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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENAL
Magistrados Ponentes:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Aprobado Acta No. 353
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013).
V I S T O S
Procede la Sala a dictar sentencia anticipada dentro del proceso seguido contra el doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR, ex gobernador del departamento de Boyacá, quien aceptó cargos en la etapa de juzgamiento por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y prevaricato por acción.
IDENTIDAD DEL ACUSADO
MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR es titular de la C.C. N° 17.128.440, nació de Bogotá el 13 de septiembre de 1945, tiene 68 años de edad, es casado, padre de 2 hijos y es profesional en administración de empresas; se desempeñó como gobernador del departamento de Boyacá en el período 2001-20031.
HECHOS
El doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR fue acusado por la fiscalía como presunto autor responsable de los punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y prevaricato por acción, definidos y sancionados en los artículos 410 y 413 de la Ley 599 de 2000, bajo los siguientes supuestos fácticos contenidos en la acusación:
“Mediante resolución 0300 de 16 de diciembre de 2002, el ex gobernador del departamento de Boyacá Miguel Ángel Bermúdez Escobar, ordenó la apertura de la licitación pública 003-GB-2002, para contratar la “sistematización de la gestión administrativa para el control del cobro coactivo, procesos tributarios en sus diferentes etapas de fiscalización, determinación oficial, liquidación y discusión, generación de estadísticas, originadas en el impuesto sobre vehículo automotor incluidas las vigencias anteriores y liquidación automatizada, control y generación estadística del impuesto de registro para el departamento de Boyacá”.
La parte motiva de dicho acto administrativo señaló que siendo el Departamento el titular del impuesto sobre vehículos automotores y de registro, le corresponde el recaudo, liquidación, control, fiscalización y cobro de los tributos, labores que venían siendo desempeñadas por la Secretaría de Hacienda, siendo necesario implementar “mejoras tecnológicas de punta aplicables a la gestión”, por tanto, se hizo necesario “buscar la vinculación de particulares con experiencia en la gestión de impuestos territoriales capaces de dotar al departamento de las herramientas tecnológicas y administrativas que le permitan evitar la evasión y elusión del impuesto sobre vehículos automotores, así como el cumplimiento de los fines asociados a la tributación del impuesto de registro”.
Fue así que resolvió ordenar la apertura de la licitación con dicha finalidad, efectos para los cuales delegó el trámite contractual al secretario de hacienda, e indicó en su artículo sexto que, “la presente resolución no requiere expedición de certificado de disponibilidad presupuestal, pues los ingresos para el contratista serán cancelados directamente por los usuarios, al declarar y pagar el impuesto respectivo”.
Consecuencia de dicho proceso, se celebró el contrato de concesión número 05 de 21 de febrero de 2003, con la empresa “Sistemas y Computadores Ltda”.
Varias censuras advirtió en dicho proceso contractual la Procuraduría General de la Nación, por un lado, el desconocimiento de la Constitución Política en su artículo 338, como también el Régimen Departamental de Rentas, capítulo segundo, porque generó una carga fiscal a los contribuyentes, esto es, con la contratación se habilitó una tasa a cargo de los particulares para cubrir los costos que la empresa seleccionada cobraría a cambio, lo cual no era de competencia del gobernador sino de la Asamblea Departamental, instancia que sin conocer el trámite agotado por orden del mandatario regional, esto es, cuando ya se había adjudicado y suscrito el contrato, facultó por ordenanza 0009 de 31 de marzo de 2003, al secretario de hacienda, para que:
“fije la tarifa de la tasa que se les cobrará a los contribuyentes, con el fin de recuperar el costo de los formularios de autoliquidación o declaración tributaria y documentos de seguridad que se emitan en el proceso de sistematización y control en el impuesto sobre vehículos automotores y sobre registro”.
Además, dijo el órgano de control disciplinario, no se adelantaron los estudios de precios de mercado, “que le indicara unos parámetros de valor del objeto del servicio que prestaría el contratista, lo que constituye una extralimitación de funciones y violación a los principios de planeación, economía y en consecuencia responsabilidad que deben regir la actividad contractual de la administración pública”. Señaló la ausencia de estudios previos orientados a fijar la tasa que se cobraría a los contribuyentes, porque era técnica y económicamente necesario determinar en forma adecuada el servicio a contratar. Por el contrario, concluyó que la tasa la fijó el contratista, sin la aprobación previa de la Asamblea, comprometiendo al Departamento por cinco años, y ofreciendo un incremento anual del valor de esas tarifas acorde al IPC.
Consecuencia de la correspondiente investigación disciplinaria, el Viceprocurador General de la Nación, sancionó con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, por el término de 13 años, al ex gobernador Miguel Ángel Bermúdez y al secretario de hacienda, decisión que fue confirmada por el Procurador General de la Nación”2.
ANTECEDENTES PROCESALES:
Con base en la compulsa de copias ordenada por el Ministerio Público dentro de la investigación disciplinaria, el Fiscal General de la Nación dispuso el 2 de agosto de 2007 la iniciación de una investigación previa3 y la práctica de diferentes diligencias orientadas a acreditar la calidad foral del investigado, escucharlo en versión libre y, en general, determinar la probable ocurrencia de los hechos denunciados.
En resolución del 10 de diciembre de 20084, el mismo funcionario ordenó abrir instrucción en contra del doctor BERMÚDEZ ESCOBAR, quien fue escuchado en indagatoria el 21 de mayo de 2009, oportunidad en la cual le imputaron los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y prevaricato por acción5.
El 21 de junio de 20116 el Fiscal General definió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en la obligación de presentarse al despacho cada vez que se le requiera y la prohibición de salir del país.
Clausurado el ciclo instructivo7, el 9 de octubre de 2012, al calificar su mérito, la Fiscalía Tercera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia8 acusó al procesado como presunto autor responsable de los citados delitos.
Ejecutoriado el pliego de cargos y asumido el conocimiento del proceso por esta Corporación, se dispuso el traslado para los efectos estipulados en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. Vencido éste, cuando la Sala se aprestaba a realizar la audiencia preparatoria, el señor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR radicó escrito por cuyo medio manifestó aceptar los cargos formulados en la resolución de acusación, determinación ratificada de viva voz en la audiencia efectuada el 30 de septiembre de 2013.
Por tal motivo se dispuso que el expediente ingresara de inmediato a despacho para dictar el fallo correspondiente, pues, en los términos del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, el doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR admitió en su integridad la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, la cual conoce plenamente porque le fue notificada en forma personal.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
i) Competencia
Esta Sala es competente para dictar sentencia anticipada respecto del doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR, acorde con los artículos 235-4 Superior y 75-6 de la Ley 600 de 2000, toda vez que fue acusado por la Fiscalía General de la Nación como presunto autor responsable de los ilícitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y prevaricato por acción, con ocasión de su desempeño como gobernador del departamento de Boyacá en el período 2001-2003.
ii) Sobre la sentencia anticipada
La sentencia anticipada, originada en la voluntaria, libre e informada aceptación de cargos, constituye un mecanismo de política criminal orientado a conseguir la efectividad de los principios de celeridad, economía procesal y eficacia de la justicia, a cambio de lo cual el Estado otorga una rebaja en la pena al procesado que admite la imputación fáctica y jurídica efectuada por el ente investigador.
No obstante la admisión de cargos, el fallo debe estar cimentado en el material probatorio recaudado en la actuación que corrobore, en grado de certeza, la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.
Lo anterior por cuanto el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 prevé que la sentencia condenatoria, así sea anticipada, debe apoyarse en prueba legal y oportunamente acopiada que ofrezca certidumbre sobre los diversos aspectos del delito, premisas bajo las cuales la Sala asumirá el examen de los medios de convicción que militan en el proceso.
iii) Los Cargos y su prueba
La fiscalía le atribuyó a MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR la autoría de dos conductas delictivas, cuya estructura y demostración se procede a analizar.
a. Prevaricato por acción
El delito de prevaricato por acción se encuentra descrito en el artículo 413 del estatuto penal en los siguientes términos:
“Artículo 413.- Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años”.
Como los hechos denunciados acaecieron en 2003 y este trámite se ciñe a los postulados de la Ley 600 de 2000, no resulta aplicable el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
La estructuración de este delito, conforme la anterior descripción, supone desde su aspecto objetivo, acreditar los siguientes elementos básicos: la calidad de servidor público, la emisión de una resolución, dictamen o concepto en ejercicio de sus funciones y que tal acto resulte manifiestamente contrario a la ley.
Ello por cuanto todos los servidores públicos, sin excepción, asumen la responsabilidad de ejercer su cargo con total respeto de la Constitución y la ley, deber que si bien corresponde a todo individuo, conlleva para quienes actúan a nombre del Estado el compromiso de responder por la omisión o el exceso en el desempeño de sus funciones, según dispone el artículo 6° de la Carta Política.
Además de lo anterior, también es indispensable que en el funcionario concurra el conocimiento y la voluntad de apartarse del ordenamiento jurídico, sea por capricho, arbitrariedad o cualquier otra razón que lo aleje de la recta administración de pública.
La decisión calificada por el ente acusador como prevaricadora es la Resolución 0300 suscrita por el doctor BERMÚDEZ ESCOBAR el 16 de diciembre de 2002, en su condición de gobernador del departamento de Boyacá, mediante la cual ordenó “la apertura de la Licitación Pública 003-GB-202, cuyo objeto es la prestación del servicio de sistematización de la gestión administrativa para el control del cobro coactivo, proceso tributarios en sus diferentes etapas de fiscalización, determinación oficial, liquidación y discusión, generación de estadísticas, originadas en el Impuesto sobre vehículo automotor incluidas las vigencias anteriores y liquidación automatizada, control y generación de estadística del Impuesto de Registro para el Departamento de Boyacá”9.
Allí mismo delegó en el secretario de hacienda departamental la celebración del contrato correspondiente y señaló, en la cláusula sexta, que “la presente resolución no requiere expedición de certificado de disponibilidad presupuestal, pues los ingresos para el contratista serán cancelados directamente por los usuarios, al declarar y pagar el Impuesto respectivo”.
Este acto administrativo, según la fiscalía, es manifiestamente contrario a la ley porque crea una tasa o contribución a cargo de los particulares obligados al pago del impuesto de vehículos y registro, carga impositiva que, por disposición del artículo 338 de la Constitución Política, sólo puede ser establecida por la Asamblea Departamental.
Pues bien, dicho reproche encuentra respaldo en el material probatorio acopiado, pues se demostró la condición de servidor público del doctor BERMÚDEZ ESCOBAR10 y la emisión de la resolución cuestionada en el desempeño de sus funciones. Así mismo, porque se allegó al proceso el aludido acto administrativo, cuya confrontación con la normatividad constitucional arroja como resultado la corroboración de su alejamiento del mandato constitucional según el cual sólo el legislativo, a nivel local, departamental y nacional, puede establecer impuestos, tasas o contribuciones. El canon citado preceptúa:
“Art. 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.
La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.
Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo” (subrayas fuera de texto).
La Resolución 0300 del 16 de diciembre de 2002, al ordenar la apertura de la Licitación Pública 003-GB-2002 para contratar con particulares la prestación del servicio de sistematización, cobro, fiscalización, determinación oficial, liquidación y discusión del impuesto de vehículos y registro, dispuso que “los ingresos para el contratista serán cancelados directamente por los usuarios, al declarar y pagar el Impuesto respectivo”.
De esta manera, los particulares obligados al pago del impuesto de vehículos y registro en favor del departamento de Boyacá se vieron compelidos a cancelar a un particular por una labor propia de la administración (recaudo tributario), sin que dicho costo adicional hubiese sido dispuesto previamente por la Asamblea Departamental, único organismo autorizado para su creación. Con ello, se vulneró el principio de legalidad tributaria, acorde con el cual sólo las autoridades expresamente enunciadas en la Constitución Política pueden imponer a los ciudadanos cualquier especie de carga fiscal, tal como lo explicó la Corte Constitucional:
“El principio de legalidad en materia tributaria se encuentra consagrado en el numeral 12 del artículo 150 y en el artículo 338 de la Constitución Política: el primero consagra una reserva en el Congreso para “establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley”, mientras que el segundo exige a la Ley, en algunos casos en concurrencia con las ordenanzas y los acuerdos, la determinación de los elementos de los tributos.
Este principio se funda en el aforismo “nullum tributum sine lege” que exige un acto del legislador para la creación de gravámenes, el cual se deriva a su vez de la máxima según la cual no hay tributo sin representación, en virtud del carácter democrático del sistema constitucional colombiano e implica que solo los organismos de representación popular podrán imponer tributos. Históricamente este principio surgió a la vida jurídica como garantía política con la inclusión en la Carta Magna inglesa de 1215 del principio “no taxation without representation”, el cual es universalmente reconocido y constituye uno de los pilares del Estado democrático.
El principio de legalidad tiene como objetivo primordial fortalecer la seguridad jurídica y evitar los abusos impositivos de los gobernantes, puesto que el acto jurídico que impone la contribución debe establecer previamente, y con base en una discusión democrática, sus elementos esenciales para ser válido. En este sentido, el principio de legalidad, como requisito para la creación de un tributo, tiene diversas funciones dentro de las cuales se destacan las siguientes: (i) materializa la exigencia de representación popular, (ii) corresponde a la necesidad de garantizar un reducto mínimo de seguridad a los ciudadanos frente a sus obligaciones, y (iii) representa la importancia de un diseño coherente en la política fiscal de un Estado.
En virtud del principio de legalidad todo tributo requiere de una ley previa que lo establezca expedida por el Congreso, las asambleas departamentales o los concejos municipales como órganos de representación popular. Por lo anterior, en sentido material, la ley, al establecer una obligación tributaria, debe suministrar con certeza los elementos mínimos que la definan”11 (subrayas fuera de texto).
Entonces, el doctor BERMÚDEZ ESCOBAR, en su condición de gobernador de Boyacá, al expedir la Resolución 0300 del 16 de diciembre de 2003, desconoció flagrante y deliberadamente que sólo los órganos de elección popular referidos en el canon 338 Superior pueden crear nuevas cargas impositivas y que, además, son ellos quienes deben precisar los sujetos activo y pasivo del tributo, el hecho y la base gravables y la tarifa de las obligaciones tributarias.
Lo anterior porque la tasa corresponde al precio que el Estado cobra a los usuarios por un bien o servicio, en este caso, el de sistematización, recaudo y fiscalización del impuesto de vehículos y registro, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional:
“A partir de los textos constitucionales y legales y de la doctrina se ha señalado en este sentido que se denomina “tasa” a un gravamen que cumpla con las siguientes características:
-Constituyen el precio que el Estado cobra por un bien o servicio y, en principio, no son obligatorias, toda vez que el particular tiene la opción de adquirir o no dicho bien o servicio, pero lo cierto es que una vez se ha tomado la decisión de acceder al mismo, se genera la obligación de pagarla;
-Su finalidad es la de recuperar el costo de lo ofrecido y el precio que paga el usuario guarda una relación directa con los beneficios derivados de ese bien o servicio;
-Ocasionalmente caben criterios distributivos como las tarifas diferenciales;
-Un ejemplo típico son las tarifas de los servicios públicos domiciliarios.
La doctrina suele señalar que las tasas se diferencian de los tributos parafiscales en cuanto aquéllas constituyen una contraprestación directa por parte de los ciudadanos a un beneficio otorgado por el Estado, hacen parte del presupuesto estatal y, en principio, no son obligatorias, toda vez que queda a discrecionalidad del interesado en el bien o servicio que preste el Estado; en tanto que las contribuciones parafiscales no generan una contraprestación directa, motivo por el cual su tarifa se fija con criterios distintos, son obligatorias, son pagadas por un grupo determinado de personas, y los beneficios obtenidos van también destinados al mismo grupo y no entran en las arcas del Estado.
También suele explicarse que las tasas se diferencian de los impuestos en cuanto su pago es opcional pues quienes las pagan tienen la posibilidad de decidir si adquieren o no un bien o servicio y se destinan a un servicio público específico y no a las arcas generales como en el caso de los impuestos”12 (subrayas propias).
En ese orden, tal como lo expuso la fiscalía en la acusación y lo aceptó el doctor BERMÚDEZ ESCOBAR al incoar el trámite anticipado de su sentencia, desde la Resolución 0300 del 16 de diciembre de 2002, la forma de pago al concesionario se cimentó en la imposición a los usuarios de la obligación de cancelar un rubro adicional por el servicio de recaudo tributario, lo cual, a no dudarlo, constituye una carga fiscal.
Y aunque la Asamblea Departamental de Boyacá, mediante Ordenanza No. 009 del 31 de marzo de 200313, autorizó la creación del referido gravamen, lo cierto es que ello ocurrió con posterioridad i) a la expedición del acto administrativo cuestionado (16 de diciembre de 2002), ii) a la suscripción del contrato de concesión No. 0005 de 2003 con la empresa Sistemas y Computadores Ltda. (21 de febrero de 2003) y, iii) cuando ésta llevaba más de un mes prestando el servicio.
El trámite tardío ante el órgano legislativo departamental devela cómo el doctor BERMÚDEZ ESCOBAR era consciente de la ilicitud de su proceder y por ello, ante la evidente infracción del canon 338 constitucional, acudió a legalizar hechos cumplidos ante la Asamblea Departamental, sin que, por demás, le informara que el tributo ya había sido dispuesto mediante acto administrativo de la gobernación y que el contrato de concesión estaba en ejecución.
Ahora, el legislativo seccional mediante la citada ordenanza autorizó la creación del tributo y delegó en el Secretario de Hacienda la facultad de “fijar la tarifa de la tasa que se les cobrará a los contribuyentes con el fin de recuperar el costo de los formularios de autoliquidación o declaración tributaria y documentos de seguridad que se emitan en el proceso de sistematización y control en el impuesto de vehículos y sobre Registro ”14, situación que reafirma, como se ha expuesto con antelación, que se trataba de una nueva carga impositiva que no podía ser establecida por el gobernador BERMÚDEZ ESCOBAR, como sin ningún fundamento lo hizo al expedir la mencionada resolución.
Adicionalmente, la tarifa del tributo determinada por la Secretaría de Hacienda coincide en un todo con el valor del servicio pactado con la empresa concesionara en la cláusula cuarta del contrato de concesión No. 0005 de 2003, lo cual evidencia cómo antes de acudir a la Asamblea Departamental, la gobernación, a cargo del doctor BERMÚDEZ ESCOBAR, ya había determinado la tasa que cobraría a los usuarios, dado el compromiso contractual previamente adquirido.
En suma, el procesado, i) creó una tasa tributaria mediante la Resolución 0300 del 16 de diciembre de 2002; ii) pretermitió el obligado trámite legislativo ante la Asamblea Departamental; iii) acudió a esa Corporación a legalizar hechos cumplidos y, iv) la tarifa a cargo de los usuarios se identificó con la pactada previamente en favor del concesionario.
En ese contexto, surge evidente la configuración del delito de prevaricato por acción como quiera que el doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR profirió una resolución ostensiblemente contraria a la legislación, pues, su contenido infringió el mandato del artículo 338 de la Constitución Nacional, con lo cual rompió abruptamente la sujeción que en virtud del “imperio de la ley” del artículo 230 de la Carta Política deben los funcionarios judiciales al texto de la misma.
En tal proceder se advierte la arbitrariedad, el capricho y la intención del doctor BERMÚDEZ ESCOBAR de contrariar el ordenamiento jurídico, pues motu proprio estableció una carga fiscal adicional a las personas obligadas a pagar el impuesto de vehículos y registro en el departamento de Boyacá, sin que ostentara la facultad legal para hacerlo por cuanto el precepto constitucional citado radica esa prerrogativa exclusivamente en el órgano legislativo departamental.
a. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
El punible en comento está descrito en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos:
“Artículo 410.- Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salario mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”15
.
De acuerdo con lo anterior, constituyen supuestos para la realización del tipo objetivo, en primer lugar, ostentar la calidad de servidor público y ser el titular de la competencia funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato; en segundo término, desarrollar la conducta prohibida, consistente en la intervención en una de las mencionadas fases del contrato estatal, sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez.
El comportamiento señalado en la norma transcrita, consiste en “tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento”.
Tal descripción corresponde a un tipo penal de conducta alternativa, que contempla tres hipótesis en las cuales el servidor público a cargo de la función contractual o de parte de ella, puede objetivamente vulnerar el bien jurídico de la administración pública.
La primera consiste en dar trámite al contrato sin la observancia de requisitos legales esenciales para concretarlo, gestión que esta Sala ha precisado comprende “los pasos que la administración debe seguir hasta la fase de ‘celebración’ del compromiso contractual”16
; la segunda consiste en celebrar el contrato sin verificar el cumplimiento de sus requisitos legales esenciales, incluidos aquellos que de acuerdo con la Ley 80 de 1993 constituyen solemnidades ineludibles en la fase precontractual y, finalmente, “liquidar” el contrato cuando concurran similares falencias.
Como ha precisado la Sala, las formas de comisión de éste delito se refieren a comportamientos distintos; así, una es la conducta aludida en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales y, otra, la de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición se hace consistir en no verificar el cumplimiento de los requisitos legales inherentes a cada fase.
En este caso se cuestiona el contrato de concesión No. 005 del 21 de febrero de 2003 suscrito entre la gobernación de Boyacá y la empresa Sistemas y Computadores Ltda., fecha para la cual, como acreditan las certificaciones expedidas por la dirección administrativa de personal de la gobernación de Boyacá, el doctor BERMÚDEZ ESCOBAR desempeñó las funciones de gobernador.
De conformidad con el artículo 11, numeral 3, literal b) de la Ley 80 de 1993, relativo a la competencia para celebrar contratos estatales, esta recae a nivel departamental en los gobernadores y, por ello, era función del doctor BERMÚDEZ ESCOBAR, quien ostentaba esa calidad, celebrar contratos estatales con cargo a los recursos del departamento bajo su mando, con lo cual se cumple el primer presupuesto de la conducta punible objeto de análisis, cuya estructuración demanda de sujeto activo calificado.
Y aunque el procesado no efectuó directamente el trámite de licitación ni suscribió el contrato, pues delegó en el Secretario de Hacienda dichas labores, lo cierto es que como máximo responsable de la contratación en el departamento de Boyacá debe responder como determinador del anómalo trámite contractual, por cuanto fue quien ordenó iniciar el proceso de contratación sin que existiesen estudios previos sobre la necesidad del mismo y sin que la Asamblea Departamental hubiese aprobado previamente la carga impositiva mediante la cual se pretendía sufragar los servicios del contratista.
En otras palabras, el doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR incidió funcionalmente en el Secretario de Hacienda para vulnerar los principios de la contratación pública consagrados en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, con el propósito de sacar avante su tozuda postura orientada a concesionar el servicio de sistematización, recaudo y fiscalización del impuesto de vehículos y registro sin respetar las normas constitucionales y los principios que orientan la contratación estatal
En efecto, la acusación contra el doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR, en punto del punible de contrato in cumplimiento de requisitos legales, radica, según la fiscalía, en la ilicitud del objeto del contrato de concesión No. 005 del 21 de febrero de 2003 suscrito entre la gobernación de Boyacá y la empresa Sistemas y Computadores Ltda., por cuanto se llevó a cabo sin que la Asamblea Departamental, previa y obligatoriamente, creara la tasa y fijara o delegara la determinación de la cuantía de la misma, como lo exige el artículo 338 de la Carta Política.
Adicionalmente, porque BERMÚDEZ ESCOBAR, directamente o con la colaboración de su equipo de trabajo, no realizó estudios previos de conveniencia, oportunidad y de mercado que le permitieran verificar si la modalidad de contratación escogida, sus costos y forma de financiación cumplían las expectativas del ente territorial, todo lo cual desconoció los principios de planeación y economía.
Pues bien, la Sala encuentra debidamente configurado el anterior reproche, razón por la cual también emitirá fallo de condena por este delito por cuanto en verdad el procesado pretermitió el deber de respaldar la obligación contractual en un rubro presupuestal, previa y legamente determinado. Ello por cuanto el ente territorial a su cargo, tramitó y suscribió el contrato de concesión bajo el supuesto de que cada usuario cancelaría el valor del servicio prestado por el concesionario, con lo cual estableció una tarifa adicional de innegable carácter tributario, sin que estuviese facultado constitucional o legalmente para hacerlo.
En la cláusula cuarta del contrato de concesión No. 0005 del 21 de febrero de 2003, se pactó:
“CLÁUSULA CUARTA.- FORMA DE PAGO: El valor de cada Recibo Oficial de Impuesto de Registro o de Boleta Fiscal para el año 2003 es de TRECE MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($13.920) incluido IVA y por cada declaración de vehículo efectivamente cancelada para vigencias anteriores es de TRECE MIL NOVECIENTOS VEINTE PESOS ($13.920) incluido IVA y por cada declaración efectivamente cancelada para vigencias anteriores es de VEINTITRES MIL DOSCIENTOS PESOS ($23.200) incluido IVA. Estos valores se causan al pagar el impuesto sobre Vehículos Automotores y el Impuesto de Registro, sumas que serán recaudadas por la Entidad Financiera con la cual realice convenio de recaudo el Departamento, quien hará transferencias diariamente a la cuenta del Concesionario los valores cancelados por el contribuyente por concepto de sistematización;….”17 (subrayas propias).
Es decir, la forma de pago acordada corresponde a un gravamen tributario que no tuvo su origen en la voluntad previa e informada de la Asamblea Departamental de Boyacá, único organismo competente para establecerlo, sino en el parecer del ex gobernador BERMÚDEZ ESCOBAR quien mediante Resolución 0300 de 2002 dispuso su creación, con lo cual omitió considerar que la entidad estatal contratante debía contar con los recursos para satisfacer la obligación contractual o que si la financiación estaba a cargo de los usuarios, tal hecho debía estar previamente autorizado de conformidad con las disposiciones legales pertinentes.
De acuerdo con el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 vigente para la época de los hechos, la apertura de la licitación debe estar precedida de un estudio en el cual la entidad estatal analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso, el cual se acompañará de los soportes pertinentes.
En el evento de la especie, los citados estudios están ausentes, pues antes de la expedición de la Resolución 0300 del 16 de diciembre de 2002 que ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 003-GB-2002, la gobernación de Boyacá no analizó a profundidad la modalidad contractual seleccionada ni estableció la calidad y cantidad de equipos y tecnología que se requería contratar ni la clase y cuantía de la remuneración a reconocer al contratista, circunstancias que evidencian la infracción de los principios de planeación y economía, acorde con los cuales la contratación administrativa no es, ni puede ser, un procedimiento discrecional, por tratarse de un trámite reglado en cuanto a su planeación y ejecución, orientado a garantizar la correcta administración de los dineros públicos.
La Corporación ha definido el aludido postulado de la siguiente forma:
“El principio de planeación, ha dicho la Sala, resulta ser un requisito de la esencia de los contratos estatales, según dimana del artículo 25, numeral 12 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual la administración está obligada a realizar los estudios, diseños y proyectos requeridos y elaborar los pliegos de condiciones o términos de referencia con antelación al procedimiento de selección del contratista o a la firma del contrato, exigencia que se explica en la medida que “la contratación administrativa no es, ni puede ser, una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional, sino, por el contrario, es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos”18.
Entonces, si la administración departamental, a cargo del doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR, no realizó los estudios previos para determinar la necesidad de concesionar el servicio de recaudo del impuesto de vehículos y registro del departamento de Boyacá y si no analizó detalladamente la calidad de equipos y programas necesarios para sistematizar el recaudo ni el costo de dicha labor, indudablemente irrespetó los aludidos principios, máxime cuando tampoco se tramitó con antelación ante la Asamblea Departamental la creación de la tasa a cuyo cargo se acordó sufragar la obligación contractual.
Las anteriores consideraciones permiten colegir que, tal como lo afirmó la fiscalía, el doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR, responsable de la contratación del departamento de Boyacá en el periodo 2001-2003, pretermitió requisitos esenciales para el trámite del contrato de concesión No. 005 del 21 de febrero de 2003.
Con todo, conviene aclarar que el objeto del contrato, esto es, la prestación del servicio de sistematización y recaudo del impuesto de vehículos y registro, por sí mismo no es ilegal como lo pregona el ente acusador. El elemento contractual contrario al ordenamiento jurídico nacional es la fuente de financiación pactada, tal como se expuso con antelación.
De otra parte, acorde con el artículo 11 del Código Penal, la conducta, además de típica, debe ser antijurídica o, en otros términos, debe afectar de manera real y efectiva o poner en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado.
Sobre el particular corresponde señalar que el comportamiento atribuido al doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR es antijurídico, por cuanto implicó el ejercicio indebido de la función pública al desconocer de manera flagrante el principio constitucional de legalidad tributaria y omitir garantizar el interés general y el respeto de los principios de planeación y economía que deben orientar la contratación estatal.
Además, el doctor BERMÚDEZ ESCOBAR ostenta la madurez síquica de un ciudadano corriente, cuenta con educación superior, ha residido de manera permanente en núcleos urbanos y desempeñado cargos públicos, todo lo cual le permitía conocer la ilegalidad del comportamiento que se le reprocha, de surte que podía obrar acatando el ordenamiento jurídico y, sin embargo, no lo hizo. Dadas las condiciones anotadas, podía exigírsele un comportamiento distinto, respetuoso del ordenamiento jurídico constitucional y legal.
iv) La Pena
Reunidos los presupuestos sustanciales que el artículo 232 del estatuto procesal exige para afectar al doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR con fallo condenatorio por su responsabilidad penal en el concurso de delitos objeto de acusación, procede la Sala a señalar las consecuencias jurídicas que a dichas conductas corresponden.
Los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales del artículo 410 del Código Penal y prevaricato por acción del canon 413 ibídem, tienen prevista pena de prisión de 4 a 12 años y 3 a 8 años, respectivamente, así como pena de multa que oscila entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales.
Así las cosas, atendiendo los artículos 60 y 61 ibídem, los cuartos punitivos quedarían estructurados de la siguiente manera para el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales: (i) primer cuarto: prisión de 48 a 66 meses y multa de 50 a 87.5 salarios mensuales legales vigentes (s.m.l.m.v.); (ii) segundo cuarto: prisión de 66 meses, 1 día a 84 meses y multa de 87.5 a 125 s.m.l.m.v.; (iii) tercer cuarto: prisión de 84 meses, 1 día a 102 meses y multa de 125 a 162,5 s.m.l.m.v.; (iv) último cuarto: prisión de 102 meses, 1 día y 120 meses y multa de 162,5 a 200 s.m.l.m.v..
Dado que no concurren circunstancias de mayor o menor punibilidad19 (artículos 55 y 58 del Código Penal), la Sala debe fijar la pena dentro de los límites del primer cuarto de movilidad punitiva, es decir entre 48 y 66 meses de prisión y multa de 50 a 87,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dentro de él se impondrán 60 meses de prisión y 75 salarios mínimos legales mensuales de multa, atendiendo la gravedad de la conducta imputada y la intensidad del dolo, por cuanto el sentenciado de forma absolutamente arbitraria desatendió principios fundamentales de la contratación estatal (economía y su asociado deber de planeación), con lo cual mancilló la expectativa de la comunidad de su departamento de que la contratación se surtieran conforme con la normatividad reguladora de la materia. De igual forma, implantó un proceso contractual sin contar con los recursos necesarios para desarrollar el objeto del contrato, creando el riesgo potencial de afectar los recursos estatales.
En el delito de prevaricato por acción los cuartos punitivos son los siguientes: (i) primer cuarto: prisión de 36 a 51 meses y multa de 50 a 87.5 salarios mensuales legales vigentes (s.m.l.m.v.); (ii) segundo cuarto: prisión de 51 meses, 1 día a 66 meses y multa de 87.5 a 125 s.m.l.m.v.; (iii) tercer cuarto: prisión de 66 meses, 1 día a 81 meses y multa de 125 a 162,5 s.m.l.m.v.; (iv) último cuarto: prisión de 81 meses, 1 día y 96 meses y multa de 162,5 a 200 s.m.l.m.v. En relación con este ilícito tampoco concurren circunstancias de menor o mayor punibilidad, motivo por el cual la pena debe graduarse dentro del primer cuarto, esto es, entre 36 y 51 meses y 50 y 87.5 s.m.m.l.v., ámbito dentro del cual se selecciona la pena de 48 meses y 75 salarios, dada la manifiesta gravedad de la conducta sancionada, pues el sentenciado no sólo desatendió el ordenamiento legal sino la estructura constitucional en punto de la distribución de competencias en materia tributaria. Así mismo, el dolo se encuentra acentuado por el capricho y la sinrazón prevalente en el accionar del ex funcionario a quien no le importó el mandato constitucional orientado a adscribir exclusivamente a la rama legislativa la posibilidad de crear nuevas cargas impositivas.
Ahora, como se procede por un concurso de delitos, debe darse aplicación al artículo 31 del Código Penal, según el cual,
“Art. 31 Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.
La pena más grave, como quedó visto, corresponde al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, respecto del cual se fijó en 60 meses de prisión y multa de 75 s.m.m.l.v.. Dadas las pautas del canon 31 transcrito, esta pena se puede aumentar hasta en otro tanto, esto es, puede llegar hasta 120 meses de prisión y 150 s.m.m.l.v. Sin embargo, en el evento examinado se considera suficiente y razonable incrementar la sanción por el concurso en 24 meses y en 50 s.m.m.l.v. de multa, quedando la pena definitiva en 84 meses de prisión y multa de 125 s.m.m.l.v..
Como MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR se acogió a sentencia anticipada antes de realizarse la audiencia preparatoria, atendido el principio de favorabilidad, procede una reducción que oscila entre la sexta parte, un día, y la tercera parte de la pena imponible, según lo previsto por el artículo 356.5 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de una disposición de carácter sustancial que regula una situación similar a la contenida en la Ley 600 de 2000, más benigna al procesado y que no representa un instituto novedoso de imposible analogía20.
Por lo anterior, dado que la aceptación se produjo antes de realizarse la audiencia preparatoria, la rebaja será de una tercera parte y, en consecuencia, la pena privativa de libertad definitiva imponible a MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR será de cincuenta y seis (56) meses de prisión y multa de ochenta y tres punto tres (83,3) salarios mínimos legales mensuales vigentes del año 2003, fecha última de comisión de los hechos.
Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Código Penal, la Sala condenará al doctor BERMÚDEZ ESCOBAR a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad impuesta.
v) La condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria.
Como la pena impuesta al doctor BERMÚDEZ ESCOBAR supera los tres años de prisión, se declarará que no se hace acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena del artículo 63 del Código Penal.
Respecto de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión, el artículo 38 ibídem señala que hay lugar a ella cuando el delito por el que se procede tiene asignada una pena cuyo mínimo no excede de cinco (5) años y, además, cuando el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que, i) no colocará en peligro a la comunidad y, ii) no evadirá el cumplimiento de la pena.
Pues bien, los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y prevaricato por acción tienen fijada pena mínima de cuatro (4) y tres (3) años de prisión, respectivamente, reuniéndose el aspecto objetivo del instituto en cuestión.
En cuanto al factor subjetivo, esto es, el análisis del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado orientado a establecer si puede o no colocar en peligro a la comunidad y si resulta factible que evada el cumplimiento de la pena, la Sala encuentra que el doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR satisface dicho presupuesto, por manera que es viable ordenar que la pena impuesta sea cumplida en su lugar de residencia o morada.
En efecto, aparte de las conductas punibles reprochadas en esta actuación, acaecidas hace más de diez años, no se advierten motivos a partir de los cuales deducir que el sentenciado podría poner en peligro a la comunidad o que evadirá el cumplimiento de la sanción impuesta. Ello ni siquiera considerando que fue condenado en pretérita oportunidad por la Sala21, pues su comportamiento procesal revela que siempre ha acudido a los llamados efectuados por las diversas autoridades que han tramitado este proceso, actitud que permite inferir de manera fundada que no eludirá el cumplimiento de la sanción.
Además, se trata de un hombre de más de 68 años de edad, padre de dos hijos, con un hogar constituido, que aduce padecer delicados quebrantos de salud, circunstancias personales y familiares que le confieren arraigo y permiten pronosticar que no constituye un peligro para la sociedad, máxime cuando de forma voluntaria decidió aceptar los cargos que le fueran atribuidos por el ente acusador sabiendo que sería objeto de un fallo condenatorio.
En consecuencia, la Sala le reconocerá al doctor BERMÚDEZ ESCOBAR el mecanismo sustitutivo de la ejecución de la pena en el sitio de residencia indicado por el procesado, previa suscripción y pago de caución por dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con la cual garantice el cumplimiento de las obligaciones previstas en el numeral 3 del artículo 38 del Código Penal.
vi) Indemnización de perjuicios.
Como no se demostró la existencia de perjuicios materiales y morales derivados del acontecer fáctico materia de este proceso, resulta improcedente emitir condena por ese aspecto.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley;
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR penalmente responsable al doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR, de condiciones personales y civiles consignadas en esta providencia, como determinador del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y autor del punible de prevaricato por acción (artículos 410 y 413 del Código Penal), cometidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar precisadas en esta decisión.
SEGUNDO: CONDENAR al doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR a las penas principales de cincuenta y seis (56) meses de prisión y multa de ochenta y tres punto tres (83.3) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de la comisión del hecho. Así mismo, a la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.
TERCERO: NEGAR a MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
CUARTO: CONCEDERLE al sentenciado el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. En consecuencia, prestará la caución y suscribirá el acta de compromiso ordenadas.
QUINTO: DECLARAR que no hay lugar a la condena en perjuicios.
SEXTO: En firme esta sentencia, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo de su cargo.
Contra este fallo no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
(Impedido) (salvo parcialmente voto)
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Datos extractados de la diligencia de indagatoria.
2 Cfr. Folio 200 y ss cuaderno original No. 4 de la Fiscalía.
3 Ver folio 169 del cuaderno original No. 1 de la Fiscalía.
4 Ver folio 24 del cuaderno original No. 4 de la Fiscalía.
5 Ver folio 117 del cuaderno original No. 2 de la Fiscalía.
6 Ver folio 1 y ss del cuaderno original No. 3 de la Fiscalía.
7 Ver folio 281 del cuaderno original No, 3 de la Fiscalía.
8 Mediante Resolución 0-200 del 7 de febrero de 2012, la entonces Fiscal General de la Nación delegó en la fiscalía tercera el trámite del proceso, con fundamento en el artículo 3 del Acto Legislativo 06 de noviembre 24 de 2011.
9 Ver folio 3 del cuaderno original No. 1 de la fiscalía.
10 La condición de gobernador del departamento de Boyacá del doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR para el periodo 2001-2003, se estableció con la certificación visible a folio 231 y 232 del cuaderno original No. de la fiscalía.
11 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-891 del 31 de octubre de 2012.
12 Corte Constitucional, sentencia C-508 del 6 de julio de 2006.
13 Ver Folio 60 cuaderno original No. 3 de la fiscalía. La directora de Contratación de la Gobernación de Boyacá, a solicitud de la fiscalía, certifica que uno de los soportes adosados al contrato de concesión 005 de 2003 es la Ordenanza 009 de 31 de marzo de 2003, radicada en la Asamblea de Boyacá bajo el No. 015/2003.
14 Cfr. Folio 34 del cuaderno anexo original No. 1.
15 La época de los hechos denunciados, 2007, impide aplicar al caso los incrementos punitivos señalados en el artículo 14 de la Ley 890 del mismo año.
16 Cfr. Sentencia del 20 de mayo de 2003, Rad. No. 14699.
17 Cfr. Folio 45 cuaderno anexo No. 1.
18 Cfr. Sentencia 26076 del 10 de octubre de 2007.
19 De acuerdo con los registros de esta Sala, el doctor MIGUEL ÁNGEL BERMÚDEZ ESCOBAR fue condenado por esta Corporación el 2 de diciembre de 2008 dentro del radicado No. 29285 como autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado. Con todo, este hecho no constituye circunstancia de mayor punibilidad, tal como lo ha precisado la Sala, por ejemplo en el proveído del 18 de mayo de 2005, Rad. No. 21649.
20 Cfr. Sentencia del 28 de mayo de 2008, Rad. No. 24402.
21 Sentencia del 2 de diciembre de 2008, Rad. No. 29285.