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Proceso No 30710
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado acta N° 82.
Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009).
VISTOS
Celebrada la audiencia de sustentación oral, procede la Sala a proferir fallo con ocasión del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIÉRREZ contra la sentencia del 11 de junio de 2008 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó parcialmente el fallo proferido el 4 de febrero del citado año por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma sede, despacho que, por vía de allanamiento, condenó a la acusada a las penas principales de 2 años y 6 meses de prisión y 275 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término fijado para la pena privativa de la libertad, como autora responsable del delito de utilización ilícita de equipos de transmisores o receptores, en concurso con el de acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones.
HECHOS
Los resumió la Sala en pretérita oportunidad de la siguiente manera:
“En virtud de la denuncia formulada el 29 de diciembre de 2006, a través de apoderado, por la “Alianza contra el fraude de telecomunicaciones S.A., conformada por las empresas COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., ORBITEL S.A. y E.T.B., en el sentido de estarse cometiendo un fraude en el servicio de telefonía de larga distancia entrante, consistente en la utilización de líneas locales situadas en la ciudad de Bogotá para re-originar llamadas de larga distancia entrantes, modalidad ilegal denominada “BY PASS”, la Fiscalía 183 Seccional de esta ciudad ordenó la práctica de diligencia de allanamiento y registro a las sedes de las empresas SOLUCIÓN DE COMUNICACIONES @ PUNTO S.A., VOZ NETWORK y CALLSITELL LTDA., en las cuales se estableció que funcionaban líneas con la mencionada modalidad, según observación en las bases de datos del programa Onyx Customer Center.
Como resultado de la diligencia de allanamiento y registro, las autoridades dieron captura a David Gerardo Gómez Vargas y MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIÉRREZ, representantes legales de SOLUCIÓN DE COMUNICACIONES @ PUNTO S.A. y CALLSITELL LTDA., respectivamente”.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Producida la aprehensión de MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIÉRREZ y David Gerardo Gómez Vargas, el Juez 43 Penal Municipal con funciones de control de garantías realizó el 23 de mayo de 2007, a solicitud de la fiscalía, audiencias preliminares de legalización de las diligencias de registro y allanamiento, de incautación de bienes con fines de comiso y de captura de los prenombrados.
2. Ese mismo día el funcionario judicial llevó a cabo audiencia de formulación de imputación, en cuyo desarrollo la fiscalía atribuyó a los capturados el delito de utilización ilícita de equipos transmisores o receptores contemplado en el artículo 197.1 del Código Penal, en concurso con los punibles de acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones previsto en el artículo 257.2 ibídem y concierto para delinquir tipificado en el artículo 340 de la misma codificación.
Conocidos los cargos, los dos imputados se allanaron a los mismos sin reserva alguna.
3. El mismo 23 de mayo de 2007 el juez de control de garantías impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad a MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIÉRREZ y David Gerardo Gómez Vargas.
4. El 14 de junio del mismo 2007, la fiscalía presentó escrito de acusación conforme a los cargos aceptados por los imputados. La actuación correspondió, inicialmente, al Juez 32 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá, quien se declaró incompetente en decisión que fue luego avalada por el Tribunal Superior de la misma sede, corporación que asignó la competencia a los jueces especializados.
5. Asumió entonces el conocimiento de la actuación el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, funcionario que inició el 21 de agosto de 2007 la audiencia de individualización de pena y sentencia, continuándola el 21 de agosto siguiente cuando declaró la nulidad de la actuación en relación únicamente con el delito de concierto para delinquir. Este pronunciamiento fue apelado por uno de los defensores ante la negativa del juez de invalidar lo concerniente a los otros dos ilícitos contenidos en el escrito de acusación. El Tribunal, en auto del 8 de noviembre del citado año, resolvió desfavorablemente la alzada.
6. El juez especializado reanudó la audiencia de individualización de pena el 14 de enero de 2008, oportunidad en la cual, acogiendo solicitud de la fiscalía sustentada en la inexistencia de conexidad en las conductas atribuidas a los dos acusados, decretó la ruptura de la unidad procesal por cuya razón ordenó tramitar las actuaciones por separado. En la misma sesión optó por mantener el conocimiento del proceso, no obstante la invalidación declarada en lo relativo al concierto para delinquir. Al efecto estimó que la competencia la otorga el escrito de acusación, amén de presentarse en este caso la figura de la prórroga prevista en el artículo 55 de la Ley 906 de 2004.
7. Pasó de esa manera a dar trámite al artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004 en relación con la procesada VIDAL GUTIÉRREZ y es así como, concluidas las intervenciones de los sujetos procesales, fijó fecha para la audiencia de lectura de fallo que realizó el 4 de febrero de 2008, profiriendo la sentencia condenatoria ya conocida, confirmada por el Tribunal Superior en lo sustancial, en virtud de la apelación interpuesta por la defensa, sujeto procesal que luego acudió al recurso extraordinario de casación.
8. Mediante auto del 18 de noviembre pasado la Sala admitió parcialmente la demanda, ordenando realizar la audiencia de sustentación oral regulada en el inciso final del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la cual se celebró el 27 de enero del cursante año.
LA DEMANDA
La defensa formuló dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, ambos al amparo de la causal segunda de casación de la Ley 906 de 2004, por haberse dictado dicha decisión en un juicio viciado de nulidad. La Sala solamente admitió el primero de esos reproches, cuyo fundamento se resume a continuación:
El actor aduce la vulneración de los derechos al debido proceso y legalidad, por cuanto el juez que falló el proceso en primera instancia carecía de competencia para el efecto. En su criterio, la nulidad surgió cuando el Juez Primero Especializado, acogiendo la intervención del Ministerio Público, declaró la nulidad de la actuación en relación con el delito de concierto para delinquir, pues con ello el conocimiento del proceso pasó a ser del resorte de los jueces de circuito ordinarios, en virtud de la competencia residual prevista en el artículo 36 de la Ley 906 de 2004.
Para el censor, no resulta acertada la tesis de la prórroga de competencia o de la convalidación esgrimidas por el Tribunal cuando avaló el criterio del a quo expuesto para conservar la competencia, pues los artículos 35 y 36 de la mencionada disposición legal no dejan discusión alguna sobre el funcionario competente en este caso, sin que, por tanto, sea válido acudir al axioma según el cual “quien puede lo más puede lo menos”.
A este respecto señaló que la competencia tiene naturaleza “legal y reglada”, por cuya razón “se erige como manifestación de las garantías de las formas propias del juicio”, lo cual significa que “no está sometida al acuerdo entre las partes, o a la omisión de las mismas”, de modo que “su inobservancia anula e invalida la actuación, compromete su desarrollo y propósito y no se puede sustituir por el eficientismo, por los resultados o por estadísticas…”.
De esa manera, tras referenciar algunas decisiones de la Corte Suprema relativas al tema de la casación como medio de control constitucional y al de la competencia y su relación con el principio del juez natural, solicitó casar la sentencia para invalidar el proceso a partir de lo actuado el 24 de agosto de 2007 cuando el Juez Primero Especializado declaró la nulidad parcial por el delito de concierto para delinquir.
INTERVENCIONES DE LOS SUJETOS PROCESALES
1. La defensa:
Propende porque se garantice a la procesada el principio del juez natural vulnerado en este caso cuando el juez especializado profirió sentencia, pese a que los delitos por los cuales se emitió la condena no están incluidos en el artículo 35 de la Ley 906 de 2004, norma que fija el ámbito de su competencia.
Señaló que la competencia es reglada y al juzgador le corresponde someterse al marco legal que la fija, razón por la cual si rebasa ese preciso límite incurre en comportamiento irregular. A los jueces especializados, añadió, la ley les atribuyó el conocimiento de aquellos asuntos que atentan gravemente contra los intereses de nuestra sociedad, lo cual no acontece con los dos punibles por virtud de los cuales se emitió la condena.
En su criterio, la prórroga de la competencia se hubiera presentado si se hubiese mantenido el delito de concierto para delinquir, pero esa situación no acontece en este evento, pues el propio juez especializado decretó previamente la nulidad de la actuación en relación con ese ilícito, razón por la cual cuando mantuvo el conocimiento de este asunto vulneró el principio del juez natural y con ello el debido proceso, quebranto que pide a la Corte restablecer.
2. Fiscalía:
El Fiscal Delegado ante esta Corporación designado para el efecto comenzó recordando opinión emitida por dos ex Magistrados de esta Corporación, conforme a la cual el cambio de competencia a un juez de menor rango produce su prórroga, pues con ello se garantiza que el proceso sea definido por un funcionario de superiores conocimientos jurídicos.
Aclaró que dicha opinión se produjo en vigencia de la Ley 600 de 2000 cuando estaba rigiendo un procedimiento sumamente riguroso. Pero al respecto, luego de manifestar su desacuerdo con la decisión del juez especializado al decretar la nulidad por el delito de concierto para delinquir, pues bien pudo dictar sentencia por todos los punibles y absolver respecto de aquellos que no se encontraban demostrados, precisó que el nuevo esquema procesal debe regirse con flexibilidad en su conceptos, pues su artículo 27 al establecer los criterios moduladores de la actividad procesal sitúa en la misma altura de la legalidad los criterios de necesidad y ponderación, de modo que para hacer laxa la prórroga debe permitirse a las partes presentar evidencias durante el desarrollo del juicio.
Considera que esa misma laxitud debe autorizarse en el tema de la congruencia para que ésta sea solamente fáctica en el contenido del escrito de acusación. En su concepto, si esos temas no se analizan de dicha forma el sistema de la Ley 906 terminará siendo más riguroso que el previsto en la Ley 600 de 2000.
En consecuencia, en su criterio, el hecho de que el juez especializado hubiese conservado en este caso la competencia no es causal de nulidad, por cuya razón solicita no casar la sentencia.
3. Ministerio Público:
Dijo no estar de acuerdo con el planteamiento según el cual ninguna de las partes objetó la decisión del juez especializado de conservar el conocimiento de este asunto. En su concepto, el artículo 55 de la Ley 906 de 2004 no exige la necesaria presentación de la impugnación sino que basta para impedir la configuración de la prórroga alegar la incompetencia, lo cual sí ocurrió en el presente evento, pues el fiscal luego de conocer la razones del juzgador para dar aplicación a la mencionada disposición, manifestó su desacuerdo con esa decisión, no obstante que tal inconformidad no se haya traducido en la impugnación.
En relación con lo anterior, señaló que la competencia no sólo puede cuestionarse por las partes en la audiencia de formulación de acusación y en aquella donde se estudia la solicitud de preclusión, sino también (i) “en la audiencia de individualización de pena y sentencia (cuando por el allanamiento las audiencia de formulación de acusación, la preparatoria y la de juicio oral no se lleven a cabo)” y (ii) cuando se presenta una causa sobreviniente, caso en el cual se debe alegar en la audiencia preparatoria o en el juicio oral.
En consecuencia, es del criterio que el juez especializado, una vez decretó la nulidad de lo actuado en relación con el delito de concierto para delinquir, como quiera que ello produjo la ruptura de la unidad procesal, ha debido remitir el expediente a los jueces penales del circuito, pero no mantener su conocimiento para proferir sentencia por unos delitos frente a los cuales había perdido competencia.
No obstante, considera que el cargo no está llamado a prosperar, porque de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley 906 de 2004, solamente es motivo de nulidad “el que la actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales del circuito especializados”, circunstancia esta última no acaecida en el presente evento porque el juez especializado es de mayor jerarquía con respecto al juez penal del circuito.
Anotó, finalmente, que cuando un funcionario de mayor jerarquía dicta la sentencia condenatoria que debía haber sido proferida por un juez penal del circuito no existe vulneración del principio del juez natural, porque el alcance jurisprudencial que se ha dado a ese postulado fundamental, implica específicamente la prohibición de crear Tribunales de excepción, o de desconocer la competencia de la jurisdicción ordinaria.
De esa forma, citando la sentencia C-111 de 2000 de la Corte Constitucional, concluyó que “tal concepto no significa en modo alguno que el legislador -ordinario o extraordinario- no pueda -sobre la base de criterios de política criminal y de racionalización del servicio público de administración de justicia-, crear nuevos factores de radicación de competencias en cabeza de los funcionarios que pertenecen a la jurisdicción ordinaria -en este caso, a la penal- o modificar los existentes, respetando -desde luego- los principios y valores constitucionales”.
4. Representante de las víctimas:
Solicitó no casar la sentencia. Sostuvo para el efecto que el artículo 55 de la Ley 906 está basado en principios fundamentales como la eficiencia, la economía procesal y la garantía de los derechos de las víctimas. Esa disposición, añadió, prevé tres requisitos para que opere la prórroga de la competencia, entre los cuales se encuentra el relacionado con la no alegación de la incompetencia sobreviniente en la audiencia de formulación de imputación.
En ese sentido, estima que aunque la Ley 906 establece que aceptados los cargos en la audiencia de imputación, lo actuado se tomará como acusación, en el presente caso su lectura se efectuó en la primera audiencia que celebró el juez, en cuya segunda sesión decretó la nulidad de lo actuado frente al delito de concierto para delinquir, sin que el defensor de la procesada, ni ningún otro sujeto procesal, interpusiera recurso alguno contra la decisión del funcionario de conservar la competencia del proceso, cobrando firmeza la misma.
Adicionalmente, destaca que las partes tampoco acudieron al mecanismo de impugnación de competencia previsto en el artículo 341 de la citada disposición legal.
Finalmente, es del criterio que en este caso se estructuran los principios orientadores de la nulidad conocidos como instrumentalidad, convalidación y trascendencia. El primero porque la decisión del juez cumplió sus fines. El segundo por cuanto la defensa no controvirtió en su momento la prórroga de competencia. Y el tercero puesto que el impugnante no demostró la violación de derecho fundamental alguno.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Marco teórico:
Previo a resolver el objeto de la impugnación extraordinaria, la Sala hará algunas consideraciones de carácter general que se relacionan con la temática objeto de debate en el presente evento.
1. Fines de la casación:
Con ocasión de la vigencia de la Constitución Política de 1991 y la decisión incluida en ella de catalogar a Colombia como un Estado social de derecho (art. 1º), que propende por el logro de fines esenciales tales como “servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución… y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2º), el recurso de casación adquirió una dimensión más humanista1, abandonando así su carácter preponderantemente legal y formalista para concebirse como un instrumento a través del cual el Estado busca cumplir los fines constitucionales de asegurar la vigencia de los derechos fundamentales de sus coasociados, rescatando “las garantías centenariamente elaboradas como contenidos del derecho procesal para vincularlas inescindiblemente a la realización de las normas sustanciales”2.
Tal concepción quedó plasmada en el Código de Procedimiento Penal expedido mediante el Decreto 2700 de 1991 al incluirse dentro de la regulación tradicional del recurso extraordinario la cláusula de los fines de la casación, determinándose en su artículo 219 que esa impugnación “tiene por fines primordiales la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la reparación de los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida, y la unificación de la jurisprudencia nacional”.
Esa búsqueda dirigida al logro de los propósitos constitucionales, condujo también a que el legislador ampliara la cobertura del recurso, para extenderlo a aquellas sentencias judiciales de segunda instancia proferidas en procesos por delitos respecto de los cuales hasta entonces no se permitía. Si bien tal procedencia se estableció de manera excepcional, su objetivo apuntó en esa dirección al autorizarse la admisión de la respectiva demanda cuando fuese necesario para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y desarrollar la jurisprudencia.
El Código de Procedimiento Penal de 2000, expedido a través de la Ley 600 de ese año, se diseñó al amparo de la misma orientación constitucional, pues conservó la figura de los fines de la casación, así como su procedencia excepcional para aquellos casos en los cuales no era posible su activación atendida la naturaleza y cantidad de la pena del delito.
Igual aconteció en el estatuto procesal penal de 2004, expedido mediante la Ley 906 de esa anualidad. Dicha codificación estableció en su artículo 180 una disposición similar a la incluida en los estatutos precedentes en punto de la finalidad de la casación, al señalar que “el recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”.
La Ley 906 de 2004, además, equiparó la procedencia de la impugnación extraordinaria al hacerla viable, bajo idénticos presupuestos, contra todas las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos.
La mencionada sistemática procesal, a tono con el mandato constitucional relacionado con los fines esenciales del Estado, articuló aún más la procedencia de la casación a los propósitos que le son inherentes, al autorizar a la Corte inadmitir las demandas en cuyo contexto se advierta que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Así mismo, desde el otro extremo, le impuso superar los defectos de carácter formal contenidos en el libelo para decidir de fondo, atendiendo entre otras razones, a los fines de la casación (art. 184).
Sobre el alcance de cada uno de los fines de la casación previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, la Sala comentó lo siguiente en providencia del 24 de noviembre de 20053.
“7.1. La efectividad del derecho material en punto de su supremacía con respecto a la mera formalidad (arts. 228 Const. Pol. y 10 cpp).
“7.2. El respeto de las garantías de las partes y de intervinientes, que de no haber ocurrido en las instancias a consecuencia de errores de juicio o de actividad, el recurso de casación surge como el eslabón final de la cadena procesal que debe enmendar el yerro, prerrogativa que se encuentra en titularidad y en condiciones similares frente a todas las partes e intervinientes, a quienes –en el sistema adversarial y en un Estado Social de Derecho cuyo principal valor es la igualdad- se debe brindar equilibrio real en las posibilidades jurídicas para expresar y defender sus intereses y controvertir los de la contraparte.
“7.3. La reparación de los agravios inferidos a los intervinientes, para corregir los yerros denunciados con satisfacción para quien los sufrió, además de hacer pedagogía para que no se vuelvan a presentar. Y,
“7.4. La unificación de la jurisprudencia para que la ley sea interpretada del mismo modo en un espacio y tiempo determinados, garantizando los principios de igualdad frente a la ley y la seguridad jurídica, sin que implique por supuesto impedir la dinámica del pensamiento jurídico, finalidad que se deriva del artículo 235 de la Constitución Política que distingue a la Corte Suprema de Justicia como el vértice de la jurisdicción ordinaria para actuar como tribunal de casación con competencia para unir la decisión de las escalas inferiores:
“i) Una misma autoridad judicial –individual o colegiada- no puede introducir cambios a sus decisiones sin la debida justificación, ii) los jueces no pueden apartarse por su sola voluntad de las interpretaciones que sobre el mismo asunto ha hecho la Corte Suprema de Justicia, y iii) ésta no puede renunciar a su labor de darle unidad al ordenamiento jurídico. Es que los asociados requieren confiar en el ordenamiento para proyectar sus actuaciones, de manera que tanto las modificaciones legales, como las mutaciones en las interpretaciones judiciales deben estar acompañadas de un mínimo de seguridad –artículo 58 C.P.-, en consecuencia los jueces actúan arbitrariamente y por ello incurren en vías de hecho, cuando se apartan, sin más, de la doctrina probable al interpretar el ordenamiento jurídico.4”
Hoy en día, en consecuencia, el recurso de casación solamente encuentra fundamento y razón de ser en cuanto con su interposición se busque el logro de los propósitos que le son propios, cuyo contenido resulta consonante con los fines esenciales del Estado social de derecho.
2. Principios que orientan las nulidades:
En el esquema procesal penal de 2004 no aparece una disposición en la cual se establezcan expresamente principios orientadores de las nulidades, como sí ocurre en la Ley 600 de 2000, cuyo artículo 310 regula la materia enumerando seis postulados de esa naturaleza.
Lo anterior, empero, no autoriza para afirmar que la actividad procesal surtida con fundamento en el sistema penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 no esté informada por los principios que tradicionalmente han orientado las nulidades como son, a saber5:
Principio de trascendencia: Quien solicita la declaratoria de nulidad tiene el indeclinable deber de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las garantías de los sujetos procesales o socava las bases fundamentales del proceso.
Principio de instrumentalidad de las formas: No procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa.
Principio de taxatividad: Para solicitar la declaratoria de invalidez de la actuación es imprescindible invocar las causales establecidas en la ley.
Principio de protección: El sujeto procesal que haya dado lugar al motivo de anulación no puede plantearlo en su beneficio, salvo cuando se trate del quebranto del derecho de defensa técnica.
Principio de convalidación: La irregularidad que engendra el vicio puede ser convalidada de manera expresa o tácita por el sujeto procesal perjudicado, siempre que no se violen sus garantías fundamentales.
Principio de residualidad: Compete al peticionario acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la declaratoria de nulidad.
Principio de acreditación: Quien alega la configuración de un motivo invalidatorio, está llamado a especificar la causal que invoca y a plantear los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.
La aplicación de tales principios al procedimiento de la Ley 906 encuentra fundamento, de una parte, en su artículo 27 en cuanto en él se establecen como criterios moduladores de la actividad procesal, entre otros, los de necesidad y ponderación, cuyo alcance y naturaleza imponen al funcionario declarar la nulidad de la actuación solamente en aquellos casos en los cuales ese remedio sea estrictamente indispensable para restablecer la vulneración de los derechos fundamentales, en aras de “evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”, como lo señala la norma en mención.
Igualmente, en los artículos 457 y 458 de dicha codificación procesal, por cuanto la primera de esas disposiciones establece que la violación del derecho de defensa o del debido proceso solamente constituyen nulidad cuando la irregularidad recae en aspectos sustanciales. La segunda, a su turno, consagra el principio de taxatividad, conforme al cual no resulta dable declarar la nulidad por causas diferentes a las señaladas legalmente.
Concordante con lo expuesto se ha pronunciado la Sala. Obsérvese:
“Interesa precisar sobre este tópico, que si bien es cierto que el nuevo Código de Procedimiento Penal no consagró expresamente los principios que en la ley 600 de 2.000 orientan la declaratoria y convalidación de las nulidades (artículo 310), ello no significa que no deban aplicarse pues son inherentes a su naturaleza jurídica, lo cual es traducido por la interpretación de sus preceptos con los valores superiores del logro de la justicia y de un orden social justo contenidos en el preámbulo de la Constitución Política, y con el fin del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Política, dado que justamente el debido proceso es un derecho fundamental que asiste a toda persona según las previsiones del artículo 29 y el principio de legalidad del trámite, el derecho a la defensa y la nulidad de pleno derecho de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso, unas de sus garantías.
Así entonces, los principios de taxatividad, protección, convalidación, instrumentalidad y de carácter residual, seguirán rigiendo las nulidades como hasta ahora”6.
Hechas las anteriores consideraciones, procede la Sala a examinar la demanda, en el aspecto objeto de debate, instaurada por la defensa contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá.
Cargo admitido. Nulidad por falta de competencia:
Para al actor, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado incurrió en nulidad cuando conservó el conocimiento de la actuación para proferir sentencia de primera instancia, a pesar de que el proceso pasó a ser de competencia de los jueces penales del circuito una vez el director de la causa invalidó parcialmente la ritualidad en lo atinente al delito de concierto para delinquir.
En orden a decidir sobre el fundamento del reproche, la Sala considera necesario (i) remembrar previamente lo ocurrido procesalmente en este caso, (ii) fijar el alcance de la figura de la prórroga de competencia establecida en el artículo 55 de la Ley 906 de 2004 y (iii) abordar el caso concreto.
1. Lo ocurrido procesalmente:
En desarrollo de la audiencia preliminar de formulación de imputación, la fiscalía atribuyó a MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIÉRREZ el delito de utilización ilícita de equipos transmisores o receptores contemplado en el artículo 197.1 del Código Penal, en concurso con los punibles de acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones previsto en el artículo 257.2 ibídem y concierto para delinquir tipificado en el artículo 340 de la misma codificación, cargos respecto de los cuales la imputada se allanó sin reserva alguna.
Presentado escrito de acusación conforme a los cargos aceptados por los imputados y resuelto el trámite de manifestación de incompetencia promovido por un juez penal del circuito ordinario, la actuación la asumió, finalmente, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, funcionario que inició el 21 de agosto de 2007 la audiencia de individualización de pena y sentencia, continuándola el 21 de agosto siguiente cuando declaró la nulidad de la actuación en relación únicamente con el delito de concierto para delinquir.
Una vez definida en forma desfavorable la apelación que buscaba la invalidación también en lo concerniente a los otros dos ilícitos contenidos en el escrito de acusación, el juez especializado reanudó la audiencia de individualización de pena el 14 de enero de 2008, oportunidad en la cual optó por mantener el conocimiento del proceso, no obstante la invalidación declarada en lo relativo al concierto para delinquir. Al efecto estimó que la competencia la otorga el escrito de acusación, amén de presentarse en este caso la figura de la prórroga prevista en el artículo 55 de la Ley 906 de 2004.
Por tal razón, procedió a dar trámite a la ritualidad prevista en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal de 2004, para en audiencia celebrada el 4 de febrero de 2008 proferir sentencia de carácter condenatorio en contra de MARTHA ZORAYA VIDAL GUTIÉRREZ por los delitos respecto de los cuales no se invalidó la actuación.
2. Alcance de la prórroga de competencia:
La figura de la prórroga de competencia está prevista en el artículo 55 de la Ley 906 de 2004 y su antecedente normativo inmediato es el artículo 405 de la Ley 600 de 2000, a cuyo amparo se considera prorrogada la competencia si como consecuencia de la modificación de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento del juzgamiento correspondiere a un juez de menor jerarquía.
El fundamento de la prórroga de competencia radica en buscar la efectividad de la función pública y más, concretamente, en materializar los principios de celeridad y eficiencia previstos en los artículos 4º y 7º de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la administración de justicia), en orden a que las actuaciones judiciales se tramiten y resuelvan en forma pronta, cumplida y diligente, desde luego, con respeto de las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, cuya intangibilidad, conforme quedó visto atrás, comporta uno de los fines de la casación como derivación de los propósitos esenciales del Estado social de derecho.
Precisamente, la exigencia de respetar esas garantías impone que la prórroga opere respecto de asuntos de competencia de funcionarios de menor jerarquía, pues se presume que el de mayor rango posee adicionales conocimientos y destrezas que aseguran una mayor posibilidad de acierto en sus decisiones. Ese condicionamiento está establecido en el artículo 405 de la Ley 600 de 2000 e, igual, es característica de la regulación prevista en el 55 de la Ley 906 de 2004, como se evidenciará en el estudio de su estructura normativa que se aborda a continuación.
La norma “entiende prorrogada la competencia si no se manifiesta o alega la incompetencia en la oportunidad indicada en el artículo anterior, salvo que esta devenga del factor subjetivo o esté radicada en funcionario de superior jerarquía”.
De acuerdo con el inciso segundo de la citada disposición, “en estos eventos el juez, de oficio o a solicitud del fiscal o de la defensa, de encontrar la causal de incompetencia sobreviniente en audiencia preparatoria o de juicio oral, remitirá el asunto ante el funcionario que deba definir la competencia, para que este, en el término de tres (3) días, adopte de plano las decisiones a que hubiere lugar”.
El artículo 55, en los apartes transcritos, regula dos hipótesis. La primera, cuando la incompetencia se evidencia en las audiencias de formulación de imputación y acusación, oportunidades a las cuales se refiere el artículo 54 de la Ley 906 de 2004 como momentos en que resulta dable manifestar la incompetencia. Y la segunda, cuando ésta surge en la audiencia preparatoria o de juicio oral, caso en el cual, de acuerdo con la disposición, la misma reviste carácter sobreviniente.
Frente al primero de dichos supuestos, la Sala tiene señalado que la competencia también puede objetarse en las audiencias “de solicitud de preclusión y de verificación del preacuerdo, cuando éste ha sido realizado antes de la presentación del escrito de acusación,… pues, se trata de un aspecto que se debe resolver de manera previa a la continuación del trámite respectivo7. Bajo la misma consideración jurídica, dígase que en caso de darse la terminación anticipada por vía de la figura del allanamiento a los cargos (arts. 293 y 351.1 Ley 906 de 2004), también hay lugar a controvertir la competencia, lo cual podrá hacerse en la audiencia de verificación de la aceptación.
La incompetencia puede proponerla, en cualquiera de los dos supuestos antes referidos, el propio juez o alguna de las partes, dando lugar en ambos casos a la activación del procedimiento regulado en los artículos 54 y 341 de la Ley 906 de 2004, es decir, el envío de la actuación al superior jerárquico del juez de la causa para que en el término de tres (3) días adopte la decisión a que hubiere lugar.
La manifestación de incompetencia, en las dos hipótesis, puede darse por cualquier factor legal de competencia, a condición de que en el caso del segundo supuesto la causal tenga carácter sobreviniente. La posibilidad de que ello ocurra en esa segunda hipótesis se deriva de la expresión “en estos eventos” consignada en la parte inicial del inciso segundo del artículo 55, locución que remite a las situaciones reguladas en el inciso primero de esa norma donde no se hace salvedad alguna acerca de los factores de competencia que resulta dable discutir tanto por el juez como por las partes.
En relación con el tema de la prórroga, la primera hipótesis no se remite a mayor controversia. En caso de que ni el juez ni alguna de las partes muestre inconformidad en torno a la competencia, ésta se prorroga automáticamente, salvo si se trata del factor subjetivo o si la competencia queda radicada en funcionario de superior jerarquía.
El precepto, en el inciso primero, se vale así del principio orientador de las nulidades denominado convalidación para sanear la actuación, es decir, que si el interesado no alega en su momento la incompetencia, no le es dable hacerlo posteriormente para invocar la concurrencia de una causal de nulidad, salvo en las dos eventualidades antes referidas.
En el anterior sentido, la comentada disposición debe interpretarse de manera armónica con lo establecido en el artículo 456 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual “será motivo de nulidad el que la actuación se hubiere adelantado ante juez incompetente por razón del fuero, o porque su conocimiento esté asignado a los jueces penales del circuito especializados”.
La previsión antes transcrita resulta apenas natural y lógica, porque, como quedó visto, frente a los demás factores de competencia la actuación queda saneada y, por consiguiente, prorrogada la competencia cuando en la oportunidad debida la misma no se controvierte.
Sea aquí del caso examinar la incongruencia que existe entre los artículos 55 y 456, cuando el primero señala que la prórroga no comprende los casos en los cuales la competencia quede radicada en funcionario de superior jerarquía, mientras el segundo establece como causal de nulidad, en cuanto a ese aspecto, solamente la eventualidad de que el conocimiento esté asignado a los jueces penales de circuito especializado, de donde surge la paradoja según la cual en caso de variar la competencia de un juez municipal a uno de circuito, no se produce su prórroga y, sin embargo, no hay lugar a decretar la nulidad si el juez municipal continúa con el conocimiento del asunto.
Considera la Sala que esa incoherencia legislativa debe resolverse mediante una interpretación sistemática, en el sentido de entender que se trata de dos disposiciones complementarias entre sí, en tanto solamente encuentran fundamento si se aplican simultáneamente, de manera que la imposibilidad de que se configure la prórroga en los casos referidos en el inciso primero del artículo 55 tiene explicación únicamente si se acepta que la no alegación de incompetencia genera nulidad.
Imperioso, por tanto, resulta concluir que si un juez municipal asume el conocimiento de asunto de competencia de un juez penal del circuito y esa irregularidad no se subsana por vía del trámite de incompetencia, tal situación constituye nulidad.
Sobre la hipótesis regulada en el segundo inciso del artículo 55 en cuestión, ha de señalarse que su interpretación no puede desligarse ni del contenido integral de esa disposición ni de lo establecido en el artículo 456. En consecuencia, si la primera de esas normas regula en su contexto la figura de la prórroga, necesario será entender que cuando en la audiencia preparatoria o de juicio oral sobrevenga causal de incompetencia y ésta no es manifestada por el juez ni por alguna de las partes, la competencia se considera prorrogada, salvo si se trata del factor subjetivo o la misma queda radicada en funcionario de superior jerarquía, pues en estos casos se configura motivo invalidante, conforme lo establece el artículo 456 en mención.
Es de anotar que la prórroga de competencia también puede presentarse cuando con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación el procesado acepta parcialmente los cargos o celebra algún preacuerdo con la fiscalía, de modo que si por esa circunstancia varía la competencia, tal eventualidad debe ser manifestada oportunamente, so pena de operar la comentada figura, salvo si se trata del factor subjetivo o si la competencia queda radicada en funcionario de superior jerarquía.
Lo anterior porque, sin duda, la activación de los mecanismos de terminación anticipada efectuada con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación constituye causa sobreviniente que puede alterar en ciertos casos la competencia. A este respecto, la Sala juzga pertinente examinar algunas situaciones que al respecto se presentan, ello con el fin de precisar el alcance de la providencia del 9 de abril de 20088, en la cual, por vía del mecanismo de la definición de competencia, la Corte consideró, contrariamente, que las figuras de terminación anticipada no constituían causa sobreviniente. Tales situaciones son:
1) La actuación se adelanta por un concurso de hechos punibles, en donde uno de los delitos es de conocimiento del juez de la causa y el otro de funcionario de inferior jerarquía, y el procesado acepta o celebra preacuerdo solamente respecto de uno de ellos.
2) El proceso se sigue por un delito agravado, cuya circunstancia de mayor punibilidad determina la competencia del juez, pero el acusado celebra preacuerdo sin ese fundamento modificador de la pena. Por ejemplo, homicidio agravado según los numerales 8º, 9º y 10, casos en los cuales la competencia es de los jueces penales de circuito especializado.
La primera de esas situaciones puede, a su vez, generar dos eventos. El primero, cuando el delito aceptado o preacordado es el de mayor entidad. En ese caso el juez pierde competencia para seguir conociendo respecto del punible de menor entidad una vez dicte la consiguiente sentencia condenatoria, pues de acuerdo con el numeral 3º del artículo 53 del Código de Procedimiento Penal de 2004, la ruptura de la unidad procesal se produce tan pronto se emita “la decisión que anticipadamente ponga fin al proceso”. Por tal razón, en la audiencia preparatoria o en el juicio oral a celebrarse en el proceso que ha de continuar su cauce normal podrá alegarse la consiguiente incompetencia, so pena de operar la figura de la prórroga de competencia.
El otro evento ocurre cuando, por el contrario, la aceptación o el preacuerdo opera por el ilícito de menor entidad. En ese caso no hay lugar a promover el trámite de definición de incompetencia, porque como, igualmente, la ruptura de la unidad procesal solamente se produce cuando el juez de la causa emite la “decisión que anticipadamente ponga fin al proceso”, será ese funcionario el competente para emitir el correspondiente fallo.
A su turno, cuando se trata de delito agravado (segunda situación enumerada en precedencia), tampoco resulta dable objetar la competencia si se preacuerda el punible sin la agravante porque, como lo concluyó la Corte en la decisión del 9 de abril de 2008 antes citada, mientras el juez de la causa no se pronuncie sobre la legalidad del preacuerdo la competencia está radicada en su despacho o, conforme textualmente se señaló en ese pronunciamiento, “por tratarse de un preacuerdo su validez y eficacia le corresponde determinarla a éste, o dicho de otro modo, se trata de eventos cuya concreción y legalidad se establece con su ulterior aprobación”.
Y, adicionalmente, por cuanto una vez verifique la legalidad del preacuerdo, solamente restará proferir la respectiva sentencia, sin que quepa oportunidad para controvertir la competencia, si se tiene en cuenta lo establecido en el inciso 5º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual: “Aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente”.
Caso concreto:
Como quedó visto atrás, después de allanarse el procesado a los cargos formulados en la audiencia de imputación, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado asumió el conocimiento del proceso y celebró en tres sesiones la audiencia que denominó “individualización de pena y sentencia”, en la cual verificó la legalidad de la aceptación al punto de decretar la nulidad en lo relacionado con el delito de concierto para delinquir.
Pese a que con la decisión de nulidad el conocimiento del asunto se trasladaba a los jueces penales del circuito, conforme lo establecido en el numeral 2º del artículo 36 de la Ley 906 de 2004, ni el juez ni ninguna de las partes propuso la incompetencia, como se imponía en ese momento. Por el contrario, el director de la causa expresamente argumentó ostentar la competencia para continuar tramitando la actuación, manifestación frente a la cual la delegada de la Fiscalía tímidamente exteriorizó no estar conforme, aun cuando se abstuvo de impulsar el incidente de impugnación de competencia.
En relación con lo anterior, la Sala no comparte la apreciación de la Procuradora Delegada cuando señala que la tímida manifestación de la representante del ente acusador bastaba para impedir la configuración de la prórroga, por cuanto, según sostiene, la norma habla tan sólo de “alegar la incompetencia”. Esta expresión no puede interpretarse aisladamente sino dentro de su contexto y en conjunto con las normas que regulan la materia.
En ese orden, se destaca cómo el propio artículo 55 señala que la incompetencia debe manifestarse o alegarse “en la oportunidad indicada en el artículo anterior”, remisión que no puede entenderse exclusivamente para aludir al momento en el cual se propone aquélla sino también para señalar la necesidad de que tal manifestación conlleve a la activación del procedimiento de impugnación de la competencia regulado en el mismo artículo 54 y en el 341 de la Ley 906 de 2004, a efectos de que la actuación se remita al superior jerárquico para su definición.
Recuérdese que la prórroga de la competencia es consecuencia de la aplicación del principio de convalidación, en cuanto se produce por la omisión de dar curso al superior jerárquico para que defina la controversia, razón por la cual el no ejercicio oportuno y adecuado del mecanismo de impugnación de competencia conduce a la convalidación de la actuación y al saneamiento de la irregularidad.
Lo anterior fue, exactamente, lo acontecido en el presente evento, pues ni el juez ni ninguna de las partes hizo uso de dicho instrumento, por cuya razón la competencia se prorrogó en el juez especializado, teniendo en cuenta que la incompetencia no devino del factor subjetivo ni la misma quedó radicada en funcionario de superior jerarquía, sino en uno de inferior rango conforme los términos del parágrafo del artículo 55, al tenor del cual “el juez penal del de circuito especializado es de superior jerarquía respecto del juez de circuito”..
En conclusión, el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá no incurrió en nulidad cuando conservó el conocimiento de la actuación para dictar la sentencia de primera instancia, pues en su caso operó la prórroga de competencia regulada en el artículo 55 de la Ley 906 de 2004.
No prospera el cargo.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Excusa justificada
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 Cfr. Auto del 20 de octubre de 2004, radicación 21302.
2 Corte Constitucional. Sentencia C-131 de 2002.
3 Radicación 24323.
4 CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. SU-120-03, Mag. Pte., Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS.
5 Al respecto, consultar sentencia del 18 de noviembre de 2008, radicación 30539.
6 Auto del 4 de abril de 2006, radicación 24187. En el mismo sentido, auto del 15 de mayo de 2008, radicación 28716.
7 Auto del 9 de abril de 2008, radicación 29444.
8 Radicación 29444.