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Proceso n.º 35029
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Aprobado Acta N° 028.
Bogotá, D. C., febrero dos (2) de dos mil once (2011).
VISTOS:
Procede la Sala de manera oficiosa a estudiar la viabilidad de casar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá por medio de la cual confirmó la dictada por el Juzgado 21 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta misma ciudad que condenó al procesado Eliberto Jeréz Castañeda, como autor responsable de las conductas punibles de acto sexual con menor de catorce años agravado e incesto, por la posible transgresión al principio de congruencia, una vez por auto del 17 de noviembre de 2010 la Corte inadmitió la demanda de casación presentada por su defensor, y ante el mecanismo de insistencia por éste invocado el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal decidió no insistir en la admisión de la impugnación extraordinaria.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
Sobre estos aspectos, en la providencia de noviembre 17 de 2010, la Sala dijo:
1.- Los primeros fueron narrados en el fallo de primera instancia de la siguiente manera:
El 6 de mayo de 2008, …1 formuló denuncia en la que da a conocer hechos según los cuales desde finales del año 2007, hasta el 19 de abril de 2008, en el inmueble ubicado en la calle 17D N° 138 22 sur, barrio Prados de Alameda de esta ciudad (Bogotá), en repetidas oportunidades Eliberto Jeréz Castañeda sometió a su menor hija …de 4 años de edad a abusos sexuales que consistían en manosear su cuerpo y de manera especial su área genital, aprovechando la ausencia de los demás moradores de la vivienda y bajo la promesa de regalarle una muñeca en diciembre.
El día 19 de abril de 2009 (sic) -2008- aproximadamente a las 10:00 de la noche, Eliberto Jeréz Castañeda llegó en estado de embriaguez y pasó a acostarse, habitación a la que acudió la menor … a jugar con sus muñecas y transcurrido un tiempo la madre de la menor al no escuchar ruido alguno, abrió la puerta y sorprendió al acusado sobre el cuerpo de la menor sin ropa interior, frotándole el pene erecto en la vagina. La menor presentaba la vagina roja, hechos por los cuales le hizo el reclamo al acusado, sin embargo éste se hizo el dormido, al día siguiente dijo no acordarse de nada.
2. Por los anteriores episodios, el 24 de agosto de 2009 la Fiscalía 227 Seccional de Bogotá ante el Juzgado Quince Penal del Circuito de descongestión con funciones de conocimiento formuló acusación contra Jeréz Castañeda como probable autor “del concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, AGRAVADO por la escasa edad de la víctima, en concurso heterogéneo con INCESTO, del cual trata el Código Penal en sus artículos 31, 209, 211 numeral 4° y 237, modificados por la Ley 890 de 2004, art. 14.” (negrilla original del texto).
3. Verificadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, acto procesal en el cual el representante del ente acusador solicitó al juez de conocimiento proferir sentencia condenatoria contra el procesado por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la causal 4° del artículo 211 del cp en concurso con incesto, y anunciado el sentido del fallo, el 16 de abril de 2010 el Juzgado 21 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó al acusado a las penas de noventa y cuatro (94) meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de funciones públicas y privación de la patria potestad por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, como autor responsable de las conductas punibles de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado por la causal 2° del artículo 211 de la ley 599 de 2000, esto es, cuando el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, excluyó la agravante del numeral 4° de ese precepto con sustento en la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009 de la Corte Constitucional, pronunciamiento en el cual se dejó en claro que esta circunstancia de agravación no concurre cuando se trata de las conductas a que se refieren los artículos 208 y 209 del cp, tipo penal en concurso con el de incesto.
4. Ese fallo fue recurrido por el defensor del acusado, y el 22 de junio siguiente el Tribunal Superior de esta ciudad lo confirmó, providencia contra la cual el mismo impugnante sustentó el recurso extraordinario de casación.
5. En providencia de noviembre 17 de 2010, la Corte inadmitió la demanda presentada por el defensor del procesado y observó la eventual vulneración de garantías fundamentales de Jeréz Castañeda, toda vez que fue condenado por los jueces de instancia por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la circunstancia prevista en el numeral 2° del artículo 211 de la ley 599 de 2000, cuando la misma no fue objeto de la formulación de la acusación ni de pedido de condena por la fiscalía en la audiencia de juicio oral, con lo cual se pudo presentar una posible violación al principio de congruencia.
Por tanto, al estar facultada para intervenir ante el quebranto de garantías fundamentales en orden a hacer efectivo el derecho material, ordenó que una vez cobrara ejecutoria esa determinación y se resolviera, en el evento de intentarse, el mecanismo de insistencia, el proceso volviera al Despacho del Magistrado Ponente para oficiosamente proferir, en su momento, el pronunciamiento de rigor a cargo de esta Corporación.
Aclaro, eso sí, que de acuerdo con precedente citado2, no se dispondría la celebración de la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la ley 906 de 2004, por cuanto su procedencia está circunscrita a los casos de admisión del libelo.
6. El defensor del procesado solicitó al Procurador Delegado en lo Penal insistir ante esta Sala para que admitiera la demanda, petición que le fue resuelta por el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal el 18 de enero de 2011 en el sentido de no insistir en la admisión del recurso extraordinario por él promovido.
7. El 21 de enero siguiente, la Secretaría de la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal adjuntó, para el conocimiento de la Sala, la respuesta de esa Delegada a la solicitud de insistencia presentada por el defensor del acusado. El 24 de los mismos mes y año el asunto pasó al Despacho del Magistrado Ponente para que esta Corporación se pronuncie oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, tal como así se dispuso en el numeral 3° de la parte resolutiva del auto de noviembre 17 de 2010, siendo recibido el 26 de enero del presente año.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. El artículo 448 de la ley 906 de 2004 establece que el “acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”
2. En el sistema acusatorio imperante en el cpp de 2004, como ya lo ha sostenido la Sala en pretéritas oportunidades, la congruencia a que alude el precepto que se acaba de citar,
está edificada sobre el sustento que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación [o] por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. Dicho de otra manera, el legislador, como en el anterior código (ley 600 de 2000), optó por una imputación fáctica y por una imputación jurídica, que debe determinarse desde el instante en que se formula la imputación, en el entendido que los extremos de la relación jurídico procesal deben estar cabalmente delimitados y, por lo mismo, puestos en conocimiento del imputado y su defensor, en la medida en que desde dicha audiencia el imputado puede aceptar o no los cargos.3
3. Bajo este contexto normativo y jurisprudencial, la congruencia en el esquema fijado en el cpp de 2004, se predica respecto de los cargos formulados en la audiencia de imputación, el escrito de acusación y/o los preacuerdos a que hayan llegado la fiscalía y el imputado o acusado, según el caso, con los cargos en los que se haya solicitado condena y la sentencia.
4. El principio de consonancia entre la sentencia y la acusación, cualquiera sea el acto en el cual se halle contenida ésta, como así lo ha considerado la jurisprudencia de esta Sala,
constituye, de un lado, base esencial del debido proceso, en cuanto se erige en el marco conceptual, fáctico y jurídico, de la pretensión punitiva del Estado y, de otro, garantía del derecho a la defensa del procesado, en cuanto que a partir de ella puede desplegar los mecanismos de oposición que considere pertinentes y porque, además, sabe de antemano que, en el peor de los casos, no sufrirá una condena por aspectos que no hayan sido contemplados allí.4
Este pensamiento, que enaltece la congruencia fáctica y jurídica entre la acusación y el fallo, evolucionaría hasta considerar que las circunstancias de agravación de las conductas punibles, sean objetivas o subjetivas, genéricas o específicas, valorativas o no valorativas, se deben imputar tanto fáctica como jurídicamente en el pliego de cargos, si se aspira a que sean tenidas en cuenta en la sentencia.
En el precedente que se acaba de evocar, la Corte expresó:
Esta última doctrina, que matizaba una que antecedía, según la cual no era necesario que las circunstancias de agravación objetivas o no valorativas estuvieran especificas en la acusación para que pudieran deducirse en la sentencia, la mantuvo la Corte hasta el fallo del 23 de septiembre de 2003, cuando, …, concluyó que las circunstancias de agravación deben estar en la acusación de modo fáctico y jurídico.
5. En esa medida, la acusación determina las personas contra las cuales se dirige (aspecto personal), los hechos y circunstancias constitutivos de la imputación (aspecto fáctico) y señala las conductas punibles y las normas jurídicas en las cuales se subsume, incluidas las circunstancias genéricas y específicas de agravación, y de atenuación si las hubiere, (aspecto jurídico). De manera que las precisiones e imputaciones que allí se hagan constituyen el eje conceptual sobre el cual se adelantará el juicio, imperativo para todos los sujetos procesales, incluido el juez, que deberá proferir el fallo en consonancia con los cargos atribuidos y la petición que sobre los mismos haga el fiscal en su intervención en la audiencia de juzgamiento, sin que pueda entonces condenar por fuera de los límites previstos, y mucho menos en detrimento de los intereses del procesado.
6. El desconocimiento del principio de consonancia entre la acusación y la sentencia, puede presentarse por acción o por omisión, punto frente al cual la doctrina ha considerado que suele ocurrir en hipótesis como estas:
i. Cuando se incluyen en el fallo nuevos delitos;
ii. Cuando se adicionan circunstancias genéricas o específicas de agravación;
iii. Cuando se desconocen circunstancias de atenuación reconocidas; y
iv. Cuando se modifica en forma desfavorable las modalidades de la conducta punible (dolosa, culposa o preterintencional) o la forma de intervención en el delito (de cómplice a autor).
En tales eventos, se trastoca la necesaria concordancia que debe existir entre los actos procesales antes mencionados, y a la vez se genera conculcación al debido proceso en su componente al derecho de defensa, porque el procesado se ve sorprendido con cargos distintos o adicionales que no pudo controvertir.
7. De conformidad con el anterior marco normativo y conceptual, corresponde a la Sala verificar si como lo anunció al momento de inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del acusado, el escrito de acusación guarda armonía con el pedido formulado por la fiscalía y la sentencia, en sus aspectos fácticos y jurídicos frente a la circunstancia específica de agravación de que trata el numeral 2° del artículo 211 del cp, en relación con el delito de actos sexuales con menor de catorce años.
7.1. En el escrito de acusación que la Fiscalía 277 Seccional de Bogotá el 24 de agosto de 2009 presentó ante el Juzgado Quince Penal del Circuito de descongestión con funciones de conocimiento, imputó al indiciado Jeréz Castañeda, su posible autoría por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la circunstancia prevista en el numeral 4° del artículo 211 de la ley 599 de 2000, en concurso con incesto.
Luego de referir los hechos y algunos apartes de la actuación, dijo:
La Fiscalía ha acopiado información legalmente obtenida y elementos materiales probatorios, que le permiten afirmar con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado en su autor; por ello le FORMULA ACUSACIÓN a ELIBERTO JERÉZ CASTAÑEDA, identificado con C.C. # 13.952.876, al considerarlo AUTOR del concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS, AGRAVADO por la escasa edad de la víctima, en concurso heterogéneo con INCESTO, del cual trata el Código Penal en sus artículos 31, 209, 211 numeral 4° y 237, modificados por la ley 890 de 2004, art. 14. (negrilla corresponde al texto original).
7.3. En la audiencia de juicio oral llevada a cabo el 28 de octubre siguiente, el representante del ente acusador pidió al juez de conocimiento proferir sentencia condenatoria contra el procesado por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado por la causal 4ª del artículo 211 del cp, en concurso con incesto, y al culminar la intervención de la defensa que reclamó absolución por los cargos imputados, el a quo anunció el sentido condenatorio del fallo.
7.4. El Juzgado 21 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, concluido el incidente de reparación, el 16 de abril de 2010 condenó al acusado a las penas de noventa y cuatro (94) meses de prisión, inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación de la patria potestad por un término igual al de la sanción privativa de la libertad, como autor responsable de las conductas punibles de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado por la causal 2ª del artículo 211 del cp, esto es, cuando el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, y excluyó la agravante del numeral 4° de ese precepto con apoyo en la sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009, pronunciamiento en el cual la Corte Constitucional dejó en claro que esta circunstancia de agravación no concurre cuando se trata de las conductas punibles a que se refieren los artículos 208 y 209 del cp, tipo penal en concurso con el de incesto.
7.5. La providencia anterior fue recurrida por la defensa, y el 21 de junio siguiente el Tribunal Superior de esta ciudad la confirmó.
8. La realidad procesal que se acaba de evidenciar, pone de presente que el a quo desbordó el marco fáctico y jurídico de la acusación y del pedido de condena elevada por la fiscalía en la audiencia de juicio oral, porque contrariando tales actos procesales condenó al acusado por la circunstancia específica de agravación punitiva prevista en el numeral 2° del artículo 211 del cp, la cual no fue atribuida en el escrito de acusación de modo fáctico y jurídico, de manera que con ello conculcó el principio de congruencia y de paso transgredió el debido proceso y el derecho de defensa del procesado que así se vio sorprendido con un motivo de intensificación punitiva del cual no tuvo oportunidad de defenderse, irregularidad que pasó por alto el Tribunal y que por ello incentiva la facultad oficiosa de la Corte para corregir el desacierto.
9. Cabe anotar, en aras de la claridad, que si bien la fiscalía en la audiencia de formulación de imputación llevada a cabo el 8 de julio de 2009, ante el Juzgado 52 Penal Municipal con funciones de garantías, imputó al indiciado la circunstancia de agravación del numeral 2° del artículo 211 del cp., cargo que éste no acepto, no hizo lo propio desde el punto de vista fáctico y normativo en el escrito de acusación y consecuente con ello en el pedido de condena en el juicio oral, que para efectos de este asunto constituyen los actos procesales que deben guardar consonancia con la sentencia.
10. En tales condiciones, la Corte casará parcialmente el fallo proferido en las instancias, puesto que el mismo está en disonancia con el escrito de acusación presentado por la fiscalía, respecto de la circunstancia de agravación punitiva del numeral 2° del artículo 211 del cp, la cual será excluida.
11. Como consecuencia de lo anterior, se impone redosificar la pena principal y las accesorias impuestas al procesado.
11.1. Por tanto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, con las modificaciones introducidas por la Ley 890 de 2004, la pena para el delito de actos sexuales con menor de catorce años oscila entre cuarenta y ocho (48) y noventa (90) meses.
Pena mínima : 48 meses.
Pena máxima: 90 meses.
Ecuación: 90-48 = 42/4= 10.5.
Ámbito de movilidad: 10.5 meses.
Ese ámbito de movilidad al dividirse en cuartos, queda así: Primer cuarto: cuarenta y ocho (48) a cincuenta y ocho (58) meses punto quince (15) días. Segundo cuarto: cincuenta y ocho (58) meses punto dieciséis (16) días a sesenta y nueve (69) meses. Tercer cuarto: sesenta y nueve (69) meses a setenta y nueve (79) meses punto quince (15) días. Cuarto Cuarto: setenta y nueve (79) meses punto dieciséis (16) días a noventa (90 meses).
En consideración a que el a quo para el delito más grave, esto es, los actos sexuales con menor de catorce años en concurso se ubicó en el primer cuarto y fijó la sanción en el mínimo aumentado en seis (6) meses, la Corte atendiendo la nueva adecuación típica y la proporción correspondiente a esos 6 meses tenidos en cuenta por la juez de primer grado, partirá de cincuenta y dos (52) meses y quince (15) días (48 meses más 4 meses y 15 días) para tal conducta punible, a los cuales se sumarán dieciocho (18) meses como incremento (que proporcionalmente corresponden a los 24 meses tenidos en cuenta por los jueces de instancia) con el concurso homogéneo con los actos sexuales abusivos con menor de catorce años y el incesto.
En resumen: la pena que deberá cumplir el procesado será la de setenta (70) meses y quince (15) días de prisión por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años e incesto, la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas y la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por el mismo lapso. En lo demás, rigen los fallos de instancia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE :
1°. Casar oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada.
2°. Fijar en setenta (70) meses y quince (15) días de prisión la duración de la pena principal, y en ese mismo lapso la inhabilitación de derechos y funciones públicas y la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad impuestas al procesado Eliberto Jeréz Castañeda como autor responsable de las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años e incesto.
3°- En lo demás rigen los fallos de instancia.
4°- Advertir que contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase.
JAVIER ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
Cita medica
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria.
1 La Corte omite identificar a la menor y a su progenitora por respeto a su dignidad y a su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento a los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder (Asamblea General de la ONU, Resolución N° 40/34 del 29 de noviembre de 1985) al contemplar que los procedimientos judiciales y administrativos deben adoptar medidas para evitar nuevamente su victimización, en concordancia también con lo normado en los artículos 47-8; 192 y 193-7 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).
2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto agosto 23 de 2007, radicado 28059.
3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto mayo 30 de 2007, radicado 26588.
4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia junio 9 de 2004, radicado 20134.