31296(09-12-09)

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    Proceso n° 31296  

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente  

JAVIER ZAPATA ORTIZ  

Aprobado    Acta:   382      

Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos  mil nueve (2009).   

D   E   C   I   S   I  Ó  N   

Resuelve  la  Sala el recurso de casación,  interpuesto por el defensor de  GINO  FARY  MARTÍNEZ GERENA,  contra  el  fallo expedido por el Tribunal Superior de  Cali,   mediante  el  cual  confirmó  la  sentencia  condenatoria  adoptada  por  el  Juzgado  Diecinueve  Penal  del  Circuito de la misma  Ciudad1,    quien    lo    condenó   como   autor   de   los  punibles  en  concurso  de  homicidio     agravado     y porte ilegal de armas.   

H    E    C    H   O   S   

En  la ciudad de Cali, el día 11 de enero de  2004,  aproximadamente  a  la  1:10  de  la  mañana, en el barrio Tierra Blanca  sector   de   Siloé   (calle   6ª   oeste   con   carrera   48),  Yerson  David  Jalbin  Marmolejo, junto con  su  hermano  Jonathan  y  su  amigo   Edwin   Enrique  Sánchez  Mamian,    alias    “limonada”,  quienes  regresaban  de  una  tienda de venta de licores luego de  haber  adquirido algunas bebidas, fueron interceptados por tres sujetos quedando  Yerson David encerrado en una  calle     –sus    dos  acompañantes  alcanzaron  a  huir-, motivo por el cual  recibió  graves  heridas  craneoencefálicas causadas  por  proyectil  de  arma  de fuego, que le ocasionaron laceración cerebral y su  inminente deceso.   

El  procesado  GINO  FARY  MARTÍNEZ  GERENA, fue condenado por estos hechos  debido  a  las  acusaciones  lanzadas por el hermano de la víctima Jonathan  Jalbin, quien afirmó que él fue  uno  de los tres agresores. Además lo despojaron de sus zapatillas.       

A C T U A C I Ó N    P R O C E  S A L   

1.  La Fiscalía 113  Seccional   adscrita   a   la   Unidad   de   Reacción  Inmediata  “URI”   de  Cali,  el  día  de  los  acontecimientos    realizó    la   inspección   del  cadáver  de  quien  en  vida  respondía al nombre de  Yerson    David    Jalbin    Marmolejo,  en  la  morgue del Hospital Departamental de Cali; ciudadano de 17  años  de  edad  (nació  el  18  de  abril de 1986), ayudante de construcción,  indocumentado   y   soltero.   En   la  misma  diligencia  declaró  su  hermano  Jonathan     Jalbin     Marmolejo,     mostrando   total   desconocimiento   del  homicidio;  sin  embargo,  incriminó    por   ese   suceso   contra   la   vida   a   alias   “El  Pablito”,  quien hacía parte de  una   pandilla   denominada  los  Play  Boy.         

2.  El  13 de   enero   de   2004,   La  Fiscal  Seccional  13  (E),  decretó  la  apertura  de  investigación  previa. Días  después,    se    allegó    tanto    el    álbum  fotográfico    (040072)    como   la   necropsia   en   donde  se  diagnosticó  laceración cerebral, herida craneoencefálica y se concluyó:   

“El  caso  se  trata de un menor de edad el  cual  fallece por lesiones por proyectil de arma de fuego, se recupera proyectil  el  cual  se  envía  para  estudio de balística, la muerte se produce en forma  rápida   por   la   lesión   cerebral  y  la  herida  cardiaca”.      

3.  El 23 de febrero  del  mismo año, nuevamente el  hermano  del  hoy  occiso  Jonathan Jalbin    Marmolejo  testificó,  cambiando en forma radical su declaración. En la nueva diligencia,  le  imputó  el deceso de su consanguíneo tanto a Luis  Anderson   Quiroz   Urcuqui   como   a   Gino Fary Martínez Gerena.   

4. El 14 de abril de  2004,  el Fiscal2  13  Seccional  profirió resolución de apertura de instrucción y  en  el  mismo  auto  ordenó  practicar  allanamiento  a la casa de Gino  Fary Martínez Gerena, diligencia que  se  llevó  a  cabo  el  27  de octubre de 2004, en donde una vez se realizó el  registro   se   dejó   como   constancia:  “no  se  encontraron   elementos   constitutivos  de  delito3”.  Luego    le   resolvió   la   situación   jurídica  al  inculpado,  decretándole  medida de aseguramiento  consistente     en     detención     preventiva4   

.  

5. El 28  de  enero  de  2005,  se profiere contra  Gino  Fary  Martínez Gerena,  resolución  de  acusación  como    presunto   coautor  responsable    de    los    punibles   de   homicidio  agravado,    en   concurso   heterogéneo   con   el  de  fabricación  y  tráfico  de  armas  de  fuego  o  municiones    de    defensa    personal.      

6.  El  Juzgado  19  Penal  del  Circuito  de  Cali, avocó el conocimiento del asunto (7—04-05),  además  llevó  a  término  tanto  la  audiencia  preparatoria  como la de juzgamiento (en donde le recibió  declaración   jurada   a   Pedro   Antonio  Jiménez  Vidal, mencionado por el procesado como Toño); luego,  el   2-08-05,   condenó   a   Gino   Fary  Martínez  Gerena, a la pena de 26 años  de        prisión,       como       coautor  de  los  delitos  consumados  en  concurso    de    homicidio   agravado   y    porte    ilegal    de    armas   de  fuego   de   uso   de  defensa  personal.     

7.  Tanto la defensa  material  como  la  técnica  interpusieron  recurso  de  apelación  contra  la  providencia  aludida,  en  donde  el  defensor  además  allegó  una  copia del  fallo  absolutorio proferido  por  el  Juzgado  20  Penal  del  Circuito de Cali, el 24-10- 06, por los mismos  hechos-    a    favor   de   Luis   Anderson   Quiroz  Urcuqui.   

8.  La  alzada  en  relación  a  la  condena  elevada  contra  Gino  Fary  Martínez  Gerena fue resuelta por el Tribunal Superior  de  Cali,  quien  “confirmó  en  su  integridad la  sentencia recurrida”.   

8.1.  Una  de  las  magistradas  salvó  su  voto  y  entre  sus  argumentos divergentes, plasmó el  siguiente:   

“Es  por lo anterior que el ánimo de esta  funcionaria   queda  en  la  perplejidad  propia  de  la  duda  respecto  de  la  responsabilidad  penal  del señor MARTINEZ (sic) GERENA, el mismo que le impone  apartarse  de  la  decisión  mayoritaria  pues  participa  del  criterio  harto  enarbolado  por  el  inmolado  Maestro  Reyes  Echandia  (sic)  de  que  ante la  disyuntiva  planteada  por  la  duda  es  preferible  absolver a un culpable que  condenar  a  un inocente. En este orden de ideas, en sentir de esta funcionaria,  debió   absolverse  al  acusado  en  aplicación  del  apotegma  in  dubio  pro  reo”.   

9.  El  procesado  inconforme   con   la   referida   decisión,  la  impugnó  al  momento  de  su  notificación  y,  a  su  turno,  el  defensor  mediante  la  presentación  del  respectivo  escrito,  sustentó el recurso de casación, el que fue admitido por  la  Corte  el 4 de marzo de 2009, a pesar de los múltiples y complejos defectos  lógico  argumentativos  que  exhibía,  por  vigencia  de derechos y garantías  fundamentales  constitucionales, en tanto los superó con el fin de constatar si  se había o no, vulnerado la ley sustancial.   

D   E   M   A   N   D  A    

Sin   ninguna   temática   casacional,  el  profesional  del  derecho,  quien  actuó  a  nombre  del  inculpado, plasmó un  resumen   de  los  hechos  (en  donde  se  refiere  a  la  primera  versión  de  Jonathan  Jalbin, hermano de  la  víctima),  de  la actuación procesal (antecedentes y sentencia impugnada);  luego  hizo expresa mención al fallo absolutorio proferido por el Juez 20 Penal  del  Circuito  de  Cali a favor de Luis Anderson Quiroz  Urcuqui,  para  acto  seguido,  en  atención  a  esa  actuación, afirmar:   

“Mediante  colaboración  con  los agentes  policiales  se  logró  ubicar  y  acercar  al juzgado de conocimiento al señor  alias  “limonada”,  presencial  de  los hechos y expone bajo la gravedad del  juramento   no   haber   reconocido   a  los  atacantes,  porque  estos  estaban  enmascarados.  El señor JONATHAN JALVIN MARMOLEJO, único testigo presencial de  los  hechos,  hermano  del  occiso,  no  quiso,  ni  se hizo presente al Juzgado  después  de  su  segunda versión a pesar de que este seguía viviendo y tenía  familiares  por  el  sector  donde  sucedieron  los hechos, no colaboró con los  diferentes  Despachos  a  fin  de  confirmar  su segunda y única prueba con las  cuales  fue  condenado  GINO  FARY  MARTINEZ (sic) GERENA, deja mucho que pensar  para  la  defensa  este  solo  hecho,  ya que como quedo escrito al inicio de la  investigación  que su hermano pertenecía a la pandilla denominada ‘La         cañada’ ”.      

Concluyó: “ya que  se    estarían   violando   el   artículo   13   y   el…   29   de   nuestra  Constitución”,  en  sede  de  casación,  debería  declararse   inocente   a   su   pupilo  “tal  como  aconteció   con   el   señor   LUIS   ANDERSON  QUIROZ  URCUQUI”,   una   vez   enumeró  –sin  ninguna  conexión  sustancial con lo solicitado- varios medios  probatorios,  como  la  necropsia,  el  dictamen  de  balística y el testimonio  incriminatorio.     

M  I N I S T E R I O   P Ú B L I C  O   

El   Procurador  Primero  Delegado  para la Casación Penal, después de  realizar  un  resumen:  (i) de  los   hechos,   (ii)  de  la  actuación   procesal   relevante,   (iii)   de   la   demanda   y  (iv)   luego   de   exponer   sus   argumentos   lógico-argumentativos,  sugirió:   

“(…) a la H. Sala de Casación Penal de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  que CASE  el fallo objeto de impugnación, para en su lugar, emitir fallo de  reemplazo absolutorio.   

Acorde  con  lo anterior, me permito sugerir  que  compulse  copias  penales  contra  JONATHAN  JALBIN  MARMOLEJO para que las  autoridades  competentes  investiguen  la posible comisión del punible de falso  testimonio y decidan lo pertinente”.   

Estas fueron sus motivaciones:  

A  manera  de preámbulo indicó el Delegado:   

“Ciertamente,  el lacónico y deshilvanado  escrito  que  a  manera  de  alegato de instancia procura la casación del fallo  impugnado  no  se ocupa siquiera de enunciar la causal de casación en que apoya  su disenso y tampoco desarrolla algún sentido de error.   

Sin embargo, como la admisión de la demanda  supone  aceptar  que  esos  defectos fueron superados y, la argumentación de la  censura  evidencia  la presencia de eventuales errores de raciocinio e identidad  en  la  valoración  de  las pruebas recaudadas en la actuación, con incidencia  directa  y  determinante  en  el  sentido del fallo y en la vigencia efectiva de  presupuestos  constitucionales  tales  como  la  presunción  de  inocencia y el  principio  que  indica  que  toda  duda  debe ser resuelta a favor del procesado  (artículo  7º  de  la  Ley  600  de 2000), se impone el estudio de fondo de la  demanda…  En  estricto  sentido,  tal  como  lo  anotó la H. Corte Suprema de  Justicia  en  auto  del  4  de  marzo  de  este año por cuya virtud admitió la  demanda,  ésta no cumple las exigencias técnico jurídicas mínimas inherentes  al recurso extraordinario de casación”.   

Después  de  advertir  que  la  sentencia se  fundamentó  en el testimonio único de Jonathan Jalbin  Marmolejo,  en  su calidad de testigo directo, afirmó  el  Procurador  que debe resolverse la disyuntiva de si existió la certeza para  condenar  a  Gino  Fary  Martínez  Gerena,  sobre  la  base  de  las  opuestas  versiones  entregadas  por el  referido   testigo;  por  ello,  anunció  que  abordaría  el  estudio  de  las  sentencias  recurridas  para  cotejarlas  con  las  declaraciones disímiles del  hermano de la víctima y el resto del material probatorio.   

Para ello, transcribió los relatos expuestos  por     Jonathan    Jalbín    Marmolejo,  dejando  claro  que  los falladores articularon sus explicaciones  con  el  fin de brindarle credibilidad a la segunda versión del citado testigo,  en  la  cual  acusó  de  los  hechos  ilícitos  al  hoy condenado Gino  Fary Martínez Gerena, con fundamento  en  el  miedo  que  le  pudo  generar  los integrantes de la pandilla denominada los Play Boy; además, por su  afán   de   obtener   justicia   por  el  deceso  de  su  hermano  Yerson    David.       

Es así como el Juez de conocimiento apoyó su  tesis  con  la  sentencia de casación del 15 de junio de 1999, en donde se dijo  que  la  retractación sólo  será  admisible  por  un  acto  espontáneo  y  sincero  de quien la realiza en  ilación  verosímil  y  creíble  con  los  demás medios probatorios aportados  legalmente, los cuales deben corroborarla.   

Por  tanto, el Juez de conocimiento, anunció  que  el  declarante  realizó  un  acto  espontáneo y sincero al presentarse de  manera  voluntaria  ante  la  Fiscalía: “pues  lo  expuesto  por  él,  compagina y concuerda con aquellos  resultados  de  verosimilitud  que  arroja  el  proceso de convicción al que se  arriba  producto  de la aplicación de aquellas fuentes relativas a la lógica y  la   experiencia,   que   ligado   con  otros  medios  probatorios  permiten  la  construcción    de    un    fallo    de   condena   en   contra   del   acusado  justiciable”;   que  le  permitió  imprimirle  una  “prevalencia y credibilidad absoluta”.   

El Tribunal, cuando desató la apelación, le  dio   gran   importancia  al  “miedo”  como  condicionante para haber mentido en la primera declaración:  “cada  persona  maneja  su  miedo  de  acuerdo a las  circunstancias  en  las  que  se  ha  desarrollado su vida y como le haya tocada  (sic)  sortear  algunos  hechos  traumáticos”.  En  criterio     del     Ad     quem    ‘cuando  un  testigo  se retracta de su versión inicial, no siempre  significa  que está mintiendo y que deba desecharse su declaración…  De  igual  manera, estimó que la calidad de testigo presencial  del  hermano del occiso deviene de la forma precisa en que relata los sucesos de  aquel  fatídico  día”.   (Subrayado fuera de  texto)   

Rememoró   el   Delegado   el  pensamiento  jurisprudencial     frente    a    la    valoración    de    la    retractación, en la cual deberá acudirse  al   artículo   277   de   la   ley  599  de  20005,         “de   tal   forma   que   la   confrontación   de  las  versiones  contradictorias  del  testigo se realice con apoyo en postulados de racionalidad  y  logicidad  que  permitan  establecer  cuál de ellas ofrece serios motivos de  credibilidad,  porque  la  rectificación  del  testimonio  no necesariamente le  brinda  plena autenticidad a éste, ni destruye lo sostenido por el deponente en  sus afirmaciones precedentes”.   

Fue   imprescindible   para  el  Ministerio  Público,   investigar   el  motivo  fundamental  que  llevó  al  declarante  a  transformar  su  inicial  versión,  confrontada,  desde  luego,  con los demás  elementos   procesales,   pues   para   los   funcionarios  judiciales  resultó  “nítido que cuando los juzgadores dieron crédito a  la  justificación  aducida  por…  JHONATHAN… -miedo a las represalias- para  que  en  su  primera  declaración  negara  cualquier percepción directa de los  hechos,  emprendieron una metodología aprehensiva que pretendió pasar el tamiz  de  la sana crítica… No obstante, para la Delegada existen serios reparos que  impiden  consolidar  la  conclusión  valorativa  efectuada  por  los  jueces de  instancia”.   

Por   ende,  es  imperioso  “indagar   y  probar”  el  motivo  que  condujo   al   testigo   Jonathan  Jalbín  a  retractarse,  pues  el  miedo  a  las  posibles agresiones a su  integridad  física  generado  por  los miembros de la pandilla Play Boy, fue el  motor fundamental para ocultar la verdad.     

Siendo    ello    así,    “constituye  un  hecho cierto que la delación entre partícipes y  autores  de  delitos  suele  verse  restringida  por  el  temor  lógico  a  las  represalias  de  los  integrantes de los grupos criminales, sin embargo, para la  apreciación  de  las  diferentes versiones no basta la valoración de la simple  manifestación  de temor para mentir sino que también resulta indispensable que  las  razones  por las que el sujeto resuelve decir la verdad, estén demostradas  aún  persistiendo tal condición. Y es precisamente esta última motivación la  que  carece  de  soporte  probatorio  en  el  caso  que  nos ocupa, falencia que  pretendió  ser  erróneamente  remediada  por  los  juzgadores  al suponer  las  razones  por  las  que  el  testigo     decidió     comparecer     para     variar     diametralmente    su  declaración.   

En  esas  condiciones,  la instancia realizó  juicios  especulativos  al  deducir motivos insalvables en el comportamiento del  declarante,    enlazándolos    a    “su   propia   conciencia,   en  aras  de  salvaguardar  un  interés  justificado  de  hacer  justicia,  ya  que  el  asesinado vilmente era su propio  hermano”.  El mismo yerro  cometió  el  Tribunal  al  analizar  la  segunda  versión  del  hermano  de la  víctima:  “puede ser, que  aún  sintiera temor, pero, lo que estaba en juego era que se hiciera justicia o  que     la     muerte     de     su     hermano    quedara    impune”   

Si  se  estudia  en forma detenida la aludida  declaración  del  5  de  febrero  de 2004, en ninguna parte el testigo refirió  algún  “ánimo  de obtener justicia o… un llamado  de  conciencia para evitar la impunidad; mucho menos aduce que el referido miedo  hubiera  sido superado, omisión de no menor talla, pues al no explicar por qué  cesó  la  intimidación  supuestamente  causada  por  vivir  en  medio  de  los  victimarios  de  su hermano -sin que nada indique que las circunstancias temporo  espaciales  variaran o fueran a variar- en un corto lapso de tiempo –menos   de   un  mes-,  se  dificulta  sustancialmente   la   posibilidad   de   creer   en   su  relato”   

Siendo   ello  así,  los  funcionarios  de  instancias,  con el único fin de deducir credibilidad a la segunda declaración  de    Jonathan   Jalbin   Marmolejo,    jamás    podían    –como  lo hicieron- “complementar el medio  de   prueba  y  hacerlo  decir  algo  que  su  sentido  literal  no  expresa”,  al adecuarle los motivos base de su retractación, por  ello,   “los   falladores   incurrieron   en   una  indiscutible  violación  indirecta  de  la ley sustancial por la ruta del falso  juicio  de  identidad  por  adición,  defecto  que adquiere especial relevancia  cuando  se advierte que precisamente recae sobre el medio de prueba en el que de  forma  exclusiva  se  apuntala  la  decisión  de  condena  y  que existen otros  testimonios  que  descartan  la  presencia  del  enjuiciado  en  el lugar de los  hechos”.   

Para  ahondar  más en el asunto analizó los  testimonios   de   Maria   Piedad  Zúñiga  Restrepo  y  Pedro  Antonio  Jiménez  Vidal,  los que fueron desechados por los funcionarios,  toda  vez  que en su visión judicial, solo era una coartada más del encartado.  La  narración  de  la  señora  la  descartó  el  Juez  por el paso del tiempo  –un  año-,  quien  en su  criterio  jamás  puede  ser  “puntual  y,  si  bien  confirma    la    enfermedad   aducida   por   MARTÍNEZ   GERENA   –dengue-,          ‘no  le  acredita  la  permanencia  del  mismo  en  su  residencia  en  el  preciso  instante  de  los hechos’6,  pues ésta solo estuvo en la  casa  de  él entre las 9:00 p.m y las 11:00 p.m”. El  Juez  Colegiado, efectuó el mismo razonamiento, respecto de la misma deponente:  “no  puede  atestiguar  sin  lugar  a equívocos que  éste  no  salió  de  la  residencia  pasada la media noche, o a la hora en que  tuvieron       ocurrencia       los      hechos:      1:20      a.m.”7.   

En  atención  al  testimonio de Pedro  Antonio  Jiménez  Vidal,  las  instancias,  bajo  el  mismo  rasero  le  negaron  credibilidad, por el paso del  tiempo  en  tanto que “las contradicciones existentes  entre  lo  afirmado  por  el  procesado  y la señora ZÚÑIGA RESTREPO y aquel,  relativas  a  los comentarios sobre la enfermedad de GINO la noche de los hechos  y  la  ubicación  del cuarto del procesado respecto de la casa de su vecino”.  Por  ello,  la  valoración de los medios de prueba inmediatamente destacados se  encuentra   “afectada  de  errores  de  raciocinio  e  identidad  que  impiden  descalificar su contenido suasorio”.   

Así  mismo,  para el Ministerio Público, el  hecho  de  que  los  falladores  hubiesen  cuestionado  la  credibilidad  de las  afirmaciones  de  Zúñiga y  Jiménez por ser precisas, no  es  un  argumento  para  descartarlos  de tajo; piénsese en lo aseverado por el  representante de la sociedad:    

“Aunque  generalmente  el  paso del tiempo  suele  difuminar  los  recuerdos  sobre  los  acontecimientos  vividos  pues  la  actividad  síquica  cognoscitiva  de  la  memoria  puede desvanecerse según la  distancia  temporal aumente, no se debe desconocer que los estados emocionales o  los   sucesos   trágicos   que  rodean  a  las  personas  suelen  servirles  de  referente   para  recordar  con mayor exactitud los detalles de lo ocurrido  en  una  fecha  anterior,  toda  vez que logran fijar la evocación y narración  posterior del suceso.   

A ese efecto, es claro que la muerte violenta  de  una  persona  a  manos de individuos del sector, puede afirmar los recuerdos  relacionados con el asunto.   

Por  manera  que no resulta extraño que los  testigos  de  viso  recuerden  los detalles que rodearon la muerte de su vecino,  concretamente  el  día  en que ocurrieron los hechos, lo que hicieron ese día,  la  enfermedad  gripal  que  afligió al procesado durante la noche del 10-11 de  enero  de  2004  y  la  preocupación  manifestada  por la madre del enfermo con  ocasión  de  las  imputaciones  injuriosas que escuchó en contra de su hijo al  día  siguiente  sobre  su  responsabilidad  en la muerte de YERSON DAVID JALBIN  MARMOLEJO”.   

No  es  acertado,  entonces,  descartar  el  testimonio  de la señora Zúñiga Restrepo,  por cuanto el homicidio ocurrió a la 1:10 a.m., y si ella lo vio  en  su casa a las 11:00 p.m., enfermo y arropado de pies a cabeza, no debe pasar  desapercibido  este  hecho,  el  que  junto  con lo narrado por el otro testigo,  cobra    significativa    importancia,    porque   corrobora   el   “estado  gripal” del procesado.    

Aún  hay  más: los juzgadores no analizaron  otra  afirmación  elevada  por la referida declarante, respecto a los padres de  Gino,    cuando    dijo  que   eran   “muy  jodidos”  al  no dejar salir al  hijo  que  ingresara a su casa; sin que se advierta algún ánimo especial de la  testigo  por  favorecer al procesado, hasta el punto de haber asegurado también  que  no  le  constaba  nada  más después de las 11:00 p. m., cuando salió del  inmueble donde vive el hoy condenado.      

El  señor  “PEDRO  ANTONIO  JIMÉNEZ  VIDAL  ofrece  una visión razonable y armónica con los  descargos  del  acusado  y  la  referida  testigo,  cuando  de  manera  hilada y  coherente  dice haber escuchado toser a GINO FARY MARTÍNEZ GERENA y desplazarse  al  baño durante la noche de los hechos, concretamente desde las 11:00 p.m., al  punto   de   impedirle   conciliar   el   sueño”8.   

Las   inconsistencias   traídas   por  las  instancias  no  tienen  la  potencialidad  de  descartar  este  testimonio, como  aquella  respecto a la ubicación del cuarto donde pernoctaba el procesado, pues  entendieron  los funcionarios que la declarante había anunciado que él dormía  en la Sala y el otro indicó al final de la casa.   

Sin embargo, confrontado el testimonio de la  señora  ZUÑIGA con lo expresado por el juzgador se observa que éste incurrió  en  falso juicio de identidad por tergiversación por cuanto no es cierto que la  testigo  haya  dicho  que  el  cuarto de GINO FARY queda en la sala, pues lo que  dijo  fue  que ‘queda junto  la   sala   y  las  camas  todo  junto’,  descripción  que  en  nada se aparta de lo referido por JIMÉNEZ  VIDAL:  ‘Conozco la parte  donde  duermen  los  esposos, es decir la mamá de GINO y el esposo de ella, esa  pieza  queda  en  la  parte  de  adelante, y donde duerme GINO es en la parte de  atrás     que     da     al     patio     en    donde    yo    vivo’.   

Una  nueva  contradicción halló el Juez, en  torno  a  lo  expresado  por  el  enjuiciado  quien dijo que Toño (Jiménez  Vidal)  le había comunicado que  él     no     lo     había     dejado     dormir     por    la    “tocedera”,   cuando  el  declarante  concretó  que  ese  comentario  se  lo  refirió  a  la  mamá  de Gino.  Inconsistencia  para nada relevante  al   no  descartar  la  molestia  que  el  inculpado  le  ocasionó  al  testigo  –tos constante y el abrir  y  cerrar  la  puerta  trasera- con lo cual no pudo armonizar su descanso.    

Aseguró   el  Delegado,  que  “en   cambio,  si  es  realmente  relevante  aquel  aparte  de  la  declaración  de  JIMÉNEZ  VIDAL,  que  inexplicablemente  fue  excluido  de la  valoración     probatoria    en    el    que    afirma    haber    escuchado       y       visto  que  MARTÍNEZ  GERENA  era  quien  tosía  al  otro lado de la pared, porque hay una rendija que le permitía darse  cuenta  de  ello.   Dijo  sobre  el  particular9:   

“Yo lo escuché,  yo  lo  miré,  porque  en la pared hay un hueco y yo vi que era él, por la tos  sabía  que  era  él.  Eso fue como después de  las  11  de  la noche, él se levantaba a cada rato.  Quiero aclarar que la  casa  donde  yo  vivo es de dos plantas, mi habitación queda en el segundo piso  y pude ver por una rendija que GINO era el que estaba  tosiendo  y  cada  vez  que él abría la puerta se escuchaba, ya que esa puerta  traqueaba         mucho”.        (Subrayas no originales).   

La   supresión   de  un  segmento  de  la  declaración    con   efecto   trascendente   en   el   juicio   persuasivo   de  responsabilidad,  evidentemente  enseña  otro  falso  juicio  de  identidad por  cercenamiento,  que  no  puede ser superado sino con la incorporación al debate  probatorio  del  contenido  literal  excluido  del  medio de prueba, luego de lo  cual,  no  queda  otro  camino  que  admitir  la  presencia  del procesado en su  residencia  durante  la  noche corrida entre el 10 y el 11 de enero de 2004 y la  consecuente  ausencia   del  mismo  de  la  escena  de  la comisión de los  injustos.   

La imposibilidad de dar crédito absoluto al  testimonio  del  hermano de la víctima, aunado a la valoración conjunta de los  testimonios  de  descargo  de  MARIA  PIEDAD  ZÚÑIGA  RESTREPO y PEDRO ANTONIO  JIMÉNEZ  VIDAL y la indagatoria del procesado, que lo ubican fuera de la escena  de  los  acontecimientos  delictivos,  no  puede  más que afirmar la idea de la  existencia  de  duda  sobre la responsabilidad del enjuiciado en la comisión de  las conductas punibles”.   

Con base en lo precedente y aunado al efímero  poder  persuasivo  de  la  prueba  incriminatoria,  no  se  puede  arribar a una  condena,  pues  la  responsabilidad del inculpado bajo la óptica de los errores  por  vía  indirecta  en los que incurrió el Tribunal Superior de Cali, los que  lo  llevaron  a una falta de aplicación del artículo 7° del Código Penal, el  cual  indica  “resolver toda duda probatoria en favor  del  procesado…  como  lo  sostiene  el  demandante… Y es que como de tiempo  atrás  lo tiene establecido la jurisprudencia, se erigen como piedras angulares  del  proceso  debido las garantías constitucionales y legales encaminadas a dar  prevalencia  a  la  presunción  de  inocencia  y  al principio in dubio pro reo  cuando  quiera  que  surtida  la valoración conjunta de los medios de prueba no  sea  posible  llegar a la convicción sobre la existencia del hecho punible y la  responsabilidad penal del enjuiciado en la comisión del mismo.   

Compartió, entonces el Delegado, el criterio  expuesto  en  el  salvamento  de voto de la magistrada del Tribunal de Cali, que  cuestionó  la  sentencia  de segunda instancia al no haber aplicado el in dubio  pro  reo  a  favor  del procesado. Por tanto, solicitó  “casar  la  sentencia  impugnada  para  en su lugar, emitir fallo de reemplazo  absolutorio”.   

Por  otro  lado, el Procurador indicó que es  imposible  valorar  la  sentencia  absolutoria impartida a favor de Luis  Anderson Quiroz Urcuqui, aportada por  el  defensor  en  el  trayecto  de  la  apelación del fallo condenatorio contra  Gino  Fary  Martínez Gerena,  la  cual  se  surtió  en  otra actuación -así se trate de los mismos hechos-,  toda  vez  que si ello se hace así, viola de manera flagrante los postulados de  igualdad   y  contradicción, habiendo finiquitado -para  tales  fines-  el  término  probatorio  en  la  audiencia de juzgamiento.    

“En efecto, si bien la aludida providencia  obra  en  la actuación, esta no puede ser apreciada como medio de prueba porque  no  fue controvertida, máxime si se observa que los elementos de convicción en  que  se  funda  no  son  exactamente  los  mismos que fueron practicados en esta  actuación   (ampliación   de   testimonio   de  JONATHAN  JALVIN  MARMOLEJO  y  declaración     de     EDWIN     ENRIQUE     SÁNCHEZ    MAMIÁN    alias   “limonada”).   

Con todo, llama la atención de esta Delegada  que  el  testimonio  de  EDWIN  ENRIQUE  SÁNCHEZ  MAMIÁN  alias “limonada”  vertido  en  el  proceso  seguido contra LUIS ANDERSON QUIROZ URCUQUI, según el  cual  no pudo reconocer a los victimarios porque estaban encapuchados, haya sido  precisamente  el  que  soportó la sentencia absolutoria proferida a su favor, y  que  no se hubiera podido lograr su comparecencia en esta actuación, pese a que  según  lo  refiere  el informe policial que obra en el expediente, rendido para  establecer  las  circunstancias  en  que  se presentó la muerte de JERSON DAVID  JALVIN    MARMOLEJO,    aquel   también   fue   testigo   presencial   de   los  hechos”.   

Por último, consideró el Delegado que existe  incongruencia  entre la resolución de acusación y la  sentencia  toda  vez que no hay referencia fáctica de  cara  a  la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7º del  artículo  104  de la Ley 599 de 2000, con irrespeto total de la unidad fáctica  y jurídica de los actos procesales mencionados.   

“En  verdad,  la  lectura  atenta  de  la  resolución  de acusación permite establecer que en parte alguna se alude a los  supuestos   fácticos   que   se  adecuan  a  la  circunstancia  de  agravación  específica  prevista  en el numeral 7º ibídem, pues ella se reduce a fijar la  responsabilidad  penal  del  acusado  en  calidad  de coautor del homicidio y el  porte  ilegal  de  armas,  más  nada  dice  sobre  cuáles  son  los hechos que  condicionan  la  comisión  del  primer  ilícito  por  colocar a la víctima en  situación de indefensión o inferioridad”.   

Aunque  de  conformidad  con  la  sugerencia  formulada  por  el  suscrito  Delegado  en  el sentido de casar la sentencia, el  error…  carece  de  trascendencia,  bien valía la pena reseñarlo a efecto de  destacar   la   violación   al   principio   de  legalidad  por  parte  de  los  sentenciadores”.   

C O N S I D E R A C I O N E S  

1.    Acotaciones    previas:   

La  Corte advierte que al haber sido admitida  la   demanda   de   casación   en  lo  atinente  al  cargo  elevado, se superaron los múltiples, complejos y  significativos  defectos  lógico  argumentativos  exhibidos  en  ella,  con  el  exclusivo  propósito  de analizar a fondo las posibles  falencias    a    las    garantías    fundamentales  materializadas  en  las  instancias,  sin  que lo precedente (casar el fallo por  ejemplo),  irremediablemente  desencadene  en  su  declaratoria,  máxime  si se  constata  todo  lo  contrario;  es  decir, que no se presentó ninguna afrenta o  vulneración  de  entidad trascendente establecida por la ley y desarrollada por  la jurisprudencia.   

2. Sobre la retractación:  

En las sentencias de casación del 9 de   noviembre    de    1994  (Rad. 8.887), del    25    de    mayo   de   1999   (Rad.  12.855),    del   4   de   abril   de   2003   (Rad.  14.636),   del   27   de   julio   de   2006             (radicados:           25.50310   

y   24.679);  esta Sala viene disciplinando:   

“La     retractación  no  es  por  sí  misma  una causal que  destruya   de  inmediato  lo  sostenido  por  el  testigo  en  sus  afirmaciones  precedentes.  En  esta materia, como en todo lo que atañe a la credibilidad del  testimonio,  hay  que emprender un trabajo analítico, de comparación, a fin de  establecer  en  cuál  momento  dijo  el  declarante  la  verdad en sus opuestas  versiones.  Quien  se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, y  este  motivo  debe  ser apreciado por el Juez, para determinar si lo manifestado  por   el   testigo   es  verosímil,  obrando  en  consonancia  con  las  demás  comprobaciones  del  proceso  (….)  si  el  testigo varía el contenido de una  declaración  en una intervención posterior, o se retracta de lo dicho, ello en  manera   alguna   traduce  que  la  totalidad  de  sus  afirmaciones  deben  ser  descartadas.  No  se  trata  de  una  regla  de  la  lógica,  la  ciencia  o la  experiencia,  en  consecuencia,  que  cuando  un declarante se retracta, todo lo  dicho      en      sus      distintas     intervenciones     pierda     eficacia  demostrativa…”   

En  una nueva decisión del 21 de febrero de  2007    (Rad.       23.164),      la      Corte  afirmó:   

“De  acuerdo  con  el  sistema racional de  apreciación   probatoria,   la   retractación   por  sí  sola  no  anula  las  afirmaciones  que  en  apariciones  procesales  precedentes  haya  realizado  el  atestante,  por  el  contrario,  es necesaria una exigencia valorativa adicional  a  fin de comparar o cotejar sus contradicciones.   

Las  Reglas  Mínimas de las Naciones Unidas  para  la  Administración  de  la  Justicia  Penal, en lo que respecta al juicio  establece  en  el numeral tercero del principio trigésimo tercero que: “En el  ejercicio  de  la  libertad  de  apreciación  de  la  prueba  los jueces en los  supuestos  de  testigos de referencia; declaración de  arrepentidos  y  situaciones  análogas,  tendrán  en  cuenta  que  sólo  con otras pruebas corroboradoras de tales testimonios podrá  dictarse sentencia condenatoria” (Realce ajeno al texto).   

En   consecuencia,   como  la  retractación  se  encuentra  íntimamente  ligada  a  la  valoración  ponderada  del testimonio, su análisis no puede ser  aislado  o  apartado  del mismo, por el contrario, es una dualidad de expresión  donde  siempre  habrá  una  versión  que se opone, enfrenta o contradice otra.   

Los  funcionarios  que  administran  justicia  deben  seleccionar  –si a  ello   hay   lugar-   una   de   las   dos   o   excluirlas  ambas  –según el caso-, pero no por capricho,  tozudez  o  aquiescencia  evidente con alguna; se requiere, entonces, un proceso  de  cotejo entre ellas, el estudio detallado de las explicaciones presentadas en  cada  una  con el fin de imprimirle certeza o incertidumbre, el análisis de los  motivos  obligatorios  o  voluntarios  para  haberla rendido, las razones que lo  llevaron  a  cambiar  diametralmente  de  parecer, junto con la observación del  tiempo  transcurrido  entre  ellas y, el descarte, de incoherencias sustanciales  en  la  versión  que  se  acogerá, pues cuando existe choque de aserciones, es  deber  de la colegiatura sopesar los medios testimoniales bajo una hermenéutica  individual  y  de  conjunto, a fin de difundir credibilidad o no a alguna de las  dos  declaraciones  o  quizás  desecharlas, si ninguna se aviene con los hechos  jurídicamente  relevantes  y  el  plexo probatorio en general, pero siempre con  fundamento  en el estudio racional del testimonio, relevado por los criterios de  la sana crítica.     

Por  tanto,  jamás  podrá  ser  fundamento  incontrovertible,  ni  menos  aún  se puede pensar que quien revoca, invalida o  rescinde  su  dicción,  plasma  la  verdad real en su novísima versión y, por  sustracción  de  materia,  debe creérsele  contra cualquier contingencia,  para  de  contera, eliminarle, suprimirle o prescindir su anterior declaración;  tal  proceder   jamás  será  una  regla  de  la  lógica, postulado de la  ciencia,  pauta de la experiencia o del sentido común, para concluir que cuando  una  persona  se  retracta,  todo  lo  expresado en sus diversas manifestaciones  cognoscentes  pierda  validez  o  eficacia  probatoria.  Deberá,  por lo tanto,  campear  un  discernimiento  judicial  objetivo  y  puntual,  extractado  de los  diversos  medios,  a  fin de determinar con cuál de ellos concuerda, coincide y  se      aviene     la     realidad     procesal,     excluyendo     –como     es    natural-    aquellas  circunstancias o aspectos divergentes.     

3. Aspectos sobresalientes de los testimonios  rendidos por el hermano de la víctima.   

3.1. El 11 de enero  de    2004,    la   Fiscalía   113   Seccional   de  Cali,  realizó  inspección  del  cadáver  de Yerson David  Jalbin  Marmolejo y en el acto de la diligencia aludida  le    recibió    declaración    jurada     a    Jonathan    Jalbin  Marmolejo, quien  sostuvo:   

“Cómo  se  enteró  de  la  muerte  de su  hermano?…  Estaba  en  la  casa durmiendo y la tía nos aviso. Sabe por qué y  quién  lo asedió?… No sabemos, estaban en una fiesta y llegaron una pandilla  de  la  Pley  Boy,  y dispararon, la fiesta era en la calle y esta pandilla hizo  unos  tiros  y  uno  de  estos  lo  alcanao  (sic)…  Se pudo determinar quién  conforme  (sic)  es  la pandilla… No, es un poco de muchachos… Qué personas  fueron  testigos  presenciales  de  este  hecho?…  Nsdie  (sic)  por que (sic)  estaban  ahí,  había mucha gente por que (sic) estaban en una fiesta… A qué  horas  ocurrió  el homicidio?… fue a la una de la mañana… A qué distancia  era  la   fiesta  del  lugar de su residencia?… Es cerca de la casa… Su  hermano  hacía  pare  de alguna clase de pandillas o gallada del sector… Sí,  por  los  lados  de  la  cañada,  la  pandilla  de la cañada, a él lo habían  amenazado  de muerte entre pandillas… Quién o (sic) había amenazado?… como  son  muchas  pandillas  en  ese  barrio no sé cuál de ellas, la persona que lo  amenazó le dicen el PABLITO”.   

3.2. El 23 de febrero  del  mismo  año,  nuevamente  testificó  Jonathan  Jalbin  Marmolejo,  pero  esta  vez,  mudó en forma radical su versión; éstas fueron sus palabras:   

“El  día  del  levantamiento  de  mi  hermano  yo  (sic)  una  declaración  que  no  era  real,  dado  a  que  (sic)  yo  tenía  miedo  a que me pasara  algo   contra   mi  vida,  pues  los  agresores  son  de  una  gallada  bastante  peligrosa.   El  día  de  los  hechos  11  de enero de 2004 a la una de la  mañana   aproximada,   estabamos   (sic)    nosotros    yo    (sic)  y  mi  hermano el finado y otro pelado a quien no le se el nombre,  pero  le  dicen  EL  DIABLO estando en la fiesta en la calle y salimos a comprar  aguardiente,  ibamos  (sic)  por    la    carrera    48    con    calle    6,    íbamos    yo   (sic)  mi  hermano  YERSON  DAVID  y  el  DIABLO,  aparecieron  de  frente  a  nosotros  tres  muchachos  con  armas y nos  hicieron  unos  tiros, entonces yo y el DIABLO cogimos hacia atrás y mi hermano  YERSON  se fue por un callejón que fue donde lo encerraron, nosotros corrimos y  mi  hermano  quedó  en  el callejón, allí le cayeron a mi hermano, le robaron  las   zapatillas   y   ahí   fue  cuando  lo  mataron,  estabamos  (sic)  ya  a  una  cuadra  de  mi hermano  cuando  escuchamos  tiros, de ahí al rato cuando fuimos a ver que había pasado  y  vi  a  mi  hermano  tirado  en  el suelo.  De los tres muchachos que nos  salieron   con   armas   conozco  a  dos,  uno  de  ellos  estudio  (sic)  conmigo  en  el  Colegio  La Juana  éste  se  llama  LUIS  ANDERSON  QUIROS URCUQUI que le dicen alias CACATÚA, el  otro  GINO  FARID  MARTÍNEZ GERENA que le dicen alias “ZAMBOMBA ó GINO”, a  ese  lo  distingo  por  ahí por la cuadra donde mantenía inclusive a veces nos  saludábamos,  y el otro sujeto no lo distingo muy bien no lo reconocería si lo  vuelvo  a  ver,  nunca  lo  había  visto,  ellos  pertenecen  a la gallada PLAY  BOY.   Yo  no  vi  cuando  dispararon  contra mi hermano, pero si vi cuando  ellos   salieron   detrás   de   mi   hermano   y   al  momentico  sonaron  los  tiros”.   

4.1. Resumen de los razonamientos probatorios  realizados  por  los  Juzgadores  con  base  en el testimonio de Jonathan Jalbin  Marmolejo.    

a) El Juez 19 Penal  del  Circuito  de  Cali,  expuso  sobre  el particular, lo siguiente:   

“Jonathan,  comparece voluntariamente a la  ya  iniciada  investigación  penal, y de manera verbal solicita directamente al  despacho  fiscal  que  adelanta  el  caso  de su hermano, se le reciba una nueva  declaración,   respaldando   justificadamente   sus  iniciales  dichos,  en  el  ‘miedo’  que le producían los integrantes de  aquella  pandilla  denominado  (sic)  los  Play  Boy, responsables varios de sus  integrantes de la muerte de Yerson David Jalbin Marmolejo. (…)   

Analizadas  y  valoradas las dos narraciones  testimoniales  que  arrima  el  deponente…  bajo  presupuestos comparativos en  cuanto  a  lo  fundamental  de  sus dichos, decanta la  instancia  que  existe un motivo insalvable que motivó al declarante a contarle  a  la  justicia  lo  que sus sentidos (visión y audición), percibieron aquella  nefasta  noche del 11 de enero de 2004; motivos que giraron en torno a su propia  conciencia,  en  aras de salvaguardar un interés justificado de hacer justicia,  ya    que    el   asesinado   vilmente   era   su   propio   hermano”.   

Añadió  el  juzgador  que  por “físico  miedo” el testigo buscaba su  “protección”,  motivo  especial   para  no  relatar  “la  totalidad  de  su  personales  vivencias,  dejando entrever entornos fácticos que para él ya eran  conocidos  (fiesta  en  la calle, disparos de la pandilla play boy, en contra de  los  presentes) y sobre todo no identificando a plenitud, a quienes él observó  perseguir  a  Yerson  para hurtarle sus zapatillas, concomitantes con disparos y  con  el hallazgo del cuerpo inerte del victimado, todo  ello  en  una  secuencia temporo modal, que le permitió llegar a la conclusión  lógica,  de  que  quienes  persiguieron  al  obitado,  son  los  mismos  que le  dispararon”.  (Subrayado  por la Sala).   

En el contexto del proveído en análisis, el  Despacho  judicial  referido,  realiza  las  siguientes  aseveraciones  sobre el  declarante  Jonathan  Jalbin  Marmolejo:   

(i)  Con  valentía  expuso    los   hechos   ilegales,   (ii)  justificó sus mentiras por el miedo que le generaban los miembros  de    la   pandilla   Play   Boy,   (iii)  la  muerte  de su hermano, le animó el interés de hacer justicia  (iv)   era   “conocedor   de   la   peligrosidad  de  quienes  conformaban  la  pandilla” y (v)  sostuvo  que  su  consanguíneo  en vida pertenecía a la pandilla  denominada    la    cañada,    “y   había   sido  amenazado”.  Por  otro  lado, la instancia advirtió  sobre  las  inconsistencias  exteriorizadas en la primera diligencia cuando, por  ejemplo,  adujo  que  no  fue  testigo  presencial, pero en la segunda versión,  admite  que  si  estuvo  al momento del homicidio. Los anteriores fueron motivos  suficientes,  según  el  Juez,  para  que  el  declarante guardara “un   parcelado  silencio,  y  por  físico  miedo”   omitiera   contar  la  verdad  de  lo  ocurrido  a  la  justicia.   

Bajo  los presupuestos anteriores concluye la  instancia:     

“Prevalencia  y  credibilidad absoluta le  brinda  al  suscrito  juez,  la  final  atestación jurada que rindiera Jonathan  Jalbin  Marmolejo  a  folio  23 del cuaderno original, pues lo expuesto por él,  compagina  y  concuerda  con  aquellos resultados de verosimilitud que arroja el  proceso  de  convicción al que se arriba producto de la aplicación de aquellas  fuentes  relativas  a  la  lógica y la experiencia, que ligado con otros medios  probatorios  permiten  la  construcción  de  un  fallo de condena en contra del  acusado justiciable.   

Frente a la injurada rendida por Gino  Fary  Martínez  Gerena, dijo el Juez  que:   (1)   se   declaró  inocente,  (2) adujo para su  defensa     el    estado    de    enfermedad    que    padecía,    (3)   no se movió de su casa el día  y  hora  de  los  sucesos, (4)  indicó  que  se  enteró  al otro día que los autores del homicidio fueron los  integrantes     de    la    “gallada    de    los  paperos”  y (5)  señaló  a  un  “Carlitos’,  a  quien le vio las zapatillas del  victimado  e  inclusive  decir  que  él  era  el  que   había  matado  al  propietario de las mismas”.    

“Observamos  con crítica valoración, que  la  declaración de Martínez Gerena, contiene elementos de juicio, que antes de  fortalecer  la  presunción de inocencia, inherente a su estado como cliente del  derecho   penal,  la  debilitan,  dándole  así  pábulo  a  las  sindicaciones  coautoraales  que  se  le asignan en la muerte de Yerson David Jalbin Marmolejo.  Gino  Fary,  en  los  inicios  de  su  intervención  injurada,  indica  conocer  solamente  la  existencia  de  una  ´’gallada’  conocida       como      los      ‘paperos’,  señalando   a   sus   componentes  como  los  que  mataron  (sic)  Yerson  pero  desconociendo  en  forma  precisa  quien  es  el  responsable del acto homicida.  Posteriormente  al avanzar el interrogatorio fiscal, ya acepta que además de la  pandilla       de       los       ‘paperos’  también  existe  y conoce a la de los ‘play   boy’.  Rematando  sus  contradictorias alocuciones, al predicar que conoce e identifica  a  quien  mató  a  Jalbin  Marmolejo,  pues al día siguiente de los hechos, al  pasar   por   un  sector  por  donde  ‘Carlitos’  conversaba  con un tercero (que no sabe quien es), pudo escucharlo decir que las  zapatillas que portaba se las había quitado al victimado.   

De  verdad que las pretendidas justificantes  que  plantea  el  procesado  Martínez  Gerena, contienen manifestaciones que no  encajan    bajo   la   aplicación   de   situaciones   lógicas,   pues  no  logramos  (sic)  explicar  el  por  qué  a Gino Fary, la  comunidad  le  iba  a atribuir la autoría en la muerte de Yerson, si tal y como  él  lo  predica,  se encontraba en su residencia acostado y enfermo.   Por   qué   razón,   motivo   o  circunstancia,  el  fantasmal  “Carlitos”,  al día siguiente de haber asesinado a Yerson, iba a predicar a  todo  pulmón,  para  que los transeúntes lo escucharan, que era él, el autor,  no  solamente del hurto de las zapatillas de Jalbin Marmolejo, sino de su muerte  violenta.   

La   experiencia   nos  enseña  que  los  anteriores  interrogantes,  se  develan  en su respuesta bajo la predica simple,  llana  y  concluyente  de  que  Gino  Fary  miente,  y obviamente que su falacia  argumentativa  en  pro  de su defensa la estructura precisamente, para evitar su  castigo     y     lograr     la     impunidad     de    sus    actos”.  (Subrayado  fuera de texto).   

Afirmó  también  el  funcionario de primera  instancia  que  los  testigos  (María Piedad Zúñiga  Restrepo  y  Pedro  Antonio Jiménez Vidal) presentados  por  el  procesado,  son  una  coartada  más.  En  lo  atinente  a  la  primera  declarante,  ella  “de  una manera inusual, recuerda  con  pasmosa facilidad y puntualmente los mismos (sic), inclusive refiriendo que  la   muerte   del  ‘joven  JEFFERSON  al  cual  distinguía  con  el  apodo  del  SIMIO… ocurrió un día  sábado   amanecer   domingo   el   próximo  lunes  era  festivo”.   

Si  la  señora  Zúñiga informó que vio al  inculpado  “enfermo,  acostado  y  arropado  en  la  habitación   donde   este   duerme,   la   cual   queda   ubicada  junto  a  la  sala”,  hasta  las 11 de la noche, ello “se  torna  insuficiente,  pues  si bien María Piedad confirma su  presunta  enfermedad… no le acredita la permanencia del mismo en su residencia  en  el  preciso  instante  de  los  hechos”, pues los  hechos  ocurrieron  “entre  la  una  y las dos de la  mañana del día siguiente”.   

En  lo  que  tiene  que  ver con Pedro  Antonio  Jiménez  Vidal,  conocido  como  ‘Toño’,  ratificó  su  condición de vecino  del     procesado,     y    un    año    y    medio    después    –en  la audiencia pública- afirmó que  del  homicidio  lo enteró la madre de Gino  quien  además le dijo que por esos hechos estaban señalando a su  hijo,  “ante lo cual él (Pedro Antonio) reaccionó y  le  dijo  a la citada dama, que le daba mucha pena, pero que su vecino (Gino) no  era  el  autor del homicidio, pues lo había escuchado toser toda la noche y que  inclusive,  por  ese  motivo  no  pudo dormir”.    

En    esas    condiciones   aseguró   el  Juez:   

“No soportan las dicciones juradas rendidas  por  los  atestantes  María  Piedad  Zúñiga Restrepo y Pedro Antonio Jiménez  Vidal,  elementos  de  juicio  que  sirvan  para  ubicarlas  en  el  campo de la  credibilidad  probatoria  que  certifiquen a plenitud los dichos injurados (sic)  del  procesado,  pues  mientras la dama (María Piedad) señala que vio (a Gino)  acostado  y  enfermo en la pieza que queda al lado de la sala hasta las 11 de la  noche;  el  señor  Jiménez  Vidal  señala que lo escuchó toser y hace ruidos  desde  su  pieza  ubicada al fondo de la edificación. Ambos si coinciden en que  fue  la  madre del procesado, la que los comentó al otro día de los episodios,  que  estaban  imputándole  a  su  hijo  (Gino) la muerte de Yerson David Jalbin  Marmolejo  (hecho  publico  (sic)  y  notorio que efectivamente Gino Fary había  participado en la muerte del victimario.   

Finalmente,  la  instancia  concluyó con las  siguientes afirmaciones:   

“Si  bien,  el  presencial Jonathan Jalbin  Marmolejo,  no  señala  ser testigo del momento en que los agresores de Yerson,  disparaban  en  contra  de  su  humanidad lesionándolo mortalmente, si se logra  decantar   por   lógica   deducción,   que   quienes   perseguían  a  Yerson,  encerrándolo  en  un  callejón,  fueron los mismos que activaron las armas que  portaban  (38) en su contra, pues ello se deduce de las condiciones temporales y  espaciales,  respecto  de  las  cuales  Jonathan  refiere  haber  escuchado  los  impactos,  y  concurrir  al lugar de donde provenían los mismos, encontrando el  cuerpo de su hermano tirado en el piso.   

La  participación  entonces  de  Gino  Fary  Martínez  Gerena,  en  la  muerte  de Yerson David Jalbin Marmolejo, se infiere  razonadamente  a  titulo de coautor, pues el hoy procesado hacía parte de aquel  grupo  delincuencial,  que con armas 38 en sus manos… perseguía bajo móviles  conocidos  (amenazas  de  muerte y desposesión de sus zapatillas) al victimado,  no   siendo   mucho   el   esfuerzo   neuronal  que  hacemos  para  concluir  lo  pertinente”.   

Puesto  que  por  el  delito  de porte  ilegal de armas de fuego, la Brigada  Militar,  no  expidió  permiso  alguno,  también  subsiste contra el inculpado  responsabilidad penal.   

b)  El  Tribunal  Superior de Cali, realizó el siguiente análisis probatorio:   

“Desde  este  momento  diremos  que  esta  Colegiatura  confirmará  la  sentencia  recurrida,  porque  compartimos,  en su  integridad,   las   argumentaciones   de   hecho   y   de   derecho  en  que  se  fundó”.   

Las  razones  por  las  cuales  acreditó  la  segunda versión del hermano de la víctima fueron:   

“Está plenamente justificado que el testigo  de  cargo,  en  su  primera versión, guardara silencio, debido al temor o miedo  que  le  generaba,  en  ese  instante  de  zozobra  y  confusión (diligencia de  levantamiento  del  cadáver),  delatar  a  los  individuos que, momentos antes,  habían  asesinado a su consanguíneo; es entendible, desde todo punto de vista,  su   posición,   porque   cada  persona  maneja  su  miedo  de  acuerdo  a  las  circunstancias  en  las  que  se  ha  desarrollado su vida y como le haya tocado  sortear   algunos   hechos   traumáticos,  como  el  aquí  juzgado;  entonces,  no  podemos,  a  raja  tabla,  desconocer su versión  rendida  a  los pocos días, cuando compareció ante el instructor a narrarle de  una  manera  más sosegada y calmada, lo que sus sentidos percibieron el día de  autos,  puede ser, que aún sintiera temor, pero, lo que estaba en juego era que  se  hiciera  justicia  o  que la muerte de su hermano quedara impune”.       (Subrayado      fuera  texto).   

En  el  presente  caso  no se le puede restar  credibilidad  al  testigo como lo sugiere el defensor, -lo cual puede suceder en  algunos  eventos,  aclara  el  Juez  Colegiado,  pero  en este no-, “pues  el  día de la diligencia de levantamiento del cadáver, el  declarante  calló  la verdad por temor a represalias dada la peligrosidad de la  pandilla  que  acabó  con  la  vida  de su hermano; por consiguiente, cuando un  testigo  se  retracta  de  su  versión  inicial, no siempre significa que está  mintiendo    y    que    deba    desecharse    su    declaración”.   

“No  creemos  que  por  el simple hecho de  haberse  retractado JHONATAN (sic) JALBIN MARMOLEJO sea un testigo sospechoso…  estamos  seguros  que…  fue testigo presencial de los hechos, no de otra forma  habría  podido  narrar  con  tanta  precisión  el  desarrollo  de  los mismos,  incluso,  refiere que cuando fueron sorprendidos por ese grupo de tres personas,  entre  los  cuales  se  encontraba  el acusado, no vio cuando le dispararon a su  hermano,  debido  a  que  cada uno huyó  del lugar para colocar a salvo su  vida,  pero  sí vio cuando ellos salieron detrás de su hermano y luego sonaron  los  disparos,  es  decir,  que  no estamos frente a un testigo fantasioso, sino  frente   a   una   persona   que   se   limitó   a  contar  a  la  justicia  la  verdad”.   

Respecto  al ataque sobre la credibilidad del  testigo  fundada  por la defensa en atención al informe policivo, donde se dijo  que  “nos entrevistamos con el señor JHONATAN JALVIN  (sic)  MARMOLEJO… quien nos manifestó que el día de los hechos se encontraba  en  una  fiesta  en  compañía de los jóvenes DIEGO ARMANDO MARULANDA MENDOZA,  EDWIN  conocido  con  el  apodo  de LIMONADA y su hermano el hoy obitado, cuando  decidieron  dirigirse  al sector conocido como casa grande a comprar licor… en  el  momento  que  se dirigían nuevamente al sitio donde se estaba celebrando la  fiesta  fueron sorprendidos por tres sujetos a uno de los cuales reconoció como  GINO al cual le logró observar un arma de fuego”.   

Con  base  en  ello,  sostuvo el Tribunal que  resulta   insustancial   si   iban  o  venían  del  sitio  de  comprar  bebidas  embriagantes  cuando  los  atacaron: “Se le precisa a  la  defensa  que lo consignado en el informe policivo no es una entrevista, sino  lo  que escribieron los investigadores producto de lo narrado por el testigo, es  decir  no  se  trata  de  una  transcripción textual de lo dicho por éste. Por  consiguiente,  esas  aparentes  contradicciones  son irrelevantes”.   

Por  tanto,  “las  dicciones”  del  testigo  de  cargo, “desvirtúan  por  completo  la presunción de inocencia del acusado,  quien  se  declaró  inocente,  al  señalar  que  para el día de los hechos se  encontraba  en  su  casa,  respaldándose  en las declaraciones de MARÍA PIEDAD  ZÚÑIGA  RESTREPO  y  PEDRO  ANTONIO  JIMÉNEZ VIDAL; empero dichos testigos no  alcanzan  a enervar la credibilidad del denunciante”.   

A  la  primera testigo sólo le consta que el  procesado   estuvo  “hasta  pasadas  las  11  de  la  noche…  empero, no puede atestiguar sin lugar a equívocos que éste no salió  de  la  residencia  pasada  la media noche, a la hora en que tuvieron ocurrencia  los  hechos:  1:20  a.m….  De  otro lado, PEDRO ANTONIO JIMÉNEZ VIDAL señala  que,  el día en que tuvieron ocurrencia los hechos, se percató de la presencia  del  acusado  en  su  vivienda,  debido  a  que lo escuchó toser toda la noche,  además, éste entraba y salía”.   

Por último, afirmó el juez colegiado:    

“Llama  la  atención  que  el  declarante  recuerde   con  tanta  exactitud  la  fecha  en  que  supuestamente  el  encartado  estuvo  enfermo,  si  su  declaración  la  rindió  diecisiete  meses  después  de acaecidos los hechos,  situación   que  coloca  en  entredicho  su  credibilidad,  aunado  a  que  tal  afirmación   se  encuentra  controvertida  por  el  testigo  de  cargo…  Como  colorario     de     lo     anterior…     se    confirmará    la    sentencia  recurrida”.   

5. Aspectos específicos:  

Para la Corte resulta claro que las decisiones  de  instancia  fueron abiertamente desacertadas, las cuales vulneraron de manera  evidente  el  postulado de in dubio pro reo,  pues  desconocieron  la  persuasión  racional  de  los restantes  medios  probatorios  allegados  a la actuación y le brindaron credibilidad a la  segunda  versión  del  hermano  de  la  víctima,  con  base en presupuestos no  acreditados por el mismo testigo.      

Lo  más  paradójico de todo fue el hecho de  avalar  los  falladores sus tesis en busca de responsabilidad penal del acusado,  con  base  en  jurisprudencia, descontextualizando sus sentidos hermenéuticos o  aplicándolos  de  manera  insular, a fin de sostener una sentencia condenatoria  en  un  caso  donde se mantiene la duda de comienzo a fin, al no existir ningún  otro  medio  –diferente a  los  atrás señalados- que descarte de tajo o certifique el compromiso punitivo  del hoy procesado.       

La  primera  declaración  de  Jonathan  Jalbin Marmolejo, fue recibida de  manera  voluntaria –pues se  encontraba  en  la morgue a la espera de los resultados de la necropsia- bajo la  gravedad  del juramento –le  comunicaron  el  contenido  de  los artículos 266 y 269 de la Ley 600 de 2000 y  442  del  Código  Penal-,  allí  expuso  sus nombres y apellidos, la relación  familiar  con  la  víctima,  su dirección, el barrio donde residía, e indicó  que  se  enteró  del  deceso  de su consanguíneo cuando estaba durmiendo en su  casa  y  una  tía  le  avisó,  que  no  sabía  quién  lo  mató  o  por qué  circunstancia  fue  ultimado,  toda vez que supo que el hoy occiso se encontraba  en  una  fiesta  la  cual se realizaba en la calle, cuando llegaron al sitio los  integrantes  de  la  pandilla  denominada  Play  Boy,  y  dispararon, alcanzando  –los   proyectiles-  la  humanidad  de  su   hermano.  Aseguró,  así mismo, que no sabía quién o  cuál   de  los  agresores  disparó  “un  poco  de  muchachos”,  sin mencionar algún testigo presencial  de  los  actos ilícitos porque había mucha gente, ocurriendo el homicidio a la  una  de  la  mañana; por último, comunicó que su pariente hacía parte de una  gallada  “la  pandilla de la cañada”,  y  a  “él  lo  habían amenazado de  muerte   entre   pandillas”,   alias   “El             Pablito”.     

Veinticinco  (25)  días  después,  el mismo  deponente,  también  en  forma  espontánea  y  voluntaria,  pero  esta  vez se  dirigió  a  la  Fiscalía con el propósito de ampliar su declaración jurada y  una  vez  instalada  anunció  que  mintió  en  la  anterior  por  miedo  a  su  vida  teniendo en cuenta que la pandilla era muy peligrosa.  Acto  seguido,  se  ubicó  como  testigo  presencial  de  los hechos ilícitos,  comunicando  que se encontraba con su hermano (víctima) y otro amigo a quien le  dicen  el “diablo” en una  fiesta,  cuando  en un momento determinado decidieron ir a comprar licor y en el  trayecto  aparecieron  frente  a  ellos tres muchachos, quienes les “hicieron  unos  tiros”, por ello, su  consanguíneo  se  metió a un callejón y al momento le cayeron, lo ultimaron y  le   hurtaron   sus   zapatillas.  En  el  entretanto,  él  y  el  “diablo”  se devolvieron y una cuadra  después, escuchó los tiros.   

Informó  que de los tres jóvenes conocía a  dos,  uno  de  ellos  lo identificó como Luis Anderson  Quiroz       Urcuqui,      alias      “Cacatúa”  quien  estudió con él y  el  otro  es  Gino  Fary  Martínez Gerena,   “Zambomba   o  Gino”,  con  el  que  de  vez en cuando se saludaba, aseverando que ellos  pertenecían  a  la  pandilla  de los Play Boy; aclaró que él no se dio cuenta  quién  le  disparó  a  su hermano, pero si vio cuando lo persiguieron; no sabe  dónde      se      ubica      su      amigo      alias      el     “diablo”  e  informó  que  portaban  armas calibre 38, sin especificar cuantas.   

Como  se  puede  apreciar, en los dos relatos  existen   algunos   puntos   afines:   1)  el  joven declaró en forma voluntaria y espontánea, 2)   bajo   la   gravedad  de  juramento,  3)   su   identificación,  4)   generales   de   ley,  5)  el hecho de estar en una  fiesta  y  6)  acusar  a los  miembros  de  la  pandilla denominada los Play Boy; de resto, ambas diligencias,  son  opuestas, contradictorias y disímiles, con el agravante de denunciar en la  primera   versión   a   una   persona  cuyo  remoquete  es  alias  “El      Pablito”     –circunstancia  totalmente  olvidada en  la  instrucción  y  por  las instancias- y   en   la  segunda  responsabilizar  directamente  con  nombres  y  apellidos   a  Gino  Fary  y  Luis  Anderson, por el sólo  hecho  de  ser  miembros  de la mencionada pandilla de los Play Boy –que  tampoco  se  demostró-, pues ese  aunado  al hurto de las zapatillas fueron los  motivos que adujo para haber  acabado con la vida de su hermano.   

¿Cómo  se  puede seleccionar una de las dos  versiones?,  ¿cuáles  motivos tienen la virtualidad de concentrar la verdad de  lo  realmente  sucedido?,  ¿cuál  es  veraz y cuál mendaz?, si ambas gozan de  unos  elementos  propios  que  vistos aisladamente, por ejemplo, en dos procesos  separados,  servirían  a  la  judicatura  tanto  para  corroborar  una condena,  sentenciar  al  tal alias “El Pablito”  o  archivar  una  actuación  por  falta  de  identidad  de sujeto  activo.    

Esa  distancia  hermenéutica  entre verdad y  mentira  debe  ser  despejada  y  corregida  en forma diáfana  mediante la  acreditación  de  las  demás  pruebas,  para  a  partir  de ahí, constatar la  coherencia   sustancial  del  medio  que  será  excluido  o  desacreditado  por  ilusorio.   

Por  otro  lado,  uno  de  los  principales  interrogantes  que  la  administración  de  justicia  en  instancias  dejó sin  resolver,  es ¿por qué si lo expuesto en la primera diligencia no se asimila a  la    realidad,    el    testigo    se    inventó   a   un   tal   “Pablito”,   como   el   autor   del  execrable  crimen  –como si  lo  hubiese  visto  o  sabido de forma concreta- y cuál fue su motivación para  afirmar  que  su  hermano estaba amenazado por otra pandilla, sin especificar el  motivo.  En  otras  palabras:  ¿por  qué  circunstancia mintió descaradamente  sobre   la   autoría   del  injusto  –hecho  aceptado  por  él-  y si ello es así, ¿por qué habría de  creérsele  en  la  segunda  versión  donde  involucra a otras personas y no le  brinda   a  la  administración  de  justicia  más  elementos  de  juicio  para  aprehender  su  dicho  como un criterio de verdad o por lo menos de proximidad a  ella?     

De  otra  parte el fundamento para aceptar la  retractación   por  parte  de  los  juzgadores,  en  la  segunda  versión  del  “testigo”,  por  el  miedo  que  sintió  al  considerar que la pandilla era  altamente  peligrosa  y  su  vida  podría  estar  en riesgo, es una más de las  grietas que se detectan en los fallos.   

Estúdiese en detalle la situación; primero,  las  dos  versiones  fueron  sinceras  y espontáneas, sólo que la última, era  falaz  según  su  protagonista, en tanto, la argumentada verosimilitud en punto  de  la  credibilidad  con  los  demás  medios,  no  es acertada, al incurrir el  Tribunal  en  errores  de hecho por falsos juicios de identidad, por adición en  la  construcción  de la prueba incriminatoria, tal y como también lo advirtió  el  Delegado,  quien  además,  fue  preciso  en  afirmar,  que  el miedo no fue  superado;  en  otras palabras, el temor que dijo sentir el declarante por cuanto  su  vida  corría  un  inminente  peligro,  no fue motivado, jamás anunció las  razones  por  las  cuales  el  mismo  ya  había  sido  despejado. ¿Qué hecho,  circunstancia  o  razón  hizo  cesar  la  intimidación?,  pues  la motivación  siempre  debe ser razonada, lógica y real en el análisis de la prueba, si ello  no  es  así,  pasa  a ser una entelequia propia de elaboradas conjeturas.    

Nótese   que   el   Juez  complementó  la  declaración   expuesta   por  el  testigo  al  decir:   

“Analizadas  y  valoradas  las  dos  narraciones  testimoniales  que arrima el deponente… bajo  presupuestos  comparativos  en cuanto a lo fundamental de sus dichos, decanta la  instancia  que  existe un motivo insalvable que motivó al declarante a contarle  a  la  justicia  lo  que sus sentidos (visión y audición), percibieron aquella  nefasta  noche del 11 de enero de 2004; motivos que giraron en torno a su propia  conciencia,  en  aras de salvaguardar un interés justificado de hacer justicia,  ya  que el asesinado vilmente era su propio hermano”.  (Subrayado fuera de Texto).   

A   la   valoración   del   testimonio  de  Jonathan  Jalbin Marmolejo,  le añadieron las instancias un  estado  de  conciencia  que  jamás  demostró,  anunció  o  dijo en la segunda  versión  –ni mucho menos  en  la  primera-;  “un interés justificado de hacer  justicia”,  quien  jamás  sostuvo  tal afirmación.  Entre  otros aspectos, exhortaron que era “un motivo  insalvable”,   que   insólitamente   no   era   el  miedo    alegado    por  él.   

Ahora:     el     Juez     –aspecto  tampoco  modificado  por  el  Tribunal-  unió  las  dos  versiones en una para sacar mayor provecho, ello fue  así cuando adujo que el miedo no le dejo narrar   

“la  totalidad  de su personales vivencias,  dejando  entrever  entornos  fácticos que para él ya eran conocidos (fiesta en  la  calle, disparos de la pandilla play boy, en contra de los presentes) y sobre  todo  no  identificando  a  plenitud,  a quienes él observó perseguir a Yerson  para  hurtarle  sus zapatillas, concomitantes con disparos y con el hallazgo del  cuerpo   inerte   del   victimado”;  como  se  puede  apreciar,   el   funcionario   ató   dos  momentos  diferentes  y  discordantes  “disparos…      en      contra      de     los  presentes”,  afirmación  sostenida  en  la  primera  diligencia   rendida   bajo   juramento,  como  si  el  momento  de  los  hechos  –según   la   segunda  versión-  hubiese  sido  en  la  fiesta  y  ese  “no  identificando  a  plenitud,  a  quienes  él  observó  perseguir  a  Yerson”,  rendido  inicialmente  pero  refiriéndose  a  un  tal  “Pablito”,   que  por  ningún  lado  es ni Gino Fary  y   menos   aún    Luis  Anderson,  pues  a  los  dos los equiparó con otros apodos, desde luego, en el  último testimonio que rindió.     

Y,   cuando   sostuvo  también  el  Juez:  “todo  ello  en  una secuencia temporo modal, que le  permitió  llegar  a  la  conclusión  lógica,  de  que quienes persiguieron al  obitado,  son  los mismos que le dispararon”. Si ello  es  así,  también  en  la  primera diligencia tuvo una continuidad lógica, al  decir   que   su   hermano   estaba   amenazado  de  muerte  entre  pandillas  e  identificando,  varios  renglones  adelante,  a  “El  Pablito”,   como   la   persona  que  realizó  tal  acto.     

Como se puede apreciar, dejaron las instancias  de  analizar  las  dos  declaraciones  en  todo  su  contexto  y  como  lo tiene  establecido  la ley y la jurisprudencia, pues si bien se puede deducir que quien  ve  a  varias  personas  armadas  y persiguiendo a otra, la cual aparece muerta,  serán  coautores propios o impropios por inferencia; cuestión diversa es saber  con  plena  certeza quiénes componían el grupo; si en la primera diligencia se  inventó  la  autoría  en  cabeza  de  una  hombre  (El  Pablito) que para nada  identificó  en  la  segunda,  surge de inmediato el siguiente interrogante: ¿a  cuál  de  las  dos versiones se le debe creer?, si tampoco terció un análisis  del  miedo en su inicial intervención y si puso a la luz jurídica un nombre de  un   posible   miembro   de   la   pandilla   los   Play  Boy,  sin  puntualizar  específicamente  si  tal  acto  fue  producto  del  temor  por  su  vida o para  indeterminadamente  componer  un rompecabezas sobre una subjetiva hipótesis; es  aquí  donde  la duda, viene ganando más terreno probatorio, hasta terminar con  el  examen  de  los  otros  dos  testimonios  descartados  por  los funcionarios  encargados de administrar justicia.   

En  estas  condiciones, jamás podrá como lo  sostuvieron  las  instancias,  guardar  la  segunda  versión  del hermano de la  víctima,  “prevalencia y  credibilidad  absoluta… que rindiera Jonathan Jalbin  Marmolejo…,  pues  lo  expuesto  por  él,  compagina y concuerda con aquellos  resultados  de  verosimilitud  que  arroja  el  proceso de convicción al que se  arriba  producto de la aplicación de aquellas fuentes  relativas  a la lógica y la experiencia, que  ligado  con otros medios probatorios permiten la construcción  de   un   fallo   de  condena  en  contra  del  acusado  justiciable.   (Negrillas   y   subrayado   fura  de  texto).   

En  ningún  aparte  de  las  sentencias  se  percataron   los   funcionarios   de  mencionar  un  fundamento  relativo  a  la  experiencia   –como  se  expuso  atrás-  y, el de la  lógica,  se  extrajo  de  la  aplicada por el testigo, sin comentario jurídico  adicional  sobre el particular. Por ello, surge evidente que el enfoque sobre el  raciocinio  también  fue  un  nuevo yerro y agregado por los juzgadores quienes  jamás  desarrollaron  alguna pauta de la mentada experiencia para corroborar la  responsabilidad  penal  contra  Gino Fary.    

Como   si  lo  precedente  fuera  poco,  se  manifiesta   una  nueva  afirmación  –sin  base  jurídica  sostenible-  la  cual  se identifica con otras  pruebas  con  las  que  supuestamente  edificaron  el  fallo  condenatorio,  sin  advertir    que    sólo    existe   un   medió   incriminatorio   –la retractación vertida en la segunda  declaración  del  “testigo”-,  pues  las  dos declaraciones traídas por el  procesado  fueron desechadas, por estimar que eran una coartada más de él para  librarse del compromiso penal.   

Poco   a  poco  los  juzgadores  le  fueron  adicionando  argumentos  a  los fallos, vilipendiando la ley sustancial por vía  indirecta,   en   compuestos  y  misceláneos  falsos  juicios  de  identidad  y  raciocinio.   

Para no redundar más en la materia objeto de  estudio,  el Juez Colegiado, de la misma manera erró su juicio al consignar las  mismas  apreciaciones  que el juez, por ejemplo, cuando afirmó: “entonces,  no  podemos, a raja tabla, desconocer su versión rendida  a  los  pocos  días,  cuando  compareció  ante el instructor a narrarle de una  manera  más  sosegada  y  calmada,  lo  que sus sentidos percibieron el día de  autos,  puede ser, que aún sintiera temor, pero, lo que estaba en juego era que  se  hiciera  justicia  o  que  la  muerte de su hermano quedara impune”.    

No  explicó  el  testigo si en los 25 días,  fecha  en  la  que rindió su nueva versión de los hechos, ¿cómo se curó del  miedo?,  y si fue así, ¿cuál acontecimiento logró, en ese lapso, recuperarle  su   equilibrio   emocional?,   ¿qué   pasó   específicamente  para  cambiar  radicalmente   de  sensaciones?,  pues  el  temor  por  el  temor,  sin  ninguna  explicación  adicional  para  entender  cómo se disipó, no puede ser el pilar  fundamental    para    construir   una   sentencia   de   condena   contra   una  persona.     

Afirmó  el  Tribunal,  a su turno, que en la  inicial  diligencia  el  testigo  calló la verdad por temor a represalias de la  pandilla  agresora, pero se quedó corto, dicho sea de paso, en el entendido que  no  es  la  mentira  aquella  que suplante el miedo, máxime si la diligencia se  hace  –como  en efecto se  realizó-  bajo  la  gravedad  del juramento, advirtiendo al testigo los riesgos  jurídicos  de  una  actividad contra derecho, ni menos tratando de enredar a la  justicia  brindándole  información falsa de supuestos autores. Además, si era  tan  grande  el  temor  por  su  vida, por qué en tan poco tiempo -25 días- se  retractó   de  su  versión  anterior,  tampoco  explicó  el  declarante  esta  situación; véase como sigue campeando la duda.    

Para  el  Juez  Colegiado  no  es un testigo  sospechoso,  por  cuanto  da  por  sentado que fue presencial de los hechos, los  narró  con  gran precisión y su sinceridad fue avasalladora tanto que anunció  no  saber  cuál  de  los  tres  individuos  disparó  contra la humanidad de su  hermano.  No  es  cierto  que  hubiese  relatado los acontecimientos en detalle,  jamás  indicó,  por ejemplo, a qué distancia iniciaron los disparos, si todos  tenían  armas,  como  estaba  vestidos,  las  calles  qué  tan  alumbradas  se  encontraban,  qué  licor  habían  consumido y cuál iban a comprar, desde qué  horas  estaban  en la fiesta, con qué personas habían compartido allí, y así  sucesivamente  hasta  aclarar en debida forma todos los pormenores que dice el A  quo están satisfechos.   

Un nuevo yerro se concretó en los fallos de  instancia  cuando  sostuvieron que las declaraciones celebradas en el juicio por  los  testigos  citados  por  el inculpado María Piedad  Zúñiga  Restrepo y Pedro Antonio Jiménez Vidal, eran  una  coartada  más  de  él,  sin ni siquiera haberlos valorado en sus diversos  contenidos,  pues  el  sólo  hecho  de  ser  vecinos no los hace inaceptables o  inadmisibles.     

La  señora  María  Piedad,  narró  que el día de los acontecimientos se  dirigió  a  la  casa  de  su  vecina  para pedirle prestado el teléfono, allí  encontró  a  su  hijo -hoy condenado- acostado, arropado de pies a cabeza y con  un  cuadro  gripal  fuerte,  dejándolo  a  las  11 de la noche. Pero los hechos  ocurrieron  entre  la  1  y  1:30 de la madrugada, no siendo de recibo la citada  declaración para los juzgadores, por esa circunstancia temporal.   

El señor  Pedro  Antonio,  en  su  diligencia  jurada,  sostuvo  que el  muchacho  no  lo  dejó  dormir  en toda la noche, por la constante tosedera, el  abrir  y  cerrar  las puertas de forma continua y porque además lo veía por un  hueco  en  la  pared  que  había  entre  su  habitación  y donde se hallaba el  enfermo.  Pero  esta  declaración  también  fue desechada por el Tribunal, por  cuanto   no  es  posible  que  después  de  17  meses  él  tuviera  tan  buena  memoria.    

Con excelente criterio jurídico el Ministerio  Público  aquí  también  acertó respecto a la fijación de los recuerdos, los  cuales  no  se  pueden  rechazar,  bajo  sofísticos argumentos, descartando los  sucesos  que  marcan  la  vida  a  las  personas.  Si  bien  es  cierto, existen  acontecimientos       de       pronto       olvido,      otros      –por   el   contrario-  dejan  huellas  indelebles en la sique de las personas, desde luego no cotidianas.   

Piénsese en el hueco en la pared, el cual es  de  una  real  importancia  probatoria  y  sorprendentemente  olvidada  por  las  instancias,    cuando    Pedro   Antonio   anunció   en   juicio   que   vio   al   inculpado  Gino  Fary  toda  la noche: testimonio que  bajo  el tamiz del derecho de contradicción no fue objetado desde ningún punto  de vista por las partes.       

   

“Yo lo escuché,  yo  lo  miré,  porque  en la pared hay un hueco y yo vi que era él, por la tos  sabía  que  era  él.  Eso fue como después de las 11 de la noche, él se  levantaba  a cada rato.  Quiero aclarar que la casa donde yo vivo es de dos  plantas,  mi habitación queda en el segundo piso y pude ver por una rendija que  GINO  era  el  que  estaba  tosiendo  y  cada  vez  que  él abría la puerta se  escuchaba,     ya     que     esa     puerta     traqueaba     mucho”.             (Resaltado por la Sala).   

A todas luces el cercenamiento de este nuevo  aparte  del testimonio rendido en el juicio por el testigo citado, constituye un  trascendente  error  de  hecho,  el  cual  jamás  fue  incorporado al análisis  razonado  de  los diversos medios probatorios por los funcionarios encargados de  administrar  justicia, motivo suficiente y válido para aceptar la presencia del  procesado,  no  en los actos  antijurídicos,  sino  en  su  residencia, por el cuadro gripal que padecía, la  forma  como  lo  vieron  los  testigos,  la  secuencia en el tiempo –la  primera  hasta  las  11  p.m. y el  segundo  toda  la  noche-,  las  constantes  paradas  al  baño,  la  reticencia  cotidiana  de  sus  padres  a  no dejar salir de la casa al que a ella arriba y,  sobre  todo,  el  motivo,  que  aunque  expuesto  por el hermano de la víctima,  jamás  fue  corroborado por algún otro medio de prueba, atendiendo que ninguna  de  las  dos  versiones  brindadas  por  él  puede  ser  fundamento para hincar  credibilidad,  como  en  el  transcurso  de  la presente decisión se demostró.   

Ignoraron los juzgadores el cuadro gripal que  presentaba   el  hoy  condenado,  lo  pasaron  por  alto,  cuando  dos  personas  confirmaron  su  dicho,  sólo  por el transcurso del tiempo y por los puntuales  detalles  informados  a  la judicatura, lanzados a manera de conjeturas, pues se  repite  –no  existió una  valoración  ponderada  de  los testimonios- sino unas afirmaciones en contra de  ellos, que los descalificó, sin ningún argumento central.   

En derecho, cada acontecer fáctico-jurídico  debe  ser  decantado  con  puntual  cobertura,  brindando todos los elementos de  juicio  para  acoger  o  no una postura, de forma tal, que la objetividad en las  tesis  dogmáticas y la critica probatoria sean la conclusión persuasiva de una  verdadera   aplicación   del  derecho  a  los  hechos  y  los  medios  que  los  constatan.    

    

Un nuevo olvido se concretó en los fallos de  instancia,   al   desconocer  que  la  testigo  María  Piedad,  narró  que  los  padres  del  procesado eran  “muy  jodidos”,  en  el  sentido  que  cuando  llegan  a su casa no los dejan salir: cercenó de tajo tal  afirmación  el  Tribunal y para el Juez no fue de importancia, pues también la  ignoró;  y  como  lo  anunció  el  Delegado, sin que se advierta algún ánimo  especial  de  la  testigo  por  favorecer  al procesado, hasta el punto de haber  asegurado  que  no  le  constaba  nada  más después de las 11:00 p. m., cuando  salió del inmueble donde vive el inculpado.      

   

Finalmente,   el   declarante  Pedro  Antonio,  en su relato realizado de  manera  clara,  uniforme  y  objetiva  –sin  que  tampoco  aquí se perciba ánimo de parcialidad o coartada  como  lo  sostuvieron  los falladores- narró en pocas palabras el motivo por el  cual  se  dio  cuenta que su vecino estuvo toda la noche en su casa –quien  se trasladaba constantemente al  baño-;  siendo  insignificante,  por otro lado, como lo adujo el Procurador, si  el  cuarto  del  reo  se encontrara en la sala o al final, duda que se despejó,  por  una  pésima  persuasión de la valoración de la prueba, en el sentido que  la  anterior declarante de ningún modo lo ubicó como parte del inmobiliario de  la  sala.  Por  tanto, las inconsistencias traídas por las instancias no tienen  la   potencialidad   de   descartar   este   testimonio,  pues  entendieron  los  funcionarios  que la declarante había anunciado que él dormía en la Sala y el  otro  indicó  al  final  de  la casa: así lo enunció el Delegado:     

Sin embargo, confrontado el testimonio de la  señora  ZUÑIGA con lo expresado por el juzgador se observa que éste incurrió  en  falso juicio de identidad por tergiversación por cuanto no es cierto que la  testigo  haya  dicho  que  el  cuarto de GINO FARY queda en la sala, pues lo que  dijo  fue  que ‘queda junto  la   sala   y  las  camas  todo  junto’,  descripción  que  en  nada se aparta de lo referido por JIMÉNEZ  VIDAL:  ‘Conozco la parte  donde  duermen  los  esposos, es decir la mamá de GINO y el esposo de ella, esa  pieza  queda  en  la  parte  de  adelante, y donde duerme GINO es en la parte de  atrás     que     da     al     patio     en    donde    yo    vivo’.   

Siendo ello así, el contenido esencial de la  injurada    rendida    por    Gino   Fary,  fue  corroborado por sus vecinos, sin que pueda apreciarse algún  elemento  extraño  para  favorecerlo, sino la simple y llana narración de unos  hechos, vividos por los declarantes.   

Teniendo   en   cuenta   los  complejos  y  significativos  errores  de hecho, detectados por la Sala en el fallo de segunda  instancia   y  actuando  de  manera  inmediata  en  garantía  de  los  derechos  fundamentales   constitucionales   que   le   asisten  al  acusado  GINO  FARY  MARTÍNEZ  GERENA, por vigencia  plena   del   postulado   de   in  dubio  pro  reo,  se  ordenará  absolver   al  inculpado  de  los  cargos  imputados  por los que fue penado, casando la sentencia  impugnada  pero  no  por  los  motivos traídos por el  defensor  quien  de  manera errada adujo como prueba un medio que en si no tiene  esa  entidad,  al  no  haber sido controvertido en instancias, pues la sentencia  absolutoria  proferida  por  los  mismos  hechos  y  contra otra de las personas  señaladas   por  Jonathan  Jalbin  Marmolejo,  identificado  como  Luis   Anderson   Quiroz   Urcuqui,  alias  “limonada”  quien  sí  declaró   en   ese   juicio,   en  calidad  de  testigo  presencial,  afirmando  –entre  otras  cosas- que  los  tres  agresores estaban encapuchados o enmascarados, no puede ser tenida en  cuenta   en   esta   decisión,  por  vulnerar  los  postulados  de  igualdad  y  contradicción al haber sido aportado en forma extemporánea.   

6. Cuestión final:  

Las consideraciones elevadas por el Ministerio  Público  respeto  a  la posible vulneración del postulado de congruencia entre  la  resolución  de  acusación y la sentencia de segundo nivel, no será motivo  de  pronunciamiento  alguno,  por cuanto, con la decisión adoptada se supera el  yerro detectado por el representante de la sociedad.   

Por encontrar ajustada a derecho y acorde con  lo   expuesto  en  página  precedentes,  también  se  ordenará  en  la  parte  resolutiva  del presente proveído, conforme lo solicitó el Delegado, compulsar  copias  penales  con destino a la Fiscalía General de  la  Nación,  contra Jonathan  Jalbin  Marmolejo,  a  fin  de  que  se  investigue la  posible comisión del punible de falso testimonio.   

Así las cosas, de la mano de los reflexivos y  juiciosos    planeamientos    jurídicos    expuestos    por   el   Procurador          Primero  Delegado para la Casación Penal,  se  casará el fallo motivo de  impugnación,   a   favor   de   GINO  FARY  MARTÍNEZ  GERENA.   

Con  fundamento  en lo expuesto, la   Sala   de   Casación   Penal   de   la   Corte   Suprema   de  Justicia,  administrando  justicia  en  nombre  de  la  República y por autoridad de la ley,   

R   E   S   U   E   L  V  E   

Primero:  Casar  la  sentencia  impugnada  de  fecha  15 de septiembre de 2008, por medio del cual el  Tribunal   Superior   del   Distrito   Judicial   de  Cali, confirmó el fallo proferido por el Juzgado  19  Penal  del  Circuito  de  la  misma ciudad,  quien  condenó  a  GINO FARY MARTÍNEZ  GERENA,   a   la   pena   principal  de  veintiséis  (26)  años  de prisión, como  autor  de  los  punibles  en  concurso    de    homicidio   agravado   y   porte   ilegal  de  armas,  por  las  razones  expuestas  en  la  parte  motiva  del presente  proveído.   

Segundo:  En  su  lugar,     absolver    a  GINO  FARY  MARTÍNEZ GERENA,  de  los  cargos  que como autor del delito de homicidio  agravado    en   concurso   con   el   de  porte  ilegal  de  armas  formuló en su  contra  la Fiscalía General de la Nación   en   resolución   de   febrero  28  de  2005.   

Tercero: Ordenar  la  libertad  inmediata e incondicional de  GINO FARY MARTÍNEZ GERENA.   

Cuarto:  Por tal motivo, el Juez de conocimiento devolverá las  cauciones  generadas  y  se  encargará  de  cancelar todos los requerimientos y  pendientes  que  GINO FARY MARTÍNEZ GERENA,  hubiese  adquirido  por  razón exclusiva de las infracciones por  las  que  hoy  la  Sala  absuelve  al  inculpado  e  informará  sobre  la nueva  situación  jurídica  del  mismo,  a  los  organismos de seguridad del Estado a  donde se hubiese oficiado.   

Quinto:  Compulsar  copias penales con destino a  la   Fiscalía  General  de  la  Nación,      contra      Jonathan     Jalbin  Marmolejo,  a  fin  de  que  se  investigue la posible  comisión del punible de falso testimonio.    

Sexto:  Cópiese,   notifíquese,  cúmplase  y  devuélvase  al  Tribunal  de  origen.   

JULIO    ENRIQUE    SOCHA    SALAMANCA   

                                                                  

JOSÉ       LEONIDAS       BUSTOS  MARTÍNEZ                                   SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ   

                                                                                                         

ALFREDO   GÓMEZ   QUINTERO                                               MARÍA   DEL   ROSARIO  GONZÁLEZ DE LEMOS   

                                                                                                              

AUGUSTO        J.       IBAÑEZ  GUZMÁN                                                                        JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS   

                                                                                                                            

YESID   RAMÍREZ   BASTIDAS                                                                                                      JAVIER    ZAPATA  ORTIZ   

TERESA RUIZ NÚÑEZ  

                   Secretaria   

    

1 Las  decisiones  de primera y segunda instancia se profirieron el 2 de agosto de 2005  y el 15 de septiembre de 2008, respectivamente.     

2 Aquí  ya actuó como titular un nuevo  Fiscal.     

3 Ver  folio 38, c.o.   

4 Por  los   delitos   de  homicidio  agravado  en  concurso con fabricación, tráfico y  porte    ilegal    de    armas    de    fuego    o    municiones    y    hurto    calificado.        

5  “Para apreciar el testimonio el funcionario tendrá  en  cuenta los principios de la sana crítica y, especialmente, lo relativo a la  naturaleza  del  objeto  percibido,  al estado de sanidad del sentido o sentidos  por  los  cuales  se  tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y  modo  en  que  se  percibió,  a la personalidad del declarante, a la forma como  hubiere   declarado   y  a  las  singularidades  que  puedan  observarse  en  el  testimonio”.   

6 Ver  folio 166 ibídem.   

7 Ver  folio 222 ibídem.   

8 Ver  folio 140 ibídem.   

9 Ver  folio 140 ibídem.   

10  También  se advirtió en esta última decisión: “Cuando un testigo modifica su  versión  bien  puede  el  juzgador, dentro de la amplia discrecionalidad que le  otorga  la  ley en la apreciación de las pruebas, sólo limitada por el respeto  de  los  principios  de  la sana crítica, determinar cuál de las versiones del  declarante es la que dice la verdad”.