34515(09-12-10)

2010

Asistente Jurídico Inteligente

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    Proceso n.º 34515  

CORTE   SUPREMA   DE  JUSTICIA   

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MAGISTRADO  PONENTE   

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN  

APROBADO ACTA No. 413  

Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos  mil diez (2010).   

VISTOS  

Mediante  sentencia del 20 de enero de 2010,  el  Juez  21  Penal Municipal con Función de Conocimiento de Medellín condenó  al  señor  Carlos  Enrique Areiza Arango  del  cargo  que por la conducta punible de extorsión agravada, en  el  grado  de  tentativa, le había formulado la Fiscalía y cuya aceptación se  produjo  en  la  audiencia  de formulación de acusación, le impuso 96 meses, 1  día  de  prisión,  multa  de  2000  S.M.L.M.V.  y  el mismo término como pena  accesoria   de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas.   Le  negó  la  suspensión  condicional de la ejecución de la  pena      y     la     prisión     domiciliaria1.   

La  defensa  apeló  la  decisión. El 25 de  marzo  de  2010 el Tribunal Superior de la misma ciudad la confirmó2.   

El defensor interpuso casación.  

La  Sala se pronuncia sobre los presupuestos  lógicos y argumentativos de la demanda presentada.   

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL  

1.  En  la ciudad de Medellín, entre el 2 de  diciembre  de  2008  y  el  4  de  febrero  del  año  siguiente,  Juan Fernando  Fernández  López,  recibió  distintas  llamadas  extorsivas  en las que se le  exigía  la  entrega  de  $5.000.000,  suma  que  debía  ser  consignada en una  determinada  cuenta,  estableciéndose que uno de sus titulares era Carlos     Enrique    Areiza    Arango.   

2. El 3 de octubre de 2009, ante el Juzgado 20  Penal  Municipal  con  Función de Control de Garantías, el Fiscal 193 Local de  Medellín  imputó  a  CARLOS  ENRIQUE  AREIZA ARANGO  el  delito  de  extorsión  agravada  en  el  grado  de  tentativa, previsto en los  artículos  244,  245  numeral  3  y 27 numeral 1 del Código Penal.  Se le  impuso   medida   de   aseguramiento   de   detención   preventiva   en  centro  carcelario.   

3.  El  30  de  octubre  siguiente,  el  ente  investigador  presentó  el  escrito  de acusación. El proceso correspondió al  Juzgado  21  Penal  Municipal  con  Funciones  de Conocimiento de Medellín ante  quien  el 17 de noviembre siguiente, se celebró la audiencia de formulación de  acusación,  en  la  que  el  acusado se allanó a los cargos y se dio inicio al  incidente   de   reparación  integral,  del  que  posteriormente  desistió  la  víctima.   

Luego  se  profirieron  las  sentencias  ya  señaladas.   

LA DEMANDA  

1.  El defensor del procesado desarrolla dos  reproches  –formulados de  manera   ostensiblemente   entremezcladas,   contradictorias   y   confusas-  de  interpretación    errónea    y    aplicación    indebida    del   bloque   de  constitucionalidad  y  violación  al  debido  proceso,  los cuales apoya en las  causales  1, 2ª y 3ª de casación, que describe el artículo 180 de la Ley 906  de 2004.   

La pretensión la dirige a que se reconozca a  favor  del  procesado  el  beneficio  de  la  condena de ejecución condicional,  readecuación   de   la   pena  (aplicación  favorable)  y  se  “case  el  fallo  demandado  y en su lugar disponga la Nulidad de la  Sentencia  reemplazando  la  del  TRIBUNAL  por  la  que  en derecho corresponde  ordenando    que   cese   la   detención   ilegal3”.  Sus argumentos son los siguientes:   

Primer cargo.  

El   libelista   sostiene,  que  con fundamento en la causal primera del  artículo  181  de  la  Ley  906  de 2004, el Tribunal incurrió en interpretación  errónea  y  aplicación  indebida  del  bloque de  constitucionalidad.   

Como  normas violadas, cita los artículos 15  inciso  1  de la Ley 74 de 1968, 9 de la Ley 16 de 1972, 29 inciso 2 de la Carta  Política,   38  y  63  del  Código  Penal,  10,  351  y  474  del  Código  de  Procedimiento Penal y el articulo 44 de la Ley 153 de 1887.   

La  decisión  desconoció  los  postulados  constitucionales  sobre  el  principio  de favorabilidad y los criterios para su  aplicación,  al  negar  los beneficios y subrogados penales a que tiene derecho  el condenado.   

Explica,  que  aunque  el  artículo 29 de la  Carta  Política establece una autoridad competente y un procedimiento aplicable  a  la  persona  que  se  va a juzgar, ello no significa que el trámite no pueda  cambiar  o  que la competencia quede definida en forma inmodificable, luego para  determinar  la  situación  permisiva  o  favorable  predicable  de  situaciones  jurídicas  consolidadas,  hay  que  tener  en  cuenta  las disposiciones que le  permiten  al  condenado  gozar de los beneficios que le garantiza la aplicación  directa del principio de favorabilidad.   

Considera  que si el artículo 26 del Decreto  1126  de  2006,  no  incluyó  el  principio  de  favorabilidad,  al Tribunal le  correspondía  aplicarlo,  pues  al  no hacerlo desconoció: i) la prelación de  los  Tratados Internacionales como integrantes del bloque de constitucionalidad;  ii)   el   Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos;  iii)  la  Convención   Americana   de   Derechos  Humanos,  que  reconocen  el  carácter  imperativo del principio de favorabilidad.   

De  acuerdo con lo dispuesto en la Ley 890 de  2004  y  1121  de  2006,  se  presentan  a  juicio  del  libelista, dos sistemas  punitivos  vigentes  que  regulan  el delito de extorsión y por tanto se impone  reconocer  al  condenado todos los derechos y garantías procesales que consagra  el  nuevo  sistema  acusatorio,  esto  es,  dar aplicación al artículo 244 del  Código  Penal cuando la norma vigente era la Ley 890 de 2004, pues consagra una  pena   menor   y   no   contiene   la   prohibición   de  reconocer  subrogados  penales.   

En  apoyo  de  su  tesis, cita las sentencias  C-592  de  2005  y T–121 de  2005  de  la  Corte  Constitucional,  así como el auto del 19 de julio de 2005,  radicado  23910  y  la sentencia 24052 de marzo 14 de 2006 de esta Corporación,  las  que  a  su  juicio  rotulan  los  criterios  para  aplicar  el  pluricitado  principio.   

En  ese  sentido  solicita  que  se  case  la  sentencia  recurrida  y  en  su  lugar  se disponga readecuar la tasación de la  sanción   y  conceder  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de  la  pena.   

2.  (subsidiario): nulidad.  

Exhibe  que  lo  hace  con  fundamento  en la  causal segunda cuerpo primero acuso a la sentencia de  incurrir  en la causal tercera de nulidad del art. 457 ley 906 de 2004 del   C.P.P.  porque  en  el  juicio  en  concreto  en  la  sentencia, se incurrió en  irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso.   

El  demandante  argumenta que la decisión de  negar  los  subrogados  penales  y disponer su detención inmediata, no obstante  haber  interpuesto  los  recursos  ordinarios  en  tiempo,  socavó las bases de  juzgamiento   afectando  el  debido  proceso  por  desconocer  el  principio  de  favorabilidad.   

Considera que el Tribunal dejó de aplicar dos  principios  constitucionales:  (i)  la  prevalencia del derecho sustancial sobre  las formas, y (ii) el principio de favorabilidad.   

Por  virtud  del  primero,  contenido  en  el  artículo  29  de la Carta Política, el operador judicial, ante la coexistencia  de  legislaciones,  debe acoger la más favorable y en este evento la nulidad se  estructuró  al  momento  de la formulación de acusación, en el acto en que la  defensa  demandó  la individualización del delito y de la pena con aplicación  de la Ley 890 de 2004 que le fue negada.   

Solicita se case la sentencia y en su lugar se  dicte la de reemplazo para que cese la detención ilegal.   

CONSIDERACIONES  

    

1. La    Sala    inadmitirá la demanda presentada, porque  no  cumple  con  las  exigencias  del artículo 184 del Código de Procedimiento  Penal   del   2004,   toda  vez  que  el  recurrente  incurre  en  una  indebida  sustentación  lógica  y  argumentativa  de  los cargos formulados, e igual, no  satisface  los  requisitos formales ni materiales establecidos en los artículos  183 y 184 del Código de Procedimiento Penal, (Ley 906 de 2004).     

    

1. La Sala no advierte vulneración de  alguna  garantía  fundamental  de  los  intervinientes  que  la  Corte  debiera  proteger,   así  fuere  oficiosamente,  en  los  términos  del  artículo  180  (fines  de  la  casación)  ibídem4,    y   del   artículo   29  (debido   proceso)  de  la  Constitución Política.     

    

1. No  se  precisa  emitir  una  nueva  decisión  de  fondo,  por  lo  cual  no es necesario superar los defectos de la  demanda  en  atención  a  los  fines de la casación, la fundamentación de los  cargos,  la  posición  de los recurrentes dentro del proceso, ni por la índole  de la controversia planteada.     

    

1. Si bien el  nuevo  ordenamiento procesal (Ley 906 de 2004) no enlista de manera rigurosa los  requisitos  que  debe  cumplir  el  escrito  de  impugnación, como lo hacía el  artículo  212  de  la anterior legislación (Ley 600 de 2000), del contenido de  los    artículos   183   y   184   (Ley   906   de   2004)   se   deducen   los  siguientes:     

(i)    El  señalamiento    de    manera    precisa    y    concisa    de    las   causales  invocadas,   

(ii) el desarrollo  de  los  cargos,  es  decir,  que  se  expresen  sus  fundamentos  y5,   

(iii)    la  demostración  de  la  necesidad del fallo en casación, para cumplir algunas de  las        finalidades       del       recurso6.   

    

1. Uno de los requisitos esenciales de  la  impugnación  extraordinaria  consiste  en  la  acreditación  del  interés  jurídico  para  recurrir,  que  para el procesado y su defensor, en tratándose  del  acto  unilateral  de aceptación de cargos está restringido, como lo viene  sosteniendo            la            Sala7  sólo  con  ocasión  a  las  inconformidades    respecto    a:    (i)      la      dosificación     de     la     pena;     (ii)  los  mecanismos  sustitutivos de la  pena  privativa  de  la  libertad;  (iii)   la   extinción   de   dominio   sobre   bienes;  y  (iv)   la   defensa  de  las  garantías  fundamentales.     

Como  lo  ha  reiterado la jurisprudencia de  esta   Corporación,   la  sentencia  consecuencia  del  allanamiento  a  cargos  participa  de  la  naturaleza  de la justicia consensuada y a su vez forma parte  del  denominado  derecho  premial,  pues  el  implicado  manifiesta  consciente,  espontánea  y libremente su voluntad de aceptar los cargos que el instructor le  formule;  y  a  cambio  de  ello,  en  compensación  por  el  sometimiento a la  justicia,  recibe  un  beneficio  sustancial de rebaja de la pena, conforme a la  etapa procesal donde se produzca.   

Del mismo modo y en forma reiterada ha dicho  la    Corte8  que una de las consecuencias de aquel sometimiento premiado es la  irretractabilidad.  En  efecto,  la  aceptación  consciente y voluntaria de la responsabilidad penal se  rige  por  este  principio,  en  virtud  del  cual,  proferida  la sentencia, el  procesado  y su defensor renuncian a controvertir la prueba y el contenido de la  acusación.   

Ello implica que, descartados los motivos que  eventualmente     darían     lugar     a     la    impugnación    (dosificación  de  la  pena,  mecanismos  sustitutivos  de la pena  privativa  de  la libertad y  extinción  de  dominio  sobre bienes), dichos sujetos  procesales  carecen  de  interés  jurídico para interponer los recursos de ley  contra  el  fallo,  excepto,  la  postulación  de algún motivo de nulidad, por  afectación    sustancial    del    debido   proceso   o   de   las   garantías  fundamentales.   

Así,   cuando  de  nulidad  se  trate,  es  factible  recurrir  aun  cuando  la  sentencia  sea  consecuencia  de  la  aceptación  de  cargos,  y en  particular,  podría  interponerse  el  recurso  extraordinario, debido a que la  casación  pretende  “la  efectividad  del  derecho  material,  el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de  los    agravios    inferidos    a    éstos,    y    la   unificación   de   la  jurisprudencia.”,  conforme lo dispone el artículo  180  del  Código de Procedimiento Penal, (Ley 906 de 2004).   

Sin   que   por  ello  resulte  admisible,  so    pretexto   de   la  vulneración  a  derechos  fundamentales,  utilizar  la  causal  de nulidad para  obviar  el  principio  de  irretractabilidad  rector  de  las  consecuencias del  allanamiento a cargos.   

Luego decantados los términos de la censura,  refulge  indiscutible  colegir,  como se verificará más adelante, que tras los  planteamientos  del casacionista subyace una forma velada de retractación de la  responsabilidad  admitida  por  su representado en los términos indicados, para  lo cual es apenas evidente, carece de interés.   

6.  La  demanda  desconoce  los  principios  de  prioridad  y  exclusión  que  rigen  el recurso  extraordinario,  toda  vez  que  si  el  actor alega que la sentencia de segundo  grado  fue  dictada  en  un  juicio  viciado  de  nulidad  y por ello reclama su  declaratoria,  olvidó  que  este  cargo debe formularse como principal, pues en  caso  de  que  el  mismo  prospere  se  ofrecería  inane estudiar los restantes  reparos.   

De  otra  parte,  resulta contradictorio que  dentro  de  ese  mismo  cargo  acuda como motivo de violación a “la  causal  segunda,  cuerpo  primero”,  pero  a  continuación  aluda  a la causal tercera de  nulidad9,   contradicción  patente,  en  cuanto  la  causal  tercera,  hace  referencia  a  la  violación  indirecta,  por  desconocimiento de las reglas de  producción  y  apreciación  de  la  prueba  sobre  la  cual  se fundamentó la  sentencia,  (sin que resulte viable discutir la normatividad aplicable) en tanto  que la causal segunda se contrae a la nulidad.   

Esa irregularidad por sí sola daría lugar a  la  inadmisión  de  la  demanda, no obstante, como la Sala tiene dicho, que las  causales  de  casación  no  son  un  fin  en  sí mismas, sino un instrumento a  través  del  cual  se  protegen  las  garantías  de los derechos fundamentales  vulnerados,    es   que   la   Corte   se   ocupa   de   analizar   los   cargos  invocados   

7.  Como viene  de  verse,  tanto el cargo principal como el subsidiario, descansan en un único  reproche:  la  negación  de  la  libertad  condicional  al  haberse aplicado la  prohibición   expresa   contenida   en   la   Ley   1121   de  2006,   con   abierto   desconocimiento  del  principio  de  favorabilidad,  por  lo  que  los  dos  reproches  habrán de ser  abordados por la Sala conjuntamente.   

El   censor   alega  que  se  incurrió  en  irregularidades  sustanciales que afectan el debido proceso al no reconocérsele  al  acusado  la  condena  de ejecución condicional y sí disponer la detención  inmediata,  con  abierto  desconocimiento del principio de favorabilidad pues se  privilegió la norma que le resultaba más gravosa a sus intereses.   

8. Cuando se trata  de  nulidades, usualmente la jurisprudencia de la Sala ha sido flexible frente a  los  análisis  de  los reproches fundados en la causal segunda de la Ley 906 de  2004,   en   cuanto   no   exige  para  su  formulación  complejas  y  extensas  argumentaciones,  no  obstante  para  posibilitar  su  adecuada comprensión, ha  establecido  unos  presupuestos lógicos mínimos, sin cuya satisfacción no hay  lugar a su admisión.   

Es preciso indicar, que cada nulidad tiene un  desarrollo  independiente,  donde  es  deber  del censor identificar la clase de  error  (estructura  o  garantía)  y  revelar  el sentido en forma autónoma sin  mezclar  violaciones  al  debido  proceso  entre  si, o éstas con el derecho de  defensa (técnico y material).   

Igual,  el demandante no puede desatender los  principios   que   las  rigen,  tales  como,  instrumentalidad  de  las  formas,  trascendencia,  protección,  convalidación,  naturaleza residual, taxatividad,  entre    otros,    con   el   fin   de   afianzar   la   invalidación   de   la  sentencia.   

El recurrente no satisface en lo más mínimo  tales  presupuestos   dirigidos  a  mostrar  el vicio de garantía alegado,  pues  sólo  se  limita  a  controvertir la negación de la libertad condicional  bajo  el  supuesto  de  vulneración  al principio de favorabilidad, de donde se  observa,  que  la  impugnación  extraordinaria  la eleva al estilo propio de un  alegato  de  instancia,  donde la pretensión es la de imponer su tesis frente a  la esgrimida por los jueces de instancia.   

Por  dirigirse  a cuestionar una sentencia es  imprescindible  que  contenga  un discurso ordenado, claro, lógico y racional a  través  del  cual  con  suficiencia  se  planteen  los  errores  de juicio o de  procedimiento  en  que  pudo incurrir el fallador y se resalte su trascendencia.   

Tan  solo  atina  a  afirmar  que el Tribunal  incurrió  en interpretación errónea o aplicación indebida de unas normas del  bloque   de   constitucionalidad,   llamadas  a  regular  el  caso.  Desde  esta  perspectiva  es  errado el desarrollo que el demandante le imprime a la censura,  pues  no  solo abandonó el enunciado, sino que se dedicó a exaltar los motivos  por  los cuales el fallador de primera instancia negó los subrogados penales no  empece  a  acreditarse  la  sucesión de leyes en el tiempo que le obligaban por  ULTRACTIVIDAD  a emplear el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y no el artículo  26 de la ley 1121 de 2006 finalmente aplicado.   

La discusión, que el casacionista pretendió  plantear  –insiste la Sala-  no  es  otra  distinta a obtener que se le aplique a su asistido el artículo 14  de  la  Ley  890  de  2004  y  no  el  articulo  26  de  la  Ley  1121  de 2006,  temática    frente   a   la   que   el   Tribunal   consideró10:   

“…Ahora,   de  cara  al  tema  de  la  aplicación  del  principio de favorabilidad en verdad que el recurrente no pudo  encuadrar  su  discurso  al  caso  sometido  a  estudio,  pues  si  bien hizo un  despliegue  teórico  del alcance del principio, no se supo la dirección que al  mismo  debía  darse  frente  a este asunto y como bien lo dijo la Fiscalía, si  los  hechos  investigados  ocurrieron  en  vigencia  de la ley 1121 de 2006 pues  sucedieron  en  diciembre de 2008, no se entiende por qué razón se alude a una  situación  de  favorabilidad  y, agrega la Sala, menos con el reclamo de que se  de  preferencia  al  contenido del art. 244 del C.P., pues esta norma sustantiva  que   tipifica   el   delito   de   extorsión   fue   precisamente   la   norma  aplicada”.   

Estos mismos argumentos responden igualmente y  en  forma  desfavorable  su  pretensión en cuanto a la tasación de la pena, ya  que  como  viene  de  verse ninguna viabilidad soporta su aspiración de obtener  una  redosificación  de  la  sanción  aplicable, toda vez que la pena impuesta  correspondía  a  la  vigente  al  momento  de  ocurrencia de los hechos sin que  existiera tránsito legislativo.   

Agréguese que el libelista en su reproche por  indebida    aplicación    e    interpretación    errónea    del   bloque   de  constitucionalidad  y  los  artículos 15 inciso 1 de la ley 74 de 1968, 9 de la  ley  16  de  1972, 29 inciso 2 de la Carta Política, 38 y 63 del Código Penal,  10,  351 y 474 del Código de Procedimiento Penal y el articulo 44 de la ley 153  de  1887,  dejó  intacto  el argumento del Tribunal, según el cual, además de  que  los  hechos  ocurrieron  en vigencia de la Ley 1121 de 2006, no prospera el  reclamo  para  que  se  aplique  el  articulo  244 del Código Penal, por cuanto  precisamente  esa  fue la normatividad utilizada pues es la que regula el delito  de extorsión.   

Como  ya  se había dicho, no se requiere del  fallo  para  el  desarrollo  de  la  temática,  como que ya la Sala en anterior  oportunidad y en forma pacífica, frente al tema   

De  la  sucesión  de  leyes en el tiempo en  materia de la concesión de subrogados penales   

Señaló11:   

“..Por último,  referido  al  tercer problema jurídico, la ley 733 de 2002 entró a regir en el  ordenamiento   colombiano   a   partir   del   31   de   enero  de  la  referida  anualidad y en su artículo 11 consagró la siguiente  prohibición:   

“Artículo 11-. Exclusión de beneficios y  subrogados.  Cuando  se  trate  de  delitos  de terrorismo, secuestro, secuestro  extorsivo,  extorsión  y  conexos,  no  procederán  las  rebajas  de  pena por  sentencia  anticipada  y  confesión, ni se concederán los subrogados penales o  mecanismos  sustitutivos  de  la  pena  privativa  de  la libertad de condena de  ejecución  condicional  o  suspensión  condicional  de  ejecución  de  pena o  libertad  condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la  prisión,  ni  habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial  o  administrativo,  salvo  los  beneficios  por  colaboración consagrados en el  Código de Procedimiento Penal, siempre que ésta sea efectiva”.   

Dicha  exclusión,  de acuerdo con la Sala,  fue  derogada  tácitamente  por las leyes 890 y 906 de 2004, es decir, a partir  del  1º  de  enero  de  2005,  en  la  medida  en  que, entre otras razones, el  legislador     no    expresó    una    inequívoca    voluntad    en    sentido  contrario:   

“Un  derecho  premial,  que  admite  pactar sobre todas las consecuencias de la aceptación de  la  imputación,  no  sólo de las penales sino también de las civiles y, entre  aquéllas,  además  de  la  cantidad  de  sanción  también  respecto  de  las  condiciones  para  su  ejecución, y que apoya su efectividad precisamente en el  sistema   de  negociaciones  porque  de  lo  contrario  colapsaría,  no  tolera  exclusiones  generalizadas  como las consignadas en la Ley 733 del 2002, a menos  que  por razones de política criminal, pensadas y adoptadas dentro de esa nueva  realidad,      se      haga      expresa      e     inequívoca     –se  insiste-  la voluntad legislativa  de establecer algunas prohibiciones al régimen de negociaciones.   

”[…]  

”En   síntesis,   las   prohibiciones  contenidas  en  el  artículo  11 de la Ley 733 del 2002 no son aplicables a los  delitos  de  secuestro,  extorsión,  secuestro  extorsivo, terrorismo y conexos  cometidos  a partir del 1º de enero del 2005 en los distritos en los que rige a  plenitud   la   Ley   906   del   2004”12.   

Posteriormente,  el  legislador expidió la  ley  1121  de 2006, que entró en rigor desde el 30 de diciembre de ese año, en  cuyo  artículo  26  consagró  nuevamente,  para  los  delitos  de  terrorismo,  financiación  de  terrorismo,  secuestro,  secuestro  extorsivo,  extorsión  y  conexos, la referida prohibición:   

“Artículo 26-. Exclusión de beneficios y  subrogados.   Cuando  se  trate  de  delitos  de  terrorismo,  financiación  de  terrorismo,  secuestro  extorsivo,  extorsión  y  conexos,  no  procederán las  rebajas  de  pena  por  sentencia  anticipada  y  confesión,  ni se concederán  subrogados  penales  o  mecanismos  sustitutivos  de  la  pena  privativa  de la  libertad  de  condena  de  ejecución  condicional  o suspensión condicional de  ejecución   de   la  pena,  o  libertad  condicional.  Tampoco  a  la  prisión  domiciliaria  como  sustitutiva  de  la prisión, ni habrá lugar a ningún otro  beneficio  o  subrogado  legal,  judicial o administrativo, salvo los beneficios  por  colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que  ésta sea eficaz”.   

Lo  anterior,  sin  embargo, no implica que  para   los   delitos  cometidos  antes  de  la  entrada  en  vigencia  de  dicha  disposición  sea  aplicable  la misma, ni siquiera si se habían regido bajo el  artículo  11  de  la  ley  733  de  2002, pues incluso en dicha eventualidad se  estaría  presentando  un  lapso, comprendido entre el 1º de enero de 2005 y el  30  de  diciembre  de 2006, en el que ninguna prohibición se aplicaba y, por lo  tanto,  es  susceptible  del  reconocimiento  del principio de la ley penal más  favorable.   

Así  lo  ha  reconocido  recientemente  la  Sala:   

“Previamente  habrá  de recordar que no se tendrán en cuenta las prohibiciones contenidas en  el  artículo  11  de  la Ley 733 del 2002 toda vez que, como lo ha sostenido la  jurisprudencia,  hoy  no  son  aplicables.  Tampoco  se acudirá a la exclusión  contenida  en  el  artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 porque los hechos por los  que  se  procedió  tuvieron  ocurrencia en el año 2003, es decir, antes de que  esa disposición entrara en vigencia.   

”La  favorabilidad  opera para las normas  que  resulten  más  benéficas  al  procesado,  independientemente  de que sean  sustantivas  o  procesales.  Frente a la sucesión de  leyes  en  el  tiempo, dicho principio obliga al juez a optar por la alternativa  normativa  más  favorable  a  la libertad del implicado o condenado. El límite  temporal  que debe tenerse como referencia es la comisión del hecho”13.(subraya fuera de texto)   

El  anterior  marco  argumentativo  permite  colegir,  con  claridad,  que la aplicación del principio de favorabilidad debe  reclamarse  respecto del momento en que se llevó a cabo la comisión del hecho,  no,  como  lo  entiende  el casacionista, la que le resulte más favorable a los  intereses  del acusado con abierta independencia de las fechas en que una u otra  normativa empezó a regir.   

La tesis del casacionista, orientada a que se  acuda  al  principio  de  favorabilidad  no puede encontrar eco, por la sencilla  razón  de  que  para  el  mes  de diciembre de 200814  no  se  presentó  ningún  conflicto,   no  existió  tránsito  legislativo  que  obligara  a  escoger  la  disposición   más  benigna.  Única  y  exclusivamente  en  ese  punto  tenía  actualidad  la  Ley  1121  de  2006,  sin  que  resulte  posible  la aplicación  retroactiva o ultractiva de ninguna otra ley.   

Se concluye, entonces, que la aplicación del  precepto  que  regula  la exclusión de beneficios y subrogados, fue la correcta  pues  aquella era la única normatividad aplicable en la fecha en que ocurrieron  los hechos generadores de la sentencia.   

De   allí  que  con  sobrada  razón,  los  juzgadores  de  instancia  hubiesen  negado idéntica pretensión elevada por la  defensa del procesado en su momento.   

El   impugnante   simplemente   muestra  su  desacuerdo  con  la  negativa  de  concederle  a  su  defendido  la  suspensión  condicional  de  la ejecución de la pena, anunciando la vulneración del bloque  de  constitucionalidad, que no desarrolló, pasando por alto las reflexiones que  llevaron a esa conclusión.   

Por  tanto,  la  Sala  rechazará el libelo,  porque,  además  de lo dicho, la revisión de los registros de la actuación no  evidencia  la  vulneración flagrante a las garantías de los intervinientes, de  donde  se  concluye  que  no existe la posibilidad de una intervención oficiosa  que obligue a superar los defectos del escrito.   

4.   Cuestión  final.   

Habida  cuenta  que  contra  la  decisión de  inadmitir  la  demanda  de  casación  presentada  por  la  defensa  procede  el  mecanismo  de  insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184  de  la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el  trámite  a  seguir  para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala  ha  definido  las reglas que habrán de seguirse para su aplicación15,   como  sigue:   

i)            La  insistencia es un mecanismo especial  que  sólo  puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días  siguientes  a  la  notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida  inadmitir  la  demanda de casación, con el fin de invocar que ésta reconsidere  lo  decido.  También  podrá  ser  provocado  oficiosamente  dentro  del  mismo  término  por  alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación  Penal  siempre  que  el  recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un  Procurador  Judicial,  el  Magistrado  disidente  o  el  Magistrado  que no haya  participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria.   

ii)            La   solicitud  de  insistencia  puede  elevarse  ante  el  Ministerio  Público  a  través  de  sus  Delegados para la  Casación  Penal,  ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a  la  decisión  mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados  que no haya intervenido en la discusión.   

iii)          Es potestativo del Magistrado disidente,  del  que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante  quien  se  formula  la insistencia, optar por someter el asunto a consideración  de  la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará  de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.   

iv)            El auto a través del cual se inadmite la  demanda  de  casación  trae  como  consecuencia  la  firmeza de la sentencia de  segunda  instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que  la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   

RESUELVE  

Primero.-    INADMITIR    la demanda examinada.   

Segundo.-   Contra esta decisión procede el recurso de insistencia.   

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.  

MARÍA   DEL   ROSARIO   GONZÁLEZ   DE  LEMOS        

JOSÉ       LEONIDAS       BUSTOS  MARTÍNEZ                               SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

ALFREDO           GÓMEZ  QUINTERO                      AUGUSTO                                J.                               IBÁÑEZ  GUZMÁN                     

JORGE  LUIS  QUINTERO  MILANES                      JULIO             ENRIQUE            SOCHA  SALAMANCA             

JAVIER ZAPATA ORTÍZ  

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

Secretaria    

1 Cfr.  folios 261-268 carpeta.   

2 Cfr.  folios 283-289.   

3 Cfr.  folio 303 carpeta.   

4  El  artículo  180  del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, señala que  la  casación  tiene  por  finalidades  la  efectividad del derecho material, el  respeto  de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios  inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia.   

5  “Artículo  183.-  El  recurso  se  interpondrá ante el tribunal dentro de un  término  común  de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de  la  sentencia,  mediante demanda que de manera precisa  y   concisa   señale  las  causales  invocadas  y  sus  fundamentos.”     (negrillas     fuera     de  texto).   

6  “Artículo  184.- …No será seleccionada por auto  debidamente  motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de  los  Magistrados  de  la  Sala  o  por el Ministerio Público, la demanda que se  encuentre  en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de  interés,  prescinde  de  señalar  la  causal,  no  desarrolla  los  cargos  de  sustentación  o  cuando  de  su contexto se advierta  fundadamente  que  no  se  precisa   del  fallo para cumplir algunas de las  finalidades   del  recurso.”  (negrillas  fuera  de  texto).   

7 Ver,  entre  otras,  sentencias  de casación de 28 de mayo de 2008, radicación   25936;  de  10  de mayo de 2005, radicación   25389; de 21 de febrero  de  2007, radicación   26587; auto de casación de 3 de mayo de 2007,  radicación  27108.   

8 Auto  de  17  de  mayo  de  2000,  radicación  10250;  auto  de  9  de junio de 2000,  radicación  14860;  sentencias  de 5 de junio de 2000, radicación 15058, de 12  de   diciembre  de  2002,  radicación  16099,  de  4  de  septiembre  de  2003,  radicación 12768.   

9 Cfr.  fl 304 cuaderno principal.   

10 Cfr.  página 7 fallo de segunda instancia.   

11  Sentencia 11 de noviembre de 2008, radicado 24663.   

12 Sentencia de 14 de marzo de 2006, radicación 24052.   

13 Sentencia de 18 de junio de 2008, radicación 29908.   

14  Fecha en que inició la ejecución de la conducta punible.   

15  Providencia del 12 de diciembre de 2005. Rad. 24322.     

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