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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
JAVIER ZAPATA ORTIZ
Aprobado Acta No. 294
Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013).
ASUNTO
Estudia la Corte la posibilidad de admitir la demanda de casación presentada por el defensor de RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA contra el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual, entre otras determinaciones, confirmó la condena que le impuso a esa persona el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá como autor responsable de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravados e incesto.
Así mismo, estudia de manera oficiosa la Sala si se presentó vulneración de las garantías judiciales.
SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. A raíz de su divorcio, y debido al acuerdo entre las partes, RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA recibía los fines de semana en Chía (Cundinamarca) a su hijo menor de edad. A lo largo del 2006, año en el cual el niño cumplió cinco años, la madre le notó actitudes con connotaciones sexuales, al igual que expresiones como “mamita, chúpame el pipí”, “chupa mi pipí para sacarle la leche” o “acércate la colita y te meto mi pipí”. A finales de agosto de 2006, ella le preguntó de dónde venía tal comportamiento y el infante le contó que su “papá le hacía cosas con el pipí”. Luego, psiquiatras y psicólogos estimaron que estas aseveraciones eran compatibles con un abuso sexual por parte del padre.
2. Denunciado lo anterior, la Unidad Seccional de Fiscalías de Zipaquirá ordenó la apertura del proceso bajo la Ley 600 de 2000 (luego de que la Unidad de Delitos Sexuales de Bogotá lo iniciara conforme a la Ley 906 de 2004), vinculó a RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA mediante indagatoria y, una vez cerrada la instrucción, calificó el mérito del sumario en el sentido de acusarlo por las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, actos sexuales con menor de catorce años agravados e incesto, cada una en concurso homogéneo, según lo previsto en los artículos 208, 209, 211, numerales 2 (“cualquier […] posición […] que le dé particular autoridad sobre la víctima”) y 4 (“sobre persona menor de doce años”), y 237 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal.
3. Apelada la resolución acusatoria, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, en providencia de 25 de septiembre de 2008, la confirmó en lo que fue materia de debate.
4. Correspondió la fase siguiente al Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, despacho que condenó al procesado por todos los hechos y cargos atribuidos en el pliego de cargos (excepto el concurso homogéneo del delito de incesto, comportamiento al cual englobó en una sola unidad jurídica) a once años y seis meses de prisión, así como de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Igualmente, dispuso el pago de perjuicios morales y no le concedió la prisión domiciliaria ni la suspensión condicional de ejecución de la sanción privativa de la libertad.
5. Apelada la decisión por la defensa y el Ministerio Público, el Tribunal Superior de Cundinamarca la revocó de manera parcial, absolviendo al procesado de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, debido a la ausencia de evidencias físicas en el cuerpo del menor que sugirieran penetración, así como eliminó del otro abuso sexual la agravante de la posición de autoridad, debido al concurso con el comportamiento contra la familia y la prohibición de sancionar dos veces lo mismo. Es decir, terminó condenado por los actos sexuales con menor de catorce años, agravados por tener la víctima menos de doce años, e incesto. Por lo tanto, le redujo las penas principal y accesoria a sesenta meses. Finalmente, rebajó el monto de los perjuicios morales y confirmó la decisión de primera instancia en todo lo demás que no fue objeto de modificación.
6. Contra el fallo de segundo grado, presentó el abogado defensor de RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA, por la vía discrecional, el recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
1. Expuso el recurrente dos motivos para que la Corte, de manera excepcional, abordara el estudio de la demanda. Por un lado, la protección de las garantías judiciales, en la medida en que, tras haberse iniciado la actuación procesal bajo el régimen del sistema acusatorio, el Fiscal recogió evidencia “de manera unilateral, no sujeta a contradicción ni a publicidad alguna”1, de modo que se tomaron como pruebas las que no lo eran y, con base en ellas, fue condenado su defendido. Y, por otro lado, el desarrollo de la jurisprudencia, toda vez que, al buscar en la relatoría de esta Corporación, no encontró que la Sala “se haya ocupado de dilucidar una situación como la reseñada”2.
2. Adicionalmente, propuso doce cargos. El primero, al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por haberse dictado el fallo en un juicio viciado de nulidad. Y, los restantes, con base en la causal primera cuerpo segundo de la norma en comento, esto es, por violación indirecta de la ley sustancial, tanto por errores de derecho como de hecho. Los desarrolló de la siguiente manera:
2.1. Vulneración del debido proceso y del derecho de defensa. Durante la instrucción, cuando la defensa apeló la decisión del a quo de negar la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal la confirmó basándose en los fines de la pena y no en los de la medida de aseguramiento. Además, desconoció la prohibición de reforma peyorativa, por cuanto la primera instancia impuso la privación de la libertad por el delito de actos sexuales con menor de catorce años y la segunda modificó la calificación provisional, adicionando el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Y, como si lo anterior fuese poco, el fiscal a quo, en lugar de acusar por un solo delito, llamó a juicio por ambos, lo que implica violar el principio de doble incriminación. Por último, el instructor acusó igualmente por el delito de incesto, “que no había sido imputado al procesado en su indagatoria ni [en] momento alguno de la prolongada investigación”3.
2.2. Error de derecho por falso juicio de legalidad. El Tribunal valoró como medio probatorio la declaración rendida por el menor de edad, a pesar de que fue practicada por la Fiscal Seccional de Zipaquirá en octubre de 2007, es decir, cuando ya había entrado en vigencia el artículo 150 del Código de la Infancia y la Adolescencia, norma que le asigna la formulación de las preguntas al defensor de familia. Dicha prueba era trascendente, porque se constituyó en uno de los sustentos de la condena del procesado.
2.3. Falso juicio de legalidad. El Tribunal tuvo como medios de prueba las entrevistas de la directora y de una profesora del jardín infantil El Tercer Puente. Carecen de validez, pues no fueron practicadas por la Fiscalía, sino por la policía judicial, y la defensa no pudo contrainterrogar a las testigos. Sus dichos fueron relevantes, porque el juez plural manifestó en el fallo atacado que también se apoyaba en los “testimonios de los adultos”4.
2.4. Falso juicio de legalidad. La segunda instancia valoró la entrevista a la madre de la víctima, que resultó transcrita en algunos apartes del fallo impugnado. Como se trata de una diligencia adelantada por un miembro de policía judicial y no por un funcionario instructor, no corresponde a un testimonio que pueda ser objeto de apreciación judicial.
2.5. Falso juicio de legalidad. En el fallo impugnado, se apreció como dictamen la entrevista realizada por la psicóloga Andrea Catalina Lobo Romero. Lo anterior también se trató de un acto de parte, recaudado por la policía judicial antes del juicio, sin asomo de publicidad y contradicción. La experta, además, no compareció al proceso a prestar declaración y, en el escrito, ni siquiera figuran los datos básicos del examen, como la ciudad, la fecha y la hora.
2.6. Error de hecho por falso raciocinio. Al apreciar la declaración del psiquiatra Ricardo Angarita, se desconocieron las reglas de la sana crítica en cuanto “a sus dictados lógicos y científicos”5. Por un lado, el Tribunal desconoció el principio de no contradicción, pues cuando descartó los dictámenes rendidos por los peritos de la defensa adujo que “la psicología no es una ciencia exacta”6, pero cuando abordó a los de la Fiscalía los contempló como “conclusiones ineludibles”7. Por lo demás, el no haber examinado al menor o criticar los métodos de los peritos de cargo no eran motivos suficientes para desestimar a los traídos por la defensa. Por el contrario, en estos últimos se hallaban datos de peso para cuestionar a los primeros. Por consiguiente, debía prevalecer la presunción de inocencia.
2.7. Falso juicio de identidad. El Tribunal tergiversó el examen sicoterapéutico realizado por la psicóloga de la EPS Coomeva, pues de éste derivó “que el menor fue objeto de maniobras sexuales por parte del procesado”8 y, sin embargo, el informe señala al respecto que el niño “nunca ha explicitado que sea el padre”9. La decisión, por lo tanto, debía ser absolutoria.
2.8. Falso raciocinio. Al apreciar las declaraciones de las psicólogas Lucía Náder y Gladys Castellanos, el juez plural desconoció la sana crítica en cuanto “a sus dictados científicos […] aunados a los de la lógica formal”10. Por una parte, ser psicóloga clínica no conlleva idéntica autoridad a la del experto forense. Y, por la otra, en los trabajos emprendidos, “no aflora el abuso por ellas certificado”11. Los métodos empleados por estas profesionales riñen con los parámetros científicos, los protocolos establecidos por los expertos y “las leyes de la lógica que no permiten ponderar la generalidad por sobre la especialidad”12.
2.9. Falso juicio de existencia. Las instancias omitieron valorar la historia clínica que en Clinisánitas Infantil se le levantó al menor de edad. Allí le fue diagnosticado “prepucio redundante, fimosis y parafimosis”13. Como se trata de una estrechez en el miembro, ello explicaría la conducta del menor de tocárselo de manera compulsiva. De suerte que “el fallo ha debido ser absolutorio”14.
2.10. Falso juicio de existencia. No fue valorada la inspección judicial realizada a la casa del procesado en Chía. Allí, por medio de fotografías, se constató “la estrechez del lugar”15, es decir, que se trata de “un inmueble que para nada favorece la intimidad”16. Por lo tanto, corresponde a un escenario que descarta el abuso sexual por parte del padre hacia el hijo.
2.11. Falso juicio de existencia. Se omitieron los testimonios de la madre, hermanas y actual compañera sentimental del procesado, así como del hijo de estos dos últimos. De sus dichos se extrae que RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA nunca estuvo a solas con el menor, ni que tuvo la oportunidad de agredirlo sexualmente, además de que es “respetuoso, amoroso, en todo correcto”17 con su otro hijo, razón por la cual sería absurdo que no lo fuera con la supuesta víctima.
2.12. Falso raciocinio. En la entrevista psicológica que una profesional del CTI le realizó al menor una semana después de presentada la denuncia, anotó en relación con el abuso: “sin indicar vivencias de tipo sexual”18. El Tribunal desestimó dicho medio tras aducir que se limitó “a un cuestionario muy corto y muy expreso”19. Pero no es la extensión del examen, sino la pericia, la preparación y el seguimiento a los protocolos los que determina el acierto científico de un dictamen. Y como “una entrevista muy objetiva” fue calificado aquél por el perito de la defensa en la audiencia pública. Dicha entrevista, por lo tanto, “se hizo de lado sin razón científica alguna”20.
3. En consecuencia, solicitó a la Corte, respecto del primer cargo, declarar la nulidad “de toda la actuación procesal hasta el cierre de investigación, inclusive”21.
Y, en lo que atañe a los demás reproches, pidió casar el fallo recurrido para, en su lugar, absolver a RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA de todos los hechos y cargos materia de imputación.
CONSIDERACIONES
1. De la demanda
1.1. La casación es un recurso extraordinario que permite cuestionar, ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria, la correspondencia con el orden jurídico de una sentencia de segundo grado, de la cual en principio se presume su acierto, constitucionalidad y legalidad.
Dicha confrontación repercutirá si se descubre en el fallo un error de trámite o de juicio jurídicamente trascendente, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte.
Una decisión ajustada a derecho, por el contrario, es aquella que resiste racionalmente la crítica.
La crítica será irrelevante si no logra refutar la providencia, es decir, si no demuestra bajo los parámetros jurisprudenciales que riñe en aspectos sustantivos con la Constitución Política, la ley o los principios que las rigen.
Para el cumplimiento de tal propósito, los artículos 212 y 213 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto) exigen una presentación lógica y adecuada a las causales establecidas en el artículo 207 de ese estatuto, así como el desarrollo de los cargos que por los vicios de trámite o de juicio haya propuesto el recurrente, con la demostración de su importancia para efectos de la decisión adoptada.
1.2. Ahora bien, según lo previsto en el inciso 1º del artículo 205 del referido estatuto, la casación procede de manera regular contra las sentencias de segunda instancia emitidas por los Tribunales Superiores de los distritos judiciales del país, así como por el Tribunal Penal Militar, que correspondan a procesos adelantados por delitos con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la ley exceda de los ocho años de prisión.
Si la decisión de segundo grado proviene de un juzgado de circuito, o si el tope legal de la pena de prisión es de ocho años o menos, la casación únicamente será viable de modo excepcional o discrecional. Es decir, en la medida en que la Corte lo considere necesario para respetar las garantías de quienes intervinieron en la actuación procesal o desarrollar la jurisprudencia, tal como lo consagra el inciso final de la norma indicada.
En esos eventos, la Sala tiene dicho que al demandante le asiste la carga de presentar en forma racional y coherente las razones por las cuales esta Corporación debería conocer de un asunto en el cual no concurrieron los presupuestos de la casación común, bien sea porque el pronunciamiento resulta necesario para el progreso de la jurisprudencia, o bien porque hubo vulneración de garantías fundamentales.
Lo anterior, por supuesto, no exime al interesado del deber de elaborar la demanda con el debido acatamiento de los demás requisitos formales establecidos por la ley y la jurisprudencia. Esto es, según los parámetros de formulación y sustentación de los cargos, que por obvios motivos deben ser consonantes con los argumentos por los cuales fue fundada la solicitud a través de la vía discrecional.
1.3. En este asunto, las penas de las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravados e incesto, por las cuales fue condenado en segunda instancia el procesado RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA, ostentan unos máximos de 7,5 y 4 años de prisión, respectivamente, según lo previsto en los artículos 209, 211 numeral 4 y 237 de la Ley 599 de 2000. Por lo tanto, el demandante tenía la obligación de circunscribirse a las obligaciones propias de la casación discrecional, conforme a lo ya analizado.
En el escrito, el profesional del derecho adujo para acceder por esta vía de excepción al recurso extraordinario un único motivo que, no obstante, abordó desde la perspectiva de la vulneración de las garantías y, a la vez, del desarrollo de la jurisprudencia. Según él, cuando la actuación se inició bajo el sistema de la Ley 906 de 2004, la policía judicial practicó entrevistas que luego, cuando el proceso se encausó bajo el régimen de la Ley 600 de 2000, fueron valoradas como si correspondiesen a medios de prueba.
Dicha razón no es suficiente para cumplir con los requisitos de la casación discrecional y proceder a los de la común, por cuanto se advierte de la lectura de la demanda que los fallos condenatorios proferidos contra RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA fueron también fundados en pruebas distintas a las cuestionadas.
En efecto, de los doce cargos propuestos por el recurrente, sólo tres de ellos tienen que ver con el motivo mencionado (el tercero, el cuarto y el quinto). Y, en la sustentación de los otros nueve reproches, se desprende de manera clara que la providencia recurrida tuvo como sustento elementos de juicio diferentes a las entrevistas practicadas por la policía judicial (los testimonios del menor, así como de los expertos Ricardo Angarita, Lucía Náder y Gladys Castellanos, e incluso el dictamen realizado por la psicóloga de la EPS Coomeva).
Es cierto, por otra parte, que el demandante propuso en el primer cargo la nulidad por desconocimiento de las garantías judiciales de debido proceso, defensa, prohibición de reforma en perjuicio y principio de no volver dos veces sobre lo mismo. Si lo anterior contase con algún sustento racional, ello sería suficiente para considerar superadas las exigencias de la casación discrecional, por lo menos en lo que a ese reproche se refiere. Pero, como se verá enseguida, ni éste ni los otros cargos cumplen con los requisitos mínimos para ser admitidos por la vía ordinaria. Es decir, la crítica no conduce a establecer error alguno en la decisión impugnada. Veamos.
1.4. Cuando al amparo de la causal tercera de casación el recurrente solicita la nulidad de lo actuado por violación de las garantías judiciales, le asiste la obligación de individualizar la irregularidad aludida, así como especificar su clase (esto es, si se trata del menoscabo de uno de los derechos de los sujetos procesales o de una de las bases esenciales del juicio o la instrucción), los fundamentos tanto de hecho como de derecho que la apoyan, el perjuicio ocasionado y el momento a partir del cual debería decretarse la invalidación.
En este asunto, el demandante planteó en el primer cargo varias irregularidades de índole procesal que no estaban de forma directa relacionadas entre sí. Era su deber, por lo tanto, haberlas formulado y desarrollado en capítulos separados, en tanto que cada una de ellas habría acarreado fundamentos y consecuencias diferentes. Sin embargo, aunque las ubicó en momentos distintos de la actuación (definición de la situación jurídica, indagatoria, solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento y acusación), pidió únicamente a la Corte declarar la nulidad a partir del cierre de la instrucción, sin que se advierta sustento racional alguno que explique la relación entre lo pretendido por el actor y las anomalías aducidas.
Como si lo anterior fuese poco, estas últimas carecen de todo sentido. En primer lugar, adujo el recurrente que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, al resolver el recurso interpuesto contra la negativa de sustituir por domiciliaria la detención preventiva en establecimiento de reclusión, la confirmó con una motivación falsa, es decir, basándose en los fines de la pena y no en los de la medida de aseguramiento.
En segundo lugar, aunque aunado a lo anterior, aseveró que la Fiscalía, cuando definió la situación jurídica de RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA en primera instancia, sólo le impuso medida de aseguramiento por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, pero cuando se conoció en segunda instancia de esta decisión, el ad quem le atribuyó además la de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, lo que en su criterio riñe con el principio de no reforma en perjuicio.
Sin embargo, la Corte ha señalado de manera reiterada, en relación con las situaciones atinentes a la captura, detención y, en general, la privación de la libertad en el transcurso de las actuaciones procesales, que “no generan nulidad porque no tienen incidencia en la estructura del proceso, en consideración a que la Constitución Política y el ordenamiento jurídico tienen previstos […] mecanismos para tutelar el derecho a la libertad individual”22. De ahí que ninguna de las dos circunstancias aludidas sea relevante para efectos de la invalidez de lo actuado.
En tercer lugar, aludió el demandante que, en la resolución de acusación, la imputación jurídica por los dos delitos abusivos achacados (acceso carnal y actos sexuales) desconocía el principio de no sancionar dos veces por lo mismo. Pero de la simple lectura de los fallos de instancia la Sala advierte que la conducta fáctica materia de atribución se compuso de varias acciones, ocurridas durante diversos fines de semana del año 2006, en las cuales, según el relato de la víctima, no sólo habría penetraciones (en la boca y el ano), sino también otros eventos de índole sexual que no se ajustaban a la definición de que trata el artículo 212 de la Ley 599 de 200023.
El procesado, por consiguiente, nunca fue llamado a juicio por dos delitos sexuales pese a haber incurrido en un solo hecho. Fue juzgado por muchos comportamientos, en concurso tanto homogéneo como heterogéneo: unos que se adecuaban al tipo del artículo 208 del Código Penal (acceso carnal) y otros que correspondían a los del artículo 209 de idéntico estatuto (actos sexuales diversos al acceso).
Y, por último, afirmó el censor que en la resolución acusatoria se le levantó pliego de cargos a su protegido por un delito (el incesto) que ni siquiera le fue atribuido durante la diligencia de indagatoria. Pero la Sala ha señalado que la imputación jurídica en el acto de vinculación del procesado no implica “que subsiguientemente ésta no pueda ser variada o que para hacerlo forzosamente tenga que oírlo en ampliación de indagatoria, pues finalmente la calificación dependerá de diversos factores, como la prueba sobreviniente o una mejor comprensión de los hechos”24:
“[N]o puede desconocerse que el inciso segundo del artículo 338 del actual Código de Procedimiento Penal [Ley 600 de 2000] establece como formalidad de la indagatoria que al imputado ‘se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional’ y que el artículo 342 ejusdem, dentro de las hipótesis de ampliación de indagatoria, prevé que a ello se ha de proceder ‘cuando aparezcan fundamentos para modificar la imputación jurídica provisional’.
”No obstante, la jurisprudencia tiene precisado que estas disposiciones han de ser interpretadas acorde con la naturaleza y fines que tal acto de vinculación ostenta, esto es, como medio de prueba y de defensa del imputado, no en los términos que una lectura desatenta podría sugerir: que al imputado en la indagatoria se deban precisar de manera definitiva todas las normas sustanciales que resultarían aplicables a su comportamiento, y que cuando alguna de ellas no corresponda a supuestos fácticos materia de investigación resulte inexorable para el funcionario ampliar dicha diligencia.
”Un tal entendimiento no sólo se ofrece opuesto a los fines de la investigación (art. 331), sino que resultaría contrario al carácter progresivo del proceso penal que atraviesa etapas que van desde la incertidumbre hasta la certeza de que los hechos sucedieron y que su realización tuvo lugar en determinadas circunstancias”25.
Lo importante, en cualquier caso, es que desde la diligencia de indagatoria se le haya atribuido al procesado el núcleo esencial de los hechos por los cuales sea llamado a juicio y, a la postre, condenado en la calificación definitiva del fallo. Y, en este caso, desde la sindicación se le hizo saber a RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA las acciones por las que, en las decisiones de instancia, fue condenado como autor de la conducta punible de incesto, esto es, los actos sexuales que sostuvo de manera reiterada con su descendiente.
Es cierto que por esas mismas acciones fue declarado autor de un concurso homogéneo de actos sexuales con menor de catorce años. Pero mientras este delito afecta el bien jurídico de la libertad y formación sexuales, el de incesto menoscaba el bien jurídico de la familia. Y la Corte ha dejado en claro que sólo hay vulneración del principio de no volver dos veces sobre lo mismo si existe una correspondencia de causa. En otras palabras, “cuando las conductas punibles reprochadas lesionan o ponen en peligro idéntico interés jurídico”26.
En este orden de ideas, el cargo por nulidad está destinado al fracaso.
1.5. Cuando en sede de casación se propone la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la valoración de la prueba, el demandante tiene la carga de (i) precisar la modalidad del vicio, que puede obedecer a un falso juicio de legalidad y, de manera excepcional, a un falso juicio de convicción; (ii) indicar el precepto desconocido o vulnerado por el ad quem o las instancias, según sea el caso; y (iii) demostrar que el error determinó o suscitó la decisión de la parte resolutiva de la sentencia, de modo que sin aquél hubiera debido proferirse otra distinta.
El falso juicio de legalidad se da cuando el juzgador le otorga validez jurídica a una prueba, equivocándose al considerar que cumple con las exigencias formales de producción e incorporación, o cuando le niega validez al elemento de convicción, a pesar de haber observado tales requisitos.
El falso juicio de convicción, por su parte, ocurre cuando el juzgador le niega a la prueba el valor que la ley le asigna o cuando le da uno que legalmente no le corresponde. Y como el ordenamiento jurídico colombiano obedece al sistema de la persuasión racional o de libre valoración de la prueba, sólo se presentaría en contados casos, por ejemplo, cuando el juez desconoce la tarifa legal negativa que el legislador consagra de manera excepcional en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, relativa a las exposiciones o entrevistas que la policía judicial elabora durante las labores previas de verificación.
1.6. En este caso, el recurrente planteó en la demanda cuatro cargos (el segundo, el tercero, el cuarto y el quinto) en los cuales formuló sendos errores de derecho por falso juicio de legalidad. Todos ellos, sin embargo, carecen de fundamentos.
En el primero de tales reproches, reclamó porque la Fiscalía practicó, en octubre de 2007, el testimonio de la víctima sin el lleno de los requisitos contemplados en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia para ese entonces vigente, y, en especial, la participación de un Defensor de Familia a la hora de formular las preguntas al menor.
El censor, sin embargo, no explicó por qué dicha ausencia habría incidido de manera sustancial en el debido proceso de la prueba. Para esto último, le era indispensable, y no lo hizo, interpretar la norma en forma sistemática, no sólo en relación con las restantes disposiciones del estatuto en comento, sino frente a la obvia necesidad de armonizarlas con los principios probatorios de la Ley 600 de 2000.
Por ejemplo, del referido artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, se deriva que uno de los propósitos para exigir la intervención del Defensor de Familia es el de presentar “las preguntas que no sean contrarias [al] interés superior” del menor. De ahí que el demandante tenía la obligación de establecer que, en este caso, la exclusiva intervención de la funcionaria instructora en el interrogatorio del niño no permitió, de facto, el cumplimiento de los fines del mandato normativo. Es decir, que la práctica del medio probatorio, en las condiciones presentadas, afectó de manera concreta los derechos de la víctima.
Los restantes reproches por falso juicio de legalidad están circunscritos al motivo por el que el profesional del derecho acudió a la casación discrecional, esto es, el haber valorado como pruebas lo que sólo eran entrevistas efectuadas por la policía judicial.
Estos cargos ni siquiera están bien formulados. Aunque no lo indicó con claridad en la demanda, el único fundamento legal que respaldaba la posición del demandante era el ya referido artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, norma que, como también se adujo, regula una excepción al principio de libertad probatoria contemplado en la Ley 600 de 2000, en el sentido de que las exposiciones o entrevistas practicadas por la policía judicial “no tendrán valor de testimonio ni de indicio y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación”. Los cargos, por ende, los debió plantear como falsos juicios de convicción.
Pero más allá de la indebida formulación de los reproches, el recurrente tenía la obligación, y la incumplió, de explicarle a la Sala las razones de hecho y de derecho por las cuales la peculiar situación que se produjo en este caso (consistente en haberse iniciado la actuación bajo el régimen de la Ley 906 de 2004 y, tras reconocer que el delito no se cometió en Bogotá sino en Chía, continuarla con los lineamientos de la Ley 600 de 2000) devino en el irrespeto de la tarifa negativa consagrada de manera excepcional.
Para ello era necesario, para poner un ejemplo, convencer a la Corte de que todos los actos de investigación realizados en el sistema penal acusatorio eran únicamente asimilables a los elaborados por la policía judicial “antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato”, tal como lo prescribe el artículo 314 del código procesal aquí vigente.
Aunado a lo anterior, el abogado no fue coherente con su postura. En los cargos tercero, cuarto y quinto, como ya se indicó, pidió excluir de la valoración probatoria las entrevistas que realizó la policía judicial cuando la actuación se regía por la Ley 600 de 2000. Pero, en el duodécimo reproche, reclamó porque “se hizo de lado sin razón científica alguna”27 la entrevista psicológica practicada por una psicóloga del CTI “a tan solo siete días luego de la denuncia”28, es decir, cuando la actuación se inició dentro del sistema acusatorio. Y, como se verá más adelante, lo que pretende el actor con este último cargo es que se le valore esta entrevista de la forma en la que él quiere, circunstancia que riñe con la posición según la cual los actos de investigación realizados bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004 carecen de valor probatorio.
Es cierto que el inciso final del artículo 212 de la Ley 600 de 2000 permite al demandante formular cargos contradictorios o excluyentes, pero para eso tiene el deber de manifestar que los presenta “de manera subsidiaria”. Y el apoderado no lo hizo.
Como si lo anterior fuese poco, todos los reproches por falso juicio de legalidad refulgen por su irrelevancia. Ya se sugirió en precedencia que, en el evento de excluir de la valoración cada uno de los elementos de juicio cuestionados en estos cargos (la declaración del menor víctima, así como las entrevistas de la directora y profesora del jardín infantil, de la madre del niño víctima y de la psicóloga Andrea Catalina Lobo Romero), la decisión condenatoria igual se sostendría en los otros medios de convicción analizados por las instancias.
A esta conclusión se llega no sólo si se estudia cada reproche por separado, sino además asumiéndolos como un conjunto, aunque en realidad el demandante, al plantearlos en capítulos autónomos, partió del supuesto de que aquéllos tenían por sí mismos, y de manera independiente, la fuerza para derruir en cada evento el sentido condenatorio de la sentencia.
Pero nada más alejado de la verdad procesal. Por ejemplo, la Sala encuentra por completo intrascendente pretender excluir la entrevista efectuada a la madre del menor de edad (pese a que uno de sus apartes, en efecto, fue citado en la decisión del ad quem29) cuando de la simple lectura del fallo de la juez a quo se desprende que esta persona ratificó las aserciones que comprometían al procesado al menos en dos ocasiones durante la investigación, e incluso una en audiencia pública, siempre bajo las formalidades de la declaración testimonial30.
Los cargos segundo, tercero, cuarto y quinto, por consiguiente, tampoco están llamados a prosperar.
1.7. Cuando se propone por la vía indirecta la violación de la ley sustancial por error fáctico o de hecho en la apreciación de la prueba, es deber del demandante plantearlo a la luz de una de sus tres modalidades, a saber:
Falso juicio de existencia. Se presenta cuando el juez o cuerpo colegiado, al proferir el fallo objeto del extraordinario recurso, omite por completo valorar el contenido material de un medio de prueba que hace parte de la actuación (y que, por lo tanto, fue debidamente incorporado al proceso); o también cuando le concede valor probatorio a uno que jamás fue recaudado y, por consiguiente, supone su existencia.
Falso juicio de identidad. Ocurre cuando el juzgador, al emitir el fallo impugnado, distorsiona o tergiversa el contenido fáctico de determinado medio de prueba, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque lee de manera equivocada su texto, o le agrega aspectos que no contiene, u omite tener en cuenta partes relevantes del mismo.
Falso raciocinio. Se constituye cuando el funcionario valora la prueba de manera íntegra, pero se aleja en la motivación de la sentencia de los postulados de la sana crítica, es decir, de una determinada ley científica, principio de la lógica o máxima de la experiencia.
También es carga del recurrente demostrar en cualquiera de estos yerros su trascendencia. Esto significa que frente a la valoración en conjunto de la prueba por parte del Tribunal, o por ambas instancias, su exclusión conduciría a adoptar una decisión distinta a la impugnada.
1.8. En el presente caso, el profesional del derecho formuló en la demanda siete cargos por error de hecho: tres por falso juicio de existencia (noveno, décimo y undécimo), uno por falso juicio de identidad (séptimo) y los tres restantes por falso raciocinio (sexto, octavo y duodécimo).
Ninguno está debidamente sustentado. En relación con los falsos juicios de existencia, el demandante quiso explicar la trascendencia de los supuestos yerros con posturas contrarias a la razón.
En primer lugar, adujo que las instancias no tuvieron en cuenta una historia clínica a partir de la cual se podía deducir que el comportamiento de índole sexual del menor obedeció a una deficiencia física: la de tener el prepucio estrecho.
Lo anterior, sin embargo, carece de capacidad para explicar todo lo sucedido. Por una parte, no abarcaría los manifiestas aserciones del niño en materia sexual (“mamita, chúpame el pipí”, “chupa mi pipí para sacarle la leche” o “acércate la colita y te meto mi pipí”) ni los señalamientos directos en contra de su progenitor (“papá le hacía cosas con su pipí”).
Y, por otra parte, el padecimiento en el prepucio como causa del anormal comportamiento del menor fue una hipótesis no contemplada por las instancias por la sencilla razón de que la defensa centró su estrategia en explicaciones distintas, en particular, que todo obedeció al odio y venganza provenientes de la madre.
Esta circunstancia, dicho sea de paso, fue descartada por los funcionarios:
A quo: “[E]n criterio de esta juzgadora, no le asiste razón al planteamiento esbozado por la defensa en su alegación final, cuando bosqueja que todo este proceso se originó en el montaje que estructuró la denunciante […], quien debido a su gran inteligencia, utilizó y manipuló a su favor a todos los profesionales de la salud (psicólogos, psiquiatras) para su provecho, a efecto de obtener suplir [sic] sus intereses, que no eran distintos a los acusar a su ex esposo –señor RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA– de ser autor de un acto sexual en contra de su propio hijo”31.
Tribunal: “Respecto del argumento de la defensa insistiendo en que todas las valoraciones aportadas por la denunciante al proceso son fruto de una manipulación, no encuentra creíble la Sala que tres psicólogas diferentes, una entidad prestadora de salud, la profesora del menor y un psiquiatra puedan ser manipulados exitosamente por una madre vengativa con su ex esposo”32.
Incluso la funcionaria de primer grado desestimó otra hipótesis propuesta por la defensa acerca de la conducta inusual del menor, de acuerdo con la cual él “estaba influenciado por unos primos mayores y tenía acceso a Internet y, por qué no, a pornografía”33. En palabras del a quo:
“Estos planteamientos muestras [sic] situaciones, a juicio de este despacho, realmente absurdas, pues no entiende al fin cuál es la imagen que quiere la defensa proyectar, dar a conocer, de la denunciante; aducen que *** es una madre que deja a su hijo al cuidado de otros, sin interesarse en qué ocupa su tiempo, qué tipo de lecturas realiza, qué programas mira en televisión, si observa páginas indebidas en Internet; o por el contrario, si se trata de una madre obsesiva, porque se es lo uno o lo otro, y es complicado que una persona tenga tal dualidad”34.
La prueba extrañada, por lo tanto, es irrelevante, pues sugiere una explicación de los hechos que jamás fue considerada por los sujetos procesales, ni mucho menos fue sometida a crítica, corroboración, refutación o debate. Se trata, simplemente, de una especulación imposible de abordar a esta altura del proceso.
En segundo lugar, la trascendencia que el demandante adujo respecto de la diligencia de inspección judicial a la casa del procesado en Chía, supuestamente omitida por las instancias, es a todas luces absurda. El propósito de tal medio de prueba era, según el recurrente, establecer que correspondía a “un inmueble que para nada favorece la privacidad”35 y, a partir de ello, concluir que el procesado jamás pudo realizar los actos de abuso sexual imputados en su contra.
Tal postura es insostenible. Demostrar, con base en las fotos acerca de cómo está distribuido un predio, la imposibilidad de un delito de abuso que suele ocurrir en ámbitos privados es igual de admisible a probar, con esos mismos medios, que en dicha vivienda no hay cabida para otras acciones íntimas pero socialmente permitidas (por ejemplo, las relaciones sexuales consentidas entre adultos), circunstancia que, insiste la Corte, refulge por su insensatez.
Y, en tercer lugar, se refirió el demandante como falso juicio de existencia a la no valoración de las declaraciones de los familiares de RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA, a partir de cuyos dichos intentó demostrar que “nunca estuvo el menor en puridad de verdad, ni de día ni de noche, solo con su padre”36 y que además se comportaba “respetuoso, amoroso, en todo correcto”37 con su otro hijo.
El error aludido no tiene la calidad de tal. Por un lado, la juez de primera instancia descartó, al momento de analizar la defensa material del procesado, el argumento según el cual “nunca estuvo con el niño solo, pues siempre estaban los primos […], sus padres, sus hermanos, su cuñada y su hermano”38. De esta manera, como la proposición fáctica que los elementos de juicio apuntaban a extraer sí fue objeto de apreciación en la providencia confirmada por el ad quem, no le era viable al profesional del derecho invocar el yerro por pretermisión probatoria.
Y, por otro lado, la Sala ya ha señalado en varias ocasiones que son irrelevantes para los fines tanto de probar como de desestimar la realización del injusto aquellos medios de conocimiento alusivos a la vida o reputación del imputado que constituyan una manifestación intolerable del derecho penal de autor. De acuerdo con la Corte:
“[L]o que en últimas reclaman los demandantes es que el Tribunal no valoró la prueba tendiente a demostrar que la acción imputada en contra de los procesados no se compadece con su forma de ser, como quiera que se trataban de hombres dedicados a negocios lícitos, al igual que con buena reputación entre sus allegados, y, por consiguiente, era predicable a favor de los mismos una especie de ‘indicio de incapacidad para delinquir’.
”[…] [S]i es contrario al contenido del artículo 29 de la Constitución Política condenar a una persona con base en lo que es, y no en lo que hizo […], y si también desconoce el principio del hecho fundamentar la responsabilidad o gravedad del injusto en la existencia de antecedentes penales, es obvio que plantear una estrategia defensiva fundada en que los procesados no sólo son ‘buenos’ individuos, sino que además carecen de antecedentes penales, o tan solo presentan anotaciones que en el sentido del artículo 248 de la Carta no ostentan la calidad de tales, de ninguna manera puede incidir frente a la valoración de la veracidad o falsedad de la imputación fáctica formulada en la resolución acusatoria”39.
En este asunto, desconoce el principio del hecho el criterio de que RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA no cometió abuso sexual con uno de sus hijos, debido a que es un padre ejemplar con el otro. Lo anterior, porque en últimas se reduce a rechazar la existencia del delito con el argumento de que el procesado es una excelente persona.
En lo que al falso juicio de identidad atañe, se desprende de la sola lectura de los fallos de instancia que en la valoración de la prueba no hubo tergiversación o cercenamiento alguno del contenido material del reconocimiento psicoterapéutico que al menor de edad se le hizo en la EPS Coomeva.
Por una parte, el aspecto reclamado por el recurrente, según el cual el niño jamás fue específico al señalar que quien abusó sexualmente de él era su padre, fue tenido en cuenta de forma explícita por la funcionaria de primera instancia. En palabras del a quo:
“A folio 99 obra copia autenticada de las sesiones de terapia que se le realizaron a *** por Coomeva, dirigida la comunicación a la madre del menor, donde refieren que el paciente tiene una lucha constante contra un ser que ha realizado actos indebidos y por tanto el niño siente que debe castigarlo; sin embargo, nunca se ha explicitado que este personaje sea el padre”40.
Y, por otra parte, a pesar de lo sostenido por el recurrente, no es cierto que con base en ese único medio probatorio se concluyera que RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA fue autor de los hechos atribuidos o, en palabras del Tribunal, que “no cabe duda que el menor fue objeto de maniobras sexuales por parte del procesado”41.
El ad quem plasmó tal aseveración después de analizar el contenido de variados medios de prueba, entre ellos, las declaraciones de la víctima, el psiquiatra Ricardo Angarita y las psicólogas Claudia Castellanos y Lucía Náder, así como de las entrevistas de la madre del menor, la directora y la profesora del jardín infantil, e incluso las valoraciones de la Asociación Creemos en Ti, de la experta Andrea Catalina Lobo Romero y, finalmente, de la EPS Coomeva42.
La proposición fáctica, por consiguiente, fue producto de la apreciación en conjunto de la prueba y no del mérito asignado al elemento que puso en tela de juicio el demandante.
Por último, en lo concerniente a los falsos raciocinios, es de destacar, en el primero de ellos, la falta de coherencia entre la sustentación de los reproches y los pretendidos parámetros de sana crítica vulnerados.
En efecto, en el cargo sexto, el censor planteó la violación de la sana crítica en cuanto “sus dictados lógicos y científicos”43, es decir, los principios de la lógica y las leyes de la ciencia. El contenido del cargo, sin embargo, está orientado a establecer una contradicción en la apreciación de la prueba (que, como se verá enseguida, no lo es). La sustentación, entonces, se limitó a una simple cuestión de lógica argumentativa y no a problemas científicos que hayan obviado o transgredido las instancias dentro de sus inferencias.
Lo importante, en cualquier caso, es que en ninguno de estos reproches la Sala advierte vulneración alguna al sistema de la persuasión racional. Veamos.
En el cargo sexto, el demandante adujo una transgresión del principio de contradicción, dado que el Tribunal creyó en los dictámenes periciales y testimonios de expertos que concluían acerca de la realidad del abuso sexual por parte del padre, pero, al mismo tiempo, desestimó los medios probatorios que de idéntica índole introdujo la defensa a la actuación, con los argumentos de que “la psicología no es una ciencia exacta”44 y que estos últimos peritos “nunca tuvieron contacto con el paciente, por lo que basan sus conclusiones en críticas a los métodos usados por sus colegas”45.
En esta postura del ad quem no hay inconsistencia alguna. El principio lógico de no contradicción, ha dicho la Corte, implica que “es imposible afirmar que algo sea y no sea de manera simultánea”46, aserto que “supone la identidad del sujeto del cual se predica algo”47 (subrayado dentro del texto original).
Para que hubiera una contradicción lógica en este asunto, el cuerpo colegiado debió haber sostenido, respecto de idénticos medios de prueba, que eran dignos de crédito en un concreto aspecto y que, a la vez, no lo eran en ese mismo sentido. Ello jamás ocurrió en el presente caso. El Tribunal, sencillamente, otorgó valor probatorio a los expertos traídos por la Fiscalía y no se lo dio a los de la defensa. Es decir, extrajo conclusiones diferentes en relación con dos objetos de valoración distintos.
Además, aunque reconoció que las ciencias de la mente no son exactas, consideró que la verdad estaba más próxima a las conclusiones traídas por los peritos de cargo que a las de los expertos de la defensa. Y, para desestimar a estos últimos, se apoyó en un dato objetivo, en principio razonable, según el cual son más dignos de crédito aquellos exámenes en los que de manera directa se valora al paciente.
En el cargo octavo, el recurrente sugirió, por un lado, que era un desconocimiento de la lógica no preferir la valoración del experto de la defensa, un reputado psiquiatra forense, y en su lugar acoger las realizadas por dos psicólogas, Lucía Náder y Claudia Castellanos.
La dualidad aquí presentada es intrascendente, pues aparece fuera de contexto. El principio según el cual la especialidad debe escogerse por encima de la generalidad no es aplicable en este asunto, en la medida en que las instancias también fundaron sus providencias en reconocimientos de psiquiatras expertos, como el doctor Ricardo Angarita. La comparación, entonces, no es afortunada. Así mismo, tampoco es acertado demeritar la idoneidad de un perito con base en los títulos y notoriedad de otro.
Y, finalmente, tanto en el duodécimo reproche como en el octavo antes reseñado, el demandante aseguró que vulneraba principios de la ciencia el hecho de no seguir los protocolos y procedimientos que en ciertos ámbitos especializados se ha recomendado a la hora de evaluar en psicología la existencia de traumas por abuso sexual en menores.
Lo anterior no constituye vulneración alguna de las reglas de la ciencia. La Sala, en reciente providencia, ha señalado que el carácter científico de una tesis depende de la posibilidad de ser criticada racionalmente y, lo que es más importante, de estar sometida al control del método empírico:
“[A]rgumentó el abogado defensor que el empirismo es un método de investigación que no es suficiente para enervar las conclusiones científicas de los dictámenes. Esta afirmación es por completo equivocada. De hecho, cualquier hallazgo o descubrimiento científico no sólo debe someterse a la crítica racional, sin perjuicio de su aceptación o vigencia en el respectivo campo especializado, sino que además la opinión dominante en materia de filosofía de la ciencia sostiene que es precisamente la posibilidad de ser refutada por la experiencia la que delimita el carácter científico o metafísico de una tesis”48.
En otras palabras, será científica toda proposición que pueda ser confrontada racionalmente con la experiencia. Ello significa que las leyes científicas sólo se predican de acontecimientos exteriores (bien sea de las condiciones iniciales a partir de las cuales se realiza una predicción o de un estado de cosas con el que se explica de manera causal el fenómeno). Pero no hay enunciado científico que no esté asociado a uno empírico.
En este caso, el demandante no explicó con base en los datos objetivos provenientes del proceso cómo el no atenerse a “las metodologías, técnicas y protocolos clínicos”49 durante las evaluaciones psicológicas implicaba que las conclusiones de las expertas en psicología carecían de carácter científico.
El recurrente tenía la obligación de refutar empíricamente, en consideración de las circunstancias particulares del caso, por qué los métodos usados por los especialistas conducían a resultados no deseados (por ejemplo, a aserciones fácticas contrarias a la realidad de los hechos).
La crítica, además, debía obedecer a una postura racional, es decir, no ser discordante consigo misma, ni apuntar a hipótesis plurales contradictorias o ausentes de fundamento. Y, lo más importante, debían tener un sustento empírico que, cuando se trata de un proceso penal, se deriva de los datos específicos que brindan los medios de prueba, información que a la vez tiene que ostentar capacidad explicativa para anteponerse a las tesis incriminatorias de la Fiscalía.
Sin embargo, las quejas del recurrente fueron de abstracta o genérica naturaleza, relacionadas con planteamientos teóricos en la literatura especializada. Por ejemplo, le reclamó a las psicólogas Lucía Náder y Claudia Castellanos no saber en qué consiste el ‘síndrome de alineación paternal’ ni el ‘síndrome de Münnchausen por poder’ (‘Münnchausen Syndrome by Proxy’) o no proponer hipótesis alternas a la conducta de la víctima, a saber: “reacciones propias del duelo por la separación de los padres”50, “ansiedad de separación”51, “reacciones y conductas producto del momento evolutivo o ciclo vital del menor”52, “implantación de memoria”53 y “que el niño sí haya vivido una experiencia de abuso sexual pero con otro adulto distinto al padre”54.
Ninguna de estas alternativas ostenta trascendencia, porque no se advierte información o pruebas que así las sugieran y, en cambio, hay opiniones de otros expertos que respaldan las conclusiones de las psicólogas. Recuérdese, además, que en el juicio la defensa planteó dos teorías concernientes a los señalamientos del niño (manipulación por parte de la madre e influencia de contenidos pornográficos) que no sólo fueron descartadas por los juzgadores, sino respecto de las cuales el demandante ni siquiera insistió en su realidad histórica para cuestionar la legalidad del fallo impugnado.
Los cargos por error de hecho en la valoración de la prueba, por lo tanto, no tienen vocación de prosperidad.
1.9. De conformidad con lo hasta ahora expuesto, la Corte no advierte yerro alguno propuesto por el recurrente en los doce reproches que figuran en la demanda. Ésta, por lo tanto, no será admitida.
2. De la casación oficiosa
2.1. En un principio, la Sala había manejado el criterio de que, en los casos en los cuales no admitía la demanda de casación pero a la vez descubría la violación de una garantía o derecho fundamental, debía disponer el traslado de ésta al Ministerio Público para que emitiera concepto antes de hacer cualquier pronunciamiento oficioso sobre el asunto.
Esta postura, sin embargo, fue abandonada por la Sala a partir de la decisión de fecha 12 de septiembre de 200755, en la cual estimó que, en virtud de los principios rectores de celeridad, eficiencia y eficacia en la administración de justicia, y en armonía con el fin de garantizar la efectividad del derecho material (que es un postulado del Estado Social de Derecho), lo consecuente era, en este tipo de situaciones, subsanar de manera inmediata el yerro encontrado.
Lo anterior, por supuesto, en la medida en que la anomalía encontrada de oficio por la Corte corresponda a un error susceptible de atenderse en sede del extraordinario recurso (pues, de lo contrario, no podría modificar la decisión de las instancias) y la solución ofrecida no lleve a afectar de manera irrazonable otros principios o garantías de igual o superior raigambre.
En este orden de ideas, la Corte procederá ahora a estudiar en forma oficiosa si se puede predicar, en el presente asunto, la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del numeral 4 del artículo 211 del Código Penal y, a su vez, la ausencia de aplicación de los principios de ley penal más favorable y prohibición de doble incriminación, consagrados entre otras disposiciones en los artículos 6 y 8 del referido estatuto.
2.2. En un principio, el artículo 211 de la Ley 599 de 2000 consagraba en su numeral 4 una circunstancia de agravación punitiva para los delitos sexuales, consistente en realizar la conducta “sobre persona menor de doce (12) años”.
Dicha agravante, sin embargo, fue modificada por el legislador mediante el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008, en el sentido de que ésta se configura cuando el comportamiento reprochable se ejecuta “sobre persona menor de catorce (14) años” y no de doce.
Tal norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en el fallo C-521 de 2009, con la aclaración de que la causal no debía ser aplicada para los tipos penales de los artículos 208 y 209 del Código Penal, esto es, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el predicado normativo de las conductas en comento contempla idéntica condición para el sujeto pasivo que las exigidas en las circunstancias de agravación. De ahí que, de reconocer en esos casos la causal, ello siempre conduciría al desconocimiento del principio de no sancionar más de una vez lo mismo. En palabras de la Corte Constitucional:
“[L]os delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años […] indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetren en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.
”[…] En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 […] y 209 […] viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (artículo 29 C. N.)”56.
2.3. En este asunto, RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA fue llamado correctamente a juicio, entre otras conductas, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo, con la agravante de tener la víctima menos de doce años de edad.
Sin embargo, durante la etapa de juicio entró en vigencia la modificación al numeral 4 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, lo que representaba para este caso la imposibilidad de reconocerle la circunstancia específica de agravación a los comportamientos sexuales materia de imputación, pues, como se acabó de analizar, la variación introducida en la causal la equiparaba con la condición del sujeto pasivo requerida para el tipo básico.
Era obligación de las instancias, en virtud de los principios de ley penal más favorable y prohibición de doble incriminación, excluir de la calificación definitiva de los hechos la agravante señalada. Sin embargo, ni el a quo ni el Tribunal, en el fallo objeto del extraordinario recurso, así procedieron.
Como entonces resulta evidente la violación directa de la ley sustancial de que trata el cuerpo primero del numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la Corte casará oficiosa y parcialmente la sentencia de segunda instancia, en el sentido de reajustar la sanción punitiva de la siguiente manera:
La pena para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, según el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, oscila entre tres y cinco años o, lo que es lo mismo, entre 36 y 60 meses.
Como no se atribuyeron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, el ámbito de movilidad corresponde al denominado cuarto mínimo, que va de 36 a 42 meses. Ahora bien, como el Tribunal, en un cuarto que estableció de 48 a 66 meses57, fijó la pena por tal delito en 52 meses58, la Corte, de manera proporcional, le reconocerá una de 37 meses y 10 días.
Adicionalmente, el ad quem le sumó 8 meses a los 52 meses impuestos en razón del concurso homogéneo y heterogéneo atribuido, para un total de 60 meses59. La Sala, guardando las proporciones, le incrementará (a los 37 meses y 10 días) 5 meses y 22 días, lo que arroja como resultado 43 meses y 2 días.
La Corte, en consecuencia, modificará la pena contra RAFAEL ANTONIO GARCÍA MONCADA disminuyéndola a 43 meses y 2 días de prisión como autor responsable de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años e incesto. En idéntico lapso quedará reducida la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
La Sala no hará pronunciamiento alguno respecto del derecho a la libertad que le asiste al procesado, en la medida en que el Tribunal se la concedió, a título provisional, cuando la causa se hallaba durante el trámite de concesión del extraordinario recurso60.
Por último, se precisará que la decisión del cuerpo colegiado permanecerá incólume en aquellos aspectos que no fueron objeto de modificación.
En virtud de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE
1. NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el abogado defensor contra el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.
2. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada.
3. Como consecuencia de lo anterior, MODIFICAR la decisión materia del extraordinario recurso, en el sentido de reducir la pena principal, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a 43 meses y 2 días de prisión contra el procesado, como autor responsable de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años e incesto.
4. PRECISAR que el fallo del Tribunal permanecerá incólume en aquellos aspectos que no fueron objeto de modificación.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folio 9 del cuaderno de la demanda.
2 Folio 10 ibídem.
3 Folio 15 ibídem.
4 Folio 27 ibídem.
5 Folio 31 ibídem.
6 Folio 33 ibídem.
7 Folio 34 ibídem.
8 Folio 42 ibídem.
9 Ibídem.
10 Folio 43 ibídem.
11 Folio 47 ibídem.
12 Folio 69 ibídem.
13 Folio 70 ibídem.
14 Folio 71 ibídem.
15 Ibídem.
16 Folio 72 ibídem.
17 Folio 74 ibídem.
18 Folio 76 ibídem.
19 Ibídem.
20 Folio 78 ibídem.
21 Folio 22 ibídem.
22 Sentencia de 12 de junio de 2003, radicación 15469.
23 Artículo 212. Acceso carnal. Para los efectos de las condenas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto.
24 Sentencia de 12 de marzo de 2008, radicación 28453.
25 Sentencia de 16 de octubre de 2003, radicación 17619.
26 Sentencia de 6 de septiembre de 2007, radicación 26591.
27 Folio 78 del cuaderno de la demanda.
28 Folio 76 ibídem.
29 Folios 17-18 del cuaderno del Tribunal.
30 Cf. folios 237-242 del cuaderno XI de la actuación principal.
31 Folios 267-268 ibídem.
32 Folios 18-19 del cuaderno del Tribunal.
33 Folio 274 del cuaderno XI de la actuación principal.
34 Folios 274-275 ibídem.
35 Folio 72 del cuaderno de la demanda.
36 Folio 73 ibídem.
37 Folio 74 ibídem.
38 Folio 273 del cuaderno XI de la actuación principal.
39 Sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 28362.
40 Folio 245 del cuaderno XI de la actuación principal.
41 Folio 18 del cuaderno del Tribunal.
42 Cf. folios 15-18 ibídem.
43 Folio 31 del cuaderno de la demanda.
44 Folio 19 del cuaderno del Tribunal.
45 Ibídem.
46 Sentencia de 13 de febrero de 2008, radicación 21844.
47 Ibídem.
48 Sentencia de 6 de marzo de 2013, radicación 39559.
49 Folio 47 de la demanda.
50 Folio 61 ibídem.
51 Folio 64 ibídem.
52 Folio 65 ibídem.
53 Folio 66 ibídem.
54 Ibídem.
55 Radicación 26967.
56 Corte Constitucional, sentencia C-521 de 2009.
57 Folio 21 del cuaderno del Tribunal.
58 Ibídem.
59 Ibídem.
60 Folios 90-96 ibídem.