37350(19-10-11)

2011

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso nº 37350  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente  

                            JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

                            Aprobado Acta No. 373   

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de  dos mil once (2011).   

VISTOS  

Profiere  la Sala sentencia anticipada dentro  del  proceso  adelantado contra JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO, quien en su calidad  de  ex  Gobernador  del  departamento  de  La Guajira aceptó los cargos por los  delitos   de  peculado  por  apropiación  a  favor  de  terceros  y  contrato sin  cumplimiento  de  requisitos  legales formulados en la  resolución  de  acusación  proferida por la Fiscal General de la Nación el 10  de  mayo  del año en curso, confirmada el 30 de agosto siguiente al resolver el  recurso de reposición interpuesto por la defensa.   

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO  

JOSÉ   LUIS  GONZÁLEZ  CRESPO,   se   identifica  con  la  cédula  de  ciudadanía  No.  72.168.472 de Barranquilla, nació en la ciudad citada el 8 de  octubre  de  1970,  es  hijo de Luis Alberto González Ramírez y Elsa Crespo de  González,  de  estado  civil  unión  libre  con  Martha  Hernández Sierra, de  profesión  Administrador de Empresas con especialización en Gerencia Pública,  se  desempeñó  como  Gobernador  del  departamento  de  La Guajira en  el  período 2004-2007.   

ANTECEDENTES      FÁCTICOS     Y  PROCESALES   

De acuerdo con la resolución de acusación se  investigó  a  GONZÁLEZ  CRESPO            porque  en  su  condición  de  Gobernador del  departamento  de  La  Guajira  celebró  el  2  de agosto de 2004 con el abogado  Osvaldo  Rogelio  Díaz  Bermúdez  el  contrato  de  Asesoría,  Consultoría y  Gestión  N°  001  por  valor  de cinco millones de pesos ($5.000.000,oo), cuyo  objeto  era  la  representación  judicial de ese ente territorial en defensa de  sus  intereses  frente  a  los  ingresos  dejados  de  recaudar  por concepto de  estampillas,  convenio  que  además de carecer de los requisitos legales, no se  ajustó  a  una  selección  objetiva,  toda vez que el contratista no tenía la  idoneidad  y experiencia necesarias, al tiempo que se aceptó como garantía una  póliza   por   valor  total  asegurado  de  $750.000,oo,  sin  realizar  algún  seguimiento o interventoría a la labor encomendada.   

Además,  el  6  de  septiembre  de  2004  el  Gobernador  le  otorgó  poder  amplio  y  suficiente  al citado contratista con  expresas  facultades  para  conciliar,  recibir, sustituir, reasumir y desistir,  permitiendo   así  que  éste  recaudara  y  luego  se  apoderara  de  más  de  $.2.034.317.618,oo    girados    por    los    diferentes   municipios   de   La  Guajira.   

El  otrora  Fiscal General de la Nación, una  vez  abrió  formal  investigación  penal,  vinculó a través de indagatoria a  JOSÉ  LUIS  GONZÁLEZ  CRESPO y mediante resolución de 23 de noviembre de 2010  le  resolvió  la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención  preventiva   como   probable   responsable   de   los  delitos  de  peculado  por  apropiación  a  favor  de  terceros,  en  tanto  que  se abstuvo de imponerle alguna medida por el ilícito  de  contrato  sin cumplimiento de requisitos legales,  librando     la     correspondiente     orden    de  captura.   

Clausurado el ciclo instructivo, por decisión  de  10  de mayo de 2011 la Fiscal General de la Nación calificó el mérito del  sumario  con resolución de acusación en contra del procesado por los referidos  delitos,  de  conformidad  con  los artículos 397 inciso 3°  —toda  vez que el monto de lo apropiado  superó   los  200  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes—; y 410 del Código Penal. De la misma  forma  le  imputó como circunstancias de mayor punibilidad las previstas en los  numerales  1°  y  9°  del  artículo  58  ibídem,  dado  que  la conducta fue  ejecutada  sobre  recursos  destinados  a  la  satisfacción  de las necesidades  básicas  de  la  comunidad  y  por  la posición distinguida del procesado como  primera autoridad departamental.   

En primer lugar, en relación con el ilícito  de   contrato   sin   cumplimiento   de   requisitos  legales  la  atribución  de  responsabilidad  en  el  calificatorio estuvo sustentada en los siguientes aspectos:   

1.             Para tal convenio no se adelantaron los  estudios  previos  de conveniencia, en clara inobservancia de los artículos 25,  numerales  7° y 12, referidos al principio de economía; y 8° del Decreto 2170  de 2002.   

2.            No se elaboraron pliegos de condiciones o  términos de referencia.   

3.            No se constató la capacidad, idoneidad y  experiencia  del  contratista  en  contravía  del deber de selección objetiva,  previsto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993.   

4.            No se dejó constancia de la carencia de  personal  de  planta  para  prestar  el servicio a contratar, vulnerando así el  artículo 13 del Decreto 2170 de 2002.   

5.            Se  aceptó una garantía consistente en  una  póliza  por $750.000,oo a sabiendas que la suma a recaudar excedía de los  $2.000.000.000,oo.   

6.            No se estipuló el seguimiento técnico,  administrativo  y  jurídico  del  contrato, ni se verificó el cumplimiento del  mismo   en   infracción  del  numeral  1°  del  artículo  26  de  la  ley  de  contratación estatal referido al principio de responsabilidad.   

7.            A pesar del incumplimiento por parte del  contratista,  no  se  declaró  la  caducidad  ni  se  liquidó  el  contrato en  desatención del artículo 60 de la Ley 80 de 1993.   

8.            Aunque el contrato vencía el 2 de enero  de   2005,   la  suma  de  $1.187’594.384,00  fue  recaudada  por  fuera  de  su  vigencia.   

Se destacó en la providencia que el procesado  tenía  suficientes  conocimientos  y  experiencia  en  el  manejo  de  la  cosa  pública,  así  como en la administración de sus recursos, ya que fue Concejal  del  municipio  de  Maicao  y  Diputado de la Asamblea de La Guajira, cargos que  desempeñó  durante  un  período  aproximado  de  ocho  años  (1992  a 2000),  por    lo   cual   resultaba  inadmisible  predicar  la  ignorancia  de  la  normatividad  aplicable  al  contrato investigado o de sus deberes funcionales e  imperativos  inherentes  a  la  selección  objetiva  del  contratista  y  a  la  supervisión del convenio.   

En segundo término, respecto del ilícito de  peculado por apropiación se  sostuvo  que  el  incriminado faltando a su función constitucional de velar por  la  cabal  recaudación de las rentas departamentales, conforme con el artículo  305  numeral  11 de la Carta Política, al celebrar el contrato de asesoría con  el  abogado  Osvaldo Rogelio Díaz Bermúdez y otorgarle poder especial amplio y  suficiente,  permitió  dolosamente que éste como contratista recaudara y luego  se  apropiara  de  los  recursos  públicos  por valor de $ 2.034.317.618,oo que  nunca  ingresaron  al  tesoro,  generando así el detrimento patrimonial para la  administración.   

Se  puso  de  presente  la manifestación del  mismo  procesado  vertida  en  su indagatoria acerca de que la Oficina de Rentas  Departamental  tenía  una cartera que superaba los dos mil millones de pesos, a  lo  que  se  sumó  que  el  ente  territorial  no  adelantó previamente alguna  gestión  ante  las  tesorerías municipales respectivas para el pago directo de  lo  adeudado por estampillas, lo que habría impedido la apropiación del dinero  por parte del contratista.   

De   esta   manera,  no  se  aceptaron  las  exculpaciones  del  incriminado  cuando  adujo que confió en sus dependientes y  asesores,  porque  la prueba recopilada demostraba que tenía conocimiento de la  suma  a  recaudar  y  que  con  el convenio suscrito le entregó herramientas al  contratista  para  que  se  apoderara  de  los recursos estatales, sin adelantar  alguna  supervisión  o seguimiento, al punto que el objeto contractual se   siguió  ejecutando  más  allá  de  su  fecha  de vencimiento (2 de febrero de  2005).   

El defensor del procesado interpuso recurso de  reposición  anhelando  la  revocatoria de la acusación, pero la Fiscal General  de  la  Nación  a  través  de  proveído  de  30  de agosto de 2011 mantuvo la  convocatoria  a  juicio por cuanto el impugnante sólo había atacado el punible  contra   el   patrimonio  económico  estatal,  sin  detenerse  en  el  ilícito  contractual,  el cual se constituyó en el medio comisivo  que permitió la  apropiación  de  dineros  públicos  por parte de terceros, específicamente el  contratista  Díaz Bermúdez, quien fue condenado de manera anticipada por tales  hechos1  admitiendo que no tenía los conocimientos necesarios para litigar  en  los  asuntos confiados y que fue recomendado por Rene Alfonso Argote Ariño,  a      la      postre     también     condenado2,  de lo cual se establecía el  objetivo común de los citados para desfalcar el erario público.   

El  pasado  16  de  agosto  de 2011 GONZÁLEZ  CRESPO  se  entregó  voluntariamente  a  las  autoridades judiciales y por ello  el   5  de  septiembre  siguiente  fue  puesto  a  disposición de la Corte  Suprema  de  Justicia  al  enviar  el  diligenciamiento  para surtir la fase del  juicio.   

En  esta  Corporación,  en  el  término  de  traslado  de  que  trata  el  artículo  400 de la Ley 600 de 2000, el procesado  manifestó  su deseo de acogerse a la figura de sentencia anticipada, al aceptar  los cargos formulados, pedimento avalado por su defensor.   

CONSIDERACIONES    DE   LA   CORTE   

1.           Competencia   

De  conformidad  con  lo  preceptuado  en  el  artículo  235  numeral  4° de la Constitución Política, la Sala de Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  es  competente  para juzgar, previa  acusación  del  Fiscal  General  de  la  Nación, al defensor del pueblo, a los  directores   de   los   departamentos   administrativos  y  a  los  gobernadores,  entre otros servidores del  Estado.   

Y según el parágrafo de la norma en cita, la  competencia  de  la Corporación se mantiene aún después de que el funcionario  cesa  en  el  ejercicio del cargo cuando las conductas punibles tienen relación  con las funciones desempeñadas.   

Aquí,   los  comportamientos  investigados  guardan  un  nexo  directo  con el rol funcional desplegado por GONZÁLEZ CRESPO  cuando  fungió  como Gobernador del departamento de La Guajira, elegido para el  período  2004-2007,  cargo  del  cual  tomó  posesión  el  1°  de  enero  de  20043   toda  vez  que  se  imbrican  con  los  orígenes,  desarrollo  y  consecuencias  del contrato de Asesoría, Consultoría y Gestión celebrado el 2  de  agosto  siguiente  con el abogado Osvaldo Rogelio Díaz Bermúdez y el poder  otorgado   al  mismo  para  representar  los  intereses  de  la  administración  departamental.   

Se  trata  así  a  una  actuación de única  instancia,  cuya etapa de juicio corresponde a esta Corporación y a la cual, en  virtud  de  la  petición  del procesado y su defensor, se le aplica el trámite  contemplado  en  el  artículo 40 de la Ley 600 de 2000 referente a la sentencia  anticipada.   

2.           De la sentencia anticipada   

Como   corolario  de  la   justicia  premial  y  en cumplimiento de los   

fines  esenciales  del Estado de facilitar la  participación  en  las  decisiones  que  los  afectan,  se permite al procesado  renunciar  a  su   derecho  a  no  auto-incriminación,  a  la controversia  probatoria  y  a  alguno  de  los  pasos  procesales,  con  la  asunción  de su  responsabilidad  penal,  recibiendo  como contraprestación una rebaja punitiva,  según  la  fase  en  la  cual  se acoja, dada la celeridad que se le imprime al  proceso,   lo   que  obviamente  incide  en  la  eficacia  y  eficiencia  de  la  administración          de         justicia4   

.  

El  artículo  40  de  la  Ley  600  de  2000  establece  el trámite de la sentencia anticipada cuando la petición se formula  antes  de  la  ejecutoria  de  la  clausura  de  la  investigación  o cuando se  hace   antes  de  la  fijación  de  la  fecha  para  la celebración de la  audiencia pública.   

El    carácter   teleológico   de   tal  diferenciación  atiende al beneficio que le reporta al procesado o acusado como  contraprestación   a    su   voluntad  de  declararse  culpable,  teniendo  incidencia  en  la  función  de  verificación  y  valoración de los medios de  prueba,  para  que  éstos  se  constituyan  en el respaldo a la asunción de la  sentencia condenatoria.   

En el primer evento, el marco conceptual está  delimitado  por  la  imputación hecha en la indagatoria, en su doble condición  de  imputación  fáctica  y  jurídica,  por ello, si la Fiscalía lo considera  necesario,  puede  ampliar  la  injurada  o practicar pruebas dentro de un plazo  máximo  de  ocho  días  siguientes  al  pedimento,  caso en el cual los cargos  formulados   y  la  correspondiente  aceptación  se  consignarán  en  un  acta  equivalente a la resolución de acusación.   

En  el  segundo  caso,  el  marco fáctico y  jurídico  está  circunscrito  a  los  cargos  formulados  en la resolución de  acusación,  de  ahí  que   baste  la  manifestación  del sindicado en el  sentido  de aceptarlos sin que sea menester realizar una audiencia específica o  acta para formalizar tal aceptación.   

Así lo ha clarificado la Sala:  

“En los primeros incisos del precepto en  mención  [artículo  40  Ley 600 de 2000]  se consagra que la formulación  de  los  cargos y su aceptación por el procesado deben quedar consignadas en un  acta  suscrita  por  quienes  hayan  intervenido, cuando se tramita la sentencia  anticipada  en  la fase sumarial, pudiéndose ampliar la indagatoria y practicar  pruebas   dentro   de   un   plazo   máximo   de   ocho   días,   para   mejor  proveer.   

Para  la  etapa  de  juicio,  cuando  ya el  reproche  está  afianzado  en  una  resolución  de acusación ejecutoriada, la  norma  únicamente  dispone  que  el  sindicado  acepte la responsabilidad penal  respecto  de  todos  los  cargos  allí  formulados,  sin exigir una audiencia o  diligencia   especial,   ni   suscripción   de   acta,  ni  la  asistencia  del  fiscal.   

Siendo  ello así, y dejando claro que más  que  la jurisprudencia de la Sala, constantemente reiterada en este sentido, era  la  propia  ley  vigente   para  el  momento  en  que se llevó a afecto la  referida  petición  de sentencia anticipada, Ley 81 de 1993, art. 3°, al igual  que  sucedió con la Ley 365 de 1997 y ahora con la legislación actual, Ley 600  de  2000,  la  sentencia  anticipada  en  la  causa  solo  procede  ‘respecto  de  todos  los cargos allí  formulados’, esto es, en  la          resolución          acusatoria’5.   

         

En este orden, se debe tener en cuenta que de  acuerdo  con  lo  normado  en  el artículo 397 de la Ley Procedimental Penal de  2000,  los cargos del calificatorio deben responder a que se ha  demostrado  la  existencia  de  la  ocurrencia  del  hecho, media confesión, testimonio que  ofrece  serios  motivos  de  credibilidad,  o  hay  indicios graves, documentos,  peritación  o  cualquier  otro  medio probatorio que señale la responsabilidad  del procesado.   

Tampoco para atender la petición formulada  en  la  fase de juzgamiento es necesario ampliar indagatoria o practicar pruebas  por  cuanto,  se  insiste,  parte  de la formulación  de  cargos  y  no  de  la  imputación  hecha  en  la  diligencia        de       inquirir.   

Aquí, ante la manifestación hecha por el ex  gobernador  GÓNZÁLEZ  CRESPO desde su sitio de reclusión (Cárcel La Picota),  de  acogerse  a  la sentencia anticipada por los cargos que se le han formulado,  petición  avalada  por su defensor de confianza, corresponde entonces a la Sala  verificar  ese  acto  partiendo de la valoración de los fundamentos fácticos y  jurídicos  contenidos  en  la resolución de acusación a efectos de determinar  si  hay  pruebas  objetivas  que  sustenten  la  ocurrencia  de  los  delitos de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos  legales  y     peculado    por  apropiación    y    su   responsabilidad   en   los  mismos.   

3.            Pruebas  que  sustentan lo aceptado y su  valoración   

3.1.           Del  delito de contrato sin cumplimiento  de requisitos legales   

La forma de protección del bien jurídico de  este   delito   busca   mantener   los   postulados  que  orientan  la  función  administrativa,  la  cual  al  tenor de lo normado en el artículo 209 del texto  superior,  ha  de  estar  al servicio de los intereses generales y desarrollarse  con  fundamento  en  los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,  celeridad, imparcialidad y publicidad.   

A su turno, pretende amparar los pilares de la  contratación  estatal a fin de que sus varias fases de celebración, ejecución  y  liquidación  se  surtan  con  transparencia,  responsabilidad,  igualdad  de  oportunidades y selección objetiva.   

Por ello, si el funcionario público no ajusta  su  actuar  oficial  a  las  precisas  etapas  y formalidades legales esenciales  atinentes a la contratación estatal queda incurso en este punible.   

“Se  estructura  ese tipo penal cuando un  servidor  público  en  ejercicio  de  sus  funciones  desatiende los requisitos  legales  atinentes a un contrato, específicamente en tres eventos, a saber: (i)  cuando  lo  tramita  sin cumplir los requisitos propios de esa fase contractual,  (ii)  cuando  lo  celebra  sin  observar  los  presupuestos  necesarios  para su  perfección  o  sin  verificar  el  cumplimiento  de  los  inherentes  a la fase  pre-contractual,  y  (iii)  cuando  liquida  el  contrato  sin  sujetarse  a las  exigencias requeridas para el efecto.   

“Consecuente   con   lo   anterior,  la  jurisprudencia  de  la  Sala  de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia  tiene  determinado que los requisitos legales esenciales a los cuales se refiere  el  artículo  410 del estatuto punitivo, según la fase contractual respectiva,  son   

“1)   Previos  a  la  celebración  del  contrato:   

a.   Competencia   del  funcionario  para  contratar.   

b.  Autorización  para  que el funcionario  competente pueda contratar.   

c.   Existencia   del  rubro  y  registro  presupuestal correspondiente.   

d.   La   licitación   o   el   concurso  previo.   

“2)  Concomitantes  a la celebración del  contrato  cuyo  cumplimiento  habilita  el acuerdo entre la administración y el  particular:   

a.  Elaboración de un contrato escrito que  contenga  todas las cláusulas atendiendo a su naturaleza, y las obligatorias en  casos determinados y para ciertos contratos.   

b.  La  constitución  y  otorgamiento  de  garantías de cumplimiento por el contratista.   

c.  La  firma del contrato por las personas  autorizadas.   

“3)  Posteriores  a  la  celebración del  contrato,  cuyo  cumplimiento permite que una vez firmado el mismo la actuación  quede en firme y pueda ser ejecutado:   

a.  La  aprobación por parte de la entidad  competente.   

b.    El    pago    del   impuesto   de  timbre.   

c.   La   publicación”.   6   

Hechas    las    anteriores   precisiones  conceptuales,  en  este  caso  obra en el diligenciamiento copia del contrato de  Asesoría,  Consultoría  y  Gestión N° 001 del 2 de agosto de 2004, celebrado  entre  el  Gobernador  GONZÁLEZ  CRESPO  con  el  abogado Osvaldo Rogelio Díaz  Bermúdez,  cuyo  objeto  era  “la  representación  judicial   a   fin   de   asumir   la  defensa  de  sus  intereses  [del  Departamento] representados en los  ingresos  dejados  de  recaudar  por   estampillas  de parte de los sujetos  pasivos  y agentes retenedores de conformidad con la normatividad presupuestal y  tributaria”.  Para  su  cumplimiento  se  fijó  un  término  de  seis  (6)  meses,  pactando  un “valor  indeterminado,    sin    embargo    para    efectos    fiscales   se   fija   en  $5.000.000,oo” y como honorarios el 15% “de  los  recursos  gestionados  y  recaudados  de las diferentes  vigencias  fiscales  por  concepto  de  aplicación del impuesto”.7   

Como  garantía  de  cumplimiento del aludido  convenio  aparece   copia  de  la  póliza  única  a  favor  de  Entidades  Estatales,  emitida  el  3  de  agosto  de  2004  por  la  Compañía de Seguros  La Previsora, y con vigencia  hasta   el   3   de  febrero  de  2005,   tomada   por

Osvaldo    Rogelio    Díaz    Bermúdez,    apareciendo   asegurado  el

departamento   de   La  Guajira por el  valor  de  $750.000,oo,  garantía que fue aprobada el mismo 3 de agosto de 2004  mediante la Resolución 219.   

Por  otra  parte,  se aprecia copia del poder  especial   otorgado  por  el  Gobernador  a  Díaz  Bermúdez,  con  destino  al  Procurador  Cuarenta  y  Dos  Judicial  ante  el  Tribunal  Administrativo de La  Guajira,   “para  que  inicie  y  culmine  proceso  judicial  a  fin de asumir la defensa judicial de los intereses del Departamento  representados  en  los  ingresos dejados de recaudar por estampillas de parte de  los  sujetos  pasivos  y  agentes retenedores de conformidad con la normatividad  presupuestal  o  tributaria”, con la correspondiente  autenticación  de  firmas  de  6 de septiembre de 2004 ante la Notaría Segunda  del        Círculo        de        Riohacha.8   

Y  si bien por la cuantía el contrato podía  celebrarse  directamente  al no requerir licitación o concurso, por tratarse de  la  prestación  de  servicios sí debió mediar una certificación acerca de la  inexistencia  o  insuficiencia  de personal dentro de la administración para la  ejecución  de  la  labor  contratada,  requisito previo e indispensable como lo  exige  el artículo 1° del Decreto 2209 de 1998 (que modificó el artículo 3°  del Decreto 1737 de 1998):   

“Los  contratos de prestación de servicios  con  personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista  personal   de  planta  con  capacidad  para  realizar  las  actividades  que  se  contratarán.   

“Se  entiende  que  no existe personal de  planta  en  el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica,  es  imposible atender la actividad con personal de planta, porque de acuerdo con  los   manuales  específicos,  no  existe  personal  que  pueda  desarrollar  la  actividad  para  la  cual  se  requiere contratar la prestación del servicio, o  cuando  el  desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que  implica  la  contratación  del servicio, o cuando aun existiendo personal en la  planta,  éste no sea suficiente, la inexistencia de personal suficiente deberá  acreditarse por el jefe del respectivo organismo”.   

Del mismo modo, en el camino de no acatar los  principios   y   normas   establecidos   constitucional  y  legalmente  para  la  contratación   administrativa,   no   se  realizaron  estudios  previos  de  la  conveniencia,  oportunidad  y  necesidad  de  realizar el convenio de asesoría,  amén  de  que  se  designó  un  contratista carente de experiencia en la labor  encomendada,  pues  como lo afirmó el propio Osvaldo Rogelio Díaz Bermúdez en  su  indagatoria, (prueba trasladada a este diligenciamiento), era la primera vez  que  realizaba  esa tarea, no tenía experiencia en la contratación, precisando  que  para  el  contrato  sólo  aportó su hoja de vida, fotocopia de la tarjeta  profesional,  el  certificado  de antecedentes de la Procuraduría y una póliza  de  seguros  para firmarlo y  autenticarlo en Riohacha, lo que en todo caso  contraviene  las  previsiones  del  artículo  13  del  Decreto  2170  de  2002,  reglamentario de la Ley 80 de 1993:   

“De  los  contratos  de  prestación  de  servicios  profesionales,  o para la ejecución de trabajos artísticos que solo  puedan  encomendarse  a  determinadas  personas naturales o jurídicas o para el  desarrollo   directo  de  actividades  científicas  o  tecnológicas.  Para  la  celebración  de los contratos a que se refiere el literal d) del numeral 1o del  artículo  24  de  la  Ley  80  de  1993,  la  entidad  estatal podrá contratar  directamente  con  la  persona  natural  o  jurídica  que esté en capacidad de  ejecutar  el objeto del contrato y que haya demostrado  la  idoneidad  y  experiencia  directamente  relacionada  con el área de que se  trate,  sin  que  sea  necesario  que  haya  obtenido  previamente  varias  ofertas,  de  lo  cual el ordenador del gasto deberá dejar  constancia escrita”.   

Ciertamente, el representante del Departamento  debía  escoger al abogado a contratar luego de acreditar tanto la experiencia e  idoneidad,  así  como  la necesidad del servicio a suplir, contrariamente, como  se   advierte   del   informe  de  policía  judicial  del  Cuerpo  Técnico  de  Investigación   de   la   Fiscalía   de   26  de  junio  de  2008,9  no  medió  algún  estudio  previo  relacionado  con  la  conveniencia  del contrato, ni se  analizó  la  calidad  del  profesional  a  contratar,  esto es, conocimientos y  habilidad  en el área jurídica para representar al Departamento y defender sus  intereses al cobrar lo recaudado por concepto de estampillas.   

Por consiguiente, para la Corte deviene claro  que  el  ex gobernador GONZÁLEZ CRESPO incumplió sus deberes funcionales en el  trámite  irregular  para  la adjudicación del contrato, falencias que no sólo  se  evidenciaron  en  la  etapa  preparatoria,  sino que prosiguieron en la fase  contractual  en  lo  referente a la póliza de cumplimento ya que se aceptó por  el  valor  pírrico  de  $750.000.oo,  cuando la suma a recaudar excedía de los  2.000.000.000,oo,   además,  no  se  estipuló,  ni  menos  se  implementó  un  seguimiento  técnico,  administrativo y jurídico del contrato, esto es, alguna  interventoría,  en  pretermisión  del principio de responsabilidad previsto en  el numeral 1° del artículo 26 de la ley de contratación estatal:   

“Los servidores  públicos  están  obligados  a  buscar  el  cumplimiento  de  los  fines  de la  contratación,  a  vigilar  la  correcta  ejecución  del  objeto contratado y a  proteger  los  derechos  de  la  entidad,  del contratista y de los terceros que  puedan verse afectados por la ejecución del contrato”.   

   

Se corrobora el actuar irregular del procesado  con  las  manifestaciones  del  Secretario de Hacienda Departamental Omar Obando  Daez  al aseverar que el Gobernador en ningún momento le encomendó realizar la  interventoría  o supervisón de la ejecución del contrato, ni asignó a algún  funcionario           tal          misión.10   

A  su  vez,  el  otrora  Jefe  de  la Oficina  Jurídica  Departamental,  Rafael  Celedón  Soraca expresó que, contrario a la  afirmación  del procesado, en su oficina no se analizó ni elaboró el contrato  de  Asesoría  y  que  no  sabe  quien  verificó la experiencia o idoneidad del  contratista,  y  que  tampoco  en  esa  dependencias  se  hizo  el  mandato  judicial  conferido  por  el  Gobernador al abogado Díaz Bermúdez.11   

También  en  la  fase  postcontractual  se  advierte  la pretermisión de los principios aplicables en ese ámbito en cuanto  el  incriminado no liquidó el convenio, inclusive, permitió que el contratista  lo  siguiera  ejecutando  después  de su vencimiento de 2 de febrero de 2005 al  punto  de  lograr  recaudar  entre  2005  y  2006  por  parte  de los diferentes  municipios  la  suma de $1.187’594.384,oo, dinero que obviamente no entró a los  caudales públicos.   

A  GONZÁLEZ  CRESPO,  como  Gobernador  le  competía,  según el artículo 4° de la Ley 80 de 1993, exigir del contratista  la  ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, así como adelantar las  revisiones  periódicas  de  los  servicios  contratados  y  hacer las gestiones  necesarias  para  el  reconocimiento  y  cobro  de  las  sanciones pecuniarias o  garantías a que hubiere lugar.   

De  otro lado, aunque el 10 de agosto de 2004  fue  expedido el Decreto 227 por medio del cual en materia de contratación para  La   Guajira   se   delegó  al  Secretario  de  Obras  Públicas  y  Vías  del  Departamento,  es  claro que ello fue con posterioridad al convenio de asesoría  suscrito  con  el  abogado  Díaz  Bermúdez para el cual actuó directamente el  Gobernador  GONZÁLEZ  CRESPO,  por  ello, se impone también que deba responder  como   lo  preceptúa  el  numeral  5°  del  artículo  26  de  la  Ley  80  de  1993:   

“La  responsabilidad  de  la dirección y  manejo  de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del  jefe  o  representante  de  la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las  juntas  o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección  popular,  a  los  comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia  de la misma”.   

Bajo  esta óptica, GONZÁLEZ CRESPO es autor  del  delito  de    contrato sin cumplimiento  de   requisitos   legales,  porque  investido  de  su  condición  de  Gobernador de La Guajira, como primera autoridad y representante  legal  de  la  administración  departamental,  en  ejercicio  de  sus funciones  celebró  el  2 de agosto de 2004 con el abogado Osvaldo Rogelio Díaz Bermúdez  el  contrato  de  Asesoría,  Consultoría y Gestión N° 001 pretermitiendo los  principios  de  transparencia,  economía  y  responsabilidad  que  comandan  la  contratación  estatal,  así  como  los  de moralidad, eficacia e imparcialidad  propios  de  la administración pública, responsabilidad que aparece ratificada  con su aceptación de cargos.   

3.2.           Del delito de Peculado por apropiación a  favor de terceros   

Los  supuestos  de  hecho para satisfacer la  descripción      típica     de     este     ilícito     son:     i)  un  sujeto activo calificado que debe  ser  servidor  público;  ii)  tener  la  potestad  de la administración, tenencia o custodia de los bienes en  razón   o   con   ocasión   de   las   funciones  desempeñadas;  iii)  el  acto de apropiación bien sea a  favor  propio  o  de  un  tercero, con el propósito de no reintegrar los bienes  sobre  los  cuales  incurre  en el ilícito, ocasionando un menoscabo injusto al  patrimonio Estatal.   

La  génesis  del  delito  atentatorio  del  patrimonio  estatal  radica  en  el  contrato  de  asesoría  a  que se ha hecho  mención,  así  como  en el poder otorgado al contratista Osvaldo Rogelio Díaz  Bermúdez  para  que  representara  al  departamento  de  La  Guajira,  como  se  verá:   

En  primer lugar, el motivo desencadenante de  que  los  dineros  no  ingresaran  al  tesoro  Departamental, y que del mismo se  aprovecharan   terceros,  fue  la  nula  actividad  desplegada  por  el  ex  Gobernador  GONZÁLEZ  CRESPO  a  partir  de  la  suscripción  del  contrato de  asesoría   sin   hacerle  algún  seguimiento  o  supervisión,  así  como  el  otorgamiento  del  poder  para  que  el  contratista Díaz Bermúdez asumiera la  representación  del  Municipio,  herramientas  éstas  con las cuales logró el  cobro de $ 2.034.317.618,oo   

Así, según el informe del Cuerpo Técnico de  Investigación de 26 de junio  de  2008  —-el cual está  soportado    en   prueba   documental—,  el  contratista  Osvaldo  Rogelio  Díaz Bermúdez constituyó la  empresa  “PRODESARROLLO GESTIÓN Y RECAUDO EU” según escritura pública 517  de  la  Notaría 1ª de Riohacha de 31 de agosto de 2004, con Nit 825.003.717-9,  matriculada  en la Cámara de Comercio en 1° de septiembre del mismo año, a su  turno,  abrió  varias  cuentas bancarias a nombre de esa persona jurídica para  que  se  consignaran  los  dineros provenientes de los municipios por razón del  recaudo  del  impuesto  de  la  aludida  estampilla  “Prodesarrollo  y Turismo  Fronterizo”.   

Para  el  mismo  fin,  utilizó  la  empresa  “PRODESARROLLO  Y  TURISMO E.U.”, con NIT 00000830505569-8, apareciendo como  socio, empresario y representante legal René Alfonso Argote.   

Al  practicar  inspecciones  judiciales a las  diferentes   tesorerías   de  los  municipios  se  acreditó  que  giraron  los  siguientes  valores,  los  cuales  fueron  depositados en las anteriores cuentas  particulares sin que hayan ingresado a la Tesorería Departamental:   

   

Municipio             

Valor  

Albania             

$127.734.385,oo  

Distracción             

$  73.332.418,oo  

Hato Nuevo             

$310.364.498,oo  

La   Jagua   del  Pilar             

$  12.928.606,oo  

Maicao             

$286.467.211,oo  

Manaure             

$927.481.053,oo  

Uríbia             

$187.866.166,oo  

Urumita             

$  28.653.624,oo  

Villanueva             

$  79.489.657,oo  

TOTAL             

$2.034.317.618,oo  

El   apoderamiento   de   los  dineros  del  Departamento   recaudados  por  concepto  de  estampillas  se  acredita  con  la  certificación  expedida  el  21 de abril de 2009 por la Cajera Departamental de  La  Guajira,  Libia Romero Caballero acerca de que en la Secretaría de Hacienda  Departamental,   sección   caja,  no  se  recibieron  pagos  por  conceptos  de  Estampillas  de Turismo y Prodesarrollo Fronterizo de los municipios de Albania,  Distracción,  Hatonuevo,  La Jagua del Pilar, Maicao, Manaure, Uríbia, Urumita  y  Villanueva,  relacionadas  en  el  contrato  N°  001  del  2  de  agosto  de  2004.12   

En el mismo sentido, obran las manifestaciones  de  los tesoreros municipales de La Guajira que corroboran la entrega del dinero  al contratista Osvaldo Rogelio Díaz Bermúdez:   

En efecto, aparece el oficio de 8 de julio de  2008,  suscrito  por Eguis Manuel Villegas  Barbosa, Tesorero del municipio  de  Albania,  en  el  cual da cuenta que en una reunión con la Alcaldesa Oneida  Pinto,  el  Secretario  de  Hacienda Omar Obando Daez, el Jefe de Rentas Alberto  Barros  Pérez,  Rene  Alfonso  Argote Riaño les fue presentado Osvaldo Rogelio  Díaz   Bermúdez   como  la  persona  autorizada  para  recaudar  los  recursos  provenientes  de  estampillas y que por ello, posteriormente él entregó cuatro  cheques  a  Alberto Barros Pérez el 8 de marzo de 2005 en su oficina, como Jefe  de  Rentas  Departamental  y  otros  tres  títulos  valores  a Díaz Bermúdez.   

Como  pruebas  trasladadas  a este expediente  obran  las  copias  de las indagatorias de varios funcionarios municipales   recepcionadas  en la Fiscalía Quinta de la Unidad Nacional de Delitos contra la  Administración Pública en el sumario 1803 (antes 1774), a saber:   

–  De  Eudith  Marina  Enríquez  González,  Tesorera  del  municipio  de  Uríbia,  quien  señaló  que  en una ocasión el  Secretario  de  Hacienda  Departamental  Omar  Obando,  les  informó  a  ella y  al   Alcalde  Marcelino  Gómez,  que la gobernación había contratado los  servicios  de  un  abogado  para  el  cobro  de  los  recaudos  por  concepto de  estampillas,  que  luego  los  visitó  en  varias  oportunidades  Osvaldo Díaz  presentando  requerimientos,  una  auditoría  y  un  mandamiento  de  pago  del  Secretario  de  Hacienda,  razón  por  la cual ella procedió a hacer los giros  respectivos  a  PRODESARROLLO por sugerencia de aquél ya que así se llamaba la  estampilla.   

–  De  Adalberto  Rafael  Hoyos  Vangrieken,  Tesorero   de   Manaure,   cuando   aseveró   que  el  Secretario  de  Hacienda  Departamental   Omar   Obando   Daez,   una  vez  que  le  informó  al  alcalde  municipal   la  deuda del municipio por concepto de recaudo de estampillas,  le  presentó  a  Osvaldo Díaz como el apoderado del Departamento, por lo tanto  se  procedió a efectuar los giros a nombre de PRODESARROLLO Y TURISMO, como les  señaló este profesional.   

– De Tomas Baleta Salas, Tesorero de Urumita,  en  la cual admitió haber girado a nombre de  PRODESARROLLO porque así se  llamaba  la  cuenta  del  Departamento,  y que verificó telefónicamente con la  Oficina  de  Rentas  departamental  con  Alberto  Barros si había un contrato y  poder conferido a Díaz Bermúdez.   

– De Carlos Emilio Maziri Daza, Secretario de  Hacienda  de  Villanueva,  en  el  mismo  sentido  acerca  de  la  verificación  telefónica  de  si  Díaz  Bermúdez estaba autorizado y si los cheques debían  ser girados a nombre de PRODESARROLLO.   

–  De Yosiris Maribeth Ortiz Rivero, Tesorera  del  municipio  de Hatonuevo, en la cual dio cuenta también que Omar Obando les  dio  confianza  para  que  los  pagos  se realizaran a Osvaldo Díaz, obteniendo  luego   de   parte   de    Alberto   Barros  Pérez  el  respectivo  paz  y  salvo.   

–  De  José  Rafael  Díaz Ojeda, Alcalde de  Maicao,  al  indicar  que  Osvaldo  Díaz  se presentó en compañía de Alberto  Barros  Pérez,  Jefe de Rentas Departamental, para instar al pronto giro de los  recursos  porque ante su calidad de contratista tenía facultades para actuar al  respecto, y posteriormente exigió el pago a la tesorería.   

–  De Judith Rosario Pimienta Ortiz, Tesorera  de   Maicao,   y   de   Miguel   Ávila   Sanz   en   el   mismo   sentido   del  anterior.   

Aparece   también  copia  de  la  denuncia  formulada  el  26 de septiembre de 2006, por Elfa Cristina Cuesta Daza, Tesorera  del  municipio  de Distracción en relación con el giro de cheques a nombre del  departamento  de  La  Guajira,  por concepto de la estampilla “Prodesarrollo y  Proturismo”,   al   contratista   Díaz   Bermúdez,   títulos   valores  que  extrañamente   aparecen   endosados   a   nombre  de  PRODESARROLLO13,  así como  la  denuncia  que  en  similar  sentido  interpuso  Carlos  Emilio Mazziri Daza,  Secretario    de    Hacienda    de    Villanueva.14   

En  este orden de ideas, se advierte también  la  acción facilitadora para la comisión del delito con las visitas realizadas  a  los  municipios  por  parte  de  funcionarios  departamentales  encaminadas a  presentar  al  contratista  y  requerir  el  pago,  cuando previo al convenio la  administración  departamental  no se hizo algún requerimiento a los municipios  para que procedieran a tal cancelación.   

El   hecho   de  que  GONZÁLEZ  CRESPO  no  implementara  algún  seguimiento  o supervigilancia al contratista, ni exigiera  de  éste la rendición de informes de su gestión, sin lugar a dudas, dio lugar  al  apoderamiento  de  más  de dos mil millones de pesos del departamento de La  Guajira.   

Incluso  como primera autoridad sabía que el  estimativo  del recaudo por estampillas en los municipios del departamento de La  Guajira  superaba  los  dos  mil  millones de pesos,15  y  para  que el contratista  lograra  su  cometido  le  otorgó  un  mandato  judicial  prevalido  de amplias  facultades  en las que se encontraba la de recibir, por ello, fueron consignados  los  dineros  en  cuentas  bancarias  a nombre de empresas constituidas para ese  fin, que no era otro que esquilmar el erario público.   

El mismo Osvaldo Rogelio Díaz Bermúdez en la  indagatoria  que rindió en el diligenciamiento que la Fiscalía adelantó en su  contra  aseveró  que  hacía  el  cobro  a  los  municipios,  como “un  prejurídico” explicándoles que  debían  cancelar  esos  rubros  a tiempo o quedarían sujetos a sanciones y que  los  cheques  fueron  girados  a nombre de PRODESARROLLO, empresa personal, para  descontar el 15% de sus honorarios.   

El  hecho  de  que se tratara del recaudo del  dinero  proveniente  de   una  estampilla,  por ser una renta departamental  permite  afirmar  sin  dubitación que estaba dentro de la órbita funcional del  Gobernador,  esto es, que eran bienes estatales cuya administración, tenencia o  custodia  se  le había confiado por razón o con ocasión de sus funciones como  lo   exige   el   tipo   penal   del   peculado  por  apropiación.   

Así  como  se  reseñó en la resolución de  acusación,  la  formación profesional del procesado, administrador de empresas  especializado  en  Gerencia  Pública y con su basta experiencia en el manejo de  la  cosa  pública,  al  haberse  desempeñado por varios años como concejal de  Maicao  y  diputado  a  la  Asamblea  de  La  Guajira,  cargos  anteriores al de  Gobernador,  le  implicaba  observar  una  conducta  proba  y velar por la buena  marcha,  imagen  de  la  administración,  así  como  por  la integridad de los  recursos  estatales,  especialmente,  por  la  exacta recaudación de las rentas  departamentales.   

Con    esta    perspectiva,  deviene  evidente  que los hechos por  los  que  fue  acusado  el  ex  Gobernador  JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CRESPO  se  ajustan  cabalmente  a  la  descripción  típica de los delitos de contrato   sin  cumplimiento  de  requisitos  legales  y peculado por apropiación a  favor  de  terceros  contemplados en los artículos 397    inciso    3°    —toda    vez   que   el   monto   de   lo   apropiado   ascendió   a  $2.034.317.618—; y 410 del  Código Penal,   

La  afectación  del  bien  jurídico de la  administración  pública,  se   advierte materialmente en cada uno de esos  comportamientos   no   sólo   por  la  inobservancia  de     los  principios que gobiernan     la     contratación,  sino  por  la vulneración del      erario      público  en el monto dejado de percibir,    conductas    esencialmente  dolosa          al         suscribir  el  convenio  y  permitir  que  el  contratista  se  apoderara  de los dineros.   

Así  las  cosas,  el  reconocimiento de la responsabilidad efectuada por  el  propio  incriminado  frente  los  hechos  investigados  para la Sala resulta  obligado, en cuanto las pruebas recaudadas la confirman.   

4.           Individualización de la pena   

4.1.             El delito de contrato sin cumplimiento  de  requisitos  legales  previsto  en  el artículo 410 del Código Penal, tiene  señalada  una  pena de cuatro (4) a doce (12) años de prisión, cincuenta (50)  a  doscientos  (200)  salarios  mínimos  legales  mensuales  de  multa y una de  inhabilitación  de  derechos  y  funciones  públicas  de cinco (5) a doce (12)  años.   

El  ámbito  punitivo  de  movilidad  está  conformado  por  un  primer cuarto comprendido entre 48 y 72 meses de prisión y  multa  de  50  a  87  y  medio  salarios mínimos mensuales legales; dos cuartos  medios  que  van de 72 meses a 120 meses de prisión y multa de 87 y medio hasta  162.5  salarios mínimos legales mensuales; y un cuarto último que va hasta 144  meses    de    prisión    y    multa   de   200   salarios   mínimos   legales  mensuales.   

Dado  que  en la resolución de acusación se  determinaron  como  circunstancias  de  mayor  punibilidad  las previstas en los  numerales  1° y 9° del artículo 58 del Código Penal dado que la conducta fue  ejecutada  sobre  recursos  destinados  a  la  satisfacción  de las necesidades  básicas  de  la  comunidad  y  por  la  posición  distinguida  que  ocupaba el  procesado  como  primera autoridad del Departamento, pero a la vez concurre como  causal  de  menor punibilidad la ausencia de antecedentes del procesado, como lo  aseveró  en  su  indagatoria, la Sala se moverá en los cuartos medios esto es,  entre  72  a 120 meses de prisión y multa de 87,5 hasta 162.5 salarios mínimos  legales mensuales vigentes.   

De conformidad con el inciso 3º del artículo  61  del  Código  Penal, resulta palmaria la gravedad de la conducta agotada por  el  incriminado,  en tanto se prevalió del ejercicio de la función contractual  contraviniendo   los  principios  que  la  irradian  para  satisfacer  intereses  privados  en  desmedro de la administración departamental de La Guajira, motivo  suficiente  para  que  a  los  72 meses se le incremente 6 meses más, arrojando  como resultado una pena definitiva de 78 meses de prisión.   

En lo atinente a la multa al partir de 87,5 a  162,5  salarios  mínimos  legales  mensuales,  corresponden,  según el salario  mínimo  mensual  legal  vigente  para el año 2004 [$358.000,oo], a un rango de  $31.325.000,oo a  $58.175.000.oo.   

Ubicados en este cuarto, se impondrá una pena  de  multa  de   93,5  salarios  mínimos,  es  decir $33.473.000,oo por las  mismas  razones  esbozadas  respecto  de  la  sanción aflictiva de la libertad.   

4.2.            El    ilícito   de   peculado   por  apropiación,   contemplado  en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000  con  una  pena de prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al  valor  de  lo  apropiado  e  inhabilitación  para  el  ejercicio  de derechos y  funciones  públicas por el mismo lapso de la sanción aflictiva de la libertad,  tales  rangos se deben aumentar hasta en la mitad pues lo apropiado en este caso  -$2.034.317.618,oo-  supera  obviamente  los  doscientos (200) salarios mínimos  legales  vigentes  durante  el  año  2004,  según  el  inciso  3° del aludido  artículo,  de  manera que los límites quedan así: seis (6) años a veintidós  (22)  años  y  seis (6) meses de prisión, multa del equivalente al valor de lo  apropiado  e  inhabilitación  de  derechos  y  funciones públicas por el mismo  tiempo.   

El ámbito de movilidad para este ilícito es  el  siguiente:  un  cuarto  mínimo  fijado  entre 72 a 121,5 meses, dos cuartos  medios  que  oscilan entre 121,5 a 220 meses y un cuarto último que finaliza en  270 meses de prisión.   

Teniendo en cuenta las circunstancias de mayor  punibilidad  incluidas  en  la  resolución  de  acusación,  como  se  precisó  anteriormente,  la  Corte se ubicará en los cuartos medios para partir de 121.5  meses de prisión.   

Para  el  fin  precedente,  ponderando  los  fundamentos  que  para la individualización de la pena consagra el artículo 61  del  Código Penal, se estima que la conducta atentatoria del patrimonio estatal  dado  que  GONZÁLEZ  CRESPO   tenía  el deber de administrar los recursos  públicos  y  precisamente  por ser la máxima autoridad del ente territorial la  sociedad  espera  de  él  el  cumplimiento  de  la  gestión pública de manera  intachable,  con  absoluto  apego a los principios de honestidad, imparcialidad,  lealtad  y pulcritud, amén de haber sacrificando el interés general implícito  en  la  función  pública, la Corte estima razonable incrementar la sanción en  10  meses,  decretándole una pena de 131.5 meses de prisión, multa por la suma  de  $2.034.317.618,oo  pesos  y  131.5  meses  de  inhabilitación de derechos y  funciones públicas.   

Como  se  trata  de  un concurso de conductas  punibles  se  debe  acudir a los parámetros contemplados en el artículo 31 del  Código  Penal,  y  una  vez  individualizadas  las  sanciones  la  más  severa  corresponde    al    delito    de    peculado   por  apropiación.   

Por  ello,  como  se  fijó en 131.5 meses de  prisión  a  tal  guarismo  se le sumarán veinticuatro (24) meses por el delito  concursante,  obteniéndose  un  total  de  155.5 meses, en otras palabras, doce  (12)  años,  once  (11)  meses  y  quince (15) días como sanción privativa de  libertad  a  imponer  por  los delitos de peculado por  apropiación  y celebración  de    contrato    sin    cumplimiento    de    requisitos    legales.    

En  relación  con  la  pena de multa, en los  eventos  de  concurso el artículo 39 numeral 4º de la Ley 599 de 2000, dispone  tasarla  sumándolas,  con  la  sola  limitante  de no superar los cincuenta mil  (50.000)  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes,  que  en  este  caso  equivaldrían       a      $17.900’000.000  para el año 2004.   

Se precisó que por el delito de peculado  por apropiación corresponde una  multa  por el valor de lo apropiado, esto es, $2.034.317.618,oo y por el punible  de  contrato  sin  cumplimiento de requisitos legales  $33.473.000,oo  operación  que  arroja  una  suma  de  $2.067.790.618,oo  cantidad  a  la  cual  se  condenará  a  pagar  a  GONZÁLEZ  CRESPO.   

Como  el procesado se acogió a la figura de  la  sentencia  anticipada en la etapa de juicio, en principio, de acuerdo con lo  dispuesto  en  el  artículo  40 de la Ley 600 de 2000 comporta la reducción de  pena  del  equivalente  a  una  octava parte. No obstante, en virtud al criterio  jurisprudencial   de   la   Sala   que  prohíja  la  disminución  hasta  una  tercera parte de la pena, por  razón  de  la  aplicación  que por favorabilidad debe hacerse de los artículo  352  y  356  de la Ley 906 de 2004, toda vez que se trata de una ley procesal de  efectos  sustanciales,  cuyo  reconocimiento  consulta  más  favorablemente los  intereses del procesado, en ese sentido se procederá.   

Acorde  con  lo  expuesto,  en este caso, el  incriminado  aceptó  la  responsabilidad  penal al inicio de la etapa de juicio  antes  de  la  realización  de  la  audiencia preparatoria con lo que evitó el  desgaste  propio  de  esa fase del proceso, por ello, la Corte estima pertinente  otorgar  a  GONZÁLEZ CRESPO el máximo de reducción permitido por la ley, vale  decir, de una tercera parte de la pena fijada.   

Hechos  los  cálculos  correspondientes, la  pena  privativa  de la libertad queda reducida a ocho (8) años, siete (7) meses  y  veinte  (20)  días  de  prisión.  En  lo  que  toca  con  la pena de multa,  establecida  también  como  principal,  el  monto  se  fija  en  la  suma  de $  1.378.527.079,oo   

Finalmente,  la  Corte  no  cuantificará la  sanción   de   inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas,  prevista  como  pena  principal para ambos delitos, dado que el tipo  penal   del   peculado  por  apropiación  representa  detrimento  patrimonial para el Estado, y por lo tanto  se  encuentra  sujeto  a la sanción constitucional establecida en el inciso 5°  del  artículo  122  de  la  Constitución  Política,  es decir, como ya lo han  dejado  sentado  la Corte Constitucional y esta Corporación, que la sanción en  comento opera a perpetuidad.   

5.             Determinación  de  la  responsabilidad  civil   

Al  tenor   del   artículo   56  de  la Ley 600 de 2000, en todo proceso   

penal en que se haya demostrado la existencia  de  perjuicios  provenientes  del hecho investigado, el funcionario procederá a  liquidarlos  de  acuerdo  a  lo  acreditado  en  la actuación y en la sentencia  condenará  al  responsable  al  pago  de  los daños ocasionados con el delito.   

En  el  presente  proceso  si  bien  ninguna  entidad,  esto  es  la Gobernación de La Guajira, ni la Contraloría General de  la   República,   se  constituyeron  como  parte  civil,  es  evidente  que  el  comportamiento  desplegado  por  JOSÉ  LUIS  GONZÁLEZ  CRESPO causó perjuicio  económico  a  tal  ente  territorial  razón que impone condenarlo a pagar  los daños causados.   

   

Para el fin anterior, se tendrá en cuenta el  informe  del  Cuerpo  Técnico  de Investigación en el que se establecieron los  perjuicios  materiales  atendiendo la fecha de cada título valor girado por los  municipios,  cuyos  montos  se  actualizaron  con el IPC fijado por el DANE para  determinar  así el daño emergente, más el 6% sobre el capital para establecer  el     lucro     cesante,     el     cual     arroja     un     estimativo    de  $2.843.573.530,oo.   

Como  tal  cifra  apreciada en junio de 2008,  equivalía  a   6.161,58  salarios mínimos legales mensuales vigentes para  ese  año [$461.500,oo]. Por tal motivo, se condena a GONZÁLEZ CRESPO a pagar a  la  Gobernación  de  La  Guajira por concepto de perjuicios materiales, la suma  correspondiente  a  6.161,58  salarios  mínimos legales mensuales vigentes a la  fecha de su cancelación por concepto de indemnización pecuniaria.   

6.            De los mecanismos sustitutivos de la pena  privativa de la libertad   

Como  quiera que la pena principal impuesta  supera  los  tres  años  de  prisión,  el  sentenciado  no  tiene derecho a la  suspensión  condicional  de la ejecución de la pena,  contemplada   en   el   artículo   63   de   la  Ley  599  de  2000.   

Referente  a  la  procedencia  del  sustituto  de  la prisión domiciliaria, de conformidad con el  artículo  38 del Código Penal, ésta se otorga cuando concurren los siguientes  presupuestos:  que  la  sentencia  se  imponga  por  delitos  cuya  pena mínima  prevista  en  la  ley  sea  de  cinco años de prisión o menos y, el desempeño  personal,  laboral,  familiar  o  social del sentenciado, permita el pronóstico  serio,  fundado  y  motivado,  en  el  sentido  de  ausencia  de peligro para la  comunidad y de garantía de cumplimiento de la pena.   

En  el presente caso por el factor objetivo  no  hay lugar a sustituir la prisión intramural por domiciliaria, habida cuenta  que   uno   de   los   delitos   por   los   cuales   se  condena,  peculado  por  apropiación, contempla  una  pena  de  seis  años de  prisión,  motivo para no concederla, resultando inane  cualquier  análisis  del  ingrediente  subjetivo del  instituto jurídico en mención.   

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE  JUSTICIA,  Sala  de  Casación  Penal,  administrando  justicia  en nombre de la  República y por autoridad de la Ley,   

  RESUELVE   

PRIMERO:  DECLARAR     penalmente  responsable       a       JOSÉ      LUIS      GONZÁLEZ      CRESPO,    de   condiciones   civiles   y  personales  conocidas,  como  autor  de  las  conductas punibles de contrato   sin  cumplimiento  de  requisitos  legales  y  peculado  por apropiación  previstas  en los artículos 410 y 397 inciso 3º de la Ley 599 de  2000,  comportamientos  realizados  cuando  se  desempeñó  como Gobernador del  departamento  de  La  Guajira,  en  las  circunstancias  de tiempo, modo y lugar  precisadas en esta decisión.   

SEGUNDO: CONDENAR, en  consecuencia,  a  JOSÉ LUIS  GONZÁLEZ  CRESPO,  a  la  pena  principal  de ocho (8) años, siete (7) meses y  veinte  (20)  días  de  prisión y multa por un valor de $1.378.527.079 a favor  del  Tesoro  Nacional, la cual deberá consignarse a nombre del Consejo Superior  de  la  Judicatura  según  lo  normado  en  el  artículo  42  de la Ley 599 de  2000.   

La  pena  de  inhabilitación  de derechos y  funciones  públicas  opera  a  perpetuidad de conformidad con el inciso 5º del  artículo 122 de la Constitución Política.   

TERCERO:  DECLARAR  que   JOSÉ   LUIS   GONZÁLEZ  CRESPO,  no  tiene  derecho  a la suspensión condicional de la ejecución de  la  pena, ni al sustituto de la prisión domiciliaria, conforme a lo expuesto en  el cuerpo de esta sentencia.    

CUARTO:  CONDENAR a  JOSÉ    LUIS    GONZÁLEZ    CRESPO,   a   pagar   al   departamento   de   La  Guajira,  por  concepto  de  indemnización  de perjuicios materiales la suma equivalente a 6.161,58 salarios  mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de su cancelación.   

QUINTO:  LIBRAR por  la  Secretaría  de  la  Sala  las  comunicaciones  de  rigor  a las autoridades  competentes,   conforme   lo   normado   por   el   artículo  472  Ley  600  de  2000.   

SEXTO: COMUNICAR   esta   decisión  a  la  Sala  Administrativa  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura y a la tesorería del  departamento  de La Guajira, para efecto del recaudo de la multa y la condena en  perjuicios impuesta.   

SÉPTIMO:  En firme esta providencia, remítase la actuación al  Juzgado  de  Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que corresponda, para lo  de su cargo.   

Contra  esta  providencia no procede recurso  alguno.   

Notifíquese y cúmplase  

JAVIER ZAPATA ORTIZ  

JOSÉ        LUIS       BARCELÓ  CAMACHO              JOSÉ                               LEONIDAS                              BUSTOS  MARTÍNEZ            

                           Comisión de servicio   

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO             SIGIFREDO       ESPINOSA  PÉREZ                          

                                                                                            Excusa justificada   

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ         AUGUSTO           J.          IBÁÑEZ          GUZMÁN                           

LUIS       GUILLERMO      SALAZAR  OTERO                                      JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1  Mediante  sentencia  de 22 de noviembre de 2007 el Juzgado Penal del Circuito de  Riohacha  emitió  sentencia  anticipada  en  contra  de  Osvaldo  Rogelio Díaz  Bermúdez  y  lo  condenó  a  134  meses  de  prisión como autor del delito de  peculado  por  apropiación, decisión confirmada por el Tribunal Superior de la  misma ciudad el 3 abril de 2008.   

2  A  través  de  sentencia  de 19 de noviembre de 2009 el Juzgado Penal del Circuito  de  Descongestión de Riohacha, condenó a Rene Alfonso Argote Ariño en calidad  de  interviniente  del  delito  de  peculado  por  apropiación  a  120 meses de  prisión.   

3 Así  se  establece de la respectiva acta de posesión y de la credencial expedida por  los  Delegados del Consejo Nacional Electoral (Folios 5 cuaderno anexo N° 6; 13  y 14 cuaderno original N° 1)   

4 Corte  Constitucional.  Sentencia  SU-  1300 de 6 de diciembre de 2001: “La  institución  de  la  sentencia  anticipada,  implica renuncias  mutuas  del  Estado  y del sindicado: la renuncia del Estado a seguir ejerciendo  sus  poderes  de investigación, y la del imputado a que se agoten los trámites  normales  del proceso, a la controversia de la acusación y de la pruebas en que  se  funda.  El  Estado  reconoce que los elementos de juicio aportados hasta ese  momento  son suficientes para respaldar un fallo condenatorio que debe partir de  la  certeza del hecho punible y de la responsabilidad del sindicado, certeza que  se  corrobora  con la aceptación integral de los hechos por parte del imputado.  La  aceptación  de  los hechos (sic) obra como confesión simple”.   

5 Corte  Suprema  de  Justicia. Sentencia de 1° de diciembre de 1999, radicación 11474.  En  igual sentido, sentencias de 9 de septiembre de 2009, radicación 31943 y de  9 de marzo de 2011 radicación 33416.   

6 Corte  Suprema   de   Justicia.   Sentencia   de   20  de  mayo  de  2009,  radicación  31654.   

7  Folios 70 a 73 cuaderno anexo original N° 1   

8 Folio  82 cuaderno anexo original N° 1   

9 Ver  folios 66 a 74 c. o. N° 1   

10  Folios 255 a 263 cuaderno original N° 1.   

11  Folios 270 a 279 ídem.   

12  Folio 39 cuaderno anexo N° 6   

13  Folio 75 cuaderno anexo N° 5.   

14  Folios 18 a 20 cuaderno anexo N° 1   

15  Folio 135 Cuaderno original N° 1     

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