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Proceso No 31180
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
Aprobado Acta No. 70
Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009)
VISTOS
Decide la Sala la selección o no del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ÁLVARO FERNÁNDEZ BONILLA, contra la sentencia del quince (15) de agosto de dos mil ocho (2008), por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo condenatorio proferido el 12 de mayo de 2008 por el Juzgado Treinta y cuatro (34) Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo sentenció a las penas de doscientos cinco (205) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, interdicción en el ejercicio de la profesión de fotógrafo por el mismo término, multa de doscientos (200) s.m.l.m.v., e indemnización por perjuicios morales en cuantía de cincuenta (50) s.m.l.m.v., y además le negó los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena (artículo 63 de la Ley 599 de 2000) y de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión (art. 38 ib.), por encontrarlo responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en grado de tentativa, en concurso homogéneo y sucesivo (Artículos 208 y 211 – 2, 4 conc. Arts. 22 y 27); en concurso heterogéneo con la conducta de actos sexuales con menor de catorce años, agravada, en concurso homogéneo y sucesivo (Artículo 209, 211 – 2, 4 conc. Arts. 22 y 27); en concurso heterogéneo con la conducta de pornografía con menores, en concurso homogéneo y sucesivo (Art. 218 del C.P. conc. Art. 22 ib.), conductas modificadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004).
HECHOS
Desde el mes de diciembre del año 2003 hasta el mes de junio de 2006, el señor ÁLVARO FERNÁNDEZ BONILLA comenzó a tener encuentros íntimos, dos veces por semana, con la niña L.C.R.M.1, menor de 14 años; la víctima fue sometida a tocamientos en sus partes íntimas, el procesado le exhibió películas de contenido pornográfico, le tomó fotografías desnuda y en posiciones sexuales, en múltiples ocasiones intentó penetrarla por vía anal y vaginal sin haberlo logrado porque la menor se resistió.
Como los hechos datan desde una fecha anterior al 1° de enero de 2005 (cuando entró en vigencia la Ley 906 de 2004 en el Distrito Judicial de Bogotá; cfr. artículo 530 inc. 1), la Fiscalía rompió la unidad procesal y tramitó por el sistema de enjuiciamiento acusatorio los hechos delictivos ocurridos desde el 1° de enero de 2005, hasta el mes de junio de 2006 [hechos suscitados por un año y medio de manera continua2], en tanto que remitió a la fiscalía para que se instruyera en cuaderno separado y por el trámite de la Ley 600 de 2000, los hechos sucedidos antes de la entrada en vigencia del sistema de enjuiciamiento de la ley 906.
ANTECEDENTES
Escindidos los hechos de esa manera, el 2 de marzo de 2007 la Fiscalía 231 de la Unidad de Delitos contra la Integridad y Formación sexuales legalizó la captura ante el Juez 51 Penal Municipal con función de Control de garantías y formuló imputación por las conductas de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en grado de tentativa, en concurso homogéneo y sucesivo (Artículos 208 y 211 – 2, 4 conc. Arts. 22 y 27); en concurso heterogéneo con la conducta de actos sexuales con menor de catorce años, agravada, en concurso homogéneo y sucesivo (Artículo 209, 211 – 2, 4 conc. Arts. 22 y 27); en concurso heterogéneo con la conducta de pornografía con menores, en concurso homogéneo y sucesivo (Art. 218 del C.P. conc. Art. 22 ib.), modificadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004; el procesado aceptó los cargos.
En la misma audiencia (de formulación de imputación) se ordenó compulsar copias a la Fiscalía (reparto) de la unidad de delitos contra la formación e integridad sexuales, para que se tramitaran por el sistema de enjuiciamiento de la Ley 600 los hechos suscitados con anterioridad al 1 de enero de 2005 (Cfr. sentencia de primera instancia3).
El 24 de abril siguiente, en el curso de la audiencia para determinar la individualización de la pena (artículo 447 del C. de P.P.), el imputado se retractó; el Juzgado del conocimiento negó la retractación y el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia.
El 12 de mayo de 2008, el Juzgado Treinta y Cuatro Penal del Circuito del conocimiento de Bogotá profirió sentencia condenatoria con base en el allanamiento (Fls. 181 – 188).
En virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor contractual del sentenciado, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena el 15 de agosto de 2008 (folios 46 – 61 / 2).
LA IMPUGNACION
Primer cargo. Nulidad por violación del debido proceso por rompimiento irregular de la unidad procesal (artículo 53 de la Ley 906 de 2004).
Precisó el recurrente que los hechos objeto de procesamiento sucedieron desde el mes de diciembre del año 2003 hasta el mes de junio de 2006 y que no existe razón jurídica que permitiera la ruptura de la unidad procesal, para juzgar por el trámite del procedimiento acusatorio los actos sucedidos a partir del 1° de enero de 2005, mientras que los actos suscitados con anterioridad se investiguen y juzguen por el trámite de la ley 600 de 2000 (sistema de enjuiciamiento derogado).
Si bien es cierto que se trató de un concurso de delitos sexuales (que la defensa no cuestiona), la verdad sustancial es que se trató de “los mismos hechos” y del mismo fundamento probatorio, y a pesar de ello, en los dos procesos se produjeron decisiones jurídicas definitivas totalmente diferentes: Por el trámite de la ley 906 se profirió condena con base en el allanamiento a cargos, mientras que la decisión bajo el trámite de la ley 600 fue la de preclusión de la investigación.
No existía razón para la ruptura de la unidad del proceso, ni para un trato discriminatorio; el proceso debió tramitarse por un único procedimiento (el que favorece al acusado), en tanto que los hechos presentan identidad de sujeto activo, pasivo, objeto jurídico y material, identidad de bien jurídico afectado.
Por esas razones, la Sala debe decretar la nulidad desde la audiencia de formulación de imputación (inclusive) y solicitar sentencia de preclusión de la investigación, para decidir “en correspondencia con” la decisión que se tomó en el trámite de la ley 600.
Segundo cargo. Nulidad por violación del debido proceso; falta de descubrimiento probatorio Artículos 250 de la C. Pol., 288 – 2, 344 del C. de P.P.
En los procesos penales que se tramitan por la vía de allanamientos, preacuerdos y negociaciones, no existe posibilidad de descubrimiento de la evidencia en el trámite pre procesal y la sentencia se fundamenta en el allanamiento, sin entrar a contemplar las evidencias y medios de convicción, porque el descubrimiento probatorio está previsto sólo para la etapa del juzgamiento, cuando se formula la acusación; en suma, al mediar el allanamiento, el juzgador entra directamente a tasar las penas, cuando –en justicia- un juez no puede declarar la responsabilidad penal sin verse obligado a examinar las evidencias que comprometen al individuo, cuya inocencia se presume y no ha sido desvirtuada.
No sucedió igual en el sistema de la Ley 600, porque la fiscalía, con base fundamentalmente en las mismas evidencias, profirió una resolución de preclusión de la investigación, por modo que existe una barrera entre las dos decisiones que impide conocer la verdad real.
Ante un allanamiento a cargos inválido, lo correcto es declarar la nulidad desde aquella diligencia para poder apreciar las evidencias contra el procesado, inclusive, la resolución de preclusión que se profirió bajo el sistema de ley 600, pues, la sola manifestación de culpabilidad en el sistema acusatorio es insuficiente para proferir la condena.
Tercer cargo. Violación del debido proceso, falta de motivación de la sentencia (Artículo 162 – 4 del C. de P.P.)
El juez de primera instancia relacionó un listado de pruebas que consideró ratificados por la aceptación de cargos manifestada por ÁLVARO FERNÁNDEZ BONILLA y sin entrar a contemplar su capacidad demostrativa tasó la condena contra el allanado, sin evaluar posibles irregularidades.
Desde esa perspectiva, no apreció la evidencia, no motivó la sentencia, y en el mismo error incurrió el Tribunal cuando confirmó la decisión con base en que hubo consenso, en la prohibición de retractación, en síntesis, sin controvertir las pruebas como una garantía del procesado, sobre todo si se advierte que esos mismos medios de conocimiento fueron desestimados por la fiscalía en el trámite de ley 600, y profirió resolución de preclusión de la investigación.
Para corregir el error de procedimiento, el libelista pidió decretar la nulidad desde la audiencia de formulación de imputación (inclusive), declarar que la voluntad del sujeto pasivo del preacuerdo “no existe”, con el fin de que la Fiscalía solicite sentencia de preclusión de la investigación, para decidir “en correspondencia con” la decisión que se tomó en el trámite de la ley 600.
CONSIDERACIONES
La Sala de Casación Penal NO SELECCIONARÁ la demanda propuesta por el defensor contractual de ÁLVARO FERNÁNDEZ BONILLA porque de su estudio se advierte que no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado, porque la jurisprudencia en las materias que aborda el recurrente es pacífica y porque la impugnación se traduce en la negación del compromiso penal del sentenciado (retractación) y en la apreciación particular de la prueba, sin entidad alguna para comprometer la legalidad del fallo objeto del recurso. En efecto:
1. El primer reproche relativo al rompimiento irregular de la unidad procesal, tiene su núcleo de referencia en que los hechos del caso (concurso homogéneo y heterogéneo de conductas que atentaron contra la libertad, integridad y formación sexuales) tuvieron ocurrencia antes y después del 1° de enero de 2005.
Al haberse roto la unidad procesal cuando se trataba de “los mismos hechos”, se generaron dos decisiones totalmente contradictorias, una de condena en la Ley 906 de 2004 y otra de preclusión, con base en el proceso penal de la ley 600.
Estima el libelista que el proceso debió tramitarse por un único procedimiento, en este caso, por el que resulta favorable, teniendo en cuenta que existe identidad de sujeto activo y pasivo, de objeto jurídico y material, de bien jurídico afectado.
La Sala debe circunscribir la impugnación a los hechos que fueron objeto de pronunciamiento judicial, es decir, a los ocurridos desde el 1° de enero de 2005, hasta el mes de junio de 2006 [hechos suscitados por un año y medio de manera continua] como lo precisó el juzgado, porque tales y no otros, son los que fueron objeto del pronunciamiento judicial que ahora conoce la Corte en sede del recurso extraordinario de casación.
Dicho de otra manera, la resolución de preclusión que profirió la fiscalía en el trámite de ley 600 con ocasión de unos hechos anteriores (todos contra la libertad, integridad y formación sexual de la víctima), sucedidos al modo de concurso homogéneo y heterogéneo de delitos, no son objeto de pronunciamiento alguno, simple y llanamente porque lo que se examina en sede de casación es la sentencia objeto de la impugnación y no una decisión proferida en otro juicio (la preclusión).
El problema al que se contrae la impugnación (primera censura) viene siendo definido de manera unificada por la jurisprudencia y radica en establecer qué procedimiento (si el de la Ley 600 o el de la Ley 906) es el que debe aplicarse ante comportamientos que revistan el carácter de conductas de permanencia en el tiempo, como la receptación, el secuestro, o en general, el concurso de conductas punibles unas sucedidas con anterioridad a las fechas de implementación progresiva en los diferentes distritos judiciales y otras con posterioridad a la implementación del sistema acusatorio. (Vg. La inasistencia alimentaria, o los atropellos a la integridad sexual suscitados antes y después de la implementación del sistema acusatorio en un distrito judicial cualquiera, siendo este último, el caso específico).
La jurisprudencia de la Sala se inclinó por la que denominó TESIS DE RAZÓN OBJETIVA que se explicó de la siguiente manera:
“…la conducta de encubrimiento por receptación es de carácter permanente en el entendido que se comete y se continúa cometiendo de manera indefinida en todo tiempo y lugar mientras que el agente activo persista en el comportamiento que vulnera el bien jurídico4, lo que implica que el delito bajo estudio tuvo su inicio en la ciudad de Medellín, desde el momento en que la procesada “adquirió o poseyó” el medio motorizado (el 25 de abril de 2004) y terminó el 23 de enero de 2007 en la ciudad de Ibagué, cuando fue detectada la conducta por las autoridades del tránsito de esta ciudad.
Para esta última fecha ya estaba operando el sistema acusatorio (desde el 1° de enero de 2007) en el Distrito Judicial de Ibagué, de conformidad con el inciso segundo del artículo 530 y 533 de la Ley 906 de 2004.
El fundamento de ello es el artículo 5° del Acto Legislativo 03 de 2002, por el cual se modificaron los artículos 250 y 251 de la Constitución Política, cuyo texto es el siguiente:
“Vigencia. El presente Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1° de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva. El nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre del 2008”.
Por suerte que la competencia y el procedimiento acusatorio la definen tanto la época de ocurrencia de los hechos, como el lugar donde se ejecuta total o parcialmente la conducta5.
Quiere la Sala dejar sentado su criterio en torno a un tema que no ha sido explorado aún por la jurisprudencia, a la que le corresponde trazar el rumbo de la actividad judicial de cara a la inexistencia de norma que, no sólo muestre la dimensión del problema jurídico sino que -por ello mismo- no ofrezca la respectiva solución: se trata del surgimiento y aplicación del nuevo sistema (Ley 906/04) respecto de un delito permanente cuya ejecución comenzó en vigencia de la Ley 600 de 2000 y continúa por algún tiempo ejecutándose bajo el imperio de la nueva normatividad, tema éste que indudablemente constituye el arco toral de la queja en casación.
Cuando un delito permanente se ejecuta en vigencia de dos legislaciones procesales, en relación con las cuales se predica, además de la obvia sucesión de leyes, el tránsito de legislaciones, no hay duda que los procesos adelantados bajo el imperio de la normatividad vigente al momento de su comisión (ley procesal preexistente al acto que se imputa) deben adecuarse a la posterior reglamentación (salvo cuando ésta de manera expresa indique a partir de qué momento o de qué actuación procesal debe aplicarse), como que ese es -justamente- el efecto del tránsito de legislaciones, esto es, una posterior que modifica o deroga la anterior, tal como la experiencia judicial lo enseña en relación con los cuatro últimos códigos de procedimiento. Así, el art. 678 del D 050/87 derogó el estatuto anterior (D 409/71); a su turno por el art. 573 del D 2700/91 se derogó el código precedente (D 050/87); a su vez, a través del art. 535 de la L600/00 se derogó el D 2700/91. Una de las características que identificaron las precitadas legislaciones apuntaba al hecho de que si se tramitaba un proceso por una de ellas, una vez en vigencia la normatividad sucesiva, aquel procedimiento había de adecuarse para conducirse por los cauces de la nueva.
Ahora, de cara a la ley de procedimiento recientemente expedida y que desarrolla el sistema con abierta tendencia acusatoria, el mencionado fenómeno no tuvo cabida, no obstante que en el art. 533 de la Ley 906 de 2004, a pesar de titularse “derogatoria y vigencia” el desarrollo del dispositivo para nada se ocupó de derogar la legislación anterior, vale decir, la Ley 600/00. Y esa omisión -a pesar del título- encuentra una explicación con raíces constitucionales: la L 906 no podía derogar la L 600, dado que al hacerlo dejaría sin efecto la progresividad o gradualidad expresamente dispuesta por el constituyente (art. 5 AL 03/02), aparte de que de haber procedido así el legislador, una consecuencia inmediata habría sido la de tener que adecuar los trámites procesales de la ley 600 a las previsiones de la 906, creando un híbrido o mixtura que de frente arrasaría con pluralidad de normas superiores. En esa no derogatoria encuentra explicación, precisamente, la simultaneidad de sistemas a la cual tuvo que acudir la jurisprudencia -en sustitución del tránsito de legislaciones- al acuñar los requisitos para la aplicación de la favorabilidad.
Ahora bien, de cara al delito permanente cuando en su ejecución ha mediado un cambio de sistema en el distrito judicial donde ha de adelantarse la actuación, no cavila el juicio para predicar que respecto de esa conducta punible resultan potencialmente aplicables las dos legislaciones, pues al fin y al cabo bajo el imperio de ambas se ejecutó el delito, dada la mencionada condición de permanencia. No empece lo dicho, no resulta jurídicamente aplicable tal pregón, dada la distinta caracterización de uno y otro sistemas, referida -entre otros tópicos- a la permanencia de la prueba, los funcionarios que intervienen, los términos para adelantar las actuaciones, la forma de interposición y trámite de recursos, las funciones específicas de un juez de garantías, la imposibilidad para llevar a cabo negociaciones de pena, etc., todo lo cual conduce inexorablemente a que se deba seleccionar una de las dos legislaciones para aplicarla in integrum, evitando la mezcla de procedimientos.
Ahora bien, el escogimiento de uno u otro sistema no puede obedecer jamás a criterios de favorabilidad, esto es, porque se invoque tal garantía fundamental respecto de uno u otro procedimiento, dado que frente a sistemas tal manifestación del debido proceso no tiene cabida, básicamente por dos razones de distinta índole: (i) por motivos prácticos, entre otros, porque ello conllevaría a designar juez de garantías en procedimientos donde no se ha previsto normativamente un juez con esas funciones. Además, porque habría que desjudicializar la fiscalía y despojarla de la posibilidad de adoptar -motu proprio- decisiones de contenido jurisdiccional. Y (ii) por razones de naturaleza jurídica, pues no puede predicarse desigualdad de condiciones procesales sobre la base de que la Ley 600 ofrece más ventajas que la 906 o viceversa, dado que tanto en uno como en otro procedimiento por igual han de respetarse -y con similar intensidad- las garantías fundamentales.
En efecto, el investigado y juzgado por el anterior sistema bien puede exigir de los operadores judiciales que se le respeten la legalidad del delito, de la pena, del juez y del procedimiento; la presunción de inocencia; el derecho de defensa; la contradicción de la prueba; la prohibición de reformatio in pejus; con las excepciones legales la doble instancia, el acatamiento al respectivo esquema procesal, etc., aspiraciones que como derechos igualmente son predicables de quien sea investigado y juzgado bajo los parámetros del nuevo sistema.
Descartado, entonces, un tal fundamento en la búsqueda del procedimiento a seguir en el caso planteado, se inclina la Sala por acudir a criterios objetivos y razonables, edificados estos esencialmente en determinar bajo cuál de las legislaciones se iniciaron las actividades de investigación, la que una vez detectada y aplicada, bajo su inmodificable régimen habrá de adelantarse la totalidad de la actuación, sin importar que (al seleccionarse por ejemplo la Ley 600) aún bajo la comisión del delito -dada su permanencia- aparezca en vigencia el nuevo sistema.
Ya la iniciación de las pesquisas por los senderos de aquella normatividad marcará el rumbo definitivo del procedimiento a seguir. Piénsese en un secuestro cometido en un distrito judicial que aún estuviera bajo el régimen de la Ley 600 y dentro de ese contexto se recibe la notitia criminis, dándose inicio a una investigación previa y por su propia iniciativa en la misma resolución el fiscal ordena interceptación de líneas telefónicas, desde luego sin ningún control judicial específico pues no está normativamente previsto. Ya -sin duda- con ello, el servidor está ejerciendo funciones jurisdiccionales de las cuales carece en esencia bajo la Ley 906. Y mucho más si dentro de aquella fase preprocesal recibe por lo menos el testimonio de los parientes del secuestrado, como que en tal caso se estará ante el aporte de verdaderas pruebas (con vocación de permanencia) cuyo carácter o naturaleza no podría ser desconocido en adelante al tratar de variar el procedimiento hacia las nuevas reglas, y considerar ahora que aquellas versiones no ostenten la calidad de pruebas.
Lo propio ocurriría si las indagaciones se inician bajo el procedimiento de las nuevas normas, pues el cambio de sistema de enjuiciamiento resultaría (al igual que en la hipótesis anterior) a más de refractario a un verdadero debido proceso, como la más clara muestra de las dificultades respecto -por ejemplo- del acopio de información, como que de las personas se obtendría información a través de entrevistas, mas no en calidad de verdaderos testimonios, surgiendo a la par dificultad en relación con la intervención de peritos, en la medida en que a sus conceptos -recogidos a la luz de la Ley 906- no podría dárseles el carácter de prueba como sí la tendrían bajo el imperio de la Ley 600.
Así las cosas, la Sala se inclina por estructurar la tesis de razón objetiva como mecanismo para solucionar el eventual problema de selección del sistema procesal a desarrollar en el caso del delito permanente cuando en desarrollo de su ejecución surge a la vida jurídica la nueva normatividad.
En esas condiciones y bajo este precedente, y para el caso bajo análisis dígase que por ser la receptación una conducta permanente que terminó el 23 de enero de 2007 cuando la Policía retuvo el velocípedo en la ciudad de Ibagué (donde ya operaba el sistema acusatorio desde el primero de enero anterior), tanto la competencia del Juez Penal del circuito (artículo 36 ib.) como el procedimiento acusatorio aplicado, estuvieron acertadamente definidos”6.
Establecido entonces que no existe justeza en la reclamación de la favorabilidad en tratándose del régimen procesal aplicable al caso de comportamientos que revistan el carácter de conductas de permanencia en el tiempo, y que la averiguación de la responsabilidad penal debe hacerse –de principio a fin- por el procedimiento establecido en la ley que gobierna las actividades de investigación, no elude la Sala su compromiso de expresar con claridad que no es atinado romper la unidad procesal para solucionar eventos de esta naturaleza, en aras de evitar márgenes de impunidad que puedan presentarse, como (al parecer) sucedió con las conductas que se suscitaron con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema de enjuiciamiento de la ley 906.
Sin embargo, bien vale la pena aclarar que ese rompimiento de la unidad procesal resulta, además de innecesario, eventualmente forjador de impunidad cuando se trata de delito permanente, como el caso resuelto por la jurisprudencia atrás trascrita in extenso, dado que frente a la hipótesis del concurso homogéneo de conductas (como el manejado en el sub examine) tal rompimiento de la unidad procesal se ofrece –a pesar de no ser abiertamente aconsejable- perfectamente válido y jurídico, atendiendo que cada una de las conductas concursantes –no empece el vínculo- mantiene su autonomía óptica y jurídica.
2. En relación con los cargos segundo y tercero de la demanda que propuso el libelista, baste con insistir que, en los procesos que se tramitan por la vía del consenso o de la aceptación incondicional de cargos21…:
“…resulta totalmente desatinado que luego de admitir su responsabilidad en la comisión del hecho punible, bajo los lineamientos expuestos en la formulación de imputación y en el escrito de acusación, intente debatir un asunto que se dio por superado cuando el juez verificó que su acogimiento fue libre y voluntario, sin presiones de ninguna índole, y se hizo en presencia de su defensor.
La Sala ha sostenido que cuando una persona a quien se le imputa la comisión de una conducta punible admite su responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, ese acto impide toda impugnación que busque deshacer los efectos de la aceptación.
Esa postura se apoya en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, según el cual la aceptación de la imputación por parte del indiciado no admite retractación, cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea…
“La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.
En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia de imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena -como ocurre en este caso-, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.
En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004). En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad”7.
Lo que aprecia la Sala del núcleo de la controversia que propone el libelista es, sin equívocos, una retractación abierta de la aceptación de la imputación, fundamentada en todo caso en evidencias que lo comprometen penalmente. La retractación que presenta el libelista es un acto de deslealtad con la Administración de Justicia que otrora verificó la legalidad del acto de allanamiento y como contrapartida lo aceptó y redujo sustancialmente la condena8, en atención a que la parte defensiva (material y técnica) se marginó libremente del debate probatorio en el juicio9:
“…Tales allanamientos y pactos han de ser cubiertos con un halo de seriedad conforme con la lealtad procesal que deben observar las partes y en acatamiento no sólo de la seguridad jurídica, sino de los fines que los informan de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral y elevar el prestigio de la administración de justicia.
Como consecuencia de lo anterior, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el juez de conocimiento examina que el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía es voluntario, libre y espontáneo y procede a aceptarlo, a partir de ese momento no es posible alguna retractación”10.
Es verdaderamente irrazonable que el defensor abuse del recurso extraordinario y acuda ante la Corte con alegaciones totalmente abiertas, repetitivas, monótonas y extensivas, al mejor estilo de un memorial de “tercera instancia”, con la expectativa de que la Sala se incline por favorecer la teoría del caso legítimamente vencida en las instancias ordinarias del proceso.
Es claro que la discrepancia de criterios entre el demandante y el juez colegiado no habilita a la Corte para que examine el fondo de la materia11.
3. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 184 inc. 2 del C. de P.P., la Sala NO SELECCIONARÁ la impugnación porque la libelista no ofreció razón alguna que justifique –en cuanto menos- una de las finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a la luz del artículo 180 del C. de P.P. y porque del contexto argumentativo se advierte con claridad meridiana que no se precisa de la intervención de la Corte – Sala de Casación Penal para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado.
4. Finalmente, contra esta determinación se hace legalmente viable la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa advertir -como se hizo desde la providencia de
diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha señalado así:
a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión.
b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión.
c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”12.
En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
1) INADMITIR la demanda de casación formulada por el defensor contractual de ÁLVARO FERNÁNDEZ BONILLA, contra la sentencia del quince (15) de agosto de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
2) Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz del inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1Se omite el nombre de la víctima (artículo 46 del C. de la Infancia y la Adolescencia).
2Cfr. sentencia de primera instancia, página 6.
3El 10 de abril de 2008, la Fiscalía Seccional 232 de la Unidad de Delitos contra la Libertad, integridad y formación sexuales de Bogotá, profirió resolución de preclusión de la investigación por las conductas que sucedieron con antelación al 1° de enero de 2005 (Cfr. sentencia de primera instancia, página 2); la decisión de preclusión cobró ejecutoria, según el demandante, el 17 de abril de 2008.
4Cfr. sentencia del 23/03/2006, rad. 24300; auto del 3 de mayo de 2007, Acción de revisión, radicado número 23339.
5CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, providencias referidas a la aplicación gradual y progresiva del sistema acusatorio, radicación número 23400 (30/03/2005); 2) Colisión de Competencia 23353 (30/03/2005); 3) Colisión de Competencia 23381 (06/04/2005); 4) Colisión de Competencia 23348 (06/04/2005); 5) Colisión de Competencia 23306 (06/04/2005); 6) Colisión de Competencia 23237 (06/04/2005); 7) Colisión de Competencia 23387 (06/04/2005); 8) Colisión de Competencia 23247 (07/04/2005); 9)Colisión de Competencia 23246 (20/04/2005); 10) Colisión de Competencia 23404 (27/04/2005); 11) Colisión de Competencia 23389 (04/05/2005); 12) Única Instancia 19094 (04/05/2005); 13) Colisión de Competencia 23963 (03/08/2005); 14)Colisión de competencia 25357 (02/05/2006); 15) Colisión de Competencia 25584 (20/06/2006); 16) Casación 25409 (22/06/2006); 17) Colisión de Competencia 25674 (11/07/2006); 18) Colisión de Competencia 25786 (25/07/2006); 19) Colisión de Competencia 25871 (15/08/2006); 20) Colisión de Competencia 25870 (22/08/2006); 21) Colisión de Competencia 26020 (12/09/2006); 22) Única Instancia 25026 (26/10/2006); 23)Colisión de Competencia 27179 (25/04/2007. entre otras decisiones.
6Auto del 15 de diciembre de 2008, rad. núm. 30665; ib. Auto del 09 de junio de 2008, rad. núm. 29586;
7CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto de casación del 03 de octubre de 2007, rad. núm. 28253.
8“…Pues, si se recuerda, ya ha mediado un acto de allanamiento, el cual se realizó de manera libre, consciente y voluntaria por parte del procesado, acto éste que fue objeto de control por esta autoridad y nuestro inmediato superior, esto es, el Honorable Tribunal Superior de Bogotá; ante la retractación que hiciera el citado en pretérita ocasión”. (Sentencia de primera instancia, pátina 2).
9Así lo hizo notar el Tribunal en el numeral 5.13 (páginas 13 y 14 de la sentencia).
10CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto de casación del 03 de diciembre de 2007, rad. núm. 28123; CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Rad. núm. C – 1195.
11CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 20/04/2005, rad. núm. 23517; en el mismo sentido, auto del 24/11/2005, Rad. 23897; auto del 23/03/2006, rad. núm. 24065.
12Providencia de diciembre 12 de 2.005, radicado No. 24.322.