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Proceso n° 32237
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado ponente:
Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
Aprobado acta No. 388.
Bogotá, D. C., catorce de diciembre de dos mil nueve.
VISTOS
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de las demandas de casación presentadas por la defensora común de los procesados hermanos NERAY, CARLOS JULIO y ARGEMIRO ORTEGÓN CONTRERAS, contra la sentencia de segunda instancia dictada el 8 de septiembre de 2008 por el Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual los condenó, entre otros, a las penas principales de 5 años de prisión y multa por el monto del incremento, como coautores del delito de enriquecimiento ilícito de particulares.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
En el fallo de primera instancia, los hechos que motivaron la investigación fueron relatados así:
“Gracias a labores de inteligencia1 y la colaboración de un informante, efectivos de la Policía Judicial –División Antinarcóticos zona oriente-, establecieron la existencia de una organización bien estructurada, que de tiempo atrás se dedicaba al Tráfico de estupefacientes, en los sectores de Puerto Gaitán y San Carlos de Guaróa, entre otros; además sus miembros contaban con un complejo cocainero, ubicado en La Vereda “La Cumbre”, perímetro rural de San José del Guaviare, en el cual las autoridades encontraron grandes cantidades de precursores, maquinaria para la fabricación de alcaloide y cientos de kilogramos de cocaína en diferentes estados de producción.
“Asimismo, en un sector que abarcaba terrenos de la finca “El Alcaraván” y otros colindantes de un predio abandonado, localizados en el perímetro rural de San Carlos de Guaróa, las autoridades encontraron varias caletas, donde se resguardaban 52 kilogramos de cocaína procesada, repartidos en paquetes en forma de panelas y listos para ser comercializados2, actividades en las cuales los miembros de la citada organización, derivaron un incremento importante de sus patrimonios, según lo establecieron los expertos contables adscritos a la Unidad Anticorrupción del Cuerpo Técnico de Investigaciones.”
Las investigaciones llevaron a la identificación de varios de los integrantes de la organización criminal que manejaba la producción y comercialización, a gran escala, del alcaloide en cuestión, entre ellos, el sujeto llamado Gustavo Soto García3, de cuya cuenta No. 057-314078-02 del BIC fueron girados millonarios cheques a nombre de los hermanos NERAY, CARLOS JULIO y ARGEMIRO ORTEGÓN CONTRERAS, de quienes se estableció, además, relaciones financieras con otros integrantes de la organización delictiva, cuyos análisis técnicos permitió concluir, en informe rendido por el investigador de la Unidad Anticorrupción y Delitos contra la Administración Pública del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación, que los mismos obtuvieron un incremento patrimonial injustificado por las sumas de $176.418.109, $26.901.414 y $466.869.010, respectivamente4.
Los mencionados procesados NERAY, CARLOS JULIO y ARGEMIRO ORTEGÓN CONTRERAS fueron vinculados a la investigación a través de la declaración de personas ausentes, después de resultar infructuosas las órdenes de captura expedidas en su contra cuando se dispuso la apertura de investigación.
Resuelta su situación jurídica y cerrado el ciclo instructivo, mediante resolución del 19 de julio de 2005, la Fiscalía Segunda Especializada de Villavicencio calificó el mérito del sumario, acusando, entre otros, a NERAY, CARLOS JULIO y ARGEMIRO ORTEGÓN CONTRERAS, como coautores del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, contemplado en el decreto 1895 de 1989, artículo 1º.
El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Villavicencio, despacho que mediante sentencia del 14 de marzo de 2007 condenó, entre otros, a los procesados NERAY ORTEGÓN CONTRERAS, CARLOS JULIO ORTEGÓN CONTRERAS y ARGEMIRO ORTEGÓN CONTRERAS, a las penas principales de 5 años de prisión y multa por el monto del incremento, como coautores del delito por el cual se les acusó.
Apelada la anterior determinación por los defensores de los procesados, fue confirmada el 8 de septiembre de 2008 por el Tribunal Superior de Villavicencio, decisión contra la cual, entre otros, recurrió en casación la defensora común de los procesados NERAY, CARLOS JULIO y ARGEMIRO ORTEGÓN CONTRERAS.
El proceso fue entonces remitido a esta Corporación, que en auto del 22 de julio de 2009 dispuso devolver la actuación para que se supliera una omisión observada en los traslados a los procesados recurrentes en casación, subsanado lo cual entra la Sala a verificar el aspecto formal de las demandas presentadas a nombre de cada uno de los mencionados.
LAS DEMANDAS
1. Demanda a nombre de NERAY OBREGÓN CONTRERAS.
Primer cargo.
Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por violación de los artículos 29 y 93 de la Carta Política; artículo 11 de la Carta Internacional de Derechos Humanos; artículo 8º, numeral 2, literal d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 6º, literal c) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos; Regla 11 de las Reglas de Mayorca; artículos 2º, 82 y 83 de la Ley 599 de 2000; artículo 2º de la Ley 600 de 2000.
En orden a sustentar el cargo, esgrime que el procesado NERAY ORTEGÓN CONTRERAS, con fecha 3 de febrero de 2005, otorgó poder al abogado Oscar Morales Rojas, quien fue relevado del cargo al ser designado como defensor de oficio el abogado Carlos Hugo Hoyos Giraldo, quien se limitó a firmar el acta de posesión, en la cual se le notifica la resolución de acusación, pero en la práctica no ejerció actos de defensa material a favor de su mandante, a pesar de que podía interponer el recurso de apelación contra la acusación, máxime si con ello operaba el fenómeno de la prescripción y existía prueba para sustentar su revocatoria.
Cuestiona, además, que la providencia calificatoria del mérito del sumario no se hubiera ocupado de estudiar si se generó o no la prescripción “de los movimientos de la (sic) cuentas bancarias que se dice ocurrieron en los informes policivos”, aspecto trascendente, porque no sólo se afectó el derecho de defensa, sino el debido proceso, en la medida en que prescrita la “conducta”, la única actuación posible era su declaratoria.
Segundo cargo
Al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, por error de derecho derivado de un falso juicio de convicción en la apreciación de la prueba que fundamenta la condena.
Como normas violadas cita el artículo 1º del decreto 1895 de 1989, elevado a norma permanente por el decreto 2266 de 1991; artículo 6º de la Ley 599 de 2000; artículos 6º, 7º, 232, 238 y 314 del Código de Procedimiento Penal.
En orden a fundamentar el cargo, esgrime que el error recayó sobre los informes Nos. 9-077 y 9-6468 del 30 de octubre de 2002, rendidos por el C.T.I. de la Fiscalía, los cuales se constituyeron en el pilar fundamental de la condena, pues de ellos el fallador concluyó probado que los procesados ORTEGÓN CONTRERAS participaron en toda la cadena financiera ejecutada por los narcotraficantes del caso para sustraer de los controles legales las ganancias obtenidas, incrementando su patrimonio, independientemente de que no se hubiera probado su pertenencia a la agrupación delictiva dedicada a esa actividad criminal.
Luego de citar los apartes pertinentes del fallo demandado, del cual se extractan las anteriores conclusiones del juzgador, cuestiona que se haya asimilado a dictamen un “simple informe” y además que no se haya acudido a la constatación directa ante las autoridades financieras, además de que en relación con el procesado NERAY se relaciona una tabla con un supuesto incremento, que difiere de lo consignado en el informe No. 9-4913.
Reitera que en esas exclusivas piezas procesales se fundó la resolución de acusación y las sentencias de instancia, en la medida en que no existe otra prueba que incrimine a sus representados, pues ni siquiera se escuchó en declaración a los autores de los informes, esto es, los investigadores judiciales I y II, Alfonso Lizarazo Mora y Víctor Malaver.
Sin embargo, advierte, tales informes no podían ser tenidos en cuenta como prueba de las actividades allí relacionadas, porque: a) el informe no reúne los requisitos del artículo 316 del decreto 2700 de 1991, vigente para cuando se rindió; b) no se les podía dar el carácter de dictamen pericial, porque para tal efecto debieron designarse peritos oficiales o personas con experiencia y acreditación en la materia y entrenamiento en la práctica pericial, además de reunir los requisitos de los artículos 251 y 252 del Código de Procedimiento Penal; y, c) se desconoció el mandato contenido en el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, recogido en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, de acuerdo con el cual, en ningún caso los informes de la Policía Judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso.
Entonces, sostiene, el falso juicio de convicción se concretó cuando el fallador en la sentencia, y el fiscal en la acusación, le concedieron valor probatorio a ese elemento de juicio, a pesar de que la ley se lo negaba expresamente.
Señala que no se trata, el informe, de un documento “corriente” sino de una “pieza reveladora de hechos particulares que lo colocaban en posición de ser susceptible de apreciación probatoria con sometimiento a la forma de valoración que corresponde a los informes de policía judicial”, razón por la cual no debió recibir tratamiento distinto al de una simple sugerencia orientadora de la investigación que debió atender el fiscal y el juez si pretendían probar la verdadera producción de los hechos narrados en su texto.
En esas condiciones, concluye, no existe prueba del hecho punible ni de la responsabilidad de NERAY ORTEGÓN CONTRERAS y esa ausencia de los presupuestos legales impide el proferimiento de la condena en su contra, razón por la cual solicita a la Corte, en primer lugar, que decrete la nulidad de la actuación y su consecuente prescripción en caso de prosperar el cargo primero; o, subsidiariamente, si prospera el segundo, se dicte sentencia de reemplazo absolviendo al procesado en cita del delito imputado.
2. Demanda a nombre de CARLOS JULIO ORTEGÓN CONTRERAS.
Primer cargo
Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por violación de los artículos 29 y 93 de la Carta Política; artículo 11 de la Carta Internacional de Derechos Humanos; artículo 8º, numeral 2, literal d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 6º, literal c) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos; Regla 11 de las Reglas de Mayorca; artículo 2º de la Ley 599 de 2000; y artículo 2º de la Ley 600 de 2000.
En orden a fundamentar el cargo, esgrime que en el acto de emplazamiento del procesado CARLOS JULIO ORTEGÓN CONTRERAS, se mencionó el número de su cédula de ciudadanía, pero no se especificó el lugar de expedición, además de que se dejaron en blanco los espacios correspondientes a sus rasgos físicos y se consignó que el delito imputado era “concierto para delinquir en narcotráfico”, todo lo cual generó una afectación al debido proceso, pues el artículo 356 del decreto 2700 de 1991, disponía que no podía emplazarse a quien no estuviera debidamente identificado.
Agrega que después del emplazamiento de todos los procesados, se les designó el mismo defensor de oficio, sin analizar si tenían intereses encontrados y sin informarle sobre su designación.
Advierte que en resolución del 19 de agosto de 1999 se resolvió la situación jurídica de los emplazados, pero no la de CARLOS JULIO ORTEGÓN, a pesar de lo cual el defensor de confianza que posteriormente designó pidió la revocatoria de la medida de aseguramiento, momento en el cual la Fiscalía advirtió la omisión y entró a resolverla en resolución del 20 de enero de 2003. De esa manera, se afectó el derecho de defensa de éste procesado, pues su defensor presentó peticiones contrarias a la realidad procesal, sin analizar en debida forma el proceso.
Señala que el defensor inicial de CARLOS JULIO sustituyó el poder a la abogada Rosa Amelia Ramos, cuya única actuación se limitó a solicitar copias de la actuación y designar un defensor suplente.
Agrega que ninguno de los defensores que representaron a éste procesado ejerció una defensa real, pues nada solicitaron a su favor, cuando habrían podido pedir la resolución de su situación jurídica o aportar pruebas a su favor, máxime cuando los investigadores del C.T.I. decidieron investigar a los hermanos ORTEGÓN CONTRERAS sin autorización para ello, ya que sólo fueron comisionados para indagar sobre los movimientos de Gustavo Soto García, y si bien en la inspección judicial a las oficinas de Conavi se evidenciaron los continuos retiros de dinero para las cuentas de los primeros, no se pudo establecer vínculos de éstos con los investigados, por lo que se vulneró el artículo 313 del decreto 2700 de 1991.
Además, la orden de captura en contra de CARLOS JULIO se libró por un delito diferente a aquel por el cual se le resolvió situación jurídica, de donde se deduce que la Fiscalía no tenía en ese momento elementos para librar la orden, ni posteriormente, porque el primer delito no es mencionado en la providencia que resolvió situación jurídica, ni en la que calificó el sumario o dictó sentencia en su contra.
Segundo cargo
Como la fundamentación de éste cargo es idéntica a la reseñada en el cargo segundo de la demanda presentada a nombre del procesado NERAY ORTEGÓN CONTRERAS, la Sala se remite al resumen allí consignado.
Concluye, solicitando a la Corte que de prosperar el cargo primero se decrete la nulidad de la actuación y su consecuente prescripción; subsidiariamente, si prospera el segundo, se dicte sentencia de reemplazo absolviendo al procesado CARLOS JULIO ORTEGÓN CONTERAS del delito imputado.
3. Demanda a nombre de ARGEMIRO ORTEGÓN CONTRERAS.
Primer cargo
Al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por violación de los artículos 29 y 93 de la Carta Política; artículo 11 de la Carta Internacional de Derechos Humanos; artículo 8º, numeral 2, literal d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 6º, literal c) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos; Regla 11 de las Reglas de Mayorca; artículo 2º de la Ley 599 de 2000; y artículo 2º de la Ley 600 de 2000.
En orden a fundamentar el cargo, esgrime que el defensor designado para asistir al procesado ARGEMIRO ORTEGÓN CONTRERAS no ejerció una defensa real, porque si bien solicitó la práctica de algunas pruebas, no interpuso recursos contra la resolución de su situación jurídica ni la acusación, en orden a demostrar que éste no debió ser vinculado al proceso, reiterando los argumentos expuestos en la demanda presentada a nombre de CARLOS JULIO en punto de la critica a la actividad de los investigadores del C.T.I., quienes, afirma, investigaron a los hermanos ORTEGÓN CONTRERAS sin autorización para ello, porque sólo fueron comisionados para indagar sobre los movimientos de Gustavo Soto García.
También reitera el argumento sobre la inexistencia de elementos de juicio contra su defendido, derivados del hecho de que la captura se dispuso por un delito respecto del cual no se ha hecho mención con posterioridad.
Segundo cargo
Como la fundamentación de éste cargo es idéntica a la reseñada en el cargo segundo de la demanda presentada a nombre del procesado NERAY ORTEGÓN CONTRERAS, la Sala se remite al resumen allí consignado.
Concluye, solicitando a la Corte que de prosperar el cargo primero se decrete la nulidad de la actuación y su consecuente prescripción; subsidiariamente, si prospera el segundo, se dicte sentencia de reemplazo absolviendo al procesado ARGEMIRO ORTEGÓN CONTERAS del delito imputado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Por orden lógico, se ocupará la Sala, en primer lugar, de analizar el aspecto formal de los cargos por nulidad contenidos en cada una de las demandas de casación, para entrar luego a verificar el cargo por violación indirecta que de manera idéntica se sustentó en cada libelo.
Antes de abordar el primer aspecto enunciado, es necesario recordar que en punto de las nulidades, la jurisprudencia de la Corte ha dicho constante y pacíficamente que aunque en estos eventos se permite alguna amplitud en su proposición, ello en modo alguno apareja la conclusión de que el escrito con que se invoca sea de libre elaboración, porque la formulación de la censura, al igual que acontece con las demás causales, debe cumplir los requisitos de claridad y precisión exigidos por el artículo 212 de la ley 600 de 2000 -normatividad que rige el presente evento-, toda vez que si dicho motivo de casación instrumenta un medio para preservar la estructura del proceso y las garantías de los sujetos que en él intervienen, quien lo aduzca no sólo debe acatar los principios que rigen la extraordinaria impugnación, sino que también ha de correr con la carga de una adecuada sustentación, dejando claramente establecido, entre otros aspectos, la especie de nulidad, su carácter extremo, la irregularidad sustancial que la produce y la manera como ésta socava la estructura del proceso o afecta las garantías de las partes; pero si es de esta última clase, el censor debe además acreditar su trascendencia en el fallo atacado, es decir, que de no haberse incurrido en el vicio otra hubiera sido la decisión; y en todo caso ha de señalar el momento procesal a partir del cual se debe disponer la reparación del trámite.
Bajo tales parámetros se entra, entonces, a efectuar el análisis anunciado.
1. Cargo de nulidad en la demanda a nombre de NERAY OBREGÓN CONTRERAS.
Como se reseñó en el resumen respectivo, la defensora de éste procesado, aduce que su representado no tuvo una defensa real, porque el defensor designado por él fue desplazado por uno oficioso que se limitó a notificarse de la resolución de acusación, pero no interpuso recurso de apelación contra la misma, máxime si con ello podía buscar la prescripción de la acción penal, además de que existía prueba para sustentar su revocatoria.
En punto de nulidades ocasionadas por la presunta violación al derecho de defensa generada en la supuesta inactividad del abogado designado para representar los intereses del procesado, ha sido bastante prolífica la producción jurisprudencial de la Corte, en un tema que como ya se ha advertido, es de suyo subjetivo dada su relación con la independencia y autonomía propias del profesional del derecho en la que entiende la mejor manera de afrontar la estrategia defensiva, cuando claro se halla que en estos tópicos no existen verdades reveladas ni mecanismos únicos y es precisamente la particularidad de cada caso el factor a examinar para definir si hubo o no comportamiento negligente u omisivo y, a renglón seguido, si esta falta de actividad tuvo efectos trascendentes que perjudicaron la condición sub iudice del vinculado penalmente.
Precisamente, sobre el punto anotó la Corte:5
“El solo silencio u omisión en presentar alegatos o controvertir las decisiones judiciales, no materializa “per se”, la violación de los deberes del profesional del derecho, ni mucho menos conduce a significar automático el perjuicio para el procesado, dado que la mejor defensa no es necesariamente aquella que se caracteriza por la profusión en el alegato o la enconada controversia con lo decidido por los funcionarios judiciales.
“Tantas como abogados hay, pueden ser las estrategias defensivas pasibles de hacer operar en el proceso penal y ninguna de ellas debe ser descalificada de antemano solo porque el observador externo tenga una diferente óptica acerca de cómo pudo desarrollarse la labor en pro de la persona vinculada al proceso.
“Y, claro, ya “ex post”, cuando se conoce que la justicia ha fallado adversamente a los intereses del procesado, emitiendo sentencia de condena, siempre será posible aventurar muchas hipótesis que de manera más o menos elaborada indiquen factible haber cambiado el curso de los hechos a favor del condenado.
“Pero, desde luego, no pueden ser estas lucubraciones el factor que soporte la existencia del vicio hecho radicar en la ausencia de defensa técnica, cuando claro se tiene que la tarea defensiva opera de medio y no de resultado.
“En consideración a ello, del demandante en casación se reclama, para que su postulación por la vía de la nulidad radicada en la falta de defensa técnica tenga buena fortuna, precisar adecuadamente los hechos, acorde con lo que el expediente informa, y a partir de allí determinar de manera objetiva no solo el comportamiento del profesional del derecho que se estima lesivo a los intereses del procesado, explicando por qué dentro del contexto concreto de lo habilitado en el expediente era otra la actividad que debía esperarse, sino los efectos que la omisión o mala praxis tuvieron respecto de la condición particular del procesado, a la manera de entender que de haberse actuado como el recurrente lo postula, otra, bastante más favorable, hubiese sido la suerte de su protegido legal”.
Para el caso concreto, la Sala halla que el recurrente pasó por alto en su argumentación tan elementales principios de fundamentación, pues se limita a señalar, genéricamente, que el abogado nombrado de oficio no impugnó la acusación en busca de una prescripción, a pesar de que existía prueba para pedir su revocatoria, pero no demuestra cómo la ejecución de esa estrategia habría logrado los efectos favorables que pregona, pues, de un lado, no explica de qué forma se habría generado la prescripción con la interposición del recurso, y de otro, tampoco concreta cuál era la prueba que favorecía a su representado y que de alegarlo habría conducido a la revocatoria de la acusación.
Una debida fundamentación del cargo ha debido demostrar, sobre la realidad fáctica y procesal existentes, que esa era la correcta y única estrategia posible, así como la trascendencia de su omisión, a efectos de que la Corte contase con elementos de juicio que permitan considerar efectivamente vulnerado el derecho, dado que, como se anotó con antelación, amplia y pacífica se ha representado la jurisprudencia que sobre el particular ha emitido la Sala, al considerar que quien demanda violación del derecho a la defensa por supuesta inactividad del abogado, debe demostrar que en realidad fue una omisión lesiva de los intereses del procesado, atendiendo a lo recaudado por la investigación, y no limitarse en abstracto a criticar al defensor, ni a decir según su criterio qué hubiera hecho, pues, es lógico que cada profesional, frente a un caso concreto, diagnostique y establezca su propia estrategia defensiva, de manera que no coincidir en ello no significa que se haya infringido la garantía constitucional6.
En suma, la falta de argumentación y especificidad del yerro alegado, así como la total carencia de soporte en punto de trascendencia, conducen indefectiblemente a la inadmisión del cargo.
De otro lado, sin ningún orden lógico, la defensora cuestiona a renglón seguido que la providencia calificatoria del mérito del sumario no se hubiera ocupado de estudiar si se generó o no la prescripción del delito, punto que no desarrolla, pues si lo que pretendía era alegar la ocurrencia del fenómeno en la etapa instructiva, ha debido hacerlo en un cargo separado por la causal tercera, pero con la fundamentación de los presupuestos de la causal primera, pues como lo ha señalado la Sala, la inadvertencia o decisión de las instancias de abstenerse de reconocer el fenómeno prescriptivo, solo puede provenir de la inadecuada interpretación o aplicación de normas concretas, o por el camino del yerro probatorio7.
Por lo tanto, la mención tangencial que al tema se hace en la demanda, no concita un estudio de fondo.
2. Cargo de nulidad en la demanda a nombre de CARLOS JULIO OBREGÓN CONTRERAS.
Aquí se queja la censora, en primer lugar, de irregularidades en el acto de emplazamiento del procesado CARLOS JULIO ORTEGÓN CONTRERAS para su vinculación como persona ausente, porque a pesar de que en el edicto se mencionó su número de su cédula, no se especificó el lugar de expedición, además de que no se llenaron algunos espacios correspondientes a sus rasgos físicos y se consignó que el delito imputado era “concierto para delinquir en narcotráfico”.
De entrada advierte la Sala completamente intrascendentes las alegaciones de la censora.
La circunstancia de que en el emplazamiento del procesado CARLOS JULIO –realizado en vigencia del decreto 2700 de 1991- no se hubiera anotado el lugar de expedición de su cédula de ciudadanía, en forma alguna afectó su plena identificación, si en cuenta se tiene que dicho documento de identidad contiene una numeración única nacional, la que por sí sola es suficiente para individualizar a la persona, sin que por lo tanto sea necesario anotar el lugar donde ha sido expedido.
Tampoco alude la demandante que la omisión de llenar algunos espacios correspondientes a los rasgos físicos de la persona emplazada, haya dificultado su individualización, pues precisamente se le citó con el número de su cédula de ciudadanía que lo hacía perfectamente diferenciable.
Finalmente, en vigencia del anterior código de procedimiento penal, sobre los alcances de la adecuación típica en el acto del emplazamiento para vinculación como persona ausente, la Sala puntualizó que:
“La adecuación típica realizada en los inicios de una investigación no es vinculante, pues no raras veces no se ha logrado establecer con precisión la ubicación jurídica del comportamiento y sólo a medida que se desarrolla la instrucción, se obtiene tal cometido.
“Es la subsunción que se efectúe en la resolución de acusación la que rige el juzgamiento, mientras la manifestada antes apenas constituye una aproximación, que no afecta el desenvolvimiento posterior, como bien señaló el Procurador Delegado, quien también indicó que según los principios de instrumentalidad de las formas y de trascendencia que orientan la declararatoria de nulidad y la convalidación de anomalías, consagrados en los ordinales primero y segundo del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, no hay lugar a la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no viole el derecho de defensa y no se afecten las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento”8.
En consecuencia, ninguna irregularidad de carácter sustancial puede admitirse como ocurrida en el acto del emplazamiento del procesado CARLOS JULIO ORTEGÓN CONTRERAS.
Otro motivo de nulidad lo sustenta la defensora en el hecho de que después del emplazamiento se designó un mismo defensor de oficio para representar a todos los procesados, sin verificarse si tenían intereses encontrados.
En este punto de la alegación, incurre la censora en una petición de principio, que se genera cuando la proposición a ser probada se incluye implícita o explícitamente entre las premisas, esto es, cuando se intenta demostrar una tesis argumentando con la misma tesis a demostrar9, pues no acredita si el nombramiento de un defensor común privó de oportunidades favorables a su asistido, al extremo de hacer imperativo, o cuando menos aconsejable, la designación de abogados distintos para que separadamente asumieran su defensa, ya que para que pueda hablarse de incompatibilidad en la defensa es necesario que entre los procesados existan imputaciones recíprocas, o posturas irreconciliables, o que la verdad revelada por uno interfiera en los intereses defensivos del otro, aspectos estos que por ninguna parte se alegan por la recurrente.
Las alegaciones genéricas sobre la ausencia de una actividad defensiva en pro de los intereses de CARLOS JULIO ORTEGÓN, o la crítica a la actuación de la defensora de confianza por su equivocada petición de revocatoria de la medida de aseguramiento cuando la misma aún no había sido resuelta, no son demostrativas de la violación del derecho de defensa, pues como ya se advirtió al estudiar el cargo anterior, el quebranto del derecho a la defensa técnica no se puede poner de manifiesto a partir de los simples desacuerdos que se tengan con la forma como ejercieron la gestión los profesionales que en determinada etapa asistieron a los justiciables.
Reitera la Sala que la circunstancia de que el demandante no comparta los actos que desplegó su antecesor, ello por si solo no se erige en una falta de defensa técnica, puesto que no existe disposición que predetermine cuáles deben ser las actuaciones obligatorias del apoderado dentro de un proceso penal. Lo mínimo que se exige, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Carta Política, es que permanezca vigilante del desarrollo de la actuación para proteger a su representado y ello, en este caso, no lo pone en duda la demandante.
Finalmente, la queja porque los investigadores del C.T.I. incluyeron en su informe técnico a los hermanos ORTEGÓN CONTRERAS, cuando sólo fueron comisionados para indagar sobre los movimientos financieros de Gustavo Soto García, es un aspecto que de ser cierto y trascendente sólo afectaría al elemento de conocimiento en particular y no la estructura del proceso, motivo por el que la causal de casación que tenía que invocarse era la prevista en el artículo 207, numeral 1°, cuerpo segundo, de la Ley 600 de 2000, debido a un error de derecho, en la modalidad del falso juicio de legalidad.
Se reitera que los errores de valoración probatoria no son yerros in procedendo sino in iudicando o de juicio, de manera que no conducen a nulidad del proceso sino a que eventualmente, si existe trascendencia, se case el fallo y se dicte uno de reemplazo, en el cual no se tengan en cuenta los medios de convicción que se refutan ilegales para la demostración del hecho que se quiere probar, o se valoren de otra manera, según la naturaleza del yerro alegado.
3. Cargo de nulidad en la demanda a nombre de ARGEMIRO ORTEGÓN CONTRERAS.
Aquí cuestiona la demandante la actividad desarrollada por el defensor designado para asistir a éste procesado, aduciendo que si bien solicitó la práctica de pruebas a su favor, no interpuso recursos contra la resolución de la situación jurídica ni contra la acusación, en orden a demostrar que éste no debió ser vinculado al proceso.
Nuevamente reitera la Sala que para la correcta alegación de un vicio de nulidad por vulneración del derecho de defensa técnica, no es suficiente con hacer comentarios generales que descubren un desacuerdo con la manera en que eventualmente fue ejercido el encargo de la defensa, sino que es preciso indicar, para el caso de autos, en qué sentido se podían postular los medios de impugnación, de acuerdo con las concretas posibilidades materiales que enseñe el proceso, revelando claramente que la defensa técnica fue adelantada de modo negligente y descuidado, con repercusión negativa en los intereses del reo.
La actora no sigue esa línea argumentativa, pues como se advierte, sólo atina a plantear un simple desacuerdo global con la actitud asumida por quien le antecedió en la tarea, pero sin especificar la influencia que pudo haber tenido en la situación jurídica del procesado la interposición de los recursos que menciona.
De todas maneras, la censora no afirma que el defensor designado no estuviera vigilante a la actividad procesal y aparte de su queja por la omisión de interponer los recursos extrañados, no demuestra circunstancia que ponga en evidencia que la tónica pasiva responda a descuido o negligencia en el desempeño profesional.
En esas condiciones, el cargo no amerita un estudio de fondo.
En punto de la critica a la actividad de los investigadores del C.T.I., que son reiterados en esta demanda, la Sala se remite al comentario efectuado alrededor del punto, en el análisis de la demanda presentada a nombre de CARLOS JULIO ORTEGÓN CONTRERAS.
4. Sobre el cargo por violación indirecta en las demandas a nombre de los procesados NERAY, CARLOS JULIO y ARGEMIRO ORTEGÓN CONTRERAS.
Como quedó reseñado, en cada una de las demandas la defensora presentó un cargo al amparo de la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusando la sentencia de ser violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, por error de derecho derivado de un falso juicio de convicción en la apreciación de la prueba que sustenta la condena, cuya fundamentación es idéntica en todas las demandas, lo cual amerita un análisis conjunto.
El error, advierte, recayó sobre los informes Nos. 9-077 y 9-6468 del 30 de octubre de 2002, rendidos por el C.T.I. de la Fiscalía, con base en los cuales el fallador concluyó probado que los hermanos ORTEGÓN CONTRERAS participaron en la actividad financiera encaminada a sustraer de los controles legales las ganancias obtenidas de la actividad del narcotráfico por otros involucrados, incrementando su patrimonio.
La censora alega que tales informes no podían ser valorados como prueba de las actividades allí relacionadas, porque los mismos no cumplían los requisitos del artículo 316 del decreto 2700 de 199; tampoco tenían el carácter de dictamen pericial porque no fueron rendidos por peritos oficiales o personas con experiencia y acreditación en la materia, y no se cumplieron los parámetros señalados en los artículos 251 y 252 del Código de Procedimiento Penal; y porque de acuerdo con el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, en ningún caso los informes de la Policía Judicial tienen valor probatorio en el proceso.
Aquí la demandante parte de un equívoco, por cuanto como lo tiene pacíficamente decantado la Sala10, los informes a los cuales se les niega valor probatorio, en los términos del artículo 314 de la Ley 600 de 2000, es a los producidos por la Policía Judicial con ocasión de labores de investigación donde se recogen datos de terceros o fruto de pesquisas que, luego deben ser verificados por medio de pruebas legalmente admitidas.
En el presente evento, el contenido de los informes suscritos por el Investigador del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación en cumplimiento de la misión de trabajo dispuesta por el fiscal instructor, se refieren a aspectos técnicos verificados por el mismo funcionario del estudio de los cheques de gerencia de una cuenta de Conavi, motivo por el cual no puede afirmarse que su mérito estaba restringido a servir sólo como criterio orientador de la investigación, sin ningún otro valor probatorio, pues no se trató de un reporte de versiones suministradas por terceros informantes.
Además, desconoce la censora las facultades de la Policía Judicial y la validez que, a la luz de la Ley 600 de 2000, tienen los elementos de juicio por ella recaudados, aspectos que fueron ampliamente clarificados por la Sala en el fallo de casación del 5 de noviembre de 200811, en el que se dijo que de acuerdo con los preceptos procesales que regulan la intervención de la policía judicial en la investigación de los delitos, ésta puede ser de tres clases: (i) de verificación previa, con el fin de analizar la información obtenida en relación con la posible comisión de un delito, y recoger la evidencia que permita judicializar el caso; (ii) de investigación por iniciativa propia, en casos de flagrancia o de imposibilidad de intervención inmediata de la fiscalía; y, (iii) de investigación por comisión del Fiscal o el Juez.
Estos tres momentos, advirtió la Corte, consagran distintas facultades de la Policía judicial, ora para practicar cualquier tipo de prueba, ya en aras de adelantar solo pruebas técnicas, o con la misión de adelantar diligencias interesantes para el proceso:
“Así, en ese primer momento arriba destacado, que se rotula en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, como “Labores previas de verificación”, está claro que la Policía Judicial no practica ningún tipo de prueba, sino que se ocupa de “allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible”. Y ello, como también expresamente lo consagra la norma, carece de valor probatorio (ni testimonial ni indiciario), dado que solo sirve de criterio orientador de la investigación.
“El artículo 315 ibídem, relaciona el segundo momento de intervención de la Policía Judicial, también ajeno a la dirección u orientación de la Fiscalía, en el cual, por iniciativa propia, sea que se trate de un caso de flagrancia o cuando por fuerza mayor no pueda asumir competencia inmediata el organismo instructor, esos funcionarios de apoyo ordenan o practican pruebas.
“En éste caso, es claro que directamente se le atribuye a la Policía Judicial una actividad probatoria que incluso supera la facultad de adelantar directamente la práctica y se extiende a la posibilidad de ordenar su ejecución a otra autoridad. Para citar un ejemplo común, ello se evidencia en la orden de que se practique la necropsia al cadáver del interfecto, o algún examen de alcoholemia al indiciado.
“No cabe duda de que en estos casos los elementos de juicio practicados u ordenados practicar por la Policía Judicial, tienen virtualidad probatoria y pueden servir, por sí mismos, de fundamento para la demostración de la materialización del delito y la intervención del sindicado. En otras palabras, si se cumple con la hipótesis de la norma (flagrancia o imposibilidad de intervención inmediata de la Fiscalía), en términos generales debe decirse que la prueba practicada u ordenada practicar por la Policía Judicial, es legal, regular y oportuna.
“Mírese cómo esa amplia facultad otorgada a la Policía Judicial opera de manera excepcional, precisamente porque la urgencia del caso amerita que así sea, entendido, huelga anotar, que la potestad probatoria, en estricto sentido, se halla radicada en cabeza de la Fiscalía General de la Nación.
“Precisamente por ello, para penetrar en el tercero de los momentos antes referenciados, cuando ya la Fiscalía ha asumido formalmente la dirección de la investigación, la facultad de la Policía Judicial se restringe en enorme medida, al punto que, como lo dispone el artículo 316 de la Ley 600 de 2000, únicamente puede actuar por orden del ente instructor “para la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos”.
“Estima necesario precisar la Corte el sentido de la frase citada, pues, se patentiza que la actividad de la Policía Judicial, por comisión del Fiscal, opera dentro de estrictos límites y precisos derroteros, dada la excepcionalidad que comporta.
“En este sentido, es tempestivo denotar que respecto de las pruebas como tales, la facultad de comisión de la Fiscalía hacia la Policía Judicial, remite exclusivamente a aquellas de contenido eminentemente técnico –dígase, para citar un ejemplo, la experticia acerca de libros contables incautados-. Y ello asoma si se quiere natural, pues, se entiende que el fiscal no posee esos conocimientos requeridos para allegar el medio de prueba y debe recurrir al auxilio del personal de Policía Judicial para el efecto.
“A renglón seguido, el artículo 316 citado, permite que se comisione a la Policía Judicial para desarrollar “diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos”. Esas diligencias, estima la Corte, no dicen relación con la práctica de pruebas -con excepción, desde luego, de las técnicas, como se anotó en precedencia-, pues, ello atenta no solo contra la excepcionalidad de la intervención probatoria de la Policía Judicial, sino con el tipo de actividad pesquisitoria propia de estos organismos, a partir de los cuales, para citar algunos ejemplos comunes, debe recoger evidencias que eventualmente se requieran para demostrar los hechos, o acudir al lugar para la verificación de quiénes pueden conocer algo de lo sucedido y podrán ser citados por la fiscalía a declarar, y en fin, esas labores investigativas de campo que permiten orientar al director de la investigación respecto de la mejor forma de abordar la demostración del objeto del proceso penal.
“Es esa una labor de apoyo investigativo que no puede tornarse abierta, global o genérica, para que no represente en la práctica un desplazamiento del órgano que en la Ley 600 de 2000 está directamente vinculado con la práctica probatoria, en seguimiento de ese principio de inmediación relativizado allí consignado y que deriva no sólo de las amplias facultades judiciales otorgadas a la Fiscalía, sino del principio de permanencia de la prueba.
“Así lo entendió el legislador, en seguimiento de ese procedimiento que algunos dan en significar mixto, y por ello, una vez asumida la investigación por el fiscal encargado del caso, no corre de cargo de la Policía Judicial adelantar motu proprio la tarea investigativa, ni mucho menos, proceder a una práctica probatoria que en la generalidad de los casos, con excepción de la prueba técnica, corre de cargo directamente de la fiscalía, en cuanto órgano, previo al Acto Legislativo 03 de 2002, que modificó el artículo 250 de la Carta Política, con plenas facultades judiciales en la fase instructiva del proceso.
“En otras palabras, si por virtud de sus amplios poderes judiciales, la Fiscalía, en la investigación, toma decisiones trascendentes fundadas en pruebas, particularmente la que resuelve la situación jurídica del procesado y aquella que califica el mérito del sumario, lo natural, en aplicación adecuada del principio de inmediación, es que el funcionario judicial en la generalidad de los casos practique la prueba, o mejor, para precisar el tópico testimonial, ante él concurra el testigo para que pueda evaluarse directamente por aquél su credibilidad, y sólo en casos excepcionales o puntuales plenamente justificados –entre ellos el consagrado por la norma acerca de la prueba técnica, dada la ausencia de conocimientos calificados del fiscal-, ello se delegue por vía de comisión a la Policía Judicial…”.
Así las cosas, como en el presente evento, los informes técnicos de policía judicial fueron rendidos en cumplimiento de una comisión específica ordenada por el fiscal del proceso, se queda sin fundamento la alegación sobre la impertinencia de su valoración como elemento de prueba de lo allí establecido.
Por todas las anteriores razones, se inadmitiran las demandas presentadas por la defensora común de los procesados ORTEGÓN CONTRERAS. Además, no advierte la Corte, a simple vista, la violación de garantía fundamental alguna que en virtud del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal conduzca a la Sala a actuar oficiosamente.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
INADMITIR las demandas de casación presentadas a nombre de los procesados NERAY, CARLOS JULIO y ARGEMIRO ORTEGÓN CONTRERAS, por las razones anotadas en la motivación de este proveído.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
Permiso
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Ejecutadas durante el mes de diciembre de 1996 y los meses de enero y febrero de 1997.
2 La diligencia de allanamiento se realizó el 23 de mayo de 1997 y fue dirigida por el Fiscal 8º Delegado ante los entonces Jueces Regionales.
3 Hoy condenado por narcotráfico en sentencia ejecutoriada en proceso independiente.
4 Folios 172 a 178 del cuaderno original No. 21
5 Auto del 20 de febrero de 2008, Radicado 29.029.
6 Sentencia del 29 de abril de 1999, Radicado 13.315.
7 Ver, entre otros, auto de casación del 2 de julio de 2008, radicado No. 29.598.
8 Ver, sentencia del 15 de junio de 2000, radicado No. 12.372, reiterada el 4 de septiembre de 2003, radicado No. 16.469
9 Auto de casación del 16 de diciembre de 2008, radicado No. 30.824.
10 Ver, entre otras, sentencias del 6 de octubre de 2005, 23 de agosto de 2006 y 28 de mayo de 2008, Radicados números 21.196, 24.898 y 22.959, respectivamente.
11 Radicado No. 27.508.