  cuando la  función  jurisdiccional  es  cumplida por los congresistas, con la que concurre  el  ejercicio  de  la  función  política,  en  tal sentido se pronunció en la  sentencia SU 047 de 1999:   

«Nada  en  el  texto  de  la  Carta  sugiere  entonces que la inviolabilidad no opera cuando el  Congreso  ejerce  funciones  judiciales e investiga a algunos altos dignatarios,  como  el  Presidente, los magistrados de las altas corporaciones judiciales y el  Fiscal General de la Nación.».   

En  el  supuesto de la intangibilidad para  las  decisiones  de  los  Magistrados  de las corporaciones consideradas por sus  funciones  órganos  de cierre, quedó explicado anteriormente que éstos en las  providencias  satisfacen  no  solamente  necesidades  jurídicas,  sino también  económicas,   sociales   y   políticas,  condiciones que demandan igual trato y amparo que se otorga a la  administración de justica asignada al congreso de la república.   

Razones  de  orden  constitucional, legal,  teleológicas,  finalísticas  y lógicas, sustentan las conclusiones razonables  a  las  se  arriban  en  párrafos  anteriores,  pues  la  aplicación de reglas  contrarias  conllevan  al  absurdo  de  convertir  en  delincuentes a los jueces  cuando  su  decisión  no es del agrado ni satisface los intereses de una de las  partes,  haciendo  del  temor  a  las  represalias la herramienta al servicio de  aquéllos  para  poner sub judice a quienes con esmero y responsabilidad cumplen  con  sus deberes conforme a valores, principios, normas y convicciones, que si a  juicio  de otro son equivocadas éstas son ajenas al ánimo de trasgredir la ley  penal.   

Pues,   bien,  en  lo  que  concierte  a  las autoridades que tienen  atribuciones  jurisdiccionales  y  que  no  tienen  la condición de órganos de  cierre,  las  reglas  señaladas  en los acápites anteriores se deben cumplir a  cabalidad,  solo  que por el deber de acatamiento del precedente jurisprudencial  se  adiciona  para ellos la  carga  de  expresar  los  argumentos  por  las  cuales  se  apartan del criterio  señalado  por  las altas Cortes, pero en uno y otro caso la decisión solamente  podrá   generar   responsabilidad   penal   si  está  fundada  en  razones  de  corrupción.   

Es  así que la emisión de una providencia  «manifiestamente contraria  a  la  ley»  solamente  es  compatible  con  un  conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de  decidir  de  manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede  ser  fruto  de  intrincadas  elucubraciones,  tiene  que ser evidente, grosero y  advertible  de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por  el  funcionario  judicial  en  el  momento  en  cuya  conducta  se  juzga y no a  posteriori.   

Por contraste, todas las decisiones respecto  de  las cuales quepa discusión sobre su acierto o legalidad, las diferencias de  criterio,  interpretaciones  o  equivocaciones despojadas de ánimo corrupto, no  pueden ser objeto de reproche penal.   

El examen subjetivo de la conducta señalada  de  prevaricadora, ha de partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de  la  ley  inaplicada  o  tergiversada,  así  como de la divergencia de criterios  doctrinales  y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio  que  no  obstante  su  importancia, no son los únicos, imponiéndose avanzar en  cada  caso  hacia  la  reconstrucción  del  derecho  verdaderamente  conocido y  aplicado  por  el  servidor  judicial en su desempeño como tal, así como en el  contexto  en  que la decisión se produce, mediante una evaluación ex   ante   de  su  conducta9.   

El  delito  de  prevaricato  por acción de  que  trata  el  artículo 413 de la Ley 599 de 2000, señala que el «servidor   público   que   profiera  resolución,  dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley»  incurrirá en pena de prisión, multa  e inhabilitación de derechos y funciones públicas.    

         El  tipo  objetivo,  por consiguiente, se refiere a un sujeto activo  calificado     «servidor    público»,           un           verbo          rector          «proferir»  y  dos  ingredientes  normativos: «dictamen, resolución  o   concepto»,   por   un   lado,   y   «manifiestamente  contrario  a  la ley»,  por el otro.   

El   ingrediente  normativo  «manifiestamente  contrario  a  la  ley»  que  exige el tipo penal del prevaricato para su estructuración, hace relación  a   las   decisiones   que  sin  razonamiento  o  con  amplitud  de  expresiones  inatendibles  brindan  conclusiones  distintas  a lo que dejan ver las pruebas o  que  impone  el  ordenamiento jurídico en la resolución del caso, revelando la  arbitrariedad  y  el capricho del servidor público que la adopta.  De ahí  que la Corte haya señalado:   

«… es oportuno recordar que el delito de  prevaricato  por  acción  precisa de una resolución,  dictamen o concepto  –en   este  caso,  una  providencia   judicial–  ostensiblemente  contraria  a  la legislación, es decir, que su contenido torna  notoria,  sin  mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico,  y  su  contradicción  con  la normatividad, de manera que rompe abruptamente la  sujeción  que  en virtud del “imperio de la ley” (artículo 230 de la Carta  Política)  deben  los  funcionarios  judiciales al texto de la misma, garantía  que  data  de la revolución francesa en procura de evitar la arbitrariedad y el  capricho de quien decide.   

Tal  ocurre,  por  ejemplo,  cuando  las  decisiones  se  sustraen  sin  argumento  alguno  del texto de preceptos legales  claros  y  precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan  de  manera  razonable  atendibles  en el ámbito jurídico, v.g. por responder a  una  palmaria  motivación  sofística  grotescamente  ajena  a  los  medios  de  convicción  o  por  tratarse  de una interpretación contraria al nítido texto  legal.   

Con  un  tal  proceder  debe advertirse la  arbitrariedad  y  capricho  del  servidor  público  que adopta la decisión, en  cuanto  producto  de  su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin  que,  desde  luego,  puedan  tildarse  de prevaricadoras las providencias por el  único  hecho  de  exponer  un  criterio  diverso o novedoso, de manera especial  cuando  abordan  temáticas  complejas o se trata de la aplicación de preceptos  ambiguos,   susceptibles   de   análisis   y  opiniones  disímiles10…»11.   

La  Sala hace hincapié que el análisis de  la  contradicción de lo decidido con la ley no solo contempla la valoración de  los  fundamentos jurídicos que el servidor público expone en el acto judicial,  sino  también  el  análisis de las circunstancias concretas bajo las cuales la  adoptó,  así como de los elementos de juicio con los que contaba al momento de  proferir  la decisión, de tal forma que la contrariedad sea notoria, objetiva y  grosera.   

«[…]  la  ley,  a  cuyo  imperio están  sometidos  los funcionarios judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al  caso  concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que  le  permite al juez o al fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de  la  norma  a  la  que  se  adecua  el  supuesto  de hecho que pretende resolver.   

Pero ésa que es, o intenta ser, la verdad  jurídica  es  apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Ésta  se  halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde  a  la  reconstrucción  de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo  necesario  que  entre  ésta  y  aquélla exista una correspondencia objetiva en  cuanto  las  específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió  el  acontecimiento  fáctico,  [que  deben]  estar  demostradas  con el material  probatorio  recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en  uno  de  los dos aspectos de la solución del problema jurídico. En el fáctico  o  en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero, en todo caso, el uno no  puede  desligarse  del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente  en  determinar  cuál  es  el  derecho que corresponde a los hechos.»12.   

Por  otra  parte,  ha  sido  enfática  y  reiterativa  la Sala en considerar que el error, la ignorancia, la negligencia o  la  equivocación  sin  voluntad  intencionada  de  querer  ejecutar  un acto de  corrupción impiden la consumación del prevaricato.   

«El  delito de prevaricato no se tipifica  por  la  ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por  la  interpretación  infortunada  de unas normas, como tampoco puede proyectarse  en  el  acierto  o  desacierto  de  la  determinación  que  se  investiga, tema  restringido   al  estudio  y  decisión  de  las  instancias,  constituyendo  la  verdadera  esencia  del  tipo  de  prevaricato  activo tanto la ocurrencia de un  actuar  malicioso  dentro  del  cual  el  sujeto  agente  se  aparta  de  manera  consciente  del  deber  funcional  que  le  estaba  impuesto, como la existencia  objetiva  de  una  decisión  abiertamente  opuesta  a aquella que le ordenaba o  autorizaba  la  ley,  lo que implica el análisis retrospectivo de la situación  fáctica    que   debía   resolverse’.13»14.   

En  conclusión,  la valoración acerca del  carácter  manifiestamente  ilegal  del  dictamen,  resolución  o concepto debe  hacerse  ubicándose  en  el  momento  histórico en el que el servidor público  emite  el  acto  reprochado  y  tal  análisis  puede  comprender  además de un  problema  jurídico, uno fáctico, es decir, que no sólo concierne a groseras o  caprichosas  discordancias con la ley, sino también a apreciaciones probatorias  sesgadas  u  opuestas a la realidad de los hechos, que propenden por otorgar una  apariencia  de  adecuada  motivación  a  lo  que,  en  últimas,  constituye un  pronunciamiento    injusto    en   dicho   aspecto15.   

4. Resolución a los cargos formulados por los  apelantes.   

El  artículo  232  de  la Ley 600 de 2000,  advierte  que  no  se  podrá  dictar  sentencia condenatoria sin que obre en el  proceso  prueba  que  conduzca  a  la  certeza  de  la  conducta  punible  y  la  responsabilidad del procesado.   

En este orden, la labor que ha de emprender  la  Corte  reside  precisamente,  en  verificar,  acorde con las pruebas legal y  oportunamente  aportadas  al  proceso,  si la conducta de ARQUÍMEDES RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ, se adecúa al comportamiento que exteriorizó.   

Ahora,  como en este asunto no es objeto de  discusión  la calidad de servidor público que ostentaba ARQUÍMEDES RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ  en  la  fecha  en  que  ocurrió  el  comportamiento  que se tacha de  ilícito  (6 diciembre de 2007), al hallarse dicha calificación suficientemente  acreditada  con  los  medios  de  prueba obrantes en el expediente, entre otros,  Acuerdo  No. 030 de 5 de agosto de 2004, suscrito por el Presidente del Tribunal  Superior  de  Valledupar,  a  través del cual se designa en provisionalidad y a  partir  de la fecha en el cargo de Juez Único Penal del Circuito de Chiriguaná  Cesar16;  así  como  tampoco  haber  sido  quien  profirió  la mencionada  sentencia  de 6 de diciembre de 2007, dentro de la causa 2007-000290, adelantada  por  los  delitos de peculado por apropiación, contrato sin cumplimiento de los  requisitos  legales  e  interés indebido en la celebración de contratos contra  EDINSON  FIDEL  LIMA  DAZA,  JHON  HAROL  GUTIÉRREZ  D´ARCO  y VLADIMIR ROLDAN  UMAÑA,  a  quienes  absolvió,  la  discusión se centrará en determinar si la  referida      providencia      judicial     constituye     acto     «manifiestamente      contrario     a     la     Ley».   

Contrastados los fundamentos de la sentencia  proferida  por  el  aquí  acusado  el 6 de diciembre de 2007, con los medios de  conocimiento  que  tuvo  a su disposición, salta a la vista la ilegalidad de la  determinación  adoptada,  pues a pesar de evidenciar los contenidos probatorios  y  percibir  sus  diferencias  se apartó de las reglas de la sana crítica para  negar  la  demostración de los presupuestos procesales para condenar, como pasa  a señalarse seguidamente.   

     

1. Sobrecostos.     

El   ex  juez  procesado  acudió  a  una  argumentación  sofistica  y  amañada  para desestimar el ilícito de peculado,  negando  el  sobrecosto  en  la  celebración  del  contrato  de  suministro  de  tubería,  pues  a  pesar de haberse demostrado que fue adquirida a PAM COLOMBIA  S.A.  por  $1.500.062.410 incluyendo impuestos y trasporte, optó por desconocer  esta  realidad para darle mérito a cotizaciones de empresas a las que no se les  compró  ese  producto  y  que supuestamente lo valoraron entre $2.879.257.013 y  $3.004.442.100,  argumento  éste  último con el que groseramente se justificó  el  precio  de  $3.004.442.100  por  el que negoció la Alcaldía de la Jagua de  Ibirico.   

Para   fundamentar   la  inexistencia  de  sobrecostos  en  el  convenio celebrado entre el alcalde encargado del Municipio  de  la  Jagua  de  Ibirico  EDISON  FIDEL  LIMA  DAZA  y  la Cooperativa para el  Desarrollo  Integral  de los Municipios COOPEMUN, el procesado se abstuvo de dar  valor  al  informe  3249  del  6  de  junio de 2006, al ser tan solo un criterio  orientador,  art.  314  de  la  Ley 600 de 2000, cuando su contenido había sido  ratificado  e  incorporado  en  la  audiencia  pública  con el testimonio de la  investigadora,  y  en su lugar le otorgó credibilidad al informe 64868 de 18 de  julio de 2007.   

Pues  bien,  al  respecto  lo  primero  que  tendrá  que  señalarse  es  que  en  tratándose  del  valor  probatorio de la  actividad   desplegada   por  autoridades  que  cumplen  funciones  de  Policía  Judicial,  bien  sea  previamente a la judicialización de una conducta punible,  en  casos de flagrancia y luego de que el competente ha asumido el conocimiento,  la  Corte  tiene  decantada  una  sólida  doctrina17 en cuanto que de acuerdo con  las  respectivas  normas  (Ley  600  de  2000,  artículos  314, 315 y 316), las  labores  de  Policía  Judicial  que en estricto rigor carecen de poder suasorio  son  las  entrevistas  o exposiciones recibidas por esos órganos a personas que  tengan  conocimiento  acerca  de la ocurrencia de una conducta punible, bien sea  que  esa  actividad  la  ejecuten  de  manera  previa  a la judicialización del  respectivo comportamiento o con posterioridad a ello.   

Lo anterior obedece, en el primer supuesto y  salvo  los  casos  de  flagrancia  en  el lugar de los hechos, cuando por fuerza  mayor   la  Fiscalía  General  de  la  Nación  no  asuma el inmediato conocimiento de un evento semejante,  a      que      por      expreso     mandato     legal     esas     «…exposiciones  [o  entrevistas] no tendrán valor de testimonio  ni  de  indicios  y  sólo  podrán  servir  como  criterios  orientadores de la  investigación»;  y  en  el segundo, a que una vez el  ente  revestido  constitucional  y  legalmente  de  potestad  judicial  tiene el  dominio  del suceso, la Policía Judicial sólo puede actuar por orden y bajo la  dirección  del respectivo funcionario, y para la práctica de pruebas técnicas  o  diligencias  de  similar  naturaleza  orientadas  al  esclarecimiento  de los  hechos:   

«…Ahora  bien,  de  acuerdo  con  los  preceptos  procesales que regulan la intervención de la policía judicial en la  investigación  de  los  delitos,  ésta  puede  ser  de  tres  clases:  (i)  de  verificación  previa,  con  el  fin  de  analizar  la  información obtenida en  relación  con  la  posible  comisión  de un delito, y recoger la evidencia que  permita  judicializar  el caso; (ii) de investigación por iniciativa propia, en  casos  de  flagrancia  o  de  imposibilidad  de  intervención  inmediata  de la  fiscalía;   y,   (iii)   de  investigación  por  comisión  del  Fiscal  o  el  Juez.   

Estos  tres  momentos,  además, consagran  distintas  facultades de la Policía judicial, ora para practicar cualquier tipo  de  prueba,  ya en aras de adelantar solo pruebas técnicas, o con la misión de  adelantar diligencias interesantes para el proceso.   

Vale  decir,  no  en  todos  los  momentos  citados  la Policía Judicial puede adelantar cualquier tipo de actividad, ni es  posible  que  la  Fiscalía,  cuando ya ha asumido el control y dirección de la  investigación,    comisione    a   ese   ente   para   todo   lo   que   estime  menester.   

Ello  se  desprende  de la interpretación  contextualizada  de  las  normas  regulatorias del asunto, donde expresamente el  legislador  establece  diferencias  puntuales  que  no  pueden soslayarse por la  Fiscalía o la Policía Judicial.   

Así,   en  ese  primer  momento  arriba  destacado,  que  se  rotula  en  el  artículo  314  de la Ley 600 de 2000, como  ‘Labores   previas  de  verificación’,  está  claro  que  la Policía Judicial no practica ningún tipo de prueba, sino que se  ocupa   de   ‘allegar  documentación,  realizar  análisis  de información, escuchar en exposición o  entrevista   a  quienes  considere  pueden  tener  conocimiento  de  la  posible  comisión   de  una  conducta  punible’.  Y  ello, como también expresamente lo consagra la norma, carece  de  valor  probatorio  (ni  testimonial  ni  indiciario), dado que solo sirve de  criterio orientador de la investigación.   

El  artículo  315  ibídem,  relaciona el  segundo  momento  de  intervención de la Policía Judicial, también ajeno a la  dirección  u  orientación  de la Fiscalía, en el cual, por iniciativa propia,  sea  que  se  trate  de un caso de flagrancia o cuando por fuerza mayor no pueda  asumir  competencia  inmediata  el  organismo  instructor,  esos funcionarios de  apoyo ordenan o practican pruebas.   

En este caso, es claro que directamente se  le  atribuye  a la Policía Judicial una actividad probatoria que incluso supera  la  facultad  de  adelantar  directamente  la  práctica  y  se  extiende  a  la  posibilidad  de  ordenar  su  ejecución a otra autoridad. Para citar un ejemplo  común,  ello  se  evidencia  en  la  orden  de que se practique la necropsia al  cadáver    del    interfecto,    o    algún    examen    de   alcoholemia   al  indiciado.   

No  cabe  duda  de  que en estos casos los  elementos  de juicio practicados u ordenados practicar por la Policía Judicial,  tienen  virtualidad  probatoria  y  pueden servir, por sí mismos, de fundamento  para  la  demostración de la materialización del delito y la intervención del  sindicado.  En  otras  palabras,  si  se  cumple  con  la hipótesis de la norma  (flagrancia  o  imposibilidad  de  intervención  inmediata de la Fiscalía), en  términos  generales  debe decirse que la prueba practicada u ordenada practicar  por la Policía Judicial, es legal, regular y oportuna.   

Mírese cómo esa amplia facultad otorgada  a  la  Policía  Judicial  opera  de  manera excepcional, precisamente porque la  urgencia  del  caso  amerita  que  así  sea,  entendido,  huelga anotar, que la  potestad  probatoria,  en  estricto  sentido,  se halla radicada en cabeza de la  Fiscalía General de la Nación.   

Precisamente por ello, para penetrar en el  tercero  de  los momentos antes referenciados, cuando ya la Fiscalía ha asumido  formalmente  la  dirección  de  la  investigación,  la facultad de la Policía  Judicial  se  restringe  en  enorme  medida,  al  punto  que, como lo dispone el  artículo  316  de  la  Ley  600 de 2000, únicamente puede actuar por orden del  ente  instructor  ‘para la  práctica  de  pruebas  técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de  los hechos’.   

Estima  necesario  precisar  la  Corte  el  sentido  de  la frase citada, pues, se patentiza que la actividad de la Policía  Judicial,  por  comisión  del  Fiscal,  opera  dentro  de  estrictos límites y  precisos derroteros, dada la excepcionalidad que comporta.   

En este sentido, es tempestivo denotar que  respecto  de  las  pruebas  como tales, la facultad de comisión de la Fiscalía  hacia  la  Policía Judicial, remite exclusivamente a  aquellas  de contenido         eminentemente        técnico        —dígase,  para  citar  un ejemplo, la  experticia     acerca     de     libros     contables     incautados—.  Y ello asoma si se quiere natural,  pues,  se  entiende  que  el  fiscal no posee esos conocimientos requeridos para  allegar  el  medio de prueba y debe recurrir al auxilio del personal de Policía  Judicial para el efecto.   

A  renglón  seguido,  el  artículo  316  citado,  permite  que  se  comisione  a  la  Policía  Judicial para desarrollar  ‘diligencias  tendientes  al   esclarecimiento   de  los  hechos’.  Esas  diligencias,  estima  la  Corte, no dicen relación con la  práctica  de pruebas —con  excepción,    desde    luego,   de   las   técnicas,   como   se   anotó   en  precedencia—, pues, ello  atenta  no  solo  contra la excepcionalidad de la intervención probatoria de la  Policía  Judicial,  sino con el tipo de actividad pesquisitoria propia de estos  organismos,  a  partir  de los cuales, para citar algunos ejemplos comunes, debe  recoger  evidencias  que eventualmente se requieran para demostrar los hechos, o  acudir  al  lugar  para  la  verificación de quiénes pueden conocer algo de lo  sucedido  y  podrán  ser  citados  por  la fiscalía a declarar, y en fin, esas  labores  investigativas  de  campo  que  permiten  orientar  al  director  de la  investigación  respecto  de  la  mejor  forma  de  abordar la demostración del  objeto del proceso penal.   

Es esa una labor de apoyo investigativo que  no  puede  tornarse  abierta,  global  o genérica, para que no represente en la  práctica  un  desplazamiento  del  órgano  que  en  la  Ley  600 de 2000 está  directamente  vinculado  con  la  práctica  probatoria,  en  seguimiento de ese  principio  de  inmediación  relativizado allí consignado y que deriva no sólo  de  las  amplias  facultades  judiciales  otorgadas  a  la  Fiscalía,  sino del  principio de permanencia de la prueba.   

Así  lo  entendió  el  legislador,  en  seguimiento  de  ese  procedimiento  que  algunos dan en significar mixto, y por  ello,  una  vez  asumida  la investigación por el fiscal encargado del caso, no  corre  de  cargo  de  la  Policía  Judicial  adelantar  motu  proprio  la tarea  investigativa,  ni  mucho  menos,  proceder a una práctica probatoria que en la  generalidad  de  los casos, con excepción de la prueba técnica, corre de cargo  directamente  de  la fiscalía, en cuanto órgano, previo al Acto Legislativo 03  de  2002,  que  modificó  el  artículo  250  de la Carta Política, con plenas  facultades judiciales en la fase instructiva del proceso.   

En  otras  palabras,  si por virtud de sus  amplios  poderes judiciales, la Fiscalía, en la investigación, toma decisiones  trascendentes   fundadas   en   pruebas,  particularmente  la  que  resuelve  la  situación  jurídica  del  procesado  y  aquella  que  califica  el mérito del  sumario,    lo    natural,    en   aplicación   adecuada   del   principio   de  inmediación,     es    que    el    funcionario  judicial  en  la generalidad de los casos practique la  prueba,  o  mejor,  para  precisar  el tópico testimonial, ante él concurra el  testigo  para  que  pueda  evaluarse  directamente por aquél su credibilidad, y  sólo  en  casos  excepcionales o puntuales plenamente justificados —entre  ellos  el  consagrado  por  la  norma   acerca  de  la  prueba  técnica,  dada  la  ausencia  de  conocimientos  calificados  del  fiscal—,  ello se delegue por vía de comisión a la Policía Judicial.   

Y,  para  proseguir  con  el  argumento de  principialística,  si esa normatividad ya en camino de derogación, consagra el  principio  de  permanencia  de la prueba, que en términos elementales conduce a  que  el  juez  perfectamente  pueda  fundar  su fallo en los elementos suasorios  recogidos  o practicados en la investigación o incluso dentro de la indagación  preliminar,  lo  menos que cabe esperar es que esa prueba sea siempre practicada  por o ante el funcionario judicial (juez o fiscal).   

(…).  

En   conclusión,  de  acuerdo  con  las  respectivas  normas  (Ley  600 de 2000, artículos 314, 315 y 316) y la doctrina  invocada,  las  labores  de  Policía Judicial que en  estricto  rigor  carecen  de  poder  suasorio son las  entrevistas  o  exposiciones  recibidas  por esos órganos a personas que tengan  conocimiento  acerca  de la ocurrencia de una conducta punible, bien sea que esa  actividad  la  ejecuten  de  manera  previa a la judicialización del respectivo  comportamiento      o      con      posterioridad      a     ello…»18.   

En  ese orden, la Sala está de acuerdo con  los  recurrentes,  que  al  tenor  del  artículo 314 de la ley 600 de 2000, los  informes  rendidos  por  policía  judicial  previo  dar inicio formalmente a la  investigación   carecen   de   valor  probatorio  al  ser  tan  solo  criterios  orientadores de la investigación.   

El  aval que la Sala de la Corte Suprema de  Justicia  reconoce  a los reparos que en su momento el procesado hizo al mérito  probatorio  de los informes del CTI al amparo del artículo 314 de la Ley 600 de  2000  no  es  otra  cosa  que  el  respeto que debe prodigarse a esa providencia  judicial  que  resulta  intangible e inviolable dado que no solamente obedece el  ordenamiento   jurídico   sino   que  además  no  corresponde  a  un  acto  de  corrupción.   

          En  el  caso  analizado, se tiene que el informe 3249 del 6 de julio  de  2006,  suscrito  por la investigadora ELISABETH QUIROGA MATAMORROS, adscrita  al  Cuerpo  Técnico  de  Investigación  se  destacó  en  el acápite de   observaciones lo siguiente:   

«3.1.- Revisado  el  proceso  de  contratación  y teniendo en cuenta todos los documentos que se  aportan  al  presente  informe  se observa que el contrato firmado entre EDINSON  FIDEL  LIMA  DAZA,  como Alcalde del Municipio de La Jagua de Ibirico y VLADIMIR  ROLDÁN  UÑANA,  Representante  legal de COOPEMUN, cuyo objeto es el suministro  de  6.050 metros de tubería en hierro dúctil de 18”, no cumple con todos los  requisitos  exigidos  por  la  Ley  80/93  y  el  Decreto  2170/02 en sus etapas  preparatoria y Precontractual.   

3,2.- COOPEMUN acudió a un tercero en este  caso  a  PAM COLOMBIA S.A. para poder cumplir con una parte de lo contratado con  el  Alcalde  del  Municipio de La Jagua de Ibirico, incumpliendo el artículo 14  del Decreto 2170/02 y ocasionando un sobre costo de más del 50%.   

3.3.- Según Factura No. 4780 expedida por  PAM  COLOMBIA,  S.A.  la  cantidad  de metros de tubo vendidos a COOPEMUN fue de  3575  y teniendo en cuenta las 12 remisiones hechas por PAM COLOMBIA a EMPUJAGUA  (lugar  donde  ordenó  la entrega de los tubos, el total de tubos recibidos fue  de  2.855.  Se  desconoce  qué  pasó  con  los  750 metros de tubo, los cuales  equivalen a $178.519.824 (este valor incluye IVA).   

3.4.- El valor total del mismo contrato fue  por  $3.037.706.210.00  (tres  mil treinta y siete millones setecientos seis mil  doscientos  diez pesos), es decir que el valor por cada metro lineal vendido por  COOPEMUN  a  la Alcaldía de la Jagua de Ibirico fue de $502.100.20, sin embargo  el  valor  del  metro  lineal  facturado por PAM COLOMBIA S.A. a COOPEMUN fue de  $247.944.20,  es  decir  que  se  observa claramente de un sobre costo por metro  lineal  de  $254.156.00 equivalente al 50.62%. De lo anterior se concluye que el  valor  total  del  sobre  costo  equivale  a  $1.537.643.800.00  (mil quinientos  treinta   y   siete   millones  seiscientos  cuarenta  y  tres  mil  ochocientos  pesos).   

3.5.-  El  19  de mayo fecha en la cual se  practicó  visita a los sitios donde se encontraban ubicados los tubos recibidos  por  EMPOJAGUA, donde se observó que éstos se encuentran a la intemperie junto  con  los elementos de instalación, los cuales se pueden dañar fácilmente como  lo  muestran  las fotografías tomadas en ese sitio, por lo tanto se presume que  no  hubo  planeación  toda  vez  que revisados los contratos celebrados en este  año  no  se  encuentra  uno  cuyo  objeto  sea  la  instalación  de  la  misma  tubería».   

         Ciertamente  fue  presentado  antes  que  la  Fiscalía  iniciara la  investigación,   es   más,   fue   el  fundamento  para  que  el  7  de julio de 2006 la Fiscalía Quinta Delegada ante los Juzgados  Penales  del  Circuito  con sede en Valledupar declarara formalmente iniciada la  fase  de instrucción, en desarrollo de la cual se vinculó mediante indagatoria  a  VLADIMIR  ROLDÁN  UMAÑA, EDINSON FIDEL LIMA DAZA y JHON HAROL GUTIÉRREZ DE  ARCO.   

         Situación  que,  como en efecto lo han considerado los recurrentes,  llevaba  a  concluir  que  sobre el mismo pesaba una prohibición de valoración  probatoria,  de  manera  que  si la sentencia se elaboraba con apoyo en éste se  podía  incurrir en una infracción al principio de legalidad de la prueba, pues  al  apreciarlo estando vedado hacerlo, se le conferiría una eficacia que la ley  no  le otorga19.   

         Sin  embargo,  lo  que si no puede compartir la Sala, es que por tal  razón  el  acusado  hubiese desechado un cumulo de pruebas que corroboraban las  afirmaciones  de  la citada investigadora y que fueron debidamente ordenadas por  la  Fiscalía  Delegada, conocidas y controvertidas por el mismo procesado en la  etapa  de  la  causa,  al  punto  que  se escuchó en indagatoria a las personas  involucradas  en  el  proceso  de  contratación  y  que  mediante tal documento  aparecían  mencionadas,  se  recibieron las declaraciones de los testigos allí  referidos,  eso  sin  dejar  de  oír a la funcionaria investigadora de policía  judicial  que  realizó  la averiguación, y recaudó la documentación relativa  al  contrato  celebrado  entre  COOPEMUN y la Alcaldía Municipal de La Jagua de  Ibirico,  así  como  lo  relativo a la adquisición de la tubería por parte de  COOPEMUN a PAM DE COLOMBIA S.A.   

         Es  más  el  citado informe que la investigadora QUIROGA MATAMORROS  rindió  previo  iniciarse  la investigación se introdujo al proceso legalmente  como  prueba,  pues en la audiencia preparatoria llevada a cabo el 30 de mayo de  2007,  el  procesado  en  su  calidad de Juez Pernal del Circuito de Chiriguaná  (Cesar)  ordenó  entre  otras pruebas «la  declaración jurada de la señora ELIZABETH QUIROGA MATAMORROS,  agente  del  C.T.I., de la Fiscalía para con el fin de que precise y concretice  aspectos   relacionados   con   el   informe   No.   3246  del  6  de  junio  de  2006»20.   

         Es  así  que  en la sesión de audiencia pública llevada a cabo el  25  de  julio de 2007, además de ratificarse en el contenido del citado informe  se   le   interrogó   sobre  los  resultados  de  sus  labores  investigativas,  explicando:   

«PREGUNTADO:  según  su  respuesta  anterior  usted,  nos informa que hay un sobrecosto en el  precio  de la contratación, díganos si usted realizó una prueba de campo o de  lo   contrario,   señale   que   hizo  para  establecer  el  sobrecosto  en  la  contratación.  CONTESTO: el sobre costo se observa, teniendo en cuenta el valor  facturado  por  PANCOLOMBIA  quien suministró los tubos y los dejó en la Jagua  de  Ibirico,  demostrando que no existía costo adicional alguno relacionado con  transporte  o  gastos  adicionales…  Lo  que  se  observa  en  los  documentos  analizados  es  que  COOPEMUN  y la alcaldía celebraron un contrato, pero quien  suministró  el  objeto  contractual fue PANCOLOMBIA, violando de esta manera lo  dispuesto en el artículo 14 del decreto 2170   

(…)  

Con  respecto  a  la  dicho  en mi informe  consideró  que  si  PANCOLOMBIA  factura  6050  metros de tubería por un valor  aproximado  de  1500  millones  de  pesos,  donde  dicha  tubería  es del mismo  proveedor,  la  ubica  en  el municipio de la Jagua de Ibirico sin adicionar sus  costos,  es prueba suficiente para señalar que a partir de ese momento no tiene  porque haber costos adicionales…   

PREGUNTADO: atendiendo a su experiencia en  materia  contable, cuál cree que debe ser la utilidad en COOPEMUN. CONTESTO: el  margen  de  utilidad  que debe pactarse en este tipo de contratos es del 30% que  debe estar implícito en el valor del contrato.   

(…)  

Contablemente  y comercialmente cuando una  empresa  vende  un  producto,  en  su  valor unitario se encuentra incluidos los  costos  directos,  los  costos  indirectos  y  los  demás gastos, incluyendo la  utilidad   correspondiente,   por   consiguiente   PAMCOLOMBIA  tuvo  que  haber  contemplado  estos ítems, además con respecto de estos impuestos y retenciones  en  la fuente están liquidados en la misma factura de PANCOLOMBIA S.A., como se  observa a folio 105 del cuaderno 5 original del proceso.   

(…)  

Mi  informe  y  sus  conclusiones  están  basados  en  soportes documentales como son el contrato celebrado entre COOPEMUN  y  la  Jagua  de  Ibirico comparado con lo realmente facturado por quien hizo la  entrega de la mercancía.   

(…)  

PREGUNTADO: Usted conoce que a un perito le  está  prohibido  de  acuerdo  con  el  artículo  251 del CPP, emitir cualquier  juicio  de  responsabilidad  penal,  por  lo  que  solicitó  explique  cual  el  fundamento  para  incluir las siguientes afirmaciones en el informe 3249 de 6 de  junio  de  2006  “los  anteriores soportes no tienen validez” al referirse a  las  publicaciones de la convocatoria “de lo anterior se concluye que el valor  del  sobre  costo equivale a $1.573.643.800 para referirse a la diferencia entre  el  valor  de  compra  de  COOPEMUN  y  el  contrato  “se  presume que no hubo  planeación  al  asegurar  que  los  tubos  están a la intemperie junto con los  elementos  de  instalación,  los  cuales  se  pueden dañar fácilmente”, sin  tener  en  cuenta  que  se  habla  de  una tubería para el acueducto. CONTESTO:  primero  que todo el informe 3249 no es un peritazgo o un dictamen, con respecto  a  la  primera  apreciación  que  existen  documentos  que no tienen validez se  observa  a folios 22, 28, 32 simples escritos sin que se encuentre soportado por  la  firma  de algunos de los funcionarios de la alcaldía de la Jagua de Ibirico  o  de  algunos  del  contratista,  que  estos  documentos  fueron  aportados por  funcionarios  de  la  alcaldía  como  soporte  de  un  proceso contractual, con  respecto  a  la  segunda  información  esta  se  hace  teniendo  en  cuenta que  PANCOLOMBIA  es quien factura y entrega a la alcaldía de la Jagua de Ibirico la  tubería  contratada  entre  COOPEMUN y la alcaldía de la Jagua de Ibirico, sin  encontrar  soporte contable que demuestre que fue COOPEMUN quien hizo la entrega  del  objeto  contratado, esta afirmación se encuentra documentada soportada por  la  factura expedida por PANCOLOMBIA y el contrato objeto de investigación, con  respecto  a  la  tercera  afirmación  hay  que  asegurar que la Ley 802 del 934  hablan  de  la  transparencia  en  la contratación estatal, por consiguiente se  observa  que se violó por parte de la alcaldía lo estipulado en esta ley, toda  vez  que  si  la alcaldía compraba tubos para el acueducto del municipio debió  haber  realizado  el  proceso  de  instalación  de  la  misma  tubería,  de lo  contrario  se  incurriría  en  un  detrimento  patrimonial,  porque  los  tubos  comprados   no   han  sido  instalados»21.   

De   otra  parte,  el  Representante  del  Ministerio  Público  atendiendo  la información que diera la citada testigo en  la   audiencia   pública  solicitó  comisionar  nuevamente  al  CTI  para  que  complementara  las  pesquisas  que  ésta  había  dado  a  conocer.   Así  mediante  auto de 16 de agosto de 2007, el acusado ordena complementar el citado  informe,  en el sentido de allegar a la actuación copia autentica de la factura  de  venta  de  la  empresa COOPEMUN a la alcaldía de la Jagua de Ibirico de los  6.050  metros  lineales  de tubería por valor de 3.037 millones de pesos; si el  dinero  pagado  a la COOPEMUN por la entidad territorial entró a su patrimonio,  si  la  cifra  consignada  por  el  contrato  se  le  hicieron  los  respectivos  descuentos  por  concepto  de  retención en la fuente, impuesto de IVA del año  2006  y  2007,  así  como  establecer  si PANCOLOMBIA le vendió a COOPEMUN los  tubos  objeto  del  contrato,  aportándose  la  respectiva factura, entre otros  ítems  como  aquellos  que  según criterio del investigador pueden ser útiles  para    el    esclarecimiento    de    la   verdad22.   

         En  cumplimiento  de  lo ordenado por el funcionario de conocimiento  hoy  acusado,  la funcionaria de Policía Judicial ELISABETH QUIROGA MATAMORROS,  con   fecha  4  de  septiembre  de  2007  rindió  el  informe  484823, en el cual,  entre   otras  cosas,  indicó  que  en  las  oficinas  de  COOPEMUN    «se  revisó  un paquete que contenía copias del consecutivo de facturas de venta de  COOPEMUN  desde  marzo  de 2005 hasta el 16 de agosto de 2007 (consecutivo   del  2001  al  0505),  una  vez  terminada  la búsqueda, NO SE OBSERVÓ FACTURA  ALGUNA  a  nombre  de la Alcaldía de La Jagua de Ibirico, Cesar por la venta de  los  6.050  metros  de  tubos, por valor de 3.037 millones de pesos. También se  solicitó  el  libro  auxiliar  de  ingresos  del  primer semestre de 2006, para  verificar  si  contablemente se había registrado dicha venta a lo que aportaron  14  folios  y  una  vez  analizado  se  determinó  que los ingresos de COOPEMUN  corresponden  a  la  ADMINISTRACIÓN  DE OBRAS y no al suministro de materiales.  Como  prueba  de  lo anterior a folio 6, registro del 15 de febrero de 2006, con  recibo  No  00038  se  contabilizó  el  ingreso  de $60.754.124 por concepto de  ADMINISTRACIÓN   SUMINISTRO   DE   MATERIALES  al  Municipio  de  La  Jagua  de  Ibirico.».   

       Señaló,   además,   que  «por  lo  anterior, entre la Alcaldía  de  La  Jagua de Ibirico y COOPEMUN debió existir un contrato de prestación de  servicios  por la administración de recursos por valor de $60.754.124 mas no un  convenio  interadministrativo  por  el  suministro  de  6.050  tubos  por $3.037  millones  de  pesos  ya que esta transacción no fue registrada en los libros de  ingresos        de       COOPEMUN».   

       Agrega       que       «dentro de los documentos contables de  COOPEMUN,  se  encontró  el recibo de caja No. 00037 del 15 de  febrero de  2006,  que  soporta  un  pago hecho por la Alcaldía de La Jagua de Ibirico, por  valor  de   $1.452.016.037.00;  sin embargo al revisar el libro auxiliar de  Bancos  esta  partida  no  aparece  contabilizada y según lo manifestado por el  revisor  Fiscal  dicha  consignación  fue hecha en el Banco Agrario»,  en  una cuenta de ahorros abierta 5  días   antes   de   recibir   la   consignación   mencionada  en  el  párrafo  anterior.   

         

         Precisó       que      «con  fecha  5  de  junio  de 2006, la  Alcaldía  de  La  Jagua  de Ibirico realiza otro pago por $840.345.628.00, este  dinero  fue  consignado  en la cuenta No. 319000310-5 del Banco Agrario a nombre  de  COOPEMUN,  pero no fue registrado en el libro auxiliar de Bancos».   

                    

       Menciona       que      «lo  anterior  aclara  que  el  único  costo  adicional  en  el  que debió incurrir COOPEMUN por la compra hecha a PAM  COLOMBIA  S.A.,  fue  el  de  descargue de los tubos de los camiones en el sitio  donde  hoy  reposan  los  mismos  (matadero  municipal  y  lote de terreno cerca  al    Municipio),  que  no  puede  superar  el  valor  pagado  por PAM  COLOMBIA  S.A.  a  la  Cooperativa  de Transportes de Zipaquirá, el cual fue de  $56.700.000.00».   

         

         Así    concluye   que   «el  valor  no justificado en convenio celebrado entre COOPEMUN y la  Alcaldía  de  la  Jagua  de  Ibirico, por concepto de la Compra de 6050 mts, de  tubo es de $1,420.189.676, establecido de la siguiente manera:   

Valor    del    convenio                                   ………………………  ……$3.037.706.210.00    

Menos valor de compra de tubos  

puestos  en  La  Jagua  de  Ibirico   ………………$1.500.062.410.00   

Menos  valor  máximo  por  el  descargue  ………     $56.700.410.00   

Menos       comisión       por  administración   

de  recursos  (Libros  auxiliares COOPEMUN  …….$60.754.124.00   

VALOR            POR  JUSTIFICAR……………………….$1.420.189.676.00   

         Es   más  dentro  del  proceso  se  ordenó  practicar  inspección  judicial  a  las  oficinas  de PAMCOLOMBIA estableciéndose que dicha empresa no  cobró  costos  adicionales por concepto de transporte de los tubos de Bogotá a  la    Jagua   de   Ibirico,   pues   «PAM  COLOMBIA  S.A.  vendió los 6050 metros de tubería DN 450K7 a  COOPEMUN  por  un  valor  total  de $1.500.062.410 incluido iva, y los costos de  transporte  o  flete  hasta la Jagua de Ibirico de acuerdo a INCOTERMS (Lenguaje  internacional  para términos comerciales, facilitan las operaciones de comercio  internacional   y   delimitan  las  obligaciones,  esto  hace  que  el  registro  disminuya”),  sobre  plataforma  de  camión  sin  descargue; el transporte se  contrató   con   la   COOPERATIVA   DE  TRANSPORTES  DE  ZIPAQUIRÁ»24.   

       No  sobra  precisar  además  que  la  Contraloría  General de la  Nación  al  constituirse  con  parte  civil  aportó  informes  en  los  que se  señalaba          que         «examinados  los  soportes  contractuales  del acto celebrado entre  la  Cooperativa  para  el Desarrollo Integral de los  municipios  – COOPEMUN  -,  representada  legalmente  por el señor Vladimir  Roldán  Umaña  y  el  Municipio  de  la Jagua de Ibirico, se observa que en el  escrito  de  propuesto  económica  presentado  por  el  primero  se  oferta  el  suministro  de  6050  metros  de  tubería  en hierro  dúctil    de   18’’  construida   en   asbesto   de   8’’  por  un total de $2.393.208.180, no incluido IVA ($382.913.308) a  lo  cual  se le deben agregar por costos indirectos $388.963.309 siendo un total  de  $3.037.706.210,  arrojando  por  metro  lineal  un  valor  de  $502.100, sin  embargo,  Coopemun  actúa como intermediario ya que existe prueba documental de  que  dicha  cooperativa  no es distribuidor directo del objeto pactado sino que,  por  el  contrario  debió  valerse  de  PAN COLOMBIA S.A., quien le vendió los  6.050  metros de tuvo en hierro dúctil según facturas Nos. 49993 y 4780 del 23  de  junio  y  22  de  febrero  de  2006,  junto  con  sus respectivas remisiones  números:  (…),  con  un  valor  total de $1.500.062.410 incluido IVA sumandos  costos  indirectos  ($388.963.309)  obtenemos  un total de $1.889.025.719 con un  valor  unitario  por metro lineal de $312.236 aproximadamente.  Concluyendo  que  entre  la  venta  inicial  y el valor final (a todo costo) cancelado por el  municipio  aparece  una diferencia de $189.864 por metro lineal aproximadamente,  generándose  por  consiguiente  un  sobre  costo de $1.148.677.200.    »25   

         Esta  extensa, pero necesaria reseña se hizo con el fin de señalar  que  si  bien  para el acusado era evidente que el único propósito del informe  policivo  era  servir  de  orientación a la investigación, ello no le impedía  valorar  todas  aquellas  pruebas  que  se  produjeron  de  tal  informe  y  que  establecían  la  realidad  y  veracidad  de  los  hechos  suministrados  por la  investigadora  QUIROGA  MATAMOROS,  más  si se tiene en cuenta los soportes que  ella  presentó  sobre  sus  hallazgos  y  sus manifestaciones al declarar en la  audiencia pública.   

         Así   las   cosas,   si   alguna   actividad   probatoria  de  tipo  investigativo  o técnico requería el proceso penal, debía tener como punto de  partida  la  cantidad  de tubería, sus especificidades y el verdadero precio de  adquisición  de $1.500.062.410. Esta realidad probada con la evidencia allegada  en  el  juicio  oral, fue desconocida por el procesado, quien dispuso un estudio  de   mercadeo   con  otras  empresas  que  suministraron  montos  superiores  al  señalado,  no  pagados  y  con  base en estos últimos supuestos que no debían  tenerse  en  cuenta  hizo  el  cotejo  de  sobre  costos  para  absolver  a  los  procesados.   

         El  ex  juez RODRÍGUEZ BERMÚDEZ aceptó las conclusiones a las que  arribó  la  Funcionaria  de  Policía Judicial del CTI de Cundinamarca, ADRIANA  SALTARÍN   GALLARDO,   a   quien   ofició   para   que   realizara   un  nuevo  informe26, destacando la sentencia lo siguiente:   

«La  anterior  información   suministrada  por  esta  investigadora  judicial  adscrita  a  la  seccional  de  Cundinamarca  tiene  su sostén probatorio, toda vez que hizo una  prueba  de  campo, averiguó el valor del metro lineal de la tubería objeto del  contrato,  aportó  facturas, cotizaciones y estableció su conclusión final lo  que  indica  que los precios determinados están por encima de los ofrecidos por  la  empresa  contratista  incluyendo  todas  las arandelas que por ley deben ser  imputadas al valor del contrato.   

Averiguación ésta que no hizo las señora  Elisabeth  (sic)  Quiroga Matamoros, porque así lo manifestó de manera tajante  en   la   declaración   jurada   rendida   ante   este   despacho,  donde  dijo  categóricamente  lo  siguiente:  Que  no  había  consultado  precios con otras  empresas  fabricantes  de  tubería,  no  estableció precio con otras entidades  estatales,  tampoco  consultó  con  el sispac, con la asociación colombiana de  Ingenieros  y  termina  diciendo  que  no  hizo  ningún tipo averiguaciones por  cuanto  PAM  COLOMBIA  es  una  empresa  que  compite a nivel nacional, y que el  sobrecosto  se  desprende  del  valor  de  que  (sic)  PAM  COLOMBIA le vendó a  COOPEMUN.   

(…)  

Fíjese  que  la señora QUIROGA MATAMOROS  divide  el  valor  del contrato entre la cantidad de tubo a adquirir, esto le da  un  valor  exacto  de $502.000 el metro lineal, precio éste que coincide con el  establecido  en  el mercado como precio de referencia, lo que indica este precio  puede  variar  si  miramos  la cantidad de tubo por el valor pagado actualmente,  entonces  le  daría  una suma inferior al pactado, y por esa sola circunstancia  no  podemos afirmar que hay un sobrecosto, entonces tenemos que buscar dentro de  la  actividad  mercantil  cual  era  el  precio,  cuánto  costaba  al público,  incluyendo   las  imputaciones  económicas  que  haya  lugar,  sin  embargo  la  funcionaria  investigadora  se  sustrajo  de  dicho deber; creando un sobrecosto  inexistente o dudoso.   

En  este  orden  de  ideas, el despacho no  observa  en  el  grado  de  certeza  el sobrecosto que se le quiere imputar a la  mercancía,  estimado que el valor de $502.100 es un precio oscilante, variable,  fluctuante  en  el  mercado,  por lo que es razonado y proporcional la venta que  COOPEMUN  le hizo al Municipio de la Jagua de Ibirico, hasta el punto que el CTI  de  Cundinamarca  valoró  que  el  contrato de marras podría costar incluyendo  todo  hasta  $3.004.442.100,  cifra  esta  máxima  que  podría  estar sujeta a  variación  de  acuerdo  al  movimiento  mercantil  existente; sin embargo, este  valor  supera  lo  hasta ahora pagado por el ente territorial al contratista, lo  que  indica  que  no había acción de apropiación, es decir que el valor de lo  pagado   está   dentro   de  los  márgenes  proporcionales  existentes  en  el  mercado.  »27   

         Los  razonamientos  no  sólo resultan desatinados sino abiertamente  contrarios  a  la  reglas de la necesidad de la prueba, idoneidad del medio y al  mérito  que  le  reconoció  a  través  de  las  reglas de la sana crítica al  concepto de la investigadora del C.T.I. de Cundinamarca.   

         No  hay  razón  atendible  para  que, se le diera credibilidad a un  nuevo  informe  sobre  los  costos  en  el  mercado  de  la  tubería objeto del  contrato,  pues si bien la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del  Circuito,  al calificar el mérito del sumario había destacado que «sería  sumamente  importante logar por el mecanismo de la prueba  pericial  determinar  la  realidad del costo de metro lineal de los tubos objeto  de  contratación  cuestionada,  una  vez  se  efectúen  los descuentos legales  pertinentes,   para   luego   indicar  si  hubo  o  no  sobrecosto»28,  olvidó  el  Juez  que  tales datos ya  habían  sido aportados al proceso por la investigadora Quiroga Matamoros, quien  a  través  del segundo informe de 4 de septiembre de 2007 ratifico que a partir  de  la inspección realizada en PAMCOLOMBIA pudo determinar que las facturas que  se  realizaron  a COOPEMUN por la venta de 6.050 mts. de tubo estándar DN 45 k7  con    empaque    y    pasta    lubricante    translucida,    correspondió    a  $1.500.062.41029,    sin   incluir   costos  adicionales  (descargue  de  $56.700.000  y  gastos  de  comisión $60.754.124),  circunstancias  que  adicionalmente  corroboraba  la  Contraloría General de la  República.   

Conforme  a  ello, no se advierte la razón  por  la cual el entonces juez se esforzó en darle valor a ese nuevo informe del  C.T.I.,  cuando  lo  comunicado por la investigadora Elizabeth Quiroga Matamoros  ilustraba  con  acierto  y  objetividad  el  precio  real de la tubería que fue  adquirida  por  COOPEMUN,  por  lo  que  resultaba  impertinente  e inútil para  efectos  del  sobrecosto  obtener  cotizaciones  en  establecimientos  donde  la  mercancía  tenía  un  mayor  valor,  porque  este último concepto y juicio se  establecía  plenamente  cotejando el monto de compra ($1.500.062.410 con costos  adicionales  ascendía  a $1.617.516.534) en el depósito donde se adquirió con  el     pagado     por    la    administración    municipal    al    contratista  ($3.037.706.210), operación  que  no  podía  hacerse  con  los  montos obtenidos con establecimientos que no  suministraron la mercancía.   

Pero es que además el informe número 02733  rendido  el  8 de septiembre de 2006 por un Investigador Criminalística del CTI  seccional  Barranquilla, nada aportaba a la investigación, pues tan solo atinó  a  decir  que  el  Tubo  de  hierro  dúctil  de  18”  no  se  comercializa en  Barranquilla,  sugiriendo  por  tanto  al  funcionario  instructor  «que  comisione al CTI de la ciudad de  Bogotá  D.C.  debido  a que es una labor que se debe hacer de manera personal y  el  comisionado  debe  explicarle  al  vendedor  el  uso,  las  especificaciones  técnicas  y  de qué tipo de material está fabricado el Tubo de Hierro Dúctil  de 18».   

Adicional  a ello, resulta cuestionable que  el  juez  RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, justificara los valores contratados por COOPEMUN  y  el  municipio  de  la  Jagua de Ibirico incrementado sumas correspondientes a  impuestos  y  trasportes  que  no debía adicionar, dado que lo informado por la  investigadora  judicial  ELISABETH  QUIROGA  MATAMORROS y que sin consideración  alguna  más  que  ser  tan  solo  un  criterio  orientador de la investigación  desechó  el  procesado,  cuando explicaba que el valor del convenio obedeció a  $3.037.706.210,  cantidad  a  la que se le descontaba el valor de compra real de  los  tubos  de  $1.500.062.410,  precio  éste que incluía el IVA y el gasto de  transporte   hasta   la   Jagua   de  Ibirico,  lo  que  arrojaba  un  total  de  $1.617.516.534,    quedando   un   sobrecosto   de   $1.420.189.676.30.   

Sin mayor argumentación, el entonces juez,  aduciendo  una  necesidad  de  conocer  los  valores  de los tubos en el mercado  nacional,  acogió  unos  informes  que  dados  los  supuestos acreditados en el  proceso  no  resultaban  conducentes  para derruir la información que se había  sustentado  con base en la señalado por la empresa que realmente había vendido  la  tubería,  lo  que  se  hizo  únicamente  para justificar los excesos de la  contratación y la absolución de los procesados.   

RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ eligió unos informes  que  sin  ninguna  dificultad se advertía que no cumplían con los presupuestos  para  fundar  la  decisión,  por las razones señaladas y también por la forma  cómo se obtuvo la información y se procesó los resultados.   

En  efecto,  puede  observarse cómo pese a  sostener  la investigadora de Cundinamarca SALTARIN GALLARDO que el material por  cotizar  no  era  de alta comercialización en el país, que las empresas que lo  distribuían  PRODISFER,  ASUMICOL,  NIPLEFER  y  FERRETUBOS  no  se atrevían a  cotizar  en  grandes cantidades, y que además muchas de ellas se abastecían de  PAM  COLOMBIA,  es  decir, el mayor distribuidor del producto, efectuó cuentas,  colocó  imprevistos del 15%, promedió cotizaciones y terminó afirmando que el  precio  de  los  tubos  oscilaba entre $2.879.257.013.00 y $3.004.442.100.0, sin  tomar  en  cuenta  que  cuando  se decretó la prueba no se pidió determinar el  porcentaje   de  administración,  imprevistos  y  utilidad,  toda  vez  que  el  contratista  había  cobrado  por separado una suma cercana a los 60 millones de  pesos  por  concepto  de  administración,  los  imprevistos  en  el caso fueron  asumidos  directamente por el proveedor y la utilidad no podía ser la ordinaria  para    el   comercio   dada   la   naturaleza   de   economía   solidaria   de  COOPEMUN.   

Aspectos  que  por  cierto en manera alguna  hicieron  parte  de  lo  contratado,  pues  si se revisa el escrito de propuesta  económica  presentado  por  la  citada  sociedad, al valor de suministro de los  6.050  metros  de  tubería  tan solo se le agregarían los costos indirectos de  legalización  que  se presupuestaron en $255.534.722 más el costo de descargue  por         valor        de        $6.050.00031.   

De  igual  modo, las cotizaciones en que se  fundó  el estudio ostentaban deficiencias tales como el haber sido allegadas en  fotocopia,  presentar  enmendaduras,  carecer  de firma de persona responsable y  coincidir  con  algunas  solicitadas  de  manera  particular  por  la defensa en  oportunidad   anterior,   todo   lo   cual   ponía   en   tela   de  juicio  su  confiabilidad.   

Pero es que además resulta cuestionable que  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ  le haya otorgado al informe suscrito por la investigadora  ADRIANA  SALTARÍN  GALLARDO  el  carácter  de  un  dictamen  pericial, como lo  explicó   en   la   diligencia   de  indagatoria,  informado  que  «debemos  destacar  que  no  es un informe, es una prueba pericial  rendida    por    un    funcionario    público»32;  cuando  lo  cierto  es que  aquél  era  de  la  misma  naturaleza del informe rendido por ELIZABETH QUIROGA  MATAMOROS,  el  que  por  demás, a diferencia del escogido por el ahora acusado  para  fundar  su  fallo,  sí  contó  con  un respaldo probatorio certero y fue  confrontado en desarrollo del juicio oral.   

Así,   se   tiene  que  las  precisiones  realizadas  por  ARQUÍMEDES  RODÍGUEZ BERMÚDEZ para absolver a los procesados  del  delito de peculado, se advierte que éste no asumió un rol imparcial en el  proceso en la valoración del caudal probatorio.   

          Ahora,  el  hecho que no se hubiere cancelado al contratista la suma  de  623  millones  de  pesos  del  precio final pactado porque el contrato no se  había  liquidado,  no  significa  que  la  deuda  no  exista y que el delito de  peculado  por  apropiación no se configuró, pues lo que sanciona el legislador  es  que el servidor público, en provecho suyo o de un  tercero  se  apropie  de  bienes  del  Estado,  y en el  presente  caso  los  procesados desarrollaron diversos trámites que finalizaron  con  la  adjudicación  de  un  contrato  que  presentó  un sobre costo para el  municipio  de  más  de  $1.537.643.156.oo,  tal  cual  lo advirtiera el informe  suscrito   por   la   investigadora   ELIZABETH  QUIROGA  MATAMORROS33   

.  

Por  virtud  de tal acto administrativo los  dineros  adjudicados  ingresaron  de  manera  ilegal  al  patrimonio del acusado  VLADIMIR  ROLDAN  UMAÑA,  ocasionando  a  la vez perjuicio al Estado no solo en  relación  con  el  valor comercial de los bienes, sino porque al adjudicarlos a  quien  no tenía derecho, dejó de cumplir con los propósitos que inspiraban la  urgencia  manifiesta  que se dice se decretó para el efecto, la cual propendía  por  el bien común y la necesidad de mejorar la potabilización del agua que se  suministra para el consumo humano del ente territorial.   

De  igual modo, el patrimonio del Estado se  vio   afectado   con   la   compra  de  los  6.050  metros  lineales  de tubería de hierro dúctil de 18”,  pues  como  se  encontraba  acreditado, éstos y los demás elementos adquiridos  para  efectos  de  contrarrestar el problema de agua del municipio jamás fueron  instalados,   quedaron   a  la  intemperie  en  un  parqueadero  de  la  entidad  territorial,  de  manera  que  no  puede  señalarse  que  no hubo un detrimento  patrimonial.   

De  esa  manera, sin lugar a dudas, quedaba  acreditado  que  la  conducta  contra la administración pública por la cual se  acusaron  a  los funcionarios de la Jagua de Ibirico se configuraba, de un lado,  porque  el  dinero  que recibió COOPEMUN por la compra de los tubos y elementos  de  instalación  contribuyeron  a  aumentar  su patrimonio y, por otro, hubo un  perjuicio  para  el  municipio,  en  la  medida  que  no se ejecutó el contrato  celebrado,  decisiones  que no asumió el procesado a pesar de conocer la prueba  así   lo  imponía,  resultando  la  absolución  manifiestamente  contraria  a  derecho.   

4.2. Irregularidades en la celebración del  contrato.   

La  adjudicación  del  contrato  para  el  suministro   de   la  tubería  se  hizo  incurriéndose  en  un  sinnúmero  de  irregularidades  que  tornaban  en ilegal el convenio, por lo que la absolución  de los incriminados era contraria a los demostrado en el proceso.   

         Desde  esta  perspectiva, donde resultaba ostensible no solamente el  sobre   costo   del   producto   suministrado,  también  resultaba  grosera  la  transgresión  de  los  principios que gobiernan la contratación estatal con la  sola  finalidad  de  lesionar el erario municipal, empezando por el principio de  economía,  situación  de  suyo  suficiente  para  declarar la ilegalidad de la  actuación  llevada  a  cabo  por  todos  y  cada  uno  de  los procesados en el  caso  donde se dictó el fallo calificado de prevaricador.   

Resulta  injustificable la desatención del  Juez  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ  en lo que atañe a la subcontratación que realizó  COOPEMUN  con  PAM  COLOMBIA  para  cumplir  con  el  contrato  realizado con el  municipio  de  la  Jagua  de  Ibirico  y que también constituyó un elemento de  acusación  por  parte de la Fiscalía para endilgarle a los entonces procesados  el delito de peculado.   

Ello, pese a que en atención a lo previsto  en  el  numeral  2°,  inciso  2° del artículo 14 del Decreto 2170 de 2002, el  cual  reglamentó la Ley 80 de 1993, las cooperativas y asociaciones conformadas  por  entidades  territoriales  sólo  pueden  contratar  con  la administración  pública  cuando  «posean  la  debida  y  comprobada  experiencia,  solidez financiera, capacidad técnica, administrativa y jurídica  que  les  permita ejecutar directamente y sin la necesidad de ningún tercero el  correspondiente  contrato», condiciones que sin lugar  a  dudas  no reunía COOPEMUN, pues se estableció que dicha cooperativa acudió  a  PAM  COLOMBIA para cumplir el objeto contractual, situación que para el Juez  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ  no  sólo  resultó  acorde  a la ley sino necesaria, por  ello,  en  el  fallo  controvertido,  se  esforzó por justificar tal anomalía,  así:   

«Si  bien  es  cierto  que  COOPEMUN  para cumplir con el contrato tuvo que utilizar un tercero  para  que  le  suministrara  el  objeto  del  mismo,  no es menos cierto que ese  tercero  es un distribuidor o un fabricante lo (sic) cual no aspiró a contratar  y  de  acuerdo  a la naturaleza de la tubería, la dificultad para conseguirla y  la  poca  comercialización  a  nivel  nacional,  le  era  factible a la empresa  COOPEMUN  utilizar sus servicios, comprándole las tuberías para así venderlas  al  municipio de la Jagua, por razones lógicas de carácter mercantil, COOPEMUN  nunca  le  iba  a  vender al municipio de la Jagua con el mismo precio que se lo  compró  a  PAM  COLOMBIA  S.A.,  porque si así fuese las empresas tendería al  fracaso o a la quiebra total».   

Es  decir,  que  no  sólo  se  apartó del  mandato  legal, sino que contrariando el espíritu del legislador justificó que  COOPEMUN  haya  actuado  como  un  intermediario y que en aras de las reglas del  mercado,   avaló  que  dicha  cooperativa  obtuviera  unas  jugosas  ganancias,  desconociendo  los  principios  de  interés  general que regulan el régimen de  contratación estatal.   

También   resultan   cuestionables   las  elucubraciones  realizadas por ARQUÍMEDES RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, para desestimar  la  responsabilidad  en  la  que  incurrieron  los  acusados  en  el  delito  de  celebración  de  contratos  sin  el  cumplimiento de requisitos legales, pues a  pesar  de  haber  cuestionado  durante el desarrollo de la audiencia pública el  incumplimiento  que  ÉDISON FIDEL LIMA DAZA, VLADIMIR ROLDAN UMANA Y JHON HAROL  GUTIÉRREZ  D´ARCO  tuvieron respecto de los lineamientos de la Ley 80 de 1993,  tales  razonamientos  fueron reemplazados en el fallo por argumentos defensivos,  tendientes a justificar las omisiones de los procesados.   

Nótese  como en desarrollo de la audiencia  pública  realizada  el  14  de agosto de 2007, el Ministerio Público indagó a  EDINSON  FIDEL  LIMA  DAZA  sobre  los requisitos de la contratación que debía  surtirse para el suministro de los tubos, precisándole:   

«PREGUNTADO:  Conocía  usted, que la urgencia manifiesta era una figura excepcionalísima, de  contratación  administrativa  dentro  del estatuto de la contratación estatal,  que  lo  normal  y  obligatorio  en  contrato de mayor cuantía es el concurso o  licitación  pública.  RESPONDIÓ: no lo sabía. PREGUNTADO. Tampoco sabía que  muy  a  pesar  de  estar cobijado por el decreto de emergencia manifiesta tenía  que  agotar  unos  requisitos  contractual (sic) como la publicación en página  wed  (sic) o por otro medio la contratación. CONTESTO: este proceso se publicó  atreves  (sic)  de  un  medio  de  alta  difusión  regional  o  medio masivo de  comunicación,  cuya  razón  social  de  (sic)  la  voz  del  Cañaguate, en el  expediente  existen documentos que prueban que la publicación se hizo a través  de     la    voz    del    Cañaguate»34   

Y  posteriormente,  en  sesión  de  26  de  septiembre  de  2007, el Juez ARQUÍMEDES RODRÍGUEZ BERMÚDEZ al recepcionar la  declaración  del Tesorero Municipal Oliver López Vega, manifiesta su inquietud  sobre  el  incumplimiento  de la administración respecto de los requisitos para  efectuar la contratación, refiriendo:   

«PREGUNTADO.  Sírvase  decir  porque no se licitó para ejecutar este contrato, atendiendo el  monto  y  la cuantía del mismo. CONTESTO: desconozco los motivos por los cuales  no    se    licitó»35   

Sin  embargo,  a  pesar  de  la  expresada  preocupación  que  le asistía al entonces Juez, respecto del incumplimiento de  los  requisitos contractuales para la selección objetiva del contratista, en el  fallo  se  evidenció un viraje en el pensamiento del juzgador, que representaba  una decidida defensa de los encausados, en tanto que señaló:   

«  [E]l  despacho  considera  que  hubo  transparencia  en  la  escogencia  del  contratista,  es  decir,  una selección  objetiva  por  haber escogida (sic) la empresa cuestionada puesto que de las dos  propuestas  presentadas  como  fueron la COOPERATIVA PARA EL DESARROLLO INTEGRAL  DE  LOS  MUNICIPIOS  “COOPEMUN”,  y la COOPERATIVA DE MUNICIPIOS DE CIÉNAGA  GRANDE    la   de   mejor   propuesta   era   de   COOPEMUN   y   esa   fue   la  seleccionada.   

Cabe advertir que aquí lo que hubo fue una  contratación  directa  debido a la declaratoria de URGENCIA MANIFIESTA ordenada  por  el  Alcalde  del  Municipio  el  procesado EDINSON FIDEL LIMA DAZA mediante  Decreto 132 de fecha octubre 21 de 2005.   

(…)  

Siendo  así  las cosas, a pesar de que se  tenía   que   obviar  ciertos  pasos,  sin  embargo  se  logró  hacer  ciertas  actuaciones  propias de la contratación como es la convocatoria, la publicidad,  la  selección,  entre  otras,  lo  que  indica que el ex burgomaestre no estaba  obligado  a  realizar  estos  pagos,  sin  embargo, para mayor transparencia los  efectuó   cumpliéndose   así   la   Ley   80   de   1993   y   sus   decretos  reglamentarios»36   

Y   en   desarrollo   de   la   audiencia  pública    que   se  surtió  dentro  de  esta  causa  penal,  ARQUÍMEDES  RODRÍGUEZ BERMÚDEZ justificó su decisión, precisando que:   

«Se  tuvo  en  cuenta  una  contratación  directa  en razón a una urgencia manifiesta que fue  declarada  por  el  señor  alcalde  procesado,  y  avalada  por la Contraloría  General  de  la  Nación. El alcalde acudiendo a esa figura excepcional decidió  contratar  con  la empresa Compemún 6050 metros de tubo dúctil de 18 pulgadas,  el  objeto era sustituir la tubería obsoleta del municipio toda vez que para la  época  el  municipio  de la Jagua presentaba problemas de calamidades en razón  el  (sic)  pésimo  estado  del  acueducto  y  del  agua, teniendo en cuenta que  existía  esa  figura,  eso  relevaba  al ex burgomaestre realizar el proceso de  selección  no  obstante  ello,  hubo  una  selección objetiva donde la empresa  ganadora  fue Coopemún, obviamente al dar por establecido pruebas que tenía al  frente  mío  la  figura  de  la urgencia manifiesta dentro del conocimiento que  tenía  de  las  cosas,  el  alcalde no estaba obligado a realizar los trámites  propios  de  la  Ley  80  para contratar»37.   

Precisiones  que  resultan  contrarias a la  legalidad  y que más allá de ser un desatino en la interpretación dada por el  togado,   lo  que  representa  es  la  decidida  acción  por  favorecer  a  los  procesados,  pues  del  análisis  conjunto  de  los medios de prueba, lo que se  puede  establecer es que el entonces funcionario no sólo desconoció las normas  que  rigen  la  contratación, sino que también ignoró los elementos de prueba  que  permitían  advertir  la  irregularidad  en  el  desarrollo de la actividad  contractual adelantada por los antes procesados.   

Al  respecto,  se  observa que la Fiscalía  enrostró  el  ilícito  de  celebración indebida de contratos, por la falta de  planeación  que  se  tuvo  al  momento  de  contratar  con COOPEMUN, la cual se  evidenciaba  con  la inobservancia de los principios que guían la contratación  directa  y  las  acciones  que  debían  atenderse a efectos de dar solución al  problema  de  acueducto  de  la  región,  todo  lo  cual, contaba con abundante  material  probatorio que respaldaba la acusación y la que sin razón alguna fue  desestimada por el Juez.   

Nótese que dentro del documento denominado  «Diseño  de optimización de la conducción de agua  tratada  y  las  redes  de distribución del sistema de acueducto de la cabecera  municipal  del  municipio  de  la Jagua de Ibirico»38        suscrito  por  ALFREDO  DOMÍNGUEZ  ANAYA  en  diciembre de 2005, se  recomienda  para  la  realización de la obra, tubería en PVC, sin embargo, los  procesados  EDINSON  FIDEL  LIMA  DAZA,  VLADIMIR  ROLDAN  UMANA  Y  JHON  HAROL  GUTIÉRREZ  D´ARCO, desatendiendo dicho estudio suscribieron el contrato por la  adquisición  de 6050 mts de tubo en hierro dúctil, situación que da cuenta de  las  irregularidades  que  rodearon  dicha  contratación  y  que a pesar de ser  evidentes  no  resultaron  relevantes para el análisis de la responsabilidad de  los     procesados,     por    parte    del    Juez    ARQUÍMEDES    RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ.   

Y   es   que  no  resulta  de  recibo  la  explicación  dada  por  ARQUÍMEDES  RODRÍGUEZ  en  desarrollo de la audiencia  pública   celebrada   el   25  de  enero  de  201239,  en  cuanto  indicó que el  Tribunal  al  conocer  de  la  impugnación  elevada en contra del fallo por él  emitido,  tuvo  acceso a una documentación diferente a la que él pudo apreciar  y  conforme  a  la cual estimó que los procesados actuaron conforme a criterios  de  planeación  y  obedeciendo las recomendaciones de diseño, pues de ser así  porque  ninguna  de  las  partes  hizo manifestación sobre ello, en especial la  defensa,  a  quien claramente le afecta la aparición de un nuevo informe en las  condiciones anotadas.   

Adicional a ello, no puede desatenderse que  fue  el  mismo juzgado en el que el procesado fungía como Juez el que envió el  expediente,  con  todo y sus anexos al Tribunal para que desatara la apelación,  pues  si  tal irregularidad se presentó, le correspondía a él, como titular y  representante  del  despacho  judicial,  promover  las acciones disciplinarias y  penales del caso.   

De  otra  parte,  también  se advierte que  ARQUÍMEDES  RODRÍGUEZ,  para  fundar  su  fallo  absolutorio,  se empecinó en  justificar  la  inobservancia  de  los principios que rigen la contratación por  parte  de  los  procesados,  aduciendo  que ante la declaración de una urgencia  manifiesta,  éstos  podían  obviar algunos requerimientos e incluso proceder a  la  contratación  directa,  sin  embargo, tales argumentaciones se advierten de  bulto  desatinadas,  en  la  medida  que  si  bien, ante la declaración de esas  espaciales  condiciones,  la administración puede proceder a contratar en forma  directa,  sin  acudir  al proceso de licitación, allí también debe ceñirse a  criterios  de  planeación, conveniencia social y económica, en aras de brindar  una  respuesta  eficiente  a  las  necesidades  de  la  comunidad, lo cual no se  observó  con  la  contratación  llevada  a  cabo  entre  la Jagua de Ibirico y  COOPEMUN.   

Al respecto, cabe señalar que claramente el  Juez  desatendió  la  inexistencia  de  los  criterios  de  planeación  que se  evidenciaron  en  la  contratación,  pues  de  acuerdo  a  lo  advertido por la  Contraloría   General,  mediante  oficio  Nº  86201-005  de  25  de  junio  de  200640,  se  requirió  a  la administración municipal para que explicara  las  razones  por las cuales los 6050 mts de tubería adquiridos para suplir las  necesidades  de  acueducto  de  la  región  se  encontraban  abandonados  en el  matadero municipal.   

Así,  resulta  cuestionable  que  si  la  argumentación  otorgada  por  el Juez en su fallo, para estimar la inexistencia  de  una  conducta  ilícita  se enfilaba en establecer que existía una urgencia  manifiesta  declarada  en  el  municipio,  no  resulta  entendible  el hecho que  encontrara  justificado  el  abandono  de la tubería contratada para suplir las  necesidades  del  municipio,  pues ello, sin lugar a dudas, resulta contrario al  concepto  previsto  por  el  artículo  42  de  la Ley 80 de 1933 respecto de la  urgencia   manifiesta,   esto   es,   «cuando  la  continuidad del servicio exige el suministro de bienes,  o  la  prestación  de  servicios,  o  la  ejecución  de  obras en el inmediato  futuro…»   y  denota  una  contradicción  de  sus  argumentos,  que  más  allá de una desatención en la construcción lógica de  la sentencia, demuestra un interés por favorecer a los procesados.   

Parece sorprendente además que so pretexto  de  dar  paso  a unos trámites de contratación más ágil, tal dice el abogado  recurrente,  se  diga  que  a  través  de  una  urgencia  manifiesta  se podía  desconocer  principios  elementales  de la contratación estatal, máxime cuando  ésta  ni  siquiera  estaba  presente,  pues  cuando  se hizo uso de la misma el  término  que había dado el Tribunal Contencioso Administrativo de 3 meses para  solucionar el problema del agua potable estaba vencido.   

Y si bien la Contraloría General avaló la  declaratoria  de  la  emergencia, esto no era suficiente para soportar la compra  de  los  tubos  ya  que  como  se indicara y como bien lo señaló el juez en su  sentencia,  ésta  solo  opera  en  estados  de excepción, ante situaciones que  obedeciera  a  hechos  de  calamidad  o  cuando era necesaria la continuidad del  servicio,  exigencias  que  no  se presentaban en el caso de la Jagua de Ibirico  que  soportaba  una  pésima  prestación  de servicios de agua potable y por lo  mismo  no  había  servicio  idóneo para conservarlo ni tampoco se presentó un  hecho repentino e imprevisible para conjurarlo.   

Es   que   basta  revisar  las  actas  de  suspensión  del suministro de la tubería suscritas por las partes contratantes  para  concluir  que  no  se estaba ante una urgencia manifiesta, pues no de otra  manera  se puede entender que se solicite la suspensión del contrato por cuanto  «la  tubería requerida mediante este contrato sólo  es  suministrada  por  PAMCOL S.A. y en las bodegas de esta empresa no existe en  la  actualidad  la  cantidad de tubería solicitada por el municipio de la Jagua  de                    Ibirico…»41,        circunstancias  que  se mantuvieron hasta el 8 de mayo de 2006, donde  nuevamente   los  intervinientes  acordaron  reprogramar  el  plazo  de  entrega  máximo42.   

Ahora,   si  en  verdad  la  Contraloría  legitimó   la  declaratoria  de  la  urgencia  como  lo  señala  la  sentencia  absolutoria  y  lo  reiteran  los  recurrentes, pudiéndose derivarse de ello el  cumplimiento  de  los  requisitos  sustanciales del contrato realizado, por qué  razón   mediante   Resolución  004  del  28  de  agosto  de  2006,  esa  misma  Corporación  compulsó copias para investigar disciplinariamente al Alcalde por  extralimitar  el  término  de  la  urgencia  manifiesta.  Al  referirse  a este  contrato señaló el órgano de control:   

«En caso de la  orden  del  Tribunal  para  que  el  municipio  procurara la potabilización del  agua…  se  observa que el contrato destinado a tal efecto solo fue suscrito el  19  de  diciembre  de  2005,  superando  el  término señalado por el Tribunal,  dejando  en entre dicho tanto el cumplimiento de la orden como la realidad de la  urgencia.»   

Mas   caprichosas   no   podían  ser  la  motivaciones  que hiciera el juez hoy acusado en la decisión cuestionada cuando  afirma  que  en  el  proceso  de  contratación  se respetaron los principios de  trasparencia  y  selección  objetiva  de  contratista, al existir un proceso de  contratación  directa  debido  a la urgencia manifiesta que obligó a sanear un  problema  de  salubridad  impuesta por el Tribunal Contencioso, cuando el citado  cuerpo  colegiado  no  hablo de ninguna urgencia como para justificar que había  una   orden   para   así   decretarla,   pues   lo   que  dispuso  el  Tribunal  fue:   

«PRIMERO. Proteger el Derecho Colectivo a  un  Ambiente  Sano,  a  la  Salubridad  Pública y por conexidad a la vida, a la  existencia  del  equilibrio  ecológico  y  a los derechos de los consumidores y  usuarios,  al  que  hace  referencia  los  artículos  2,  49  79  y  88  de  la  Constitución Política de Colombia.   

SEGUNDO.  Como  consecuencia se ordena las  siguientes medidas protectoras de los derechos colectivos:   

a.  Que el señor Alcalde del Municipio de  la  Jagua  de  Ibirico  Cesar,  en  el término de 3  meses,  adelante  todas  las  diligencias  necesarias  tendientes  a  mejorar  la  potabilización  del  agua que se suministra para el  consumo   humano  de  ese  municipio…»43  . Resalta  la Sala.   

Finalmente,  en  lo que atañe al análisis  que  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ  expuso  sobre  la  inexistencia  de  la  conducta de  interés  indebido en la celebración de contratos, debe decirse que éste sólo  optó   por   señalar  que  la  Fiscalía  no  había  fundado  la  acusación,  desconociendo  el  entonces  juzgador  que conforme a todo el elemento de prueba  con  el  que  se  contaba se evidenciaba que la contratación celebrada entre el  municipio  de  la  Jagua  de  Ibirico  y  COOPEMUN se rigió no precisamente por  favorecer  a  la comunidad, pues si ello, hubiese sido de este modo, no sólo no  se  hubiera contratado el suministro de una tubería de un material diferente al  recomendado  en  los  estudios,  sino que se habría pagado el precio justo, sin  elevar  tan  ampliamente las sumas que tuvo que desembolsar el municipio, a más  que  sin  lugar a dudas, se habría buscado la forma de dotar a la comunidad del  acueducto que estaba demandado.   

De  ahí  que  resultan  irrelevantes  las  afirmaciones  de  los recurrentes, en el sentido de que en el proceso se hallaba  acreditada  la  necesidad  de  implementar  medidas  para potabilizar el agua de  consumo  humano en el municipio de La Jagua de Ibirico; que ello fue incluido en  el  presupuesto;  que  el  proyecto  fue  radicado  en  el  banco de programas y  proyectos;  que  sí existieron diseños del programado acueducto municipal; que  sí  hubo  análisis  de  conveniencia  y  oportunidad  para  una  contratación  directa;  que  hubo  un concepto sobre la viabilidad del proyecto emitido por el  Secretario   de   Planeación   Municipal;   que   la   empresa   de  acueducto,  alcantarillado  y aseo de Barranquilla conceptuó sobre la instalación de dicha  tubería  en  el  proyecto de impulsión de agua tratada; que el alcalde ordenó  la  publicación  de  los pliegos de condiciones definitivos; que se levantó un  acta  de evaluación de las propuestas, pues todas estas pruebas habrían podido  confirmar  la  legalidad  de  la  actuación  de  parte  de  los  acusados  y el  irrestricto  respeto  por  los  bienes  públicos  y los principios que rigen la  contratación  estatal,  si  no se hubiera acreditado en grado de certeza que el  contrato  sólo era legal en apariencia, pues se estableció que en realidad fue  el  medio más idóneo para logar el reprochable propósito de apoderarse de los  bienes oficiales.   

Así  las  cosas, es claro para la Sala que  los  argumentos esbozados por ARQUÍMEDES RODRÍGUEZ BERMÚDEZ y que fundaron el  fallo  absolutorio  que  se  cuestiona,  lejos  está de representar un desatino  causado  por  el  error  o la inadecuada valoración del acervo probatorio, pues  sumados  a  las  diferencias  de criterio con su superior jerárquico, lo que se  aprecia  es  una  tergiversación  grosera  de  las  pruebas  que sustentaron la  acusación  de  la  Fiscalía, así como de las reglas de la sana crítica y los  criterios orientadores de la contratación pública.   

Ante  este  panorama  la  verdad  resultaba  irrefutable  de ahí que, el Juez ahora procesado, no podía concluir que había  razones  para acudir a la aplicación de la duda a favor de los acusados, cuando  tal  y  como  se  desprende  de  los  elementos  arrimados  a  la actuación, la  declaración  de  responsabilidad era más que evidente, pues aunque el contrato  celebrado  por  el Municipio de la Jagua de Ibirico con la Cooperativa COOPEMUN,  formalmente  era  válido  su  nacimiento fue espurio fáctica y jurídicamente,  además  que  el proceso contractual tuvo como único objetivo rehuir el proceso  licitatorio  que  debía  cumplirse  en atención a la naturaleza y cuantía del  contrato  para  obtener  un  provecho  ilícito a favor de terceros producto del  sobre costo de la compraventa de los tubos objeto de contratación.   

          Es  que,  para  acudir  al  in  dubio pro reo, como lo hizo el aquí  procesado,  no  basta aludir a una duda formal sino aquella que surja de lectura  razonable  de  las  pruebas,  siendo relevante la exposición de los motivos que  llevaron  al  Juez  a  no  adquirir  el convencimiento suficiente para condenar.   

La   duda   debe  ser  cierta,  esencial,  sustentada  en  el  análisis  de  los  elementos probatorios a tal grado que no  permita  realizar  una  conclusión  certera  en uno u otro sentido, se torna en  exigencia  ineludible  el que el funcionario judicial explique de forma adecuada  las  razones  por  las  que  duda.   Para el caso de los funcionarios de la  Alcaldía  de  la  Jagua de Ibirico, la prueba documental y testimonial arrimada  al  proceso  permitían,  sin  mayor  esfuerzo  analítico, llegar a la condena.   

En  conclusión,  ARQUÍMEDES  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ  ignoró  las  pruebas, dejando de lado la credibilidad a los testigos  de  cargo  y  los  documentos  allegados  oportunamente para atender el amañado  informe  No.  289408  de  31 de mayo de 2006, pese a que no contaba con respaldo  probatorio   serio,   además   que   no  era  confiable  dado  sus  ostensibles  desaciertos.   Es  evidente  que  de  haber  procedido conforme a derecho y  sopesado  estos  medios  de  prueba con los demás obrantes en la actuación, no  había  lugar  a la absolución de los encausados como en efecto lo concluyó el  Tribunal de Valledupar en decisión de 11 de julio de 2008.   

Recuérdese  que,  la  motivación  en  las  decisiones  judiciales  no  sólo  procura  verificar  su  acierto sino también  demostrar  que  no  fue  arbitraria  o amañada y que se adhiere al ordenamiento  jurídico.   Igualmente,  permite la crítica externa de cara a activar las  instancias  encargadas de controlar la decisión mediante una labor de contraste  con el ordenamiento jurídico.    

Son  los  argumentos,  finalmente,  los que  traslucen  el  rigor jurídico con el que el Juez asumió el caso y respaldan la  validez  de  la  decisión  en  la  medida  que  atienda  la realidad probatoria  recogida  en  el  proceso  oportunamente.   Si  el  funcionario judicial se  aparta  de lo que, razonablemente, las pruebas transmiten para darles un alcance  abiertamente  contrario a la ley o acude a deficiencias inexistentes para acudir  a la duda, la actualización del prevaricato es evidente.    

         Equivocado  resulta,  por  tanto, el planteamiento del sentenciado y  su  defensor en cuanto a que la decisión no era manifiestamente ilegal dado que  más  allá  de  una  equivocación  o  la  adopción  de  una postura jurídica  respecto  de  la  aplicación  de  la  ley, lo que se observa en la conducta del  procesado,  exteriorizada  en  el fallo absolutorio, es el total desconocimiento  de  lo  que  mostraba  el  proceso  al  realizar  una  valoración  de la prueba  caprichosa,  sesgada y arbitraria para favorecer a quienes, indudablemente, eran  responsables.   

Corolario de lo anterior, es posible afirmar  sin  hesitación  alguna que la conducta de ARQUÍMEDES RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, se  adecua  a los elementos objetivos del tipo sub examine, pues del contenido de la  sentencia   de   6  de  diciembre  de  2007,  se  colige  que  es  ostensible  y  manifiestamente  ilegal, es decir, violentó de manera inequívoca el sentido de  la  norma,  así  como  que  tergiversó,  cercenó  la  prueba  obrante  en  el  plenario.   

         

Ahora bien, el dolo en el comportamiento del  procesado,  es  evidente, dado su conocimiento y amplia experiencia como Juez de  la  República  en asuntos penales, pues venía laborando como tal desde el 5 de  agosto  de 2004, pero además, de las citas que aludía en la decisión toda vez  que  de  las  mismas  se  advierte que conocía las disposiciones que regulan la  materia  y  los  plausibles  alcances  interpretativos  de los que, al final, se  alejó  con  argumentos  carentes  de  respaldo  y  que  no  reflejaban  lo  que  verdaderamente recogía el proceso.    

No  aparece  un  estado  de ignorancia como  cualidad  negativa en grado máximo en cabeza del acusado y, por tanto, sólo se  puede  deducir  una  voluntad consciente de derivar una consecuencia no prevista  por  la  ley. En suma, para la Corte es evidente que el Dr. RODRÍGUEZ BERMÚDEZ  dirigió  su  voluntad y su inteligencia a la emisión de esa decisión y que lo  hizo  con conciencia de su contrariedad con el ordenamiento jurídico, es decir,  de  manera  dolosa  emitió  una  resolución  manifiestamente  contraria  a  la  ley.   

Se  reitera,  no estamos ante una decisión  simplemente  incorrecta,  discordante,  desafortunada  o  desacertada.  Lejos de  ello,  estamos  ante  una  decisión judicial manifiestamente contraria a la ley  que  el  funcionario  acusado  debió  aplicar  en  estricto  cumplimiento de su  órbita  funcional. Una decisión como aquella que da cuenta este proceso, no es  fruto  del  propósito  de  administrar  justicia,  sino  del  ánimo  de  hacer  prevalecer el capricho sobre el alcance del derecho aplicable.   

Se  debe  advertir,  además,  que  en  el  comportamiento  del  procesado,  no  se  evidencia  los presupuestos objetivos y  subjetivos  que configuren una causal de justificación, lo que faculta a seguir  adelante  con  el  estudio  que  se  ha  venido  desarrollando,  toda vez que el  desvalor  de  acción y resultado, no fueron enervados y por tanto el injusto se  halla intacto.   

A  lo  expuesto  se  suma  que, la conducta  observada  por  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ, es también culpable, pues tratándose de  un   profesional   dedicado   a  la  administración  de  justicia,  con  amplia  experiencia  en el área penal, estaba en condiciones de optar por una decisión  compatible   con  el  ordenamiento  jurídico  y  no  por  otra  manifiestamente  contraria  al  mismo  como  en efecto lo hizo. No sobra resaltar que no padecía  trastorno  metal  que  le  impidiera  comprender  la  ilicitud  de  sus  actos y  comportarse conforme a derecho, de acuerdo a esa comprensión.   

Así, la determinación tomada por el a quo  es  acertada  y,  por  consiguiente, ninguno de los argumentos esgrimidos por la  defensa  y  el  procesado  recurrente  presenta  la  contundencia necesaria para  revocar  la determinación del Tribunal debiendo la Corte confirmar la sentencia  impugnada  en  la que se condenó a ARQUÍMEDES RODRÍGUEZ BERMÚDEZ, como autor  del delito de prevaricato por acción.   

Finalmente  debe  señalar que aunque en el  proceso  de  dosificación  punitiva  se  observan  algunos  errores frente a la  tasación  de  la  pena  de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de derechos y  funciones  públicas  al  imponerse  51 meses cuando el legislador contempla una  sanción  mínima  de  5  años  o  lo  que  es lo mismo 60 meses; la  Corte  no  puede corregir el yerro cometido por la prohibición  establecida  a  favor  del procesado que tiene la condición de apelante único,  por lo que no se le puede empeorar su situación jurídica.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  LA  SALA DE  CASACIÓN  PENAL,  Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia  y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

PRIMERO. CONFIRMAR  la  sentencia  emitida  el  15  de  mayo  de  2012, por el Tribunal Superior del  Distrito   Judicial   de  Valledupar,  que  condenó  a  ARQUÍMEDES  RODRÍGUEZ  BERMÚDEZ,    como   autor   responsable   del   delito   de   prevaricato   por  acción.   

Contra  esta  determinación no proceden recursos.   

Notifíquese y cúmplase  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

Magistrado  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

Magistrado  

EYDER PATIÑO CABRERA  

Magistrado  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrada  

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN  

Conjuez  

GUILLERMO ANGULO GONZÁLEZ  

Conjuez  

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ  

Conjuez  

MAURICIO LUNA BISBAL  

Conjuez  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1 Fl.  196 C.O. 1   

2 Fl.  364 ibídem   

3 Fl.  383 ibídem   

4 Fl.  414 ibídem   

5A  folios 78 a 111 del C.O 2   

6  A  folios 3 a 20 del C.O. 2ª Instancia Fiscalía   

7  Folios 214-263 C.O. 3   

8  A  folios 126 a 164 del C.O. 3   

9 CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, sentencia de 25 de mayo de 2005,  radicación 22855.   

10 Cfr.  Sentencias  de  segunda  instancia del 8 de octubre de 2008. Rad. 30278 y del 18  de marzo de 2009. Rad. 31052.   

11  CSJ SP, 6 sept. 2008, Rad. 31331   

12  CSJ  SP 8 nov. 2001, Rad.  13956.  Criterio  reiterado  en el mismo sentido en SP 25 abr. 2007, Rad. 27062,  SP  22 Abr. 2009, Rad. 28745, SP 16 Mar. y 31 de May. 2011, Rads. 35037 y 34112,  respectivamente, entre otras.   

13  Sala  de  Casación Penal, sentencia 17 septiembre de  2003,    radicado   18.132,   Jorge   Aníbal   Gómez   Gallego,   reiteración  jurisprudencial  de  Sentencia  de  2ª.  Inst.  2 de marzo de 1993, Juan Manuel  Torres Fresneda.   

14  CSJ SP 5 Dic. 2009, Rad. 27.290.   

15 CSJ  SP 27 Jun. 2012, Rad. 37773   

16 Cf.  Fl. 375 cuaderno 1 entre otras constancias.   

17  Cfr.  Sentencias de 6 de octubre de 2005, 23 de agosto de 2006, 23 de abril y 28  de  mayo  de  2008,  11  de marzo y 17 de junio de 2009, radicaciones Nº 21196,  24898, 24102, 22959, 23410 y 27816, respectivamente.   

18  CSJ SP, 6 jul. 2011, Rad. 32597   

19 CSJ SP, 10 nov. 2004, Rad. 20429.   

20 Fl.  77 vuelto C. 1 origina   

21 A  folios 233 a 234v del C.O.1   

22 Fl.  262 a 263 C.O. 1   

23  Fls. 264-287 C.O. 1   

24 Fl.  172 C.O. 1.   

25  Fls. 1-22 anexo 2   

26 En  el  informe  número  64868  con  fecha  18  de  julio  de  2007 suscrito por la  investigadora  del   CTI,  ADRIANA SALTARÍN GALLARDO, , entre otras cosas,  se concluyó lo siguiente:   

27 A  folios 311 a 312v del C.O.1   

28 A  folio  239v del C.O.1   

29 A  folio 265v del C.O1   

30 A  folio 266 del C.0.1   

31  Fls. 177-222 anexo 2   

32 A  folio 392 del C.O.1   

33 Se  recuerda  dentro  de  las observaciones del citado informe se señaló: 3.4.- El  valor  total  del  mismo  contrato fue por $3.037.706.210.00 (tres mil treinta y  siete  millones  setecientos  seis  mil  doscientos diez pesos), es decir que el  valor  por  cada metro lineal vendido por COOPEMUN a la Alcaldía de la Jagua de  Ibirico  fue de $502.100.20, sin embargo el valor del metro lineal facturado por  PAM  COLOMBIA  S.A.  a  COOPEMUN  fue  de  $247.944.20,  es decir que se observa  claramente  de  un  sobre  costo  por metro lineal de $254.156.00 equivalente al  50.62%.  De  lo anterior se concluye que el valor total del sobre costo equivale  a  $1.537.643.800.00  (mil  quinientos  treinta  y  siete  millones  seiscientos  cuarenta y tres mil ochocientos pesos).   

34 A  folio 259 del C.O.1.   

35 A  folio 289v del D.O.2.   

36 A  folios  307  a  324  del C.O.2, correspondiente a la sentencia proferida el 6 de  diciembre de 2007 por Arquímedes Rodríguez Bermúdez   

37 A  folios    129    y    130    del   C.O.2.   Correspondiente   a   la   audiencia  preparatoria   

38 A  folios 42 a 264 del C. de anexo 1   

39 A  folios 136 y 137 del C.O.2   

40 A  folio 19 del C. de anexo 2   

41  Fls. 25-26 Anexo 2   

42  Fls 29-30 Anexo 2   

43 Fl.  153 cuaderno 1