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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Aprobado Acta No. 343.
Bogotá D.C., septiembre doce (12) de dos mil doce (2012)
VISTOS
Una vez recibido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre la demanda de casación presentada por el Procurador Judicial Ciento Setenta y Dos de Tunja, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 6 de mayo de 2011, confirmatoria de la dictada el 22 de agosto de 2008 por el Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí, mediante la cual absolvió a los acusados MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA, ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO por el delito de peculado por apropiación.
HECHOS
El 1º de diciembre de 1995 la Empresa de Energía de Boyacá S.A. (EBSA) y la empresa DISCON LTDA, suscribieron el contrato de obra No. 95-279 por valor de ciento noventa y nueve millones mil pesos ($199.001.000.oo), para la construcción de la línea 34.5 Kv Chiquinquirá – Boca de Monte, con un plazo de ejecución de 90 días, la cual fue finalmente entregada el 18 de julio de 1996.
Desde el 27 de septiembre de 1996 DISCON LTDA solicitó a la EBSA la aplicación de la cláusula de reajuste del precio, a la cual no accedió mediante comunicación del 3 de octubre de 1997.
LUIS CARLOS ALFONSO MELO en representación de DISCON LTDA convocó a la EBSA – en la cual se desempeñaba como Presidente ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y como Asistente de Presidencia MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA – a una conciliación prejudicial que tuvo lugar el 25 de noviembre de 1998, en la cual acordaron, con la aquiescencia del Ministerio Público, reajustar el valor de la obra en $46.417.970.oo.
Remitido el acuerdo al Tribunal Administrativo para su aprobación, y antes de que hubiera un pronunciamiento sobre el particular, las partes conciliaron el 8 de febrero de 1999 ante la Corte Regional de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Tunja por la suma de $47.593.108.oo, cuyo valor fue pagado al contratista el 22 de febrero de 1999.
El 28 de julio de 1999 el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió no aprobar los términos de la conciliación, oportunidad en la cual ordenó compulsar las copias que dieron lugar a este diligenciamiento.
ACTUACIÓN PROCESAL
La Fiscalía Seccional de Tunja dispuso la correspondiente indagación preliminar, y luego de practicar algunas diligencias declaró abierta la instrucción, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA, ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR, LUIS CARLOS ALFONSO MELO y Carlos Alberto Olaya Parra.
Clausurada la etapa instructiva, el sumario fue calificado el 27 de junio de 2003 con resolución acusatoria en contra de BRICEÑO ANZOLA, FLECHAS CORREDOR y ALFONSO MELO, como presuntos autores del delito de peculado por apropiación en cuantía de $52.282.882.oo. En la misma providencia se precluyó la investigación adelantada contra Olaya Parra.
Impugnada la acusación, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Tunja la confirmó el 18 de septiembre de 2003, proveído en el cual imputó a FLECHAS CORREDOR la comisión del punible de peculado culposo.
La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Tunja, despacho que una vez realizada la audiencia pública, remitió la actuación al Juzgado Penal del Circuito de Ramiriquí (Acuerdo PSAA07-4016 del 18 de abril de 2007 emitido por el Consejo Superior de la Judicatura), donde se profirió fallo el 22 de agosto de 2008, por cuyo medió fueron absueltos los acusados.
El Tribunal Superior de Tunja confirmó la sentencia el 6 de mayo de 2011 al desatar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, decisión contra la cual el mismo sujeto formuló recurso extraordinario de casación y allegó en tiempo el correspondiente libelo.
Una vez admitida la demanda mediante auto del 3 de octubre de 2011 y estando en curso el traslado correspondiente al Procurador Delegado, la defensora del procesado MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA formuló recusación contra algunos miembros de la Sala, la cual no fue aceptada, y por ello se remitió la actuación al Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero, quien previa la integración de la Sala con Conjueces, decidió a través de auto del 12 de febrero del año en curso rechazar la recusación planteada.
Con posterioridad se recibió el concepto del Procurador Delegado, en el cual sugiere a la Corporación no casar el fallo impugnado.
LA DEMANDA
Previo a postular y desarrollar los dos cargos propuestos, el censor destaca que en la resolución de acusación de segundo grado el Tribunal dispuso compulsar copias para investigar al Asesor Externo de la EBSA Blas Fernando Córdoba Millán, quien fue absuelto en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Tunja el 31 de julio de 2009, pero el Tribunal de la misma ciudad lo condenó el 18 de mayo de 2010 como determinador del delito de peculado por apropiación, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de casación, cuya demanda fue inadmitida mediante auto del 18 de octubre de 2010 por esta Colegiatura (Rad. 35053).
A partir de lo expuesto afirma que riñe con los principios de la lógica que una Sala del Tribunal haya condenado al determinador, mientras que otra de la misma Corporación absolvió a los acusados como autores materiales, circunstancia que requiere la intervención de la Corte.
1. Primer cargo: Error de hecho por falso raciocinio
Bajo la égida de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante aduce que respecto de la cláusula No. 18 del contrato 95-279 relativa al ajuste de precios, los falladores violaron las reglas de la sana crítica, pues únicamente tuvieron en cuenta dos requisitos para que procediera el reajuste de precios: “la ejecución de cantidades de obra en el siguiente año calendario al de la contratación” y “la existencia de responsabilidad de la entidad contratante”, pero no ponderaron otras dos exigencias, que obrara previo concepto del Interventor y que el reajuste comprendiera únicamente el excedente del anticipo.
Refiere el censor que el concepto previo del Interventor era requisito sine qua non para el reajuste, entre otras razones para establecer los valores que debían ajustarse, pese a lo cual, en este asunto no se contó con dicho concepto, pues el Tribunal asumió en contra de la lógica que dicha deficiencia podía ser suplida por otros medios de prueba, tales como la comunicación que el Interventor dirigió al Asesor Jurídico de la EBSA solicitándole pronunciarse sobre la cláusula de reajuste de precios.
Advera que tampoco podía suplirse el concepto del Interventor con las actas parciales de obra y las comunicaciones cruzadas entre el contratista, la interventoría y la vicepresidencia de distribución de la EBSA, como impropiamente lo asumió el ad quem, pues no se probó con lo dicho allí que la causa de los inconvenientes surgidos correspondiera a la empresa contratante y que se hubieran incrementado los precios de los materiales.
Apoyado en jurisprudencia del Consejo de Estado, el impugnante afirma que el reajuste de los precios de un contrato estatal requiere tener en cuenta la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato, debidamente demostradas, y que las reclamaciones se hayan presentado durante la ejecución del contrato o a más tardar, en el momento de su liquidación.
Destaca que en este asunto el Tribunal no se detuvo a verificar la acreditación de tales circunstancias y su incidencia en los costos del contrato, motivo por el cual concluyó erradamente que la apropiación de recursos estatales girados por la EBSA a favor de DISCON LTDA, representada por LUIS CARLOS ALFONSO MELO fue legal, sin que se hubiera demostrado el desequilibrio financiero del contrato, y sin que se pudiera demostrar la presencia de un daño antijurídico imputable a la administración, como para que fuera viable dar cabida a lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-333 de 1996 sobre la teoría de la imprevisión.
Deplora que en la decisión atacada se hayan aplicado indebidamente normas de la Ley 80 de 1993 sobre el principio de preservación de la ecuación financiera del contrato como fuente de responsabilidad de la administración, amén de apoyarse de manera impropia en jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular, dando por probado sin estarlo, el desequilibrio y la necesidad de reajustar los precios.
Resalta que para proceder de tal manera, era necesario demostrar que las causas del desequilibrio fueron imputables a la administración y que estas afectaron financieramente el contrato, aspectos que no fueron demostrados por el contratista y que por tanto no podían fundamentar el reajuste de precios que dio lugar a este expediente, con mayor razón si no se probó que el cambio de anualidad hubiera afectado los precios señalados en la contratación.
De otra parte dice que según lo declaró Jorge Enrique Suárez en su condición de Interventor, los inconvenientes con el cambio de trazado y las servidumbres de los predios fueron solucionados a la mayor brevedad, sin que ello causara perjuicio a las partes, máxime si el contratista no demostró perjuicio alguno con tales situaciones.
También cuestiona que en el fallo se diga que el contrato debió ser ejecutado en 1995, pues es evidente que la convocatoria y oferta vencían el 25 de noviembre de 1995, y el acuerdo se firmó el 1º de diciembre del mismo año, acordándose una duración de la obra de tres (3) meses que, desde luego, implicaría su desarrollo en algunos meses de 1996, sin que ello fuera tema desconocido por el contratista.
Puntualiza que los inconvenientes y prórrogas por el cambio de trazado y las servidumbres de los predios donde pasaría la línea eléctrica fueron corregidos con los contratos adicionales del 21 de marzo de 1996 y 4 de julio de la misma anualidad, especialmente en el último, en el cual se dispuso un costo adicional equivalente al 40% del precio inicialmente acordado en el contrato original, circunstancia que impedía un ulterior reajuste de precios, en la medida que tuvo lugar días antes de culminar la obra.
Añade que erraron los sentenciadores al considerar una regla de la experiencia derivada de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que siempre debe operar el reajuste de precios por cambio de anualidad, sin tener en cuenta que la Empresa de Energía de Boyacá S.A. mediante Resolución 206 del 24 de octubre de 1995 había establecido los valores vigentes hasta el 3 de junio de 1996, de modo que no hubo afectación alguna si se tiene en cuenta que el acta de recibo de la obra se firmó el 18 de julio del mismo año.
Acerca de la prueba indiciaria refiere que erró el Tribunal al realizar “inferencias erróneas por inexacta observación de los elementos que conforman la sana crítica, para dar una indebida valoración a las pruebas válidamente incorporadas al plenario y, por ende, de facto, privarlas de su poder suasorio, cuando se constituyen en hechos indicadores de la inexistencia de la afectación de la ecuación financiera del contrato”.
En desarrollo de su planteamiento aduce que no se dio adecuada ponderación al concepto emitido el 24 de noviembre de 1998 por el Asesor Externo de la EBSA Blas Fernando Córdoba Millán, a partir del cual los procesados concluyeron que se hacía necesario reajustar los precios y pagar la diferencia al contratista LUIS CARLOS ALFONSO MELO, representante legal de DISCON LTDA, en la suma final de $47.117.177.oo.
Indica que dicho concepto fue la génesis del desfalco a los dineros públicos, pues se aceptó sin fundamento alguno la necesidad de reajustar los precios por desequilibrio económico del contrato, a partir de lo cual tuvo lugar el trámite conciliatorio.
También dice que en la respuesta entregada por el Presidente de la EBSA Adolfo Figueroa Abella a la empresa DISCON LTDA el 3 de octubre de 1997, se precisó que no había evidencia de desequilibrio alguno que permitiera acceder a la pretensión de reajuste de precios solicitada por el contratista.
De lo anterior concluye el Ministerio Público que los falladores erraron en la apreciación de las pruebas, para concluir sin soporte alguno que el reajuste de los precios y el valor pactado en la conciliación era legal, olvidando que se trató de una operación sustentada en el Concepto del Asesor Externo de la EBSA para afectar el patrimonio público, en cuanto no se daban los presupuestos para acceder a dicho reajuste de precios.
2. Segundo cargo: Error de hecho por falso juicio de existencia por suposición
Señala el demandante que el Índice de Precios al Consumidor no fue un tema planteado en la reclamación del contratista como cifra que sustentara el pretendido reajuste de precios, y tampoco aparece en el concepto rendido por el Asesor Externo de la EBSA, Blas Fernando Córdoba.
Pese a lo anterior, manifiesta que tal factor se adoptó en el fallo de segundo grado para considerar legal el reajuste de los precios, su conciliación y el valor pagado al contratista por dicho concepto, al punto que partiendo de una tasa de inflación en 1996 del 21.63%, se justifica el porcentaje del 21.9% en el cual se ajustaron los precios de la obra y se concilió, sin explicar de dónde salió tal rubro, con mayor razón si no obra elemento alguno que permita acreditar el aumento de los materiales o de la mano de obra que tornara gravosa la situación económica del contratista e implicara el ajuste de los valores acordados en el contrato con la Empresa de Energía de Boyacá S.A.
Con apoyo en lo expuesto el censor solicita a la Sala casar el fallo atacado, para en su lugar dictar sentencia condenatoria en contra de MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA y LUIS CARLOS ALFONSO MELO, no así respecto de ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR, en cuanto reconoce que en su caso ha operado la prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado culposo.
ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES
Dentro del traslado surtido a quienes no impugnaron para que se pronunciaran sobre la demanda de casación presentada por el Procurador Judicial Ciento Setenta y Dos de Tunja, el defensor de ORLANDO ANTONIO FLECHAS y LUIS CARLOS ALFONSO manifiesta en punto de la admisibilidad del libelo que debe ser inadmitido, en cuanto presenta falencias de técnica jurídica y argumentativa, cual si se tratara de un alegato propio de las instancias, amén de que no demuestra la trascendencia de los errores denunciados.
También dice que únicamente se atacó el fallo de segundo grado, olvidando la unidad que las sentencias de primera y segunda instancia conforman. Igualmente destaca que el recurrente únicamente relacionó los preceptos que consideró violados, pero no procedió a señalar de qué manera fueron quebrantados.
Ya en cuanto atañe al fondo de la demanda el defensor afirma que la alegación del actor corresponde a un “PARALELISMO DE VALORACIÓN PROBATORIA”, toda vez que se limita a plantear su personal apreciación de la cláusula dieciocho del contrato de obra, sin señalar verdaderas reglas de la experiencia vulneradas, de modo que no se logró derruir la presunción de acierto y legalidad de la decisión cuestionada y por ello los cargos propuestos no deben prosperar.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Delegado comienza por señalar que esta impugnación no corresponde a una instancia adicional, para luego manifestar que sin duda, en la celebración del contrato de obra número suscrito entre la Empresa de Energía de Boyacá S.A. y DISCON LTDA para la construcción de la Línea 34.5 Kv Chiquinquirá – Boca de Monte, tuvieron lugar diversas irregularidades que condujeron a la pérdida de dineros pertenecientes al erario público, pese a lo cual la Fiscalía y los falladores incurrieron en múltiples deficiencias que ahora impiden sancionar a los verdaderos responsables.
Destaca que se prolongó injustificadamente la adjudicación del contrato, dado que se trataba de un trámite sin mayores complicaciones para una obra que no debía durar más de 90 días.
Igualmente indica que el plazo debió ser ampliado y que mediaron varias suspensiones por las cuales hubo un retraso de aproximadamente 90 días, todo ello derivado del cambio del trazado y de problemas en la negociación de la correspondiente servidumbre con los propietarios de los predios por los que debía pasar el tendido de las redes, aspectos que sin lugar a dudas evidencian una deficiente planeación y la ausencia de estudios técnicos y de factibilidad adecuados.
Precisa que por tales incorrecciones de la Empresa de Energía de Boyacá S.A., la ejecución del contrato se realizó en el año siguiente al de la convocatoria, sin que se vincularan, investigaran y sancionaran los responsables de tales irregularidades.
Considera que si bien el Tribunal Administrativo de Boyacá improbó la conciliación realizada ante la Procuraduría de Tunja, por considerar que para la fecha de su celebración la acción contractual había caducado, y por ello compulsó las copias que dieron origen a esta actuación penal, lo cierto es que en la confirmación de dicho proveído por parte del Consejo de Estado se precisó que para el momento de la conciliación no había operado la caducidad de la acción contractual.
Entonces concluye que el motivo que originó la investigación penal, esto es, conciliar pese a que la acción había caducado, no existe, pues tal situación en verdad no se presentó.
Asevera que en este asunto no existió apropiación ilícita de los bienes de la administración pública, pues ese acto externo de disposición de los bienes públicos (Empresa de Energía de Boyacá S.A.) en manera alguna puede catalogarse como ilegal, por cuanto se trató simplemente de cancelar los valores provenientes del reajuste del precio por la realización de las obras en el año siguiente al de la formalización del contrato, pago al que tenía derecho el contratista independientemente de que el interventor no se hubiera pronunciado oportunamente al respecto pese a la insistencia con que se solicitó su participación en el trámite.
Estima acertada la argumentación del Tribunal al confirmar el fallo absolutorio, pues durante la ejecución de la obra el interventor produjo múltiples comunicados a la empresa contratante de los cuales se desprende sin lugar a equívocos: i) que la ejecución de la obra se verificó en el año siguiente al de la formalización del contrato, y ii) que ello obedeció a las dificultades que enfrentó el contratista para el desarrollo de los trabajos y que motivaron, entre otras cosas, la suspensión de la obra por varios lapsos.
La conciliación cuestionada por el demandante se limitó a la reclamación del contratista por el reajuste de precios en razón de los sobrecostos que incidieron en el equilibrio de la ecuación financiera, aspecto que la empresa contratante estaba obligada a respetar independientemente de la existencia en el contrato de la cláusula 18.
También puntualiza que no obra en el expediente ningún elemento de juicio que permita concluir que la liquidación del valor del reajuste del precio del contrato se encontrara por fuera de las cantidades legalmente autorizadas.
Advera que si bien el contratista no aludió al Índice de Precios al Consumidor en su reclamación, tal elemento fue ponderado por el Tribunal en la confirmación del fallo absolutorio, sin que existiera obstáculo alguno para que lo apreciara, pues forma parte de la actuación aquí adelantada.
Finalmente el Delegado expresa que las discrepancias sobre valoración probatoria, por si solas, no son suficientes para invalidar el fallo, en cuanto lo alegado en manera alguna demuestra el error de valoración probatoria atribuido a los juzgadores, sino las personales razones del impugnante para no estar de acuerdo con aquellos, de modo que los cargos formulados no están llamados a prosperar.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Cuestión previa
Encontrándose el asunto al despacho, el defensor de los Ingenieros ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO allegó un escrito por medio del cual solicitó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación, en consecuencia, resulta recomendable inicialmente dilucidar tal temática, pues en caso de prosperar haría inane cualquier esfuerzo por analizar los cargos propuestos por el Ministerio Público en su condición de demandante, dado que si a la postre tal fenómeno jurídico se ha consolidado, la única decisión posible es proceder a su declaratoria con la indicación de las consecuencias que le son propias.
Sobre el particular es necesario puntualizar que en la acusación de segundo grado se imputó a FLECHAS CORREDOR la comisión del punible de peculado culposo, mientras que respecto de MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA y LUIS CARLOS ALFONSO MELO se mantuvo la imputación de primera instancia por el delito de peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos.
Ahora, de conformidad con la preceptiva del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un lapso inferior a cinco (5) años, ni por regla general, salvo algunas excepciones, superior a veinte (20) años. Durante la fase de juzgamiento tal término comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5), ni superior a diez (10) años.
Conforme a lo dispuesto en el inciso quinto del citado precepto sustancial, cuando el punible es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, del cargo o con ocasión de ellos, el término prescriptivo debe aumentarse en una tercera parte, de manera que tanto en la instrucción como en el juicio no puede ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, resultado de aplicar tal incremento al lapso mínimo de cinco (5) años1, pero en todo caso, tampoco el término prescriptivo podrá ser superior a diez (10) años en dicha etapa.
1. En cuanto se trata del delito de peculado culposo por el cual se acusó a ORLANDO ANTONIO FLECHAS, advierte la Sala que por tener una sanción máxima inferior a cinco (5) años tanto bajo la égida del Decreto 100 de 1980, como de la Ley 599 de 2000, el término de prescripción es de seis (6) años y ocho (8) meses. Entonces, dado que la acusación quedó en firme el 18 de septiembre de 2003, dicho lapso extintivo de la acción tuvo lugar el 18 de mayo de 2010, esto es, antes de proferirse el fallo de segundo grado (6 de mayo de 2011).
2. Con relación al punible de peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales por el cual se procede en este asunto2 respecto de BRICEÑO ANZOLA y ALFONSO MELO, encuentra la Colegiatura que la situación de los dos ciudadanos mencionados es diversa, toda vez que aquél tenía la condición de Asistente de Presidencia de la Empresa de Energía de Boyacá S.A.,
mientras que este se desempeñaba como contratista en su condición de representante legal de la empresa DISCON LTDA.
2.1. Dicho carácter esencial diverso permite establecer que a MIGUEL RAMÓN BRICEÑO, por tener la condición de servidor público, le podía ser imputado el delito de peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos legales, cuya sanción máxima es superior a veinte (20) años, incluido el incremento de una tercera parte por su vinculación legal o reglamentaria con el Estado (Artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995).
Si como ya se dijo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la fase del juicio el término de prescripción de la acción tiene su inicio desde la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para el ciclo instructivo, sin ser inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, ni superior a diez (10) años, no hay duda que si la resolución acusatoria cobró ejecutoria el 18 de septiembre de 2003, a partir de esa fecha se impone contar el citado término prescriptivo, el cual se cumpliría el 18 de septiembre de 2013, es decir, aún no ha transcurrido el tiempo necesario para que la acción penal derivada del referido punible contra la administración pública se encuentre prescrita.
2.2. Situación diferente acontece con LUIS CARLOS ALFONSO, en cuanto carecía de la cualificación exigida por el referido punible, sin que su carácter de contratista bastara para tenérsele como servidor público.
En efecto, es pertinente rememorar que la Sala ha mantenido definida una línea jurisprudencial, según la cual, si bien el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la calidad de servidor público para efectos penales al contratista, interventor, consultor y asesor en todo lo concerniente a la celebración de contratos, tal carácter se adquiere únicamente cuando en razón del contrato estatal, aquellos, quienes por regla general fungen como particulares, de manera excepcional asumen funciones públicas, esto es, cuando el contrato les transfiere una función de tal naturaleza, no cuando, como ocurre en la mayoría de situaciones, se trata de una labor simplemente material3.
Una vez efectuadas las precisiones precedentes, encuentra la Corporación que LUIS CARLOS ALFONSO fue
acusado y ulteriormente absuelto en el curso de las instancias como autor del delito de peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos legales, dado que en su condición de contratista con la Empresa de Energía de Boyacá S.A. (EBSA), se apropió de la suma de $47.593.108.oo, recibida el 22 de febrero de 1999 en su calidad de representante legal de DISCON LTDA, por concepto de reajuste del valor de la obra acordada y realizada en desarrollo del contrato No. 95-279 para la construcción de la línea 34.5 Kv Chiquinquirá – Boca de Monte, entregada el 18 de julio de 1996.
Así las cosas, de acuerdo con la mencionada línea jurisprudencial, es claro que si el contrato que dio lugar a este diligenciamiento no tenía el propósito de transferir de alguna manera funciones públicas a LUIS CARLOS ALFONSO, pues no se trató de figuras tales como la concesión, la administración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos, sino únicamente de la realización de actividades materiales de la Empresa de Energía de Boyacá S.A., puede concluirse que erraron tanto la Fiscalía como los falladores al acusar y absolver al mencionado ciudadano por el delito de peculado por apropiación, cuando lo cierto es que dicho punible precisa de un sujeto activo calificado, es decir, de un servidor público, calidad de la cual, como quedó visto, aquél carecía.
Dilucidado lo anterior, considera la Colegiatura que, como ya lo ha puntualizado en otras ocasiones4, dado que los hechos acaecieron en vigencia del Decreto 100 de 1980, estatuto en el cual no se encontraba la figura del interviniente introducida en el inciso final del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, en aplicación ultraactiva de la legislación vigente para cuando tuvieron ocurrencia los hechos investigados, como desarrollo del principio de favorabilidad, se advierte que la conducta imputada a LUIS CARLOS ALFONSO MELO como extraneus, corresponde, en principio, a la de un cómplice.
Así pues, en la decisión del 1º de febrero del año en curso (Rad. 37958) precisó la Corte:
“Por razón del principio de legalidad, teniendo en cuenta el aporte efectivamente realizado por Rodríguez Ibarra dentro del comportamiento ilícito y que no ostentaba la calidad de servidor público, se hace merecedor a la sanción fijada para el cómplice que contribuya a la ejecución del tipo penal de interés ilícito en la celebración de contratos, toda vez que la condición de interviniente, fue consagrada en el estatuto punitivo en una fecha posterior a la de los hechos, razón por la cual acatando el mencionado postulado de legalidad así como también el principio de favorabilidad, el juzgador debió dar aplicación ultractiva al artículo 24 del Decreto Ley 100 de 1980 (hoy inciso 2° del artículo 30 de la Ley 599 de 2000), por ser el precepto que se encontraba vigente al momento de la ejecución del delito, y resultar más favorable a los intereses del procesado frente al tránsito de legislación.
“En efecto, vale destacar que la rebaja de la punición para el interviniente resulta inferior a la del cómplice, en tanto que para el primero es de la cuarta parte, mientras que para el segundo es de una sexta parte a la mitad” (subrayas fuera de texto).
No obstante, conviene precisar con tino, que si bien es cierto, en el citado caso tener al procesado como cómplice bajo la égida del estatuto penal de 1980 era más favorable al dosificar la sanción, no ocurre lo mismo al cuantificar el término de prescripción de la acción, pues tratándose del cómplice se rebaja la pena en una sexta parte, mientras que si se le tiene como interviniente la disminución corresponde a una cuarta parte, es decir, la rebaja es mayor que la del cómplice, circunstancia a partir de la cual puede concluirse que en punto de la contabilización del término de prescripción de la acción penal de quien realizó en vigencia del anterior estatuto punitivo actos de autor en delito especial pero carece de las calidades exigidas en el tipo, debe tenérsele en virtud del principio de favorabilidad (aplicación retroactiva de la ley penal) como interviniente5.
También impera señalar que la conducta imputada a ALFONSO MELO no corresponde al delito de abuso de confianza agravado calificado, como se decidió en fallo de revisión del 24 de agosto de 2010 (Rad. 31896), pues allí se trató de un contratista que se apropió del anticipo entregado por la administración, suceso sustancialmente diverso pues en este caso el contratista, tiempo después de terminada la obra, consigue que se le pague un reajuste de precios, de cuyo valor se apropia, de modo que el objeto material del punible no le fue “confiado o entregado por un título no traslativo de dominio”.
Tampoco puede afirmarse que LUIS CARLOS ALFONSO pueda tener la condición de determinador del delito de peculado por apropiación al haber conseguido que en el contrato con la Empresa de Energía de Boyacá fuera incluida la cláusula de ajuste de precios si la obra se
desarrollaba en el año siguiente a cuando se suscribió el acuerdo de voluntades, toda vez que con independencia de dicha cláusula, lo cierto es que el contrato se firmó el 1º de diciembre de 1995 cuando fungía como Presidente de la EBSA Adolfo Figueroa Abella, la obra fue entregada y recibida el 18 de julio de 1996, dos meses más tarde DISCON LTDA solicitó el reajuste del precio, petición que reiteró en varias ocasiones, hasta que el 3 de octubre de 1997 el mencionado Presidente negó la solicitud por considerar que no hubo desequilibrio alguno en prejuicio de la entidad contratista.
Asunto diverso es que catorce (14) meses después, en diciembre de 1998, estando de Presidente de la EBSA ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y como Asistente MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA, a instancia del Asesor Externo Blas Fernando Córdoba Millán (condenado en otro proceso como determinador del delito de peculado por apropiación aquí investigado), se realizó con la empresa DISCON LTDA una conciliación ante la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, oportunidad en la cual se acordó pagar a la contratista $46.417.970.oo, pero el 8 de febrero de 1999 las mismas partes estimaron el valor de lo adeudado en $47.593.108.oo, valor que pagó la EBSA antes de cumplirse quince días del acuerdo establecido en conciliación celebrada ante la Corte Regional de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Tunja.
De lo anterior puede advertirse que la apropiación del dinero del Estado no tuvo su origen en la inclusión de la cláusula de reajuste de precios, sino en el ilegal acuerdo de voluntades al que se llegó en las diligencias de conciliación sin que se demostrara en forma alguna que mediaban las exigencias para reconocer a favor de la empresa contratista un reajuste de precios.
Entonces, establecido que en definitiva, dando aplicación al principio de favorabilidad al cuantificar el lapso prescriptivo de la acción, el proceder de ALFONSO MELO corresponde al de un interviniente en el delito de peculado por apropiación en cuantía superior a
doscientos (200) salarios mínimos a la luz de la Ley 599 de 2000, en punto de cuantificar el término prescriptivo se tiene que si la pena máxima para el autor de dicho delito es de veintidós (22) años y seis (6) meses, la cual debe ser descontada en una cuarta parte, esto es, en cinco (5) años, siete (7) meses y quince (15) días, arroja un resultado de dieciséis (16) años, diez (10) meses y quince (15) días, lapso que en la fase del sumario debe ser contabilizado en la mitad, es decir, en ocho (8) años, cinco (5) meses y siete (7) días.
En consecuencia, si la acusación cobró ejecutoria el 18 de septiembre de 2003, a partir de esa data es necesario contar el referido lapso, el cual se cumplió el 25 de febrero de 2012.
3. Si la acción penal derivada de los delitos de peculado culposo imputado a ORLANDO FLECHAS CORREDOR y el de peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos imputado a CARLOS ALFONSO MELO a título de interviniente se encuentra prescrita, resulta indeclinable dilucidar si corresponde adoptar la decisión de cesar procedimiento respecto de tales conductas, o si es preciso mantener la absolución adoptada en primera y segunda instancia.
En dicho cometido se tiene que en decisión del 16 de mayo de 2007 (Rad. 24374) expresó la Corporación:
“Desde una perspectiva eminentemente constitucional, en protección de los derechos fundamentales a la dignidad, la honra y el buen nombre, no puede ser lo mismo que después de someter a las afugias de un proceso penal al acusado de un delito de enorme relevancia social, se diga que el Estado perdió toda potestad de continuar adelantando la investigación, por el simple paso del tiempo, a que se pregone examinado de fondo el asunto por las dos instancias ordinarias y luego de un examen riguroso, se absuelva del delito a la persona”.
“Esta última solución, no cabe duda, restaña en algo el daño que la prosecución penal pudo causar en los derechos fundamentales a la dignidad, la honra y el buen nombre del procesado, que es lo menos que puede esperarse otorgar al individuo una vez se le reconoce inocente”.
“(…) si como sucede en este caso, ya las decisiones absolutorias de primera y segunda instancias, han agotado la posibilidad de controversia que reclama la casación, cubierto el término prescriptivo en el trámite casacional que gobierna tópicos completamente diferentes, no se ve porqué en lugar de cubrir con el ropaje interlocutorio de la prescripción el asunto, no se permite continuar con su plena vigencia las decisiones absolutorias tomadas en sendos fallos, cuando es lo cierto que se trata de decisiones de fondo –reiteramos, cubiertas por la doble condición de acierto y legalidad-, y allí se consulta a cabalidad el valor justicia, a más de que se materializan a favor del procesado los derechos a la dignidad, honra y buen nombre, aún periclitantes si se opta por la otra solución”6 (subrayas fuera de texto).
A su vez, en proveído del 29 de septiembre de 2007 (Rad. 28067), puntualizó la Sala que resulta imperativo abstenerse de disponer la cesación procedimiento por prescripción de la acción penal, a fin de mantener incólume el fallo absolutorio proferido dentro de las instancias, siempre que tal sentencia no haya sido impugnada, en procura de proteger la dignidad y asegurar los derechos fundamentales a la honra y buen nombre del sujeto pasivo de la acción penal.
De otra parte ha dilucidado la Colegiatura en providencia del 26 de septiembre de 2007 (Rad. 28264) que cuando media un fallo absolutorio en las instancias, el cual ha sido impugnado a través del recurso extraordinario y ha operado la prescripción de la acción penal, resulta más beneficioso para el procesado que se disponga la cesación de procedimiento, pues bien puede ocurrir que la pretensión casacional tenga éxito en punto de conseguir la ruptura de la sentencia de absolución y el proferimiento de una providencia de condena en su reemplazo.
Entonces, conforme a los precedentes jurisprudenciales traídos a colación, es claro que si bien a favor de ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO se profirió fallo absolutorio en el curso de las instancias, lo cierto es que si contra tal decisión el Ministerio Público interpuso recurso de casación, cuyo libelo fue admitido y una vez recibido el concepto de la Procuraduría debe adoptarse la decisión de fondo que corresponda, se impone dar prevalencia a la declaratoria de prescripción de la acción penal derivada de los delitos de peculado culposo (autor) y peculado por apropiación (interviniente) endilgados a los citados acusados, respectivamente, y en consecuencia, disponer la cesación de procedimiento por tales comportamientos, máxime si así lo ha solicitado expresamente su defensor de confianza.
Resta señalar que será del resorte del juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por los mencionados ciudadanos en razón de este diligenciamiento.
Cuestión de fondo
Habida cuenta que como ya se dilucidó, la acción penal del delito de peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos por el cual se acusó a MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA no se encuentra prescrita, procede la Sala a pronunciarse de fondo respecto de él, en punto de la demanda presentada por el Ministerio Público.
Para una mejor comprensión de la decisión que se adoptará, oportuno resulta efectuar un recuento de los hechos que dieron lugar a este averiguatorio, como sigue.
Previa convocatoria, la Empresa de Energía de Boyacá S.A. presidida por Adolfo Figueroa Avella celebró el 1º de diciembre de 1995 con la empresa DISCON LTDA, representada por LUIS CARLOS ALFONSO MELO, el contrato de obra No. 95-279 por valor de ciento noventa y nueve millones mil pesos ($199.001.000.oo), para la construcción de la línea 34.5 Kv Chiquinquirá – Boca de Monte, con un plazo de ejecución de 90 días.
El pago del anticipo por setenta y nueve millones seiscientos mil pesos ($79.600.000.oo) se efectuó el 12 de diciembre de 1995 y el acta de inicio de la obra fue suscrita el 22 de los mismos mes y año. De acuerdo con el informe de la interventoría, la ejecución comenzó en la segunda semana del mes de enero de 1996.
El desarrollo de las obras, establecido en tres meses, tuvo varias suspensiones y se dispuso la ampliación del plazo por 30 días, en atención a dificultades derivadas de las servidumbres de los predios por los cuales debían ser tendidas las redes, amén de cambios del trazado producto de la deficiente planeación de la entidad contratante, de modo que la obra fue finalmente entregada el 18 de julio de 1996, fecha en la cual se firmó la correspondiente acta de recibo.
El 27 de septiembre de 1996 DISCON LTDA solicitó la aplicación de la cláusula de reajuste del precio en razón de las demoras en el trámite de adjudicación y la tardanza en el pago del anticipo, solicitud reiterada el 21 de noviembre del mismo año, en la cual puso de presente que no había sido liquidado el contrato y se le estaban causando perjuicios económicos.
Nuevamente mediante comunicaciones del 13 de enero, el 6 de mayo y el 23 de junio de 1997 se insistió en el reajuste del precio y en la necesidad de obtener una respuesta sobre tal temática.
A través de fallo de tutela del 30 de septiembre de 1997 proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Tunja dentro de la acción promovida por DISCON LTDA contra la EBSA, se ordenó a la entidad accionada que en el término de 48 horas diera respuesta a la petición de reajuste formulada por la actora, motivo por el cual el 3 de octubre siguiente, Adolfo Figueroa Abella, en su condición de Presidente de la EBSA negó la solicitud, argumentando para ello:
“La Empresa de Energía de Boyacá no encuentra argumento alguno que conduzca a afirmar que se presentó desequilibrio económico por causas atribuibles a la Empresa, máxime cuando el contrato se desarrolló dentro de los plazos pactados tanto en los términos de referencia como en el contrato suscrito, razón por la cual lo solicitado por ustedes no puede ser atendido en forma positiva” (subrayas fuera de texto).
La liquidación del contrato se efectuó el 2 de febrero de 1998, oportunidad en la cual DISCON LTDA expresó su inconformidad y su derecho a iniciar las correspondientes acciones judiciales.
Entonces, DISCON LTDA convocó a la EBSA a una conciliación prejudicial que tuvo lugar el 25 de noviembre de 1998 ante la Procuraduría Cuarenta y Seis Delegada ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, época para la cual desde el 14 de octubre del mismo año se desempeñaba como Presidente ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR, diligencia a la que asistieron MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA (laboró en la EBSA del 3 de noviembre de 1998 al 12 de mayo de 1999) en representación de la empresa estatal, el Asesor Externo Blas Fernando Córdoba Millán, el representante de la contratista LUIS CARLOS ALFONSO MELO y su apoderado Francisco Villamil Salazar, ocasión en la que acordaron con la aquiescencia del Ministerio Público reajustar el valor de la obra en $46.417.970.oo, valor que se pagaría, siempre que la conciliación fuera aprobada por el Tribunal Administrativo de Boyacá.
Remitido el acuerdo a dicha Colegiatura para su aprobación, y antes de que se pronunciara sobre el particular, las partes acordaron presentarse el 8 de febrero de 1999 a conciliación ante la Corte Regional de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Tunja, donde acordaron los mismos términos ya establecidos, y actualizaron los intereses para un total de $47.593.108.oo, valor pagado a la empresa contratista días después, el 22 de febrero de 1999.
El 28 de julio del mismo año el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió no aprobar los términos de la conciliación, para lo cual adujo una errónea interpretación del término de caducidad de la acción contractual, que contó a partir de la fecha de entrega de las obras y no de la liquidación del contrato, y por ello, dispuso compulsar las copias que dieron lugar a este diligenciamiento.
Impugnada la anterior decisión, el Consejo de Estado avaló la providencia del a quo en punto de que no existía base sobre la existencia de la obligación, oportunidad en la cual confirmó la compulsa de copias por existir posible detrimento patrimonial de la EBSA.
Expuesto sucintamente el acontecer que dio lugar a este diligenciamiento, advierte sin dificultad la Sala la comisión de un punible en perjuicio de los intereses de la Empresa de Energía de Boyacá, por las siguientes razones:
1. Impera destacar que fue el contratista, según lo declaró el Asesor Jurídico Carlos Alberto Olaya Parra, quien solicitó expresamente la inclusión de una cláusula referida al reajuste de precios por cambio de año en el contrato de obra 95-279, pese a que, de una parte, tal cláusula no se encontraba en los términos de referencia ni en la minuta inicial, y de otra, lo más importante, que el contrato se suscribió el 1º de diciembre de 1995 con una duración de tres (3) meses, de modo que inequívocamente se pretendía alterar el valor propuesto por el mismo contratista para ganar la licitación, pues parte del desarrollo del acuerdo de voluntades tendría lugar en algunos meses de 1996, todo ello en desmedro de los principios de igualdad y transparencia respecto de los otros diez (10) proponentes que participaron, con mayor razón si se resalta que el contratista ALFONSO MELO había trabajado por más de diez (10) años (1976 a 1987) como funcionario de la EBSA y su empresa fue por mucho tiempo contratista de la misma.
Sobre el particular es pertinente señalar que la propuesta de DISCON LTDA y con la cual consiguió ganar la licitación fue de $199.001.000.oo, mientras que la del segundo proponente Alfonso Rey Sanmiguel fue de $209.456.427, es decir, aquél propuso un precio menor en algo más de $10.000.000.oo, pero a la postre, con el pago ulterior de $47.593.108.oo por concepto del reajuste que reclamó en los precios, su propuesta resultó ser mucho más costosa en cerca del 24%, en evidente quebranto de las reglas de juego y la igualdad que gobiernan los procesos licitatorios, en cuanto dicho proceder constituyó un mecanismo fraudulento para ganar la licitación con un precio bajo, pero posteriormente cobrar un valor superior.
2. Si bien en el desarrollo del contrato se efectuaron ajustes de tiempo y de obra, lo cierto es que mediante el contrato adicional 95-279A suscrito el 21 de marzo de 1996 se aumentó el plazo a 120 días a instancia de la Interventoría, y posteriormente, a través del contrato adicional 95-279B firmado el 4 de julio del mismo año, se varió el trazado en el sentido de incluir la Avenida Circunvalar en Chiquinquirá, caso en el cual se reconoció un incremento de materiales y mano de obra que determinó también adicionar el valor inicial en $45.271.448.oo.
Conforme a lo anterior, es evidente que las vicisitudes propias del desarrollo de la obra fueron oportunamente solucionadas en tiempo o en dinero, de modo que la variación en el trazado de las líneas de energía no representó perjuicio para el contratista, pues por el contrario, como se anotó, se reajustó el valor del contrato en su beneficio.
3. Si bien se acordó y pagó a la empresa contratista la suma de $47.593.108.oo por concepto de reajuste de precios, en verdad se desconoce en concreto el fundamento que se tuvo para arribar a tal cifra.
4. Resulta curioso por decir lo menos, que el 18 de julio de 1996 el Interventor, el Gerente de la empresa contratista y el Jefe de la División de Ingeniería de la EBSA suscribieron el acta de recibo técnico y a satisfacción de las obras, pero únicamente hasta el 2 de febrero de 1998, es decir, año y medio más tarde, el Interventor, el Gerente de la contratista y el Jefe de la División de Liquidación de la EBSA suscribieran el acta de liquidación final del contrato 95-279, documento en el que DISCON LTDA se reservó el derecho a reclamar el reajuste de precios.
5. El incuestionable ánimo defraudatorio cobra mayor demostración si se tiene en cuenta, según lo certificó el Jefe de Licitaciones y Contratos de la EBSA, que los precios para las obras eléctricas de la entidad se encontraban en la Resolución 206 del 24 de octubre de 1995, con cobertura para los contratos celebrados desde la citada fecha hasta el 3 de junio de 1996, medio de convicción que denota la inconsistencia de consentir un reajuste de precios por cambio de año, cuando lo cierto es que el contrato se desarrolló entre el 22 de diciembre de 1995, fecha en la cual el contratista LUIS CARLOS ALFONSO y el Interventor Jorge Eliécer Suárez López suscribieron el acta de inicio de obra, y el 18 de julio de 1996, día de la firma del acta de recibo técnico y a satisfacción de las obras.
Como viene de verse, no hay duda que en el curso del desarrollo del contrato rigió la citada resolución, de modo que los precios no fueron variados, circunstancia que tornaba manifiestamente improcedente el reajuste reclamado por el contratista.
6. Es importante destacar que ya el 3 de octubre de 1997 la EBSA a través del anterior Presidente Adolfo Figueroa Abella había dado respuesta a la solicitud del contratista, en el sentido de no acceder al reajuste de precios deprecado por considerar que no existió desequilibrio económico alguno en perjuicio de DISCON LTDA, pese a lo cual posteriormente, sin que se modificara de manera alguna dicho escenario, con otro Presidente ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y otro Asistente de Presidencia MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA, se llegó a una conclusión diversa y por ello se accedió a las conciliaciones efectuadas ante la Procuraduría y luego ante la Corte Regional de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Tunja, amén de que se efectuó el pago por la suma de $47.593.108.oo, con mayor razón si ya el Interventor había dejado sentado que el desarrollo de la obra culminó sin obstáculos ni contratiempos.
7. También es notoria la repentina premura del contratista y quien representaba a la EBSA por formalizar la conciliación y efectuar el pago, al punto que suscrita la primera conciliación ante la Procuraduría el 25 de noviembre de 1998, antes de que el Tribunal Administrativo de Boyacá se pronunciara sobre la misma, después de dos (2) meses, el 8 de febrero del año siguiente, se realizó una nueva conciliación ante la Corte Regional de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Tunja.
Resulta extraño que luego de una gestión bastante lenta entre el acta de recibo de las obras y el acta de liquidación del contrato superior a los dieciocho (18) meses, de pronto la nueva administración de la EBSA quisiera retomar el asunto para decidirlo en forma contraria a lo ya resuelto por el Presidente anterior, y por ello, finiquitar el tema con tanto apremio que no se esperó a lo que sobre la conciliación realizada el 25 de noviembre de 1998 ante la Procuraduría definiera el Tribunal Administrativo de Boyacá, sino que antes de dos meses y medio, incluido el periodo de vacaciones judiciales, vio la necesidad de conciliar ante otra entidad el 8 de febrero de 1999 y efectuar el pago por $47.593.108.oo días después, el día 22 de los mismos mes y año.
8. En providencia del 2 de noviembre del 2000, al conocer de la impugnación presentada contra la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá por cuyo medio se improbó la conciliación a la cual llegó la EBSA con DISCON LTDA, el Consejo de Estado confirmó tal decisión, pero advirtió que no existía fundamento alguno que hiciera procedente el reconocimiento y pago del reajuste de los dineros exigidos.
En suma, considera la Sala que sin duda alguna al accederse a la reclamación de la empresa contratista por un pago que realmente no se causó ni tenía soporte o fundamento, se produjo un detrimento para el patrimonio de la Empresa de Energía de Boyacá, constitutivo del punible de peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos de la época.
Ahora, como ya se dispuso la cesación de procedimiento a favor de ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR y LUIS CARLOS ALFONSO MELO, es preciso analizar únicamente el proceder de MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA en su condición de Asistente de Presidencia, respecto de tales hechos.
En el mencionado cometido se tiene que dicho ciudadano ingresó a la entidad en el anunciado cargo el 3 de noviembre de 1998, y días más tarde le fue confiada por el Presidente FLECHAS CORREDOR la representación de la EBSA en una diligencia de conciliación que se realizó el 25 de los mismos mes y año ante la Procuraduría Cuarenta y Seis Delegada ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, oportunidad en la cual se acordó, con la aquiescencia del Ministerio Público reajustar el valor de la obra en $46.417.970.oo, valor que se pagaría, siempre que la conciliación fuera aprobada por la referida Corporación administrativa.
De lo expuesto se tiene que ya en esta diligencia el procesado debidamente facultado, dispuso en forma ilegal y sin sustento alguno del patrimonio de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. a favor de LUIS CARLOS ALFONSO MELO, representante legal de la empresa contratista DISCON LTDA, en el sentido de reconocer un reajuste de $46.417.970.oo a los precios de obra sin contar para ello con soporte alguno y sustentándose únicamente en una cláusula no contenida en los términos de referencia, cuya inclusión en el contrato promovió el mismo contratista beneficiario del reajuste.
Se observa que también BRICEÑO ANZOLA asistió el 8 de febrero de 1999 a la audiencia de conciliación realizada en la Corte Regional de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Tunja, donde acordó en representación de la EBSA pagar al contratista la suma de $47.593.108.oo, efectivamente cancelados a DISCON LTDA el 22 de febrero de 1999.
Aunque el acusado y su abogado han invocado en su defensa que para adoptar la citada decisión aquél se apoyó en lo expuesto por el Asesor Externo Blas Fernando Córdoba Millán (condenado por estos mismos hechos como determinador del delito de peculado por apropiación), amén de que RAMÓN BRICEÑO es economista, no abogado, encuentra la Sala que tal alegación no está llamada a prosperar, toda vez que contaba con elementos suficientes de juicio tendientes a establecer que ningún perjuicio sufrió DISCON LTDA como para que se justificara el pago reclamado, máxime si la cláusula fue propuesta por el mismo contratista.
Palmario resulta que el cuadro que rodeó la decisión de suscribir la conciliación no se sustentó exclusivamente en temáticas de estricta raigambre técnico – jurídica, sino especialmente en la ponderación de variables económicas capaces de sustentar un incremento del valor por el cual se suscribió el acuerdo de voluntades, sin que la Colegiatura advierta o la defensa señale el basamento que dio apoyatura a tal reconocimiento ilegal.
Las consideraciones anteriores permiten colegir que MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA, contando con facultades para ello, dispuso del patrimonio de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. a favor de un tercero, esto es, del representante legal de DISCON LTDA., al conciliar y reconocer en su favor un pago por la suma de $47.593.108.oo por concepto de reajuste de los precios del contrato de obra 95-279, suma que para la fecha del pago (22 de febrero de 1999) superó los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales7.
Por las razones expuestas considera la Sala que se impone casar el fallo absolutorio proferido en el curso de las instancias a favor de MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA, para en su lugar condenarlo como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.
Dosificación de la pena
1. En punto de la dosificación de la pena encuentra la Sala, que tanto en el Decreto 100 de 1980 modificado por la Ley 190 de 1995 vigente para cuando se cometieron los hechos investigados, como en la Ley 599
de 2000, el delito por el cual se procede tiene la misma sanción, esto es, de seis (6) años y un (1) día a veintidós (22) años y seis (6) meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, de modo que no tiene lugar allí la aplicación del principio de favorabilidad.
2. Como en la acusación no se imputaron a BRICEÑO ANZOLA circunstancias genéricas de mayor o menor punibilidad, en la tasación de la pena conforme a la legislación penal de 1980 o de acuerdo con la del 2000, debe partirse de la sanción mínima, esto es, de seis (6) años y un (1) día, incrementada en tres (3) meses en razón de la cuantía de lo apropiado, es decir, por ser ligeramente superior a doscientos (200) salarios mínimos legales de 1999 en $302.108.oo, y teniendo en cuenta las circunstancias y repercusiones del comportamiento ilícito, para lo cual es oportuno destacar la gravedad de la conducta, dadas las peculiaridades en que fue ejecutada, no sólo porque afectó las reglas que rigen los procesos licitatorios, sino porque tuvo lugar en el más alto nivel de la administración de la EBSA, y fue cometida con la pretensión de revestirla de legalidad pese a su manifiesta contrariedad de la ley, para un total de seis (6) años y tres (3) meses de prisión.
Es pertinente indicar que si bien se encuentra acreditado que Blas Fernando Córdoba Millán, condenado en otra actuación como determinador del delito de peculado por apropiación aquí investigado, pagó el 18 de noviembre de 2011 a favor de la EBSA la suma señalada por concepto de indemnización en el fallo, tal circunstancia no tiene la virtud de disminuir la pena de prisión impuesta a BRICEÑO ANZOLA, toda vez que el beneficio de rebaja por reintegro de lo apropiado procede cuando tal situación se presenta “antes de iniciarse la investigación” con una disminución de la mitad, o “antes de dictarse sentencia de segunda instancia” con una rebaja de la tercera parte, circunstancias que no tuvieron lugar en estas diligencias, dado que la reparación pagada por Córdoba Millán tuvo lugar con posterioridad al fallo de segunda instancia en este diligenciamiento, proferido el 6 de mayo de 2011.
Desde luego, tal pago excluye a MIGUEL RAMÓN BRICEÑO del pago de los perjuicios derivados con el delito objeto de condena, dada la solidaridad que media entre autores y partícipes, amén de que disponer lo contrario constituiría un enriquecimiento sin justa causa por parte de la entidad afectada en su patrimonio.
3. Se impondrá al procesado como pena principal, multa a favor del Tesoro Nacional por el valor de lo apropiado, esto es, por $47.593.108.oo; la cual deberá pagar dentro de los seis meses siguientes a la notificación de este fallo.
4. También se condenará a BRICEÑO ANZOLA a la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia, y teniendo en cuenta su finalidad, la gravedad del hecho y la relación del ejercicio funcional con la ofensa del bien jurídico amparado de la administración pública.
5. Adicional a las sanciones establecidas, le será impuesta de manera intemporal la pena de interdicción para el desempeño de funciones públicas establecida en el artículo 122 de la Carta Política, cuyo preceptiva es del siguiente tenor:
“Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del estado, queda inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”.
Lo anterior es así, en atención a que a partir de la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, los servidores públicos que fueren condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, como ocurre en este caso que se condena a MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA por el delito de peculado por apropiación, quedan inhabilitados para el desempeño de funciones públicas por disposición expresa del precepto constitucional, de manera adicional a otras sanciones dispuestas por el legislador.
De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad
Como quiera que la pena impuesta supera los tres años de prisión previstos en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 (artículo 68 del Decreto 100 de 1980) como requisito objetivo, se negará el otorgamiento de la condena de ejecución condicional al procesado.
Tampoco es procedente disponer la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural, pues si el delito de peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos en virtud del cual se impone la sanción en este asunto tiene una pena mínima de seis (6) años y un (1) día de prisión, y el artículo 38 del Código Penal vigente establece que la prisión domiciliaria sustitutiva procede para conductas punibles “cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos”, es evidente que el procesado no puede beneficiarse con el referido instituto por no encontrarse satisfecho el factor objetivo.
Según lo señalado en precedencia, se ordena librar la correspondiente orden de captura para hacer efectiva la pena impuesta a MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA, disponiendo que en caso de cumplirse lo ordenado, el procesado debe permanecer en el establecimiento carcelario que determine el INPEC.
Cuestión final
Como entre la fecha en la cual cobró ejecutoria la acusación (18 de septiembre de 2003) y el día en que fue proferido el fallo de primer grado (22 de agosto de 2008) transcurrieron cerca de cinco años, amén de que entre esta data y aquella en la cual se dictó sentencia de segunda instancia (6 de mayo de 2011) mediaron dos años y nueve meses, la Sala dispone compulsar copias ante las autoridades disciplinarias correspondientes, con el propósito que se investigue la eventual dilación injustificada del trámite y sus posibles responsables.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. DECLARAR prescrita la acción penal producto del punible de peculado culposo, y por ello, dictar cesación de procedimiento a favor de ORLANDO ANTONIO FLECHAS CORREDOR, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.
2. PRECISAR que la conducta imputada a LUIS CARLOS ALFONSO MELO se adecua al tipo penal de peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos a título de interviniente, según se explicó en la parte motiva.
3. DECLARAR prescrita la acción penal derivada del delito de peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos en condición de interviniente, y en consecuencia, proferir cesación de procedimiento a favor de LUIS CARLOS ALFONSO MELO, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación.
4. SEÑALAR que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por los mencionados ciudadanos en razón de este diligenciamiento.
5. CASAR parcialmente el fallo absolutorio impugnado por el Ministerio Público, para en su lugar condenar a MIGUEL RAMÓN BRICEÑO ANZOLA a las penas principales de seis (6) años y tres (3) meses de prisión, multa a favor del Tesoro Nacional por $47.593.108.oo, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, así como la sanción intemporal de interdicción para el desempeño de funciones públicas establecida en el artículo 122 de la Carta Política, como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación en cuantía superior a doscientos (200) salarios mínimos.
6. NO CONDENAR al procesado al pago de los perjuicios derivados del delito, conforme a lo expuesto en la motivación de esta sentencia.
7. NO CONCEDER a BRICEÑO ANZOLA la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural, en consecuencia, librar orden de captura en su contra para hacer efectiva la pena impuesta.
8. COMPULSAR, a través de la Secretaría de la Sala, las copias dispuestas en la parte motiva de este proveído.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Sentencia del 25 de agosto de 2004. Rad. 20673, entre muchas otras, posición no modificada con posterioridad sobre el particular.
2 Ver folio 390 del cuaderno No. 2 de primera instancia.
3 Sentencias del 27 de abril de 2005. Rad. 19562, 13 de marzo de 2006. Rad. 24833, 3 de enero, 6 de marzo y 23 de abril de 2008. Rads. 21926, 27477 y 23228, 1º de abril y 7 de octubre de 2009. Rads. 28586 y 29791, 14 de noviembre de 2011. Rad. 35121, y en los autos del 23 de enero, 9 de abril y 30 de octubre de 2008. Rads. 28890, 29452 y 30720, respectivamente.
4 Providencia del 1º de febrero de 2012. Rad. 37958.
5 Una situación similar ocurre con el delito de estafa cometido en vigencia del Decreto 100 de 1980, pues la sanción en dicha legislación era de 1 a 10 años, mientras que en la Ley 599 de 2000 la punibilidad es de 2 a 8 años, de modo que para dosificar la pena en el primer cuarto resulta más favorable el estatuto anterior, mientras que para establecer el término de prescripción de la acción penal es más beneficioso el Código Penal del 2000.
6 Providencia del 16 de mayo de 2007. Rad. 24374.
7 El Decreto 2560 de 1998 estableció el salario mínimo para el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1999 en $236.460, de modo que 200 salarios equivalían a $47.292.000.