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Proceso No 30601
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:-
MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta No. 209.
Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil nueve (2009).
VISTOS
Por sentencia del 23 de marzo de 2006, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad condenó a GUILLERMO FINO SERRANO a las penas principales de 70 meses de prisión, multa en cuantía de 80 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término fijado para la pena privativa de la libertad, como coautor responsable de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y cohecho impropio.
Con ocasión de la apelación interpuesta por la defensa, el Tribunal Superior de Armenia1 revocó la sentencia condenatoria y, en su lugar, absolvió al procesado por razón de las conductas punibles en mención, decisión adoptada el 31 de octubre de 2007.
Contra el fallo de segunda instancia interpusieron recurso de casación el Fiscal 2º Delegado ante el Tribunal de Cundinamarca, el Procurador 317 Judicial II en lo Penal, el apoderado de la compañía FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A. y el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), los dos últimos actuando como representantes de la parte civil.
Admitidas las demandas y obtenido el concepto de rigor, corresponde a la Corte emitir el fallo que en derecho corresponda.
HECHOS
Mediante denuncia presentada el 27 de marzo de 2004, GUILLERMO FINO SERRANO informó que desde el 15 de octubre del año anterior venía siendo objeto de exigencias extorsivas consistentes en que de no cancelar la suma de 50.000 dólares sería denunciado por las presuntas irregularidades por él cometidas cuando se desempeñó como director de la DIAN y del ISS, para lo cual el extorsionista envió varios comunicados en tal sentido a personajes de la vida pública y a algunos medios de comunicación. La denuncia la formuló sin precisar el responsable de la ilicitud. Sin embargo, dijo creer identificar como tal a Jesús Antonio Buriticá, pues uno de los anónimos aparecía suscrito con ese nombre.
Con fundamento en el libelo denunciatorio, el GAULA capturó a Jesús Antonio Buriticá Restrepo en operativo desplegado cuando éste se disponía a recibir el dinero exigido a cambio de entregar los documentos soporte de las irregularidades cometidas por FINO SERRANO. En desarrollo de la respectiva indagatoria, Buriticá Restrepo reveló haber sido contratado por aquél para convertirle a dólares pesos colombianos en cantidad aproximada a los $2.500.000.000, producto de una comisión irregular que le canceló el representante legal de la compañía multinacional FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A., Rodrigo Díaz Sendoya, por agilizar el pago del anticipo correspondiente al contrato No. 110 del 20 de marzo de 2002, celebrado por dicha empresa y el ISS cuando lo dirigía FINO SERRANO, gestión por la cual éste le pagó 30.000 dólares y le ofreció entregarle otra suma representada en esa misma moneda, sin que el aludido cumpliera lo prometido.
Dentro de la actuación procesal que se inició en contra de Jesús Antonio Buriticá Restrepo, el fiscal instructor ordenó compulsar copia de la foliatura para investigar por separado a GUILLERMO FINO SERRANO.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. Por decisión del Fiscal General de la Nación, las copias correspondieron a la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, cuyo titular dictó resolución de apertura de instrucción el 16 de septiembre de 2004.
2. En el curso de la investigación, el fiscal vinculó mediante indagatoria a FINO SERRANO, mientras hizo lo propio con Rodrigo Díaz Sendoya, pero a este último mediante la figura de persona ausente.
3. El 25 de septiembre de 2004, el instructor resolvió la situación jurídica a FINO SERRANO con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de interés indebido en la celebración de contratos y cohecho impropio.
4. El 21 de diciembre siguiente clausuró la investigación en forma parcial, determinación que cobijó únicamente al procesado antes mencionado.
5. Mediante providencia del 17 de enero de 2005, el Fiscal de la instrucción calificó el mérito del sumario, profiriendo resolución de acusación contra GUILLERMO FINO SERRANO, por los mismos punibles considerados en la medida de aseguramiento. Dicha decisión fue confirmada por un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, según providencia del 8 de marzo de 2005.
6. El juzgamiento le correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, funcionario que lo tramitó conforme a la ritualidad prevista en la Ley 600 de 2000, poniendo término a la instancia mediante la sentencia condenatoria del 23 de marzo de 2006 que, como ya se dijo, fue revocada por el Tribunal Superior de Armenia con ocasión de la apelación interpuesta por la defensa.
7. El condigno fallo absolutorio ameritó la interposición del recurso de casación por parte del Fiscal 2º Delegado ante el Tribunal de Cundinamarca, del Procurador 317 Judicial II en lo Penal, del apoderado de la compañía FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A. y del apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, los dos últimos actuando como representantes de la parte civil.
8. Mediante auto del 29 de septiembre de 2008, se admitieron las demandas presentadas por los recurrentes. Remitida la actuación al Ministerio Público, el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal rindió concepto solicitando casar la sentencia impugnada2.
LAS DEMANDAS
Los cuatro impugnantes coinciden en formular un único cargo por violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia de incurrir el Tribunal en error de hecho por falso raciocinio. A continuación se resume cada uno de los libelos.
1. Demanda instaurada por la Fiscalía:
Empieza analizando la prueba testimonial de cargo, para lo cual reseña sintéticamente el contenido de las declaraciones de Rodrigo Díaz Sendoya, Carmen Helena Botero, Claudia de la Inmaculada Concepción Hernández Mendoza y Jesús Antonio Buriticá Restrepo, a cuyo término concluye que de esos testimonios surge demostrado, sin dubitación alguna, que el procesado GUILLERMO FINO SERRANO incurrió en corrupción administrativa al recibir comisiones por el pago de obligaciones a cargo del ISS por acreencias vencidas a favor, particularmente, de la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE, representada por Rodrigo Díaz Sendoya, de quien el acusado también recibió una comisión del 10% correspondiente al contrato 110 de 2002 celebrado entre dicha empresa y el ISS.
Para el censor, los citados testigos son claros, consistentes y coherentes en indicar que de la cuenta paralela de FRESENIUS se giraron 27 cheques a favor de diversas personas, “cuyo cambio se hizo en algunos eventos en ventanilla para la compra de dólares o en otros directamente por las casas cambistas; para finalmente convertir esos dineros en dólares y entregarlos a Fino Serrano, bien de manera directa por el señor Jesús Antonio Buriticá Restrepo encargado de tal menester por parte de Fino Serrano, ora porque fueran entregados a través de la señora Claudia Hernández”.
Considera que esa situación fáctica la corrobora prueba documental elaborada por la señora Hernández para especificar los dineros cambiados a dólares y en la cual aparecen varias caligrafías de autoría del procesado, entre ellas su firma, en señal de aceptación de las sumas dinerarias entregadas a él por la mencionada testigo.
Precisado lo anterior, el actor pasa a referirse a los errores de apreciación en la prueba testimonial que atribuye al Tribunal.
Así, en primer lugar, destaca cómo el juzgador aduce la existencia de una serie de contradicciones en los dichos de los declarantes, como lo relacionado con la presión ejercida por FINO SERRANO a Díaz Sendoya que le impidió denunciarlo, considerando además la situación de la empresa, presión que el ad quem no advirtió convincente, dado que este último manejaba la compañía a su manera. Para el demandante, tal contradicción es meramente aparente, pues si el citado testigo aceptó pagar las comisiones fue para salvar financieramente la empresa y de paso mantener la vinculación contractual con la entidad pública.
En ese sentido, la Fiscalía encuentra vulnerada la regla de la experiencia según la cual “cuando existen pactos indelicados entre funcionarios públicos y particulares contratistas, no necesariamente se requiere una presión indebida por parte del administrador; basta que haya existido un acuerdo de voluntades para proceder a dar cumplimiento a los pactos clandestinos que permitan congraciarse con el servidor público”.
En segundo lugar, examina la contradicción que deriva el juzgador de la manifestación del testigo Díaz Sendoya conforme a la cual en una conversación sostenida por él con FINO en la cafetería el Virrey estuvieron presentes sus escoltas, quienes entonces pudieron confirmar sus afirmaciones, hecho cuya ocurrencia rechaza el procesado en sus distintas versiones. En criterio del impugnante, dicha contradicción no tiene trascendencia y en su apreciación el fallador desconoce las reglas de la lógica y de la experiencia, “pues ninguna persona medianamente sensata que pretenda concertar un delito, lo va a hacer en presencia de testigos o de personas que pudieran referir el hecho o ponerlo al descubierto ante las autoridades, a no ser que se trate de partícipes o de individuos que integren el mismo convenio delictivo”.
En tercer término, cuestiona al Tribunal por desestimar la ocurrencia del pago de la comisión sobre la base de que el propio testigo reconoce la existencia de la respectiva reserva presupuestal, siendo claro que la misma tiene una destinación específica. Para el censor, con ese razonamiento se quebrantó la regla de la experiencia conforme a la cual “a veces la contratación pública aparentemente está ajustada a la legalidad, pero lleva clandestinamente el compromiso delictivo de los contratistas como de los administradores públicos”.
En cuarto lugar, censura al ad quem por derivar duda a partir de las contradictorias versiones de los testigos en torno a los dineros entregados al procesado. En criterio del libelista, esa duda carece de fundamento, pues la misma se despeja examinando la prueba documental y la declaración de la testigo Claudia Hernández, con cuyo sustento y la realización de una elemental suma aritmética, se infiere que la suma recibida por FINO SERRANO ascendió a $1.950.967.000 o, en gracia de discusión, a $1.456.135.850 si se da por cierto que solamente recibió la cifra que se logró cambiar a divisa americana.
Frente al anterior análisis, el actor considera relevante aplicar aquí la regla de la experiencia acorde con la cual “los delincuentes tratan en lo posible de dejar el menor rastro, vestigio o huella posible, a efectos de hacer imposible un seguimiento a los dineros; por lo general se manejan en efectivo, los colocan a nombre de terceras personas, o simplemente lo gastan desmesuradamente…”.
Finalmente, el casacionista se refiere al razonamiento del Tribunal donde, a partir de las conversaciones virtuales sostenidas entre los esposos Buriticá-Hernández, infirió que FINO podía ser ajeno a las actividades delictivas. Considera que esta conclusión del fallador es consecuencia de no apreciar todo el contexto de las conversaciones vía e-mail sostenidas por la mencionada pareja, así como de desconocer las circunstancias en que se desarrollaron los hechos relatados por los testigos.
En ese sentido, destaca cómo en dichas conversaciones se habla de que si FINO los denunciaba, ello equivaldría a delatarse a sí mismo. Esa expresión, para el censor, indica que los Buriticá-Hernández sabían que el aludido “estaba comprometido penalmente en el ilícito, lo cual implicaba que no iba a ser tan torpe de denunciarlos, en cuanto podría resultar también afectado”.
A manera de conclusión, el funcionario demandante insiste en afirmar que los testigos de cargo dan cuenta en forma coherente, lógica y consistente acerca de la existencia del pago de comisiones a GUILLERMO FINO SERRANO por parte de la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE. En tal virtud, considera que el ad quem incurrió en falso raciocinio cuando apreció dichas pruebas con desconocimiento de las reglas de la experiencia, lo cual le permitió arribar a la duda que edificó para dictar la sentencia absolutoria.
Abordó, por último, el estudio de la prueba documental incriminatoria en orden a demostrar el error en que incurrió el ad quem en su apreciación. Se refiere, concretamente, al documento donde se relacionaron las sumas de dinero convertidas a dólares y en el cual aparecen algunas grafías atribuidas al procesado. Tras recordar que su original, según lo dicho por Jesús Antonio Buriticá Restrepo, desapareció extrañamente el día de su captura, precisa que respecto de ese documento se practicaron inicialmente dos dictámenes grafológicos que por resultar contradictorios entre sí llevaron al director de la causa a declarar próspera la objeción presentada por la defensa y a ordenar un nuevo experticio, realizado esta vez por el Instituto de Medicina Legal.
En ese nuevo peritaje, destaca el censor, se determinó que las muestras caligráficas y las firmas indubitadas pertenecientes a FINO SERRANO se identifican morfo estructuralmente, y si bien el experto advierte que las similitudes advertidas en caligrafías obrantes en fotocopias pueden darse de forma superficial mas no interna, el actor enfatiza que los dictámenes periciales realizados sobre tales elementos son confiables, siempre y cuando el estudio se haga de forma morfo estructural, o sea observando los manuscritos externamente, y así lo indique el perito.
Para la fiscalía, la valoración conjunta del dictamen de Medicina Legal y el testimonio de Claudia Hernández permite señalar claramente al procesado como el autor de las grafías obrantes en la prueba documental cuestionada y, a su vez, superar la duda planteada por el ad quem en torno a la ocurrencia de los hechos.
Al considerar demostrado de esa forma el falso raciocinio en el cual incurrió el juzgador de segunda instancia en la apreciación de las pruebas de cargo, solicita consecuencialmente casar la sentencia impugnada para, en su lugar, dictar la de reemplazo.
2. Demanda presentada por el Ministerio Público:
Partió reseñando unos hechos sobre los cuales, en su criterio, no existe discusión en cuanto el Tribunal los dio por establecidos, a saber:
Tras celebrarse el contrato 110 por la suma de $40.000.000.000 entre la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE, representada por Rodrigo Díaz Sendoya, y el ISS, representado legalmente por su presidente GUILLERMO FINO SERRANO, la entidad contratante giró a la contratista un anticipo del 40% equivalente a $16.000.000.000, dinero que transfirió a una cuenta corriente perteneciente a la compañía FRESENIUS, respecto de cuyos fondos su representante giró en breve lapso una multiplicidad de cheques por cuantías millonarias, buena parte de los cuales fueron entregados a Jesús Antonio Buriticá Restrepo, quien se encargó de cobrarlos y el producto lo cambió por dólares americanos.
Con posterioridad, continúa el Procurador Delegado con la reseña fáctica, GUILLERMO FINO SERRANO denunció a Jesús Antonio Buriticá por hacerle exigencias dinerarias como condición para no revelar irregularidades cometidas por él durante el desempeño de cargos en la DIAN y el ISS, por cuya razón Buriticá fue capturado cuando atendía una cita para recibir el dinero exigido, ilicitud ésta que el prenombrado admitió durante la respectiva investigación penal.
Precisado lo anterior, el censor abordó el análisis de la sentencia del Tribunal, empezando por la credibilidad absoluta que le otorgó a los descargos rendidos por FINO SERRANO, decisión ésta que criticó severamente al pasar por alto el juzgador aspectos tales como la tardanza en formular la denuncia, pues pasaron más de 5 meses desde cuando empezó a ser extorsionado, máxime cuando con ayuda del investigador privado Mario Ramírez Leal identificó al extorsionista 7 días antes de instaurar la denuncia, a pesar de lo cual el procesado seguía extrañamente en conversaciones con éste a través de su investigador, sin efectuar la captura del mismo en una de esas reuniones, pues por la formación profesional de los dos (acusado e investigador privado) sabían que se presentaba situación de flagrancia.
El representante de la sociedad aludió también a los varios mensajes enviados por el victimario a los medios de comunicación y al Concejo de Bogotá con el fin de que la víctima accediera a sus pretensiones, lo cual era conocido por FINO SERRANO, así como al hecho de ordenar éste una investigación privada a través de alguien de su entera confianza (Ramírez Leal, su asesor de inteligencia en la DIAN y su asesor de seguridad para esa época), en lugar de instaurar la denuncia y dejar la investigación en manos de las autoridades.
Para el actor, la desatención de esas circunstancias llevó al ad quem a apreciar la versión del procesado con desconocimiento de la lógica, el sentido común y las reglas de la experiencia.
De otra parte, cuestionó el razonamiento con el cual el fallador rechazó la inferencia del interés de FINO SERRANO en recuperar la documentación que pudiera comprometerlo con actividades al margen de la ley, pues contrariamente a su reacción tardía para formular la denuncia, el propio acusado dio cuenta de actitudes diversas frente a eventos presuntamente delictivos, en cuanto en el curso de la investigación penal precisó que formuló 4.000 denuncias por hechos de corrupción. El casacionista se pregunta por qué ante casos donde apenas podía presumirse la existencia de un delito, procedió de inmediato a formular la respectiva denuncia y no actuó de la misma manera en un caso donde tenía la certeza de ser víctima de un ilícito de extorsión.
En su criterio, tal proceder estaba sin duda orientado hacia la obtención de los documentos que Buriticá tenía en su poder, conclusión lógica que se fortalece si se observa que mucho antes de formularse la denuncia, el Concejo de Bogotá recibió el primer anónimo relacionado con las imputaciones dirigidas contra FINO SERRANO, cuya copia remitió esa corporación a los pocos días a la Procuraduría General de la Nación, “de todo lo cual lo más probable es que se haya enterado éste, pues en los mensajes recibidos Buriticá lo amenazaba con ello”.
Considera el Procurador Judicial que el Tribunal, para otorgar credibilidad al procesado, no apreció integralmente el testimonio rendido por Harald Max Elon Paimann, jefe inmediato de Rodrigo Díaz Sendoya, pues dicho declarante refirió las verdaderas intenciones de FINO SERRANO de repartir entre dos proveedores la contratación de los servicios, a pesar de que a la convocatoria acudieron una decena más de empresas. Ese testimonio, añade, constituye “la prueba del hecho indicador de un indicio de manifestaciones anteriores al delito de cohecho impropio, y prueba testimonial del interés indebido en la celebración de contratos, toda vez que… desde allí se hizo evidente que se empezó a ejecutar esta conducta punible”.
Reprocha el libelista la valoración que el sentenciador asignó a la afirmación del testigo Juan Carlos Lozano García, conforme a la cual en enero de 2002 conoció los rumores de corrupción en la suscripción de algunos contratos, entre ellos el 110. Estimó que las conclusiones del Tribunal al respecto cuando expresó que de dicho testimonio no se puede extraer juicio de valor alguno para el proceso y que cualquier crítica o inferencia orientada a enlodar al entonces presidente del ISS debe desecharse “por obvias razones”, carecen de raciocinio, pues no tienen en cuenta la naturaleza del hecho referido por el declarante ni la circunstancia de tratarse éste del representante legal de la competencia de FRESENIUS.
En su concepto, el ad quem erró también en la apreciación de los testimonios de Antonio Díaz García, Aldemar Bautista Otero y Gilberto Augusto Reyes Ortiz, empleados del ISS para la época de los hechos, pues de acuerdo con sus declaraciones era prácticamente imposible no contratar con las empresas FRESENIUS MEDICAL CARE y RTS-BAXTER, por ser las únicas con la capacidad para la prestación del servicio requerido, afirmación demostrativa de la violación deliberada de los principios de economía, transparencia y selección objetiva, pues con ello se hacía innecesario una invitación con visos de licitación a participar para la provisión de un servicio, con todo lo cual, añade el Ministerio Público, las invitaciones apenas fueron suscritas por FINO SERRANO cuatro días antes de su vencimiento. Esas y otras irregularidades, en su opinión, son atribuibles al procesado, pues éste conocía el curso de la tramitación del contrato 110.
Es del criterio que el fallador se equivocó, igualmente, cuando rechazó los juicios de valor realizados respecto de las mentiras consignadas por el procesado cuando diligenció documentos para la compra de bienes con una mujer, de los cuales se extrae la existencia de una relación extramatrimonial, sin que el Tribunal corrobore si esos bienes aparecen en las declaraciones de renta de FINO SERRANO, ni razone acerca de las erogaciones que le significaron el sostenimiento de otro hogar, con incidencia negativa en su capacidad para hacer aportes a Inversora de valores.
Consideró, de otro lado, que el ad quem despachó con un “brochazo” el alcance probatorio de los testimonios rendidos por Ciro Alfonso Pabón Jerez, Mauricio Wilfredo Porras Gutiérrez, Magally Stella La Rotta Duarte, Jorge González Reyes, Lucio Barón Celis, Marina Cárdenas de Hijuelos, Leonardo Ulloa y Néstor Ortiz Pérez, cuyos nombres fueron utilizados en la oficina de DOLLAR MONEY EXCHANGE de Bucaramanga para crear de manera falsa declaraciones de venta de divisas, con las cuales se introdujeron a esa casa de cambio 22.380 euros, sin analizar dichos testimonios en conjunto con una serie de circunstancias, que el Ministerio Público enuncia pormenorizadamente.
En su sentir, el examen integral de esas probanzas conducen a afirmar la existencia de “una pluralidad de indicios graves que vinculan los ingresos de divisas de procedencia ilegítima a INVERSORA DE VALORES, desde muy poco tiempo después de creada, y que de eso no se puede desligar a uno de sus socios (FINO SERRANO), por más que pretenda éste y el Tribunal que solo era el representante legal de la compañía de familia que tenía sí hacía (sic) parte de la empresa creada para el arbitraje de divisas”.
En acápite posterior el demandante cuestionó la decisión del juzgador de no otorgar credibilidad a los testimonios de Jesús Antonio Buriticá Restrepo y Claudia Hernández Mendoza. En relación con la primera de esas declaraciones, destaca cómo el ad quem adujo contradicciones inexistentes o le dio trascendencia probatoria a hechos irrelevantes, como cuando descontextualiza la afirmación del testigo según la cual FINO le entregó dinero nacional para convertirlo en dólares, sin efectuar una valoración integral de las pruebas y desconociendo reglas de la experiencia judicial en materia de investigación y juzgamiento de conductas constitutivas de actos de corrupción.
Lo anterior, porque el Tribunal pretende atribuir al deponente aseveraciones inverosímiles tales como que el presidente del ISS se hizo presente en la multinacional contratista con el objetivo de recibir cheques girados a otras personas para luego de ser cambiados por sus beneficiarios, dirigirse a una casa de cambio y allí convertir el dinero en dólares. Más inverosímil le parece que el procesado hubiera pactado recibir el dinero producto de la comisión mediante consignación a su cuenta corriente o a la de su esposa o hijas, o a través de una transferencia electrónica.
Para el representante de la sociedad, el ad quem erró también al negar credibilidad al testigo cuando se quejó de la incautación de unos documentos originales, entre los cuales se encontraba el manuscrito elaborado por Claudia Hernández para constatar los dineros entregados a FINO. Al respecto considera que si ninguno de los dictámenes practicados en la actuación habla de la inexistencia del original, es porque éste existió, teniendo en cuenta además que Buriticá lo llevó el día de su captura ante la confianza generada a través de las conversaciones y reuniones con Ramírez Leal, frente a cuya experiencia y las calidades profesionales del procesado era de esperarse que no aceptarían unas fotocopias como pruebas, de las cuales Claudia Hernández y FINO SERRANO venían hablando, según así se observa en los correos electrónicos.
A propósito del dictamen grafológico realizado sobre la fotocopia del manuscrito, el actor considera que el juzgador desconoció el mandato del artículo 255, inciso final, al no valorarlo pese a que se practicó para probar una objeción, dictamen en el cual se determinó que las muestras caligráficas y las firmas tomadas a FINO SERRANO se identifican morfo-estructuralmente, ni apreciarlo en conjunto con la gran cantidad de documentos del ISS donde aparecen firmas abreviadas del acusado, muchas de ellas con diferentes rasgos característicos, así como algunas completas que también guardan diferencias entre unas y otras, lo cual constituye indicio de la preparación de una coartada madurada en un lapso prolongado, como lo corrobora una conversación vía internet entre Hernández y Buriticá en donde se da cuenta que FINO había hecho gala de sus conocimientos sobre grafología al replicarle que “con un chulo no se pueden hacer pruevas (sic) de escritura”.
Refiere el censor que el Tribunal para demeritar la credibilidad de los mencionados testigos magnifica nimiedades o aspectos intrascendentes, como cuando considera relevante el nombre de la persona que pudo cambiar los cheques enviados por Díaz Sendoya, cuando lo fundamental es que Buriticá confesó haberlos cambiado; o como cuando el ad quem presenta como gran inferencia que este último utilizó a su empleado Guillermo Espinosa Cortés, sin aplicar la misma lógica para llegar a la conclusión de que FINO SERRANO se pudo valer de su empleada de confianza, Claudia Hernández, de lo cual dan cuenta múltiples pruebas que analizadas en conjunto indican, entre otras situaciones, que la aludida se encargó de asuntos relacionados con el contrato 110.
Precisa que el sentenciador vulneró el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal cuando desestimó el mérito de las conversaciones efectuadas a través de internet por Buriticá y Hernández, con el argumento de que pudieron ser modificadas en su contenido y fecha de creación, sin existir en el proceso razones válidas para dudar de su autenticidad, como lo terminó reconociendo el Tribunal cuando, de todas maneras, abordó su apreciación, en cuya labor, empero, ni siquiera anota las fechas de los diálogos, a pesar de ser determinantes para valorar la credibilidad de los aludidos testigos, así como de FINO y SENDOYA, como se observa en la conversación sostenida el 21 de septiembre de 2003 en donde se infiere que las exigencias al procesado tenían visos de reclamación o cobro de deuda.
Para el actor, la dificultad del ad quem en la valoración de los mencionados diálogos obedeció al hecho de no apreciar lo tardía de la denuncia formulada por FINO, la investigación privada previa y posterior a esa denuncia y que éste se vio forzado por las circunstancias a presentar dicha queja, de modo que así Claudia Hernández deba ser investigada por su participación en el proceso de adjudicación del contrato 110, el Tribunal no tenía razones para negarle credibilidad a su testimonio.
Se ocupó, finalmente, de la declaración de Rodrigo Díaz Sendoya, señalando que para negarle credibilidad el juzgador analizó de manera parcial los descargos de FINO SERRANO, en cuanto en una primera intervención reclamó el testimonio de aquél para confirmar su versión, actitud esa coherente con el insistente llamado que le hizo una vez supo de la captura de Buriticá con el fin de hablar acerca de la defensa. Pero después cambió la posición defensiva, tratando de demostrar que no hubo el pago de la comisión, lo cual da por hecho el Tribunal con base en la afirmación de Díaz Sendoya de no haberse entregado para el otorgamiento del contrato, pues eran los proveedores con mejor capacidad, sino para obtener la cancelación de su importe, hecho que encuentra explicación, contrario a lo considerado por el ad quem, en la difícil situación económica de FRESENIUS y en la demora del ISS en cancelar sus deudas, como aparece suficientemente demostrado en el proceso.
Considera, de otra parte, contraria al sentido común la razón esgrimida por la defensa y admitida por el fallador, según la cual Buriticá con el concurso de Claudia Hernández cambió los cheques girados por Díaz Sendoya y los convirtió a dólares para luego entregárselos a éste, pues si era él quien manejaba la cuenta y la entidad bancaria le facilitaba las cosas, no tenía necesidad de acudir a intermediarios, y menos hacer referencia en las conversaciones por internet y en las declaraciones rendidas por Buriticá al pago de comisión por el contrato 110.
Poniendo de presente que las conductas imputadas a FINO SERRANO se consideran actos de corrupción que el Estado debe perseguir y sancionar severamente, conforme se comprometió al suscribir tratados internacionales sobre la materia, solicitó casar la sentencia impugnada y proferir, en su lugar, la condenatoria de reemplazo.
3. Demanda instaurada por el apoderado de la parte civil constituida a nombre de FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A.
Reseñando también hechos respecto de los cuales, en su criterio, no existe discusión en este caso, consideró que en el proceso obran pruebas incriminatorias que señalan a GUILLERMO FINO SERRANO como autor de los delitos objeto de imputación, pruebas constituidas por los testimonios de Rodrigo Díaz Sendoya, Claudia Hernández y Jesús Antonio Buriticá, así como por un documento en fotocopia en el cual, según lo refirió la aludida dama, relacionó ésta los montos de las sumas entregadas a FINO SERRANO.
Para el censor, la incriminación proveniente de dichas pruebas, apreciadas en conjunto con la totalidad del acervo probatorio, coincide exactamente con el chantaje extorsivo del que el procesado dice haber sido víctima por parte de Buriticá, por lo cual son dignas de credibilidad, tal como acertadamente lo analizó el a quo, para quien además lo son las conclusiones de los dictámenes en los cuales se determinó que las grafías de los documentos en donde se relacionaron los pagos en dólares fueron hechas por FINO SERRANO.
Considera que la conclusión diversa a la cual arribó el Tribunal es fruto de la valoración fragmentada de las pruebas, que le permitió hallar pequeñas contradicciones puntuales y circunstanciales, pero en modo alguno referidas a aspectos centrales de los hechos. Con tal modo de apreciación, añade, incurrió en falso raciocinio. A este respecto, teniendo como antecedente la extorsión realizada por Buriticá a FINO SERRANO, empezó por afirmar que riñe contra la lógica suponer que aquél escogió al azar y sin ninguna base cierta a su víctima, amenazándolo con hacer públicos unos hechos inexistentes y completamente inventados por él.
Expresa que las exigencias tampoco provinieron de una banda de extorsionistas profesionales, que haya realizado previas labores de inteligencia para determinar su capacidad económica. Contrariamente, agrega, el chantaje solamente fue posible porque Buriticá aprovechó el conocimiento específico de secretos cuya divulgación resultaría potencialmente eficaz para doblegar la voluntad de FINO SERRANO, lo cual explica que la extorsión no consistiera en amenazas contra su vida o integridad personal ni contra la salud o la libertad de sus familiares, y que la cuantía de lo exigido no guardara relación con sus ingresos lícitos, sino con los obtenidos producto de actividades ilícitas que sólo podía conocer alguien que hubiera tenido participación en las mismas.
Por eso, en su sentir, el ad quem omitió considerar reglas de experiencia común tales como: “nadie en condiciones normales elige al azar a la víctima de una extorsión; la escogencia de una víctima del delito de extorsión responde siempre a criterios definidos, conocidos y estudiados que den cuenta tanto de la vulnerabilidad del sujeto pasivo como de la capacidad económica que tenga para cumplir con las exigencias que se han de formular”.
El mencionado yerro, para el casacionista, llevó al Tribunal a considerar al procesado ajeno a los hechos ilícitos objeto de juzgamiento, no obstante aceptar que existió una tentativa de extorsión y que Buriticá recibió de Díaz Sendoya varios cheques girados a favor de terceras personas contra la cuenta del Banco de Bogotá en la cual fue consignado el anticipo del contrato celebrado entre el ISS y FRESENIUS MEDICAL CARE. En su criterio, si en la actividad delictiva no intervino el procesado, no consulta la lógica y el sentido común que aquellos en conjunto con Claudia Hernández decidieran extorsionar a un honesto servidor público a quien apenas conocían, “exigiéndole el pago de una suma que comparada con la supuestamente obtenida en su defraudación a FRESENIUS MEDICAL CARE S.A., resultaba ínfima, amenazándolo con revelar hechos completamente inventados, y exigiéndole una suma de dinero seleccionada al azar”.
Estima el actor que las únicas conclusiones lógicas válidamente inferibles de las pruebas testimoniales, valoradas conjuntamente con los hechos que el Tribunal dio por demostrados, apuntan a lo siguiente:
a) La amenaza de revelar secretos puntuales de FINO SERRANO, se explica en que Buriticá conocía de la real existencia de alguno relevante.
b) El hecho de exigir concretamente la suma de 50.000 dólares, implica que Buriticá conocía de la capacidad económica de FINO y además de sus posibilidades de pagar la extorsión en esa moneda, lo cual a su vez significa que aquél no sólo lo conocía personalmente sino que sabía de la existencia y origen de un dinero no percibido en desarrollo de su carrera pública.
c) “Si Buriticá intervino en las transacciones de los cheques girados a nombre de terceros por Díaz Sendoya cambiándolos por dólares, sin tener relación alguna con GUILLERMO FINO, entonces este último no le debería nada a Buriticá. Tanto la exigencia de Jesús Antonio Buriticá, como la cuantía de la misma sólo se explica racionalmente porque alguna relación previa de contenido económico existió entre Buriticá y FINO SERRANO; pero esa relación debió ser ilícita, porque sólo así se explica que Buriticá hubiera querido cobrar a FINO SERRANO una deuda por vías ilícitas”.
d) “Porque si se tratase exclusivamente de una defraudación a la multinacional FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A. en la que Buriticá…hubiera tenido diferencias con su cómplices en el reparto del botín, ningún sentido lógico tendría dirigir un intento extorsivo contra un tercero ajeno por completo a la empresa criminal…”.
Para el libelista, en conclusión, el hecho de que GUILLERMO FINO haya sido víctima del intento de extorsión sólo se explica racionalmente en función de su participación en los hechos relacionados con el cambio de los cheques y en la deuda que no pagó a Buriticá. En ese sentido, estima que la adecuada concatenación de los hechos que dio por demostrados el Tribunal con la referida exigencia, indica en grado de certeza que el secreto cuya revelación anunció Buriticá, no podía consistir sino en la efectiva participación de FINO SERRANO en la actividad delictiva objeto de imputación.
Tras señalar la trascendencia del error así fundamentado, el demandante solicitó casar la sentencia dictada para, en su reemplazo, proferir una de carácter condenatorio.
4. Demanda presentada por el apoderado de la parte civil constituida por el Instituto de Seguros Sociales:
Precisa que el error del Tribunal recayó en la apreciación individual de los testimonios recaudados en el proceso, así como respecto de su apreciación con el restante conjunto probatorio. Para sustentar el cargo inició resumiendo el contenido de las declaraciones rendidas por Rodrigo Díaz Sendoya, Jesús Antonio Buriticá y Claudia Hernández. Luego se refirió sucintamente a las pruebas de descargos, señalando que se reducen a testimonios rendidos por exfuncionarios del ISS, quienes declararon sobre la forma como fue gerenciada esa entidad, constituyendo ello hechos ajenos al proceso.
Posteriormente, como sus antecesores demandantes, reseñó los hechos que, en su sentir, en cuanto fueron admitidos por la defensa, están plenamente demostrados en el informativo. Precisado esto, advirtió que los testimonios primeramente aludidos constituyen prueba de cargo irrefutable acerca de los actos de corrupción ocurridos en el ISS, en cuanto dichos declarantes en forma concatenada narraron los hechos desde la perspectiva en que los apreciaron y es así como de manera coherente y clara relataron los acontecimientos a partir de su génesis, pasando por la aceptación del pago del soborno y llegando hasta el momento de la recepción del dinero, su cambio a otra moneda y su entrega final al procesado GUILLERMO FINO SERRANO, persona que fue quien propuso desde un inicio la actividad delictual.
Estima el demandante que la capacidad demostrativa de las aludidas pruebas testimoniales no puede ser objeto de negación, como lo hizo la segunda instancia, en cuanto los mismos declarantes admitieron su participación en el quehacer delincuencial, de manera que su versiones comportan la naturaleza de una confesión, cuyo contenido total resulta inescindible, razón por la cual el Tribunal no podía acoger una parte de sus testimonios y desestimar otra.
En ese sentido, precisa que el error del ad quem estribó en cotejar la prueba de cargo con las declaraciones de quienes no conocieron los pormenores de los hechos para, finalmente, dar credibilidad a la versión ofrecida FINO SERRANO, cuya declaración fue rendida sin fórmula de juramento. En su criterio, contrariamente, el estudio conjunto de los testimonios de Sendoya, Buriticá y Hernández con medios de convicción como la prueba documental e indiciaria, constituida esta última por el interrogante del por qué el contrato 110 sí se pagó a tiempo y en otras ocasiones no, llevaba a concluir en la responsabilidad del procesado y en la necesidad de emitir fallo condenatorio en su contra.
Tras insistir que las declaraciones de descargo resultan irrelevantes para corroborar la versión del procesado, máxime cuando se trata de personas cercanas a éste, de manera que sus testimonios son sospechosos, el actor pasa a referirse a las contradicciones que el sentenciador dijo encontrar en las versiones de Claudia Hernández y Jesús Antonio Buriticá, para señalar que se trata de incoherencias aparentes y en todo caso relacionadas con un hecho accesorio, normal en esos eventos, máxime cuando la concordancia absoluta puede entenderse como una preparación previa.
Considera, finalmente, que la prueba testimonial de cargo conduce a demostrar hechos indiciarios acreditativos de la participación del acusado en los hechos punibles objeto de imputación. A tales hechos el censor se refiere al señalar que: (i) “hubo demostración del contrato 110 de 2002”, (ii) “hubo el desembolso en la oportunidad debida”, (ii) “hubo una cuenta extrañamente abierta por el contratista” (iv) “se realizaron pagos inexistentes en esa cuenta” (v) “participaron en su cambio de pesos a dólares por quienes en ella participaron” (sic), (vi) “ese dinero fue entregado al señor GUILLERMO FINO”, (vii) “éste autorizó la entrega mediante un listado creado para ese efecto mediante la imposición de un signo de aprobación que fue objeto de estudio grafológico en tal sentido” y (viii) “el procesado no se dio a la tarea de demostrar en debida forma el origen obligacional de ese dinero”.
Con el anterior fundamento, el libelista solicita revocar el fallo absolutorio proferido por el Tribunal de Armenia.
ALEGATOS DE LOS SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES
Dentro del término, legal tanto el procesado, quien es abogado, como su defensor presentaron alegatos a manera de sujetos procesales no recurrentes. El primero allegó un escrito por cada demanda, mientras su representante judicial incorporó solamente uno. A continuación se resumen sus planteamientos:
1. El procesado:
En los cuatro alegatos solicita inadmitir los libelos por no satisfacer los requisitos formales ni los presupuestos de lógica y debida argumentación exigidos por la ley. En relación con la demanda presentada por el apoderado del ISS, adicionalmente sostiene que esa entidad carece de legitimación para recurrir al no sufrir agravio con la sentencia de segunda instancia, dado que la misma es de carácter absolutorio; además, porque en el fallo condenatorio se señaló que el ISS no soportó daño alguno con la conducta del sentenciado, decisión no apelada por ese sujeto procesal.
El acusado, de otro lado, solicitó no casar la sentencia impugnada. Los fundamentos que expuso para el efecto se resumen así:
a) En cuanto a la demanda de la Fiscalía: Considera que el actor pretende atacar la credibilidad asignada por el ad quem a los medios de prueba, lo cual resulta improcedente en esta sede. Igualmente, añade, desconoce lo probado en el expediente, como cuando alude a la campaña que FINO realizó para el Concejo Distrital de Bogotá, sin advertir que en la actuación quedó establecida la ausencia de incremento patrimonial de su parte.
En su criterio, el casacionista invierte las reglas de la experiencia, pues cuando habla de la existencia de pactos clandestinos pasa por alto que las condiciones de prestación de servicio y pagos presentadas a las multinacionales RTS BAXTER y FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA eran igualitarias y, en efecto, estos últimos se efectuaron dentro de los términos pactados por las partes, luego no puede predicarse que existió preferencia para la segunda de esas multinacionales.
Estima que el censor analiza parcializadamente la prueba cuando se refiere a la contradicción relacionada con la presencia de los escoltas de Díaz Sendoya en la reunión verificada en la cafetería “El Virrey”, pues lo cierto es que, a pesar de lo afirmado por éste, sus escoltas declararon lo contrario. En su concepto, de otra parte, la proposición del casacionista, según la cual la contratación pública aparentemente legal lleva a un compromiso delictivo de los contratistas, contraría las reglas de la lógica formal porque conduciría a la conclusión de que para estar libre de compromisos delictivos la contratación debe ser contraria a la ley.
Para el procesado, el libelista se equivoca cuando aduce que el Tribunal no apreció la prueba documental demostrativa del monto dinerario recibido como consecuencia del cohecho. Al respecto, señala que el fallador en 13 páginas se ocupó del tema, desechando la eficacia de esa prueba por obrar en fotocopia, sin ser cierto que hubiese existido original alguno de la misma. Sobre este particular, estima que el censor al afirmar lo contrario desconoce la regla de la experiencia conforme a la cual cualquier persona de mediana capacidad intelectual cuando tiene un documento importante deja para sí varias fotocopias autenticadas para hacerlas valer cuando sea necesario.
En relación con las referidas fotocopias, señala que el actor no apreció adecuadamente los dictámenes grafológicos realizados a esos documentos, pues pasó por alto que, de acuerdo con las conclusiones de los peritos, las grafías allí plasmadas no pudieron ser objeto de experticio en cuanto a su aspecto morfodinámico, el cual resultaba indispensable para determinar, sin lugar a dudas, si una persona es o no autora de unos manuscritos.
Rebatió, finalmente, el argumento según el cual el fallo no apreció los correos electrónicos, señalando que el ad quem analizó el tema en 10 páginas, concluyendo en su idoneidad probatoria por no resultar fiables atendida su fácil manipulación, conforme lo dictaminó experto del CTI,
b) En relación con la demanda instaurada por el Ministerio Público: En su sentir, el impugnante ataca también la credibilidad otorgada a la prueba, sin acreditar la vulneración de los principios de la sana crítica. Además, añade, en sus argumentos esboza hechos inexistentes, tergiversados o no debatidos dentro del proceso.
Al respecto, afirma no ser cierto que el fallador no hiciera análisis alguno acerca de la extorsión denunciada por FINO SERRANO, ni se hubiera referido a las declaraciones de Hárold Paidman y Juan Carlos Lozano García. Sí lo hizo, sostiene, concluyendo en la legalidad y transparencia de los contratos suscritos con FRESENIUS y RTS BAXTER.
Considera que la alusión a los bienes comprados por FINO con la señora Lina Yohana Martínez Camargo hecha por el Ministerio Público, así como la imputación que deriva de la participación del procesado en Inversora de valores, no guardan correspondencia alguna con los hechos objeto de este proceso, amén de que ese segundo aspecto aparece desvirtuado en el fallo, como igual acontece con los cuestionamientos del censor relacionados con los correos electrónicos y el documento en fotocopia incautado a Buriticá Restrepo.
En fin, estima que la demanda en examen no pasa de ser un alegato instancia, en el cual el libelista omite estudiar en forma integral el acervo probatorio, así como su apreciación por parte del Tribunal que le permitió concluir “que Díaz Sendoya era socio de Claudia Hernández y ésta esposa de Buriticá Restrepo, quienes se apropiaron de los dineros de Fresenius, tanto así que una camioneta de propiedad de esta multinacional fue traspasada a un hijo de Buriticá y Hernández, para tener como destino final una sociedad cuya gestora era Hernández Mendoza”.
c) En torno a la demanda presentada por la parte civil constituida por la empresa FRESENIUS: Tras poner de presente que de los “hechos no discutidos” aludidos por el censor, solamente uno resulta cierto y es el atinente a la celebración del contrato 110 de 2002 entre el ISS, representado por FINO SERRANO y la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A., representada por Díaz Sendoya, cuestiona el libelo por afirmarse allí que el fallo no efectuó un análisis integral del caudal probatorio. Para demostrar lo contrario, aporta un cuadro donde relaciona 138 pruebas, entre ellas 52 testimoniales, 41 documentales y 6 periciales, todas objeto de apreciación en la sentencia, según señala.
Al abordar el examen de los testimonios de cargo sostiene que el censor omitió valorar en su totalidad el rendido por Rodrigo Díaz Sendoya y confrontarlo con el restante acervo probatorio, sin diseccionarlo para considerarlo coherente y consistente cuando incrimina a FINO, mientras falso e inaceptable cuando afecta a FRESENIUS o al propio testigo. En ese sentido, reclama su examen en correspondencia con la declaración de Jaime Baena, presidente de esa compañía, quien desmintió a aquél cuando afirmó que esa firma autorizó el pago de sobornos.
Sobre ese aspecto, afirma, el Tribunal efectuó un amplio análisis que culminó con la asignación de credibilidad al testimonio de Baena, al advertir además la existencia en el rendido por Díaz Sendoya de múltiples y protuberantes contradicciones (25 en total), entre ellas su aseveración consistente en haber girado de la cuenta del Banco de Bogotá cheques por dos mil millones de pesos para cumplir el pacto con FINO, lo cual aparece desvirtuado con los extractos bancarios respectivos en donde consta que no se giraron más de mil quinientos millones de pesos.
En relación con la deponencia de Claudia Hernández, censura también al actor por no apreciarla en conjunto con las demás pruebas; incluso lo señala de faltar a la verdad cuando atribuye a la testigo la manifestación según la cual Díaz Sendoya dejaba los cheques para FINO en casa de la mencionada declarante. En su criterio, la versión de ésta carece de credibilidad por ser sospechosa e incurrir en varias contradicciones.
Al respecto, destaca como tales (i) su inicial afirmación de que FINO sostenía una estrecha amistad con Díaz, lo cual fue desvirtuado por éste, (ii) el hecho de negar toda relación con ese testigo, pese a demostrarse en el paginario que fueron socios, y (iii) manifestar que sólo advirtió el proceder irregular de FINO luego de su salida, lo cual se contradice con el dicho de Díaz.
En cuanto al testimonio de Jesús Antonio Buriticá, considera que carece de coherencia, como lo concluyó el sentenciador a partir de la aplicación “de las reglas de la experiencia y de la sana crítica”. En su criterio, varias circunstancias concurren para no asignarle credibilidad, tales: (i) está condenado por estafa, (ii) ha sido llamado a juicio por el delito de extorsión, (iii) es prófugo de la justicia, (iv) su aducido desconocimiento de que el girador de los cheques era Díaz se desvirtúa con el traspaso a uno de sus hijos de una camioneta Ford Explorer de propiedad de FRESENIUS, (v) tres de las personas utilizadas para cambiar las divisas coinciden en testificar que el dinero era para Díaz, y (vi) las acusaciones que formula contra FINO no son fruto de una decisión espontánea, responsable y sana, sino consecuencia de su detención por su vinculación con la extorsión.
Estima, de otra parte, que el actor vulnera el principio de lealtad procesal cuando tiene como prueba de cargo la manifestación de Claudia Hernández en el sentido de que elaboró un documento en el cual relacionó las sumas entregadas a FINO, quien lo firmó y plasmó allí un “chulo” en señal de conformidad. En su criterio, el ad quem valoró la prueba documental en mención y la contrastó con el restante material probatorio, entre él, la pericia grafológica, arribando a la conclusión de su carencia de valor por tratarse de una fotocopia.
Insiste en que es el censor quien no efectúa una valoración integral del conjunto probatorio, lo cual lo lleva a cuestionar el fallo del Tribunal, reprochando conclusiones como la efectuada en torno a la actitud asumida por el procesado frente a las exigencias que le hizo Buriticá Restrepo. El sujeto procesal no recurrente recuerda que fueron tres los dictámenes apreciados por la mencionada Corporación, encontrando que todos ellos coincidieron en conceptuar acerca de la imposibilidad de establecer plenamente con documentos en fotocopia el autor de las firmas espurias.
Se refirió, finalmente, al error atribuido por el censor al ad quem en cuanto, contrariando la lógica, encontró razonable la excusa defensiva conforme a la cual Buriticá escogió al azar y sin ninguna base cierta a FINO SERRANO como víctima de un chantaje. Sobre el particular, reprodujo el amplio análisis probatorio efectuado por el Tribunal para desechar la imputación y encontrar, contrariamente, la relación comercial y delictiva entre Buriticá, Hernández y Díaz, respecto de la cual era ajeno GUILLERMO FINO, pero a quien pretendieron incriminar para desviar la investigación, aprovechando que los dineros provenían de un contrato celebrado con el ISS.
d) Respecto de la demanda instaurada por la parte civil constituida por el ISS: Considera que se trata también de un alegato de instancia, en el cual el actor ataca la decisión del ad quem de no otorgar credibilidad a los testimonios de Díaz Sendoya, Buriticá Restrepo y Claudia Hernández, planteando un error por falso juicio de convicción y otro por falso juicio de raciocinio, en donde anuncia que abordará el estudio de las pruebas aportadas al plenario, dividiéndolas en pruebas de cargo y de descargo, pero al final se limita a tomar los tres testimonios antes mencionados para expresar su inconformidad con la forma en que fueron apreciados por el ad quem.
2. La defensa:
Tras recordar el alcance jurisprudencial dado al error de hecho por falso raciocinio así como a las máximas de la experiencia, el defensor de FINO SERRANO sostiene que los cuatro impugnantes no hacen sino plantear su propio criterio acerca de la valoración probatoria del Tribunal, proceder inadmisible en sede de casación donde no se discuten pareceres sino errores.
Al abordar el análisis individual de cada una de las demandas, señala que la instaurada por la Fiscalía no cumple la exigencia aneja al yerro alegado, esto es, la demostración de la violación de los principios de la sana crítica, pues las reglas de la experiencia mencionadas en el libelo constituyen apenas suposiciones, presunciones y afirmaciones generales sin acreditación alguna.
Así, en cuanto al razonamiento conforme al cual en los pactos indelicados entre funcionarios y particulares no necesariamente media presión de aquéllos, la defensa considera que no se trata de regla de la experiencia, pues el propio actor admite la existencia de pagos mediante presión y sin ella, de manera que no se trata de un comportamiento con pretensión de generalidad.
En relación con el planteamiento según el cual ninguna persona medianamente sensata realiza delitos en presencia de testigos, es del criterio que el censor crea un sofisma con ocasión de la reunión celebrada entre FINO SERRANO y Díaz Sendoya en la cafetería “El Virrey”, pues a partir de considerar que su objetivo era pactar un delito concluye que ese tipo de convenios se efectúan siempre sin testigos, lo cual al defensor le parece absurdo. Eso, en su sentir, es tanto como afirmar “que si a la reunión asistieron los escoltas fue porque lo que se iba a pactar no era un delito, ya que los delitos siempre se pactan a solas; o suponer que en medio de una reunión social no se pueda acordar un delito, sin que necesariamente todos lo invitados sean partícipes del mismo”.
Frente a la regla de la experiencia con sustento en la cual el demandante cuestiona la consideración del Tribunal referente a la imposibilidad de que Rodrigo Díaz pagara comisión si él mismo admitió que ya existía reserva presupuestal para cancelarle los saldos pendientes, la defensa replica que no siempre los delincuentes pretenden dar apariencia de legalidad a sus actos, pues en ocasiones realizan la conducta con manifiesta ilegalidad. Sobre este mismo tema, le parece paradójica la actitud de la Fiscalía al pretender demostrar la culpabilidad del procesado supliendo la inexistencia de pruebas en su contra con el argumento de que el contrato 110 se realizó por medio de actos con “apariencia de legalidad”.
Por último, en lo concerniente a la regla de la experiencia aducida por el libelista para rebatir el argumento del ad quem referido a la imposibilidad de establecer la supuesta suma entregada a FINO, el defensor estima que de esa forma la Fiscalía insiste en argumentar que la ausencia de prueba de un delito es prueba de su existencia y por eso alude al tema de la campaña para el Concejo Distrital en la cual participó el procesado, sugiriendo el demandante, sin existir prueba de ello, que la financió con bienes producto de un acto de corrupción.
En su criterio, de otra parte, el impugnante no expresó por qué el Tribunal vulneró los principios de la sana crítica cuando motivó su decisión con las conclusiones de los dictámenes periciales en donde se determinó acerca de la imposibilidad de establecer científicamente la autoría de los documentos contentivos de las grafías dubitadas por ser simples fotocopias, desestimando consecuencialmente aquella parte de dichas conclusiones con fundamento en la cual la Fiscalía determinó que el procesado recibió la suma de mil seiscientos millones de pesos.
Para la defensa, a su turno, en la demanda presentada por el Ministerio Público el censor se limita a atacar la sentencia con el simple argumento de que el Tribunal debió asignar credibilidad a unos testigos y no otorgársela a otros, planteando así una alegación propia de las instancias sin hacer referencia alguna a reglas de la experiencia, de la lógica o de la ciencia que hubieran podido ser transgredidas por el ad quem.
Al ocuparse del libelo allegado por el representante de la parte civil constituida por FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA, el defensor empieza por referirse al razonamiento del censor conforme al cual nadie en condiciones normales de racionalidad elige al azar a la víctima de una extorsión, para señalar que no se trata, contrario a lo estimado por éste, de una regla de experiencia, pues si bien los especialistas en el delito de extorsión generalmente escogen minuciosamente a su víctima, son muchos los casos de la vida real en que ocurre lo contrario.
Adicionalmente, considera que el libelista construye en su argumentación un sofisma consistente en pretender demostrar que cuando alguien extorsiona a otro con la amenaza de revelar la comisión de un delito o la realización de una conducta indecorosa, es porque tales comportamientos efectivamente ocurrieron. En su opinión, contrariamente, nada extraño resulta que se hubiera querido extorsionar al procesado dada la alta posición que ostentaba, siendo muy significativo que la amenaza la haya respondido con la respectiva denuncia penal.
En referencia al segundo error de raciocinio planteado por el demandante consistente en la carencia de lógica y sentido común que comporta la atribuida actuación de los testigos Hernández, Buriticá y Díaz de amenazar a FINO SERRANO con revelar unos hechos completamente inventados y exigiéndole una suma de dinero escogida al azar, cuando era a ellos a quienes más les interesaba mantener oculta su conducta delictiva, la defensa sostiene que se trata de una especulación edificada a partir de un supuesto falso, pues de la extorsión solamente se ha acusado a Buriticá.
Por lo demás, estima que el censor con tal razonamiento deja de lado la verdadera razón por la cual Díaz decidió decir que FINO le exigía comisiones, esto es, para ocultar el dinero que le sustrajo a FRESENIUS, conducta acreditada documentalmente, mientras al procesado no se le encontró ningún ingreso relacionado con esos dineros.
Para la defensa, finalmente, el libelo presentado por el representante de la parte civil constituida por el ISS es un alegato confuso en donde se mezclan temas excluyentes, pues a pesar de plantear un error de hecho por falso raciocinio, en desarrollo del cargo estima irregular la práctica de las pruebas pedidas por la defensa, en cuanto no cumplían los criterios de conducencia, pertinencia y utilidad, concluyendo en que las únicas que debieron apreciarse fueron las declaraciones de Buriticá, Díaz y Hernández, a las cuales no se les asignó el valor debido, aun cuando sin mencionar cuál regla de la sana crítica se vulneró.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Encontrando que los reproches formulados en las cuatro demandas son similares abordó su estudio de manera conjunta. Para ello, a manera de cuestión previa, destacó que las particularidades de los delitos objeto de imputación, en cuanto corresponden a aquellos conocidos como “criminalidad de cuello blanco” o “criminalidad organizada o corrupción”, los torna distintos de los comportamientos punibles “ordinarios”, dada la inusitada gravedad y trascendencia que revisten los primeros, tanto que han sido objeto de tratamiento en instrumentos internacionales aprobados por nuestro país.
Esa distinción, en su sentir, conduce a la aplicación en el caso de los delitos últimos mencionados, de reglas de experiencia particulares que no siempre tienen validez cuando se trata de actuaciones relativas a delitos ordinarios, lo cual “encuentra explicación en que el fenómeno de la corrupción, y más exactamente los comportamientos punibles en los que se traduce dicho fenómeno, resultan ser conductas complejas, que no se agotan en un instante, que obedecen a una muy cuidadosa preparación y que se esconden detrás de actuaciones administrativas con apariencia de legalidad”, amén de que sus autores “no son individuos ordinarios, sino personas… con preparación académica superior o muy superior”.
Para el Procurador Delegado, el Tribunal no advirtió que el presente caso está dotado de las características propias de la criminalidad organizada o corrupción, razón por la cual absolvió a FINO SERRANO con fundamento en un conjunto de reglas de la experiencia que se quedaron cortas o no resultaban válidas para apreciar los hechos y que condujeron a afirmar la ausencia de certeza, ayudado a partir de la construcción de unas inconsistencias intrascendentes, restando de esa manera credibilidad a la sólida incriminación proveniente de los directamente involucrados en los sucesos, señores Jesús Antonio Buriticá, Claudia Hernández y Rodrigo Díaz.
En esas condiciones, considera el representante de la sociedad que el ad quem, cuando entendió explicable la tardanza de 5 meses para formular la denuncia por estar sujeta esa conducta a la manera de reaccionar de las personas, desconoció que los autores de delitos de “cuello blanco” no son individuos cualquiera, sino personas que miden cada una de sus conductas y las ponderan de manera meticulosa, perfil que es propio del procesado, dados sus antecedentes laborales, por cuya razón la explicación lógica de su silencio por esos largos 5 meses sólo surge de su intención de recuperar los documentos en poder de Buriticá que comprometían su responsabilidad en hechos irregulares.
Tampoco, en su concepto, tiene cabida en este caso la regla de la experiencia sugerida por el Tribunal conforme a la cual “no existe comportamiento delictivo, por cuanto la actuación oficial que la rodea está sujeta a la legalidad”. Contrariamente, estima que la apariencia de legalidad caracteriza la criminalidad de cuello blanco, en particular cuando proviene de servidores públicos, máxime si se trata de corrupción alrededor de la contratación administrativa. Por eso, le parece que el ad quem desconoció las reglas enunciadas al respecto por dos de los demandantes.
El Ministerio Público encuentra también fundada la censura consistente en el hecho de no advertir el Tribunal que las inconsistencias en los testimonios de Buriticá, Hernández y Díaz obedeció a que declararon en varias oportunidades buscando proteger sus propios intereses, olvidando así el juzgador que los delitos de corrupción son de doble vía, en tanto suponen la presencia de un contratante y un contratista que acceden a la ejecución del delito, así como un “cohechador” y un “cohechado” que concurren en sus comportamientos.
Por lo anterior, en su criterio, “el hecho de que Díaz Sendoya no hubiese explicado el origen de su elevado patrimonio… y aún que a sus cuentas personales hubieran ingresado dineros del anticipo, no excluyen la responsabilidad del representante del contratante, comoquiera que fue él quien formuló inicialmente la ilegal exigencia…”. De la misma forma, “el hecho de que Díaz Sendoya hubiere manejado de manera fraudulenta la cuenta en la que el ISS le consignó el anticipo del contrato 110 permite afirmar sin más que sus incriminaciones carecen de poder suasorio”.
Sobre el punto de las inconsistencias, el Procurador Delegado coincide también con los impugnantes en señalar que las mismas encuentran explicación en la percepción de los hechos por personas diferentes, quienes además, estaban involucrados en su comisión. Por eso mismo, estima que la circunstancia de que el pago de la comisión no haya sido corroborado por los directivos de FRESENIUS no descarta las incriminaciones formuladas por los testigos en mención en contra de FINO SERRANO.
Para el representante de la sociedad, las otras inconsistencias aludidas por el Tribunal o bien carecen de relevancia o son ajenas a los hechos objeto de investigación. Tras referirse puntualmente a varias de ellas, convino en aplicar aquí la regla de la lógica según la cual del conjunto o sumatoria de circunstancias irrelevantes no se puede obtener más que una conclusión igualmente irrelevante, mas no un raciocinio consistente y relevante.
En tales condiciones, considera que la prueba sobre la cual debe fundarse la responsabilidad del procesado está constituida por los testimonios de Buriticá, Hernández y Díaz, quienes de manera concordante y complementaria declararon que actuaron para satisfacer las exigencias ilegales de FINO SERRANO.
En su criterio, tal incriminación aparece corroborada por testigos como Pedro José Roca, gerente de la firma constructora Silma, y por empleados de la casas de cambio, quienes detallaron cómo Buriticá efectuó la conversión de pesos a dólares; también, añade, con las deponencias de Juan Carlos Lozano García, representante legal de la firma BAXTER, quien descartó la exculpación del acusado, en el sentido de que los pagos realizados a FRESENIUS obedeció a un acuerdo de pago, y de una empleada de esa última empresa, quien confirmó que Díaz le refirió la exigencia porcentual que le hizo FINO.
Destaca el Procurador Delegado también cómo, aun cuando no es lo ideal realizar un dictamen grafológico sobre documentos que constan en fotocopias, los peritos coincidieron en dictaminar que las grafías con las cuales el procesado, según la deponente Claudia Hernández, manifestó la aceptación del dinero recibido de Buriticá, presentan una semejanza externa o morfológica importante con la propia escritura de FINO SERRANO.
Lo anterior, concluyó el Ministerio Público, “unido al testimonio de Claudia Hernández y de Buriticá Restrepo, y analizado conforme a la regla de la experiencia que enseña que, particularmente en los delitos asociados con el fenómeno de la corrupción administrativa, los agentes se cuidan de no documentar aquello que indique su participación en los hechos, así como a la circunstancia de que para esa época Fino adelantaba campaña para ocupar un cargo de elección popular, y que en realidad Fino Serrano hacía parte de una sociedad –Fino Carantón- que a su vez tenía participación en otra –Inversora de valores- que se dedicaba al arbitraje de divisas… todo ello… permite inferir certeza sobre la responsabilidad de Fino Serrano por los delitos que se le imputan en esta actuación”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Cuestiones previas:
Varias precisiones deben efectuarse, antes de ocuparse la Sala de decidir las impugnaciones extraordinarias interpuestas en el presente caso, a saber:
1. La Corte en fallos del 19 de enero y 23 de febrero de 2005 decidió las acciones de tutela promovidas a favor de GUILLERMO FINO SERRANO. La primera la presentó la señora Belén Carantón de Fino, en representación de su hija María Alejandra Fino Carantón, a su vez hija de FINO SERRANO, en cuya demanda se cuestionó la providencia del Fiscal instructor de fecha 23 de noviembre de 2004, en la cual negó la detención domiciliaria solicitada en el curso de la presente actuación.
La segunda acción de tutela fue incoada a través de apoderado por el propio GUILLERMO FINO, libelo en el cual se censuró la decisión del mismo Fiscal instructor de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 23 de noviembre de 2004.
Aun cuando en la adopción de las mencionadas sentencias de tutela participaron, entre otros, los Magistrados SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO, JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS y YESID RAMÍREZ BASTIDAS3, se estima que respecto de
ellos no concurre la causal de impedimento prevista en el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, ni ninguna otra de las previstas en esa disposición legal, pues en los referidos fallos no se emitió pronunciamiento trascendente relacionado con la temática que corresponde ahora resolver a la Sala, razón por la cual el criterio de los prenombrados Magistrados de ningún modo está comprometido4.
En efecto, ambas decisiones se sustentaron vertebralmente en la improcedencia de las acciones de tutela por la existencia de mecanismos de defensa judicial al interior del proceso penal para buscar la protección de los derechos que por vía constitucional se pretendía obtener, y si bien en la sentencia de tutela del 19 de enero de 2005 se efectuó una insular y tangencial afirmación acerca de la presunta violación de la ley penal, tal aseveración se enmarca en la misma línea de sustentación que llevó a declarar la improcedencia de los amparos tutelares invocados, en cuanto con ello se dejó claro que el adelantamiento de una actuación penal no conduce per se a la violación de los derechos fundamentales del procesado, por cuya razón es dentro de la misma que deben dirimirse las controversias surgidas en su tramitación.
2. En desarrollo del presente proceso se emitieron por el Tribunal Superior de Bogotá dos decisiones en sede de segunda instancia en las cuales intervino la Magistrada que aquí funge como ponente. En la primera, proferida el 26 de julio de 2005, se revocó la decisión del 2 de junio del año anterior en donde el juzgado de primera instancia negó el testimonio de Rodrigo Díaz Sendoya y se ordenó su práctica.
En la segunda, de fecha 10 de noviembre de 2005, se definió lo relacionado con la admisibilidad de las demandas de parte civil constituidas, de una parte, por FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA y, de la otra, por un actor popular; así mismo, se aceptó el desistimiento presentado por la defensa respecto de un recurso de apelación. En lo relativo a la admisibilidad de las demandas, el Tribunal confirmó las decisiones emitidas por el a quo.
Se observa, igualmente, que con tales pronunciamientos tampoco concurre impedimento alguno en la Magistrada ponente5, pues en las decisiones en las cuales participó no se emitieron juicios anticipados de naturaleza sustancial o trascendente que comprometan su criterio para conocer del presente asunto.
En efecto, en la decisión del 26 de julio de 2005 no se efectuó valoración alguna acerca de la credibilidad del testimonio de Rodrigo Díaz Sendoya sino que se examinó la pertinencia de esa prueba y el ámbito de su derecho a la no auto-incriminación, dada su condición también de procesado en otra actuación penal, concluyéndose en la no vulneración de ese derecho con la práctica de su declaración, pero cuyo análisis, se insiste, no comportó la toma de partido frente a los resultados del juicio seguido contra GUILLERMO FINO SERRANO.
Similar situación se presenta en lo relacionado con la providencia del 10 de noviembre de 2005. Allí la Sala de Decisión del Tribunal decidió mantener la admisión de la demanda de parte civil constituida por la empresa FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA, en tanto avaló la inadmisión pronunciada frente a la pretensión de un actor popular de intervenir en la presente actuación. Ambas decisiones giraron en torno a la discusión acerca de la probable causación de algún perjuicio para los demandantes con los hechos objeto de juzgamiento, sin que se anticipara criterio alguno sobre la existencia efectiva del daño y muchos menos sobre la demostración de quien estuviere llamado a resarcirlo.
Desde luego, menos aún puede afirmarse que con la aceptación del desistimiento se emitió juicio trascendente, pues tal decisión no implicó la adopción de pronunciamiento alguno de fondo.
3. En los alegatos presentados por los sujetos procesales no recurrentes se sostiene que las demandas de casación no cumplen los presupuestos formales exigidos por la ley. Al respecto, la Sala debe precisar que ese tema quedó superado cuando la Corte dispuso su admisión, siendo de entender que esa decisión se emitió en desarrollo del precepto procesal previsto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, que establece como fines de la casación “la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada”.
En tales condiciones, admitidas como han sido las demandas, lo que corresponde ahora es emitir el fallo de fondo de rigor, sin consideración a las falencias de orden técnico en que pudieron incurrir los actores en la confección de los libelos6
.
Para el efecto, ha de señalarse que tampoco le asiste razón al procesado cuando pone en tela de juicio la legitimación del ISS para interponer el recurso extraordinario de casación. Sobre el particular, aduce que esa entidad no sufrió agravio con la sentencia de segunda instancia, por cuanto la misma es de carácter absolutorio; además, añade, porque en el fallo condenatorio se señaló que el ISS no soportó daño alguno con la conducta del sentenciado, decisión no apelada por ese sujeto procesal.
El primero de los argumentos del acusado resulta de suyo deleznable, pues si la pretensión del ISS, como parte civil constituida en el proceso, se orienta a obtener el proferimiento de sentencia de condena contra GUILLERMO FINO SERRANO, apenas natural se torna su legitimación para interponer el recurso extraordinario de casación por el agravio que a sus intereses le representa la sentencia absolutoria dictada por el Tribunal.
Ahora bien, la Sala, con fundamento en la normatividad internacional y en la doctrina constitucional, tiene dicho que bajo el concepto de víctima se incluye a todas las personas perjudicadas con el delito, “de donde se desprende que no existen limitaciones respecto de la calidad de las personas –naturales o jurídicas– que dentro del proceso penal pueden alegar su condición de víctima”, por cuya razón tanto unas como otras están legitimadas para acudir a la judicatura en busca de verdad, justicia y reparación7.
Teniendo en cuenta, de otra parte, que a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no resulta válido impedir la actuación de la víctima dentro del proceso penal sobre la base de no haber sufrido perjuicios de carácter patrimonial, pues su legitimación está dada también por la búsqueda de la verdad y justicia, surge clara de esta forma la carencia de razón del procesado cuando pretende marginar del proceso al ISS por el hecho de no haber obtenido a su favor indemnización económica en el fallo de primera instancia, pues le asisten aún los derechos de saber lo realmente acontecido y, si es del caso, de propender porque se sancione a los responsables de la acción delictiva realizada en contra de dicha entidad.
Por lo demás, obsérvese cómo en la propia sentencia en mención el a quo estimó afectada la imagen del ISS, solamente que consideró resarcido tal agravio con la condena proferida en contra de FINO SERRANO, presupuesto de reparación que desapareció con la absolución pronunciada por el ad quem, emergiendo así, en tales condiciones, la legitimación de dicha entidad estatal para procurar el derrumbamiento de la decisión de segunda instancia, en aras de recobrar la protección brindada a su imagen con la decisión de primer grado.
Cargo único. Violación indirecta de la ley por error de hecho derivado de falso raciocinio:
Las cuatro demandas coinciden en acusar la sentencia de Tribunal de violar indirectamente la ley sustancial como consecuencia de incurrir en error de hecho por falso raciocinio, por cuya razón la Sala examinará los reproches en forma conjunta.
Para lo anterior, se procederá de la siguiente forma: (i) se hará una previa conceptualización acerca del error de hecho por falso raciocinio; (ii) se puntualizarán las razones sustento de las decisiones de primera y segunda instancia; (iii) se realizarán unas breves glosas sobre la connotación de los delitos constitutivos de corrupción administrativa, y (iv) se abordará el fondo del asunto.
(i) Error de hecho por falso raciocinio:
Se incurre en error de hecho por falso raciocinio cuando el juzgador, al apreciar el conjunto probatorio, se aparta de los principios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia. Ese apartamiento debe ser manifiesto, protuberante o evidente, pues, ciertamente, la simple disparidad de criterios entre la apreciación efectuada por el fallador y la valoración prohijada por el demandante no constituye tema debatible a través del recurso extraordinario de casación.
Sobre el particular, la Sala ha dicho:
“Al efecto, se hace preciso recordar, ante todo, que el falso raciocinio, una de las formas que asume el error de hecho como medio de infracción mediata de la ley sustancial, tiene unas características, algunas de las cuales resultan comunes a las otras formas de error de hecho –el falso juicio de identidad y el falso juicio de existencia- y otras que son específicas dada su particular naturaleza.
Rasgo común a todas las maneras como se manifiestan los errores de hecho, es que aparezcan protuberantes, evidentes, ostensibles. En concreto, respecto del falso raciocinio, consiste en que las premisas fijadas por los juzgadores a partir de su tarea apreciativa de los elementos de convicción sean abiertamente contrarias a toda lógica, a un sano y juicioso razonamiento, incapaces de resistir el menor análisis, por lo absurdo o trastocado de las respectivas conclusiones.
El falso raciocinio, además, no comporta alteración de la materialidad de la prueba, en cuanto su contenido no se distorsiona, altera o secciona para ponerla a decir cosa diferente a su genuina expresión, ni se desconoce para omitir un hecho esencial a las conclusiones del fallo, ni se idea para declarar uno sin existencia procesal, como tampoco se practica o aduce con desconocimiento de las correspondientes pautas legales.
De lo que deja rastro un desaguisado de la comentada índole, es de la aplicación inadecuada o de la falta de aplicación al momento de sopesar el poder persuasivo de los elementos probatorios, de las pautas que permiten una sana crítica, esto es, de una valoración de los mismos guiada por los dictados de la lógica, las máximas de la experiencia o las reglas de la ciencia.
Si estos parámetros acompañan el estudio del juzgador, las conclusiones que sienten serán reflejo de un estudio crítico ponderado, sereno, reflexivo, en suma, sano y, por tanto, aquéllas, así no sean compartidas, son inmunes a cualquier ataque en sede casacional en cuanto el revestimiento de acierto y legalidad no puede ser desalojado. Si los deja al margen, las inferencias delatarán, al contrario, un razonamiento ilógico, desatinado, sofístico o disparatado, evidentemente contrario a la realidad conformada en el proceso, lo que conforma un yerro que si tiene trascendencia en la parte dispositiva de la sentencia, la torna ilegítima y, por ende, impone su derribamiento” 8
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(ii) Fundamento de las sentencias de instancia:
Como está visto, el a quo dictó sentencia condenatoria en contra de GUILLERMO FINO SERRANO por los delitos de cohecho impropio e interés indebido en la celebración de contratos. Sustentó la decisión, básicamente, en los siguientes razonamientos:
a) Los declarantes Claudia Hernández, Jesús Antonio Buriticá y Rodrigo Díaz Sendoya de manera concatenada dan cuenta que FINO SERRANO exigió a este último una comisión para acelerar el pago del anticipo correspondiente al contrato 110 de 2002 y es así como una vez el ISS lo canceló, Díaz Sendoya giró a favor de diversas personas cheques contra la cuenta en la cual se consignó dicho anticipo, cuyo dinero fue a parar a manos de Buriticá, quien lo convirtió a dólares para luego entregárselo a FINO por intermedio de su entonces esposa Claudia Hernández, conforme habían acordado previamente, por cuya gestión le prometió una comisión que sólo le pagó parcialmente.
b) La prueba testimonial de cargo es elocuente en mostrar toda la actividad delincuencial del procesado, sin que impida otorgarle credibilidad las contradicciones en las cuales incurrieron los declarantes, derivadas del hecho de aparecer cuestionadas sus conductas, incoherencias que, en todo caso, no afectan el sentido real del acontecer fáctico.
c) Dichos testigos no tenían interés en imputar a FINO SERRANO una conducta que no cometió, máxime cuando las acusaciones dirigidas contra éste los comprometía seriamente a ellos.
d) El procesado se demoró 5 meses para denunciar la extorsión proveniente de Buriticá Restrepo, no obstante que su conocimiento en leyes le hacían prever que por tratarse de un hecho grave debía ponerlo de inmediato en conocimiento de las autoridades y no simplemente en averiguación de responsables sino contra persona determinada, pues tenía la seguridad de dónde provenían las amenazas.
e) El valor de los cheques que giró Díaz Sendoya contra la cuenta en la cual el ISS consignó el anticipo correspondiente al contrato 110 coincide con la comisión del 4% exigida realmente por FINO SERRANO, conforme las declaraciones de los testigos de cargo.
f) Las conversaciones vía internet o “chateos” sostenidas entre Claudia Hernández y Jesús Antonio Buriticá antes de instaurarse la denuncia por extorsión, comprometen seriamente la responsabilidad de FINO SERRANO, pues en desarrollo de esos diálogos se habla del provecho ilícito obtenido con el contrato, así como de la extorsión e igualmente de la denuncia que podría formular éste, eventualidad descartada por Buriticá, pues eso sería tanto como “denunciarse él”.
g) No hay prueba en el paginario indicativa acerca de la alteración de los referidos diálogos, como que los interlocutores no cuentan ni siquiera con capacidad técnica para el efecto, razón por la cual son dignos de credibilidad, máxime cuando están avalados por el restante caudal probatorio.
h) El dictamen grafológico practicado sobre el manuscrito en el cual la deponente Claudia Hernández afirma registró los dólares entregados por ésta a FINO SERRANO determinó que las grafías allí consignadas como muestra de aprobación de lo registrado en ese documento corresponden morfo-estructuralmente a la caligrafía usada por el procesado, lo cual constituye un indicio más que, sumado a las demás pruebas de cargo, permite predicar con certeza su responsabilidad en los ilícitos objeto de imputación.
A su turno, el Tribunal cimentó el fallo absolutorio en los siguientes basilares argumentos:
a) El proceder de FINO SERRANO frente a la exigencia extorsiva de Buriticá Restrepo, en cuanto en vez de denunciar inmediatamente el hecho, se preocupó primero por conocer la procedencia de la ilicitud y el responsable de la misma, es propio de “la manera de reaccionar las personas”.
b) Los testigos Claudia Hernández, Jesús Antonio Buriticá y Rodrigo Díaz incurrieron en múltiples contradicciones e inconstancias que impiden darles credibilidad. En cambio, las personas que participaron de una u otra forma en la conversión a dólares del dinero girado por Díaz Sendoya coincidieron en declarar no haber conocido que su propietario fuese FINO SERRANO.
c) El funcionario del D.A.S. Alexánder Hernández Ladino y el investigador privado Luis Mario Ramírez Leal descartaron la existencia del “cambiazo” de los documentos portados por Buriticá Restrepo al momento de su captura, según lo adujo éste. En este sentido, considera que si Buriticá tuviese los originales FINO no hubiese llegado hasta la instancia del procedimiento oficial de aprehensión.
d) Buriticá, Hernández y Díaz fueron adecuando sus manifestaciones en consonancia con el devenir de la investigación, en procura de revestirlas de credibilidad.
e) No había razón para pagar comisión por el anticipo porque en el contrato quedó establecido que éste se cancelaría tres días después de constituidas las pólizas, como en efecto ocurrió, estipulación igualmente pactada en el caso del contrato celebrado con RTS BAXTER, sin que ni esa empresa ni FRESENIUS presentaran queja alguna al respecto.
f) Los funcionarios del ISS a quienes correspondió dar trámite al contrato 110 testificaron que el mismo se cumplió dentro de los parámetros de ley y con sujeción a cada una de sus fases, sin que FINO SERRANO tuviera incidencia alguna distinta a la de diseñar pautas generales (pág. 117).
g) Si bien Carmen Elena Botero Mejía declaró haber sido destinataria del comentario proveniente de Díaz Sendoya conforme al cual FINO SERRANO le hizo la exigencia dineraria relacionada con la adjudicación del contrato 110, su dicho debe ser apreciado con prudencia, dado el vínculo incondicional que tenía con todas las acciones de Díaz Sendoya.
h) Si de acuerdo con Díaz Sendoya la contratación con FRESENIUS y BAXTER era imprescindible, resulta contradictoria su afirmación consistente en estar obligado a pagar la comisión a FINO para evitar que éste dejara de contratarlos.
i) Si Díaz Sendoya admite que existía la reserva presupuestal, la cual tiene una destinación específica, no se entiende por qué se veía precisado a pagar la comisión.
j) Los directivos de FRESENIUS en sus testimonios desmintieron a Díaz Sendoya respecto de su afirmación de que la empresa conocía la exigencia económica de FINO y, es más, autorizó el pago del soborno (pág. 169).
k) De acuerdo con informe técnico, los diálogos por internet son susceptibles de alteración, luego las conversaciones por ese medio aportadas al plenario no son confiables. De todas maneras, así se consideren los “chats” como pruebas válidas e idóneas, su análisis integral no arroja incriminación alguna en contra de FINO SERRANO y, por el contrario, conduce a inferir la manera como se ideaba por Claudia Hernández y Jesús Antonio Buriticá la forma de exigir dinero a aquél. Al respecto, destacó cómo durante los diálogos sostenidos entre la referida pareja la primera reconoce no ser cierto lo expresado por ellos con respecto al procesado, sin que sea trascendente la afirmación de que si FINO los denunciaba equivalía a que él mismo se denunciara.
l) El dictamen grafológico practicado por el Instituto de Medicina Legal como consecuencia de la objeción que prosperó dirigida contra otro peritazgo de la misma naturaleza realizado por un experto de la Procuraduría General de la Nación, determinó la imposibilidad de establecer la autoría de las grafías consignadas en los documentos aportados por Buriticá Restrepo al momento de su aprehensión, por tratarse de fotocopias que por su naturaleza son susceptibles de montajes y además respecto de las mismas no es factible realizar un análisis intrínseco acerca de la configuración del trazo.
(iii) Breves glosas sobre la corrupción administrativa:
Definida en el Foro contra la Corrupción celebrado en Bogotá en marzo de 2002 como “todo abuso de un cargo público para obtener ganancias privadas, sean éstas de índole privadas (amistad, familiar), beneficios políticos, pecuniarios o de estatus”, la corrupción administrativa se ha erigido en uno de los mayores flagelos que corroen nuestra sociedad.
Los estudiosos del tema coinciden en señalar que la corrupción aflora más fácilmente en los países en desarrollo que en el mundo desarrollado, debido a las flaquezas institucionales y la frágil cultura tanto social como política imperante en aquellos9.
Las consecuencias de la corrupción en la comunidad son desastrosas, pues la misma genera un impacto negativo en lo económico, político y social. En el primero de esos sectores porque aumenta los costos de los bienes y servicios; incrementa la deuda de un país; conduce al relajamiento de las normas de modo que se adquieren bienes que no cumplen las normas establecidas o la tecnología inapropiada o innecesaria; y puede resultar en la aprobación de proyectos basados en el valor del capital involucrado en los mismos, más que en la mano de obra, pero puede ser menos útil desde el punto de vista del desarrollo.
En lo político el impacto puede medirse a través de diversos elementos. La corrupción reproduce y agudiza la desigualdad social y preserva las redes de complicidad entre las élites políticas y económicas. En relación con la clase política consolida las clientelas de ese orden y mantiene funcionando los instrumentos ilegales de control. Respecto del aparato administrativo, perpetúa la ineficiencia de la burocracia y genera formas parasitarias de intermediación. Todo esto conduce a la pérdida de credibilidad en el Estado y a la erosión de la legitimidad necesaria para su funcionamiento adecuado.
Finalmente, en el sector social la corrupción acentúa las diferencias sociales al limitar el papel del Estado como mediador de las demandas de los distintos grupos sociales Las clases populares o marginales se ven sometidas a un proceso de exclusión social y político, pues la corrupción los aleja del sistema formal y los obliga a acceder de manera informal a sus medios de subsistencia10
.
En nuestro país el fenómeno de la corrupción ha tomado proporciones gigantes en tal grado que el legislador decidió en 1995 diseñar un estatuto anticorrupción, estableciendo, entre otras medidas, el endurecimiento de las penas previstas para los delitos atentatorios del bien jurídico de la administración pública. En la exposición de motivos que sirvió de base a su expedición y cuyo proyecto se convirtió en la Ley 190 de dicho año, se expresó lo siguiente:
“Internamente, el Estado enfrenta un cáncer. Es una enfermedad, que está llevando al país hacia la muerte. Es un tumor que está propiciado un divorcio, cada vez mayor, entre los ciudadanos y sus autoridades. Encuestas recientes muestran la sensación inmensa que tienen la mayoría de los colombianos acerca del grado de corrupción que impera en las instituciones públicas. Así mismo, es un hecho, que muy poco se ha hecho realmente para sancionar a quienes se han dedicado a saquear el Estado.
…
Pero tal vez la más grave forma de corrupción es cuando se organizan “mafias”, es decir un grupo de empleados públicos involucrados en la recolecta y distribución de comisiones…
El problema de la corrupción es tan complejo que para enfrentarlo debemos darle un tratamiento integral. Creemos que en este propósito el Estado debe contar con los fundamentos legales que le ayuden a prevenir y a investigar las conductas corruptas. En este propósito consideramos indispensable contar con la decisión del Gobierno Nacional y con la participación de la ciudadanía.
En los delitos contra la Administración Pública es muy difícil establecer la responsabilidad. La corrupción es un “matrimonio” entre un corruptor y el corrupto. En tal sentido generalmente no existen testigos, y las dos partes quedan comprometidas ante la ley penal. En el caso de corrupción a través de “mafias”, aunque existen más personas involucradas, lograr su concurso para denunciarlas es más complejo y peligroso. No hay duda que la nueva institución de la Fiscalía General de la Nación ha comenzado a alterar el balance negativo que la justicia colombiana había tenido respecto al esclarecimiento de delitos, en parte porque rompe frente al crimen organizado, la soledad en que debía actuar los jueces, pero además porque el nuevo Código de Procedimiento Penal ha introducido modificaciones que le permiten a la sociedad romper el “código del silencio” que rodea el crimen organizado”.
Esa severidad en el tratamiento punitivo de la corrupción se conservó en el Código Penal de 2000 expedido mediante la Ley 599 de ese año. De esa manera el país mantuvo la línea de su persecución, cumpliendo de paso los compromisos que adquirió al suscribir instrumentos internacionales concebidos, precisamente, para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas. La suscripción de esos convenios obedeció a la dimensión alcanzada por dicho fenómeno al punto de trascender allende las fronteras de los países para convertirse en un problema mundial.
Como lo recuerda el Ministerio Público, tales instrumentos son la Convención Interamericana contra la Corrupción suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción adoptada el 31 de octubre de 2003, aprobadas en el ordenamiento interno mediante las Leyes 412 de 1997 y 970 de 2005, respectivamente.
En los mencionados instrumentos, ciertamente, se ponen de presente las consecuencias nocivas de la corrupción para la comunidad en general. Es así como la Convención Interamericana, en su preámbulo, señala que dicho flagelo socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos, al distorsionar la economía, viciar la gestión pública y deteriorar la moral social.
Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas, también en su preámbulo, identifica la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley.
Resulta, pues, indudable la gravedad de los delitos asociados a la corrupción, así como su impacto negativo para la sociedad, en cuanto pone en serio riesgo los fundamentos de la democracia y los valores que le son propios como el orden moral y la justicia.
Por lo anterior, comparte la Sala la postulación del Procurador Segundo Delegado en el sentido de que dicho fenómeno, como manifestación que es de la delincuencia organizada y de los delitos de cuello blanco, requiere ser tratado judicialmente en forma diversa a como se procede generalmente con los demás punibles, distinción que, por tanto, exige la aplicación frente a esa especial clase de delincuencia de particulares reglas de la experiencia, las cuales podrían no resultar válidas cuando se trata de apreciar pruebas obrantes en actuaciones relacionadas con conductas punibles de ordinaria comisión.
Ciertamente, los comportamientos delictivos asociados a la corrupción se traducen en conductas complejas, que obedecen a una muy bien cuidadosa preparación con miras no solamente a garantizar su éxito sino su impunidad, para cuyo propósito se suele obrar al amparo de actuaciones administrativas con apariencia de legalidad. Recuérdese a este respecto que una de las modalidades de la corrupción administrativa se presenta cuando se procede “de acuerdo con las reglas”, en cuyo evento el funcionario recibe un beneficio de parte de un particular por llevar a cabo algo que debe hacer, según lo dispone la ley.
Adicionalmente, los autores de esa clase de conductas delictivas, como lo expresa también el Procurador Delegado, “no son individuos ordinarios, sino personas con un perfil especial, en la medida en que cuentan con preparación académica superior o muy superior, y –en muchos casos- por su condición de servidores públicos están sujetos a especiales deberes de sujeción del orden constitucional, legal y reglamentario”.
(iv) El caso concreto:
Está claro que la presente actuación cuenta, entre las innumerables y variadas pruebas practicadas dentro de la misma, fundamentalmente con los testimonios de Claudia Hernández Mendoza, Jesús Antonio Buriticá Restrepo y Rodrigo Díaz Sendoya, declaraciones con las cuales se cimentó, en gran medida, la acusación formulada en contra de GUILLERMO FINO SERRANO y la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá.
En su testimonio, Claudia Hernández afirmó que laboró como asesora en la Vicepresidencia del ISS, en cuyo cargo tuvo una relación muy cercana con GUILLERMO FINO SERRANO, y es así como en cierta ocasión éste la abordó para preguntarle acerca de quién podría hacerle el trámite de convertirle a dólares unos recursos que recibiría en esos días, ante lo cual optó por recomendarle a Jesús Antonio Buriticá, para entonces su esposo, quien se encontraba sin trabajo, pero tenía una amiga propietaria de varias casas de cambio.
Según la deponente, efectivamente contactó a Buriticá con FINO y es así como aquél realizó para éste la gestión encomendada, a cuyo término le hacía entrega de los respectivos dólares, para lo cual ella elaboró un documento en donde relacionaba las respectivas cantidades, estampando el procesado en cada una de ellas un “chulo” en señal de aprobación de lo recibido, aun cuando la testigo dice que no todo el dinero entregado a FINO quedó allí relacionado.
En su declaración, Jesús Antonio Buriticá Restrepo confirmó que conoció a FINO por intermedio de Claudia Hernández, acordando con él realizar la mencionada gestión, para lo cual éste le presentó a una persona, enterándose después que se trataba de Rodrigo Díaz Sendoya, de quien recibió innumerables cheques girados a nombre de terceras personas, cuyos importes eran convertidos a dólares, que Buriticá luego entregaba a GUILLERMO FINO directamente o a través de su ex esposa, previa relación en un documento, en el cual éste no solamente trazó los mencionados “chulos” sino que además estampó su firma y escribió a mano la dirección de su oficina.
Manifestó el deponente que por dicho encargo FINO SERRANO le canceló la suma de 30.000 dólares y le prometió la entrega de otra cantidad que oscilaba entre 50.000 y 100.000 del mismo valor nominal, cuyo pago incumplió pese a su reiterado requerimiento, ante lo cual decidió enviarle notas, escritos y manuscritos a su apartamento, a su sede de campaña y al Concejo de Bogotá, lo cual generó la denuncia en su contra por extorsión.
A su turno, Rodrigo Díaz Sendoya testificó que como representante legal de FRESENIUS MEDICAL CARE S.A. y por exigencia de FINO SERRANO, entregó a éste un porcentaje sobre el anticipo recibido con ocasión de la celebración del contrato 110 de 2002 entre dicha empresa y el ISS, dinero que traspasó al procesado a través de cheques girados contra una cuenta abierta en el Banco de Bogotá a nombre de FRESENIUS.
Resulta evidente que al entrelazar y concatenar los testimonios antes reseñados surge de ellos la siguiente imputación, que constituyó la base de la resolución de acusación proferida en su contra: FINO SERRANO recibió un porcentaje sobre el anticipo del contrato 110 de 2002, dinero entregado por Díaz Sendoya a través de cheques girados a favor de terceras personas, pero cuyos importes fueron convertidos a dólares por Buriticá Restrepo, cumpliendo la misión que previamente le encomendó GUILLERMO FINO, por la cual le pagó la suma de $30.000 dólares y le prometió la cancelación de otra cifra, que finalmente incumplió.
El Tribunal no asignó credibilidad a los mencionados declarantes, efectuando razonamientos que no se compadecen con las reglas de la experiencia que resultaban de rigor aplicar en este caso, dadas las características de los delitos objeto de juzgamiento, según se precisó en el acápite precedente.
En efecto, minimizó el ad quem la actitud del procesado al tardar cinco meses en denunciar la exigencia extorsiva que le efectuó Buriticá Restrepo, señalando que ese proceder está sujeto “a la manera de reaccionar de las personas”. Como lo destacó el Procurador Delegado, con esa forma de razonar desconoció el sentenciador de manera evidente una de las particularidades de los delitos de cuello blanco, en cuanto sus autores no son personas que actúan guiados por impulsos del momento sino mediante previa reflexión, midiendo cada uno de sus pasos y previendo las consecuencias negativas o positivas de sus actos.
Por eso, la actitud omisiva de FINO SERRANO no puede constituir una reacción normal en sujetos de su condición personal, en cuanto se trataba de un reconocido hombre público que había estado al frente de dos entidades del orden nacional (DIAN e ISS) y acabada de ser elegido Concejal de Bogotá, dignidad que entró a ocupar el 1º de enero de 2004.
Tal perfil es claramente indicativo de que si guardó silencio sin avisar a las autoridades de lo ocurrido es porque su intención no era otra que hacer contacto con el extorsionista con el fin de recuperar los documentos en poder de éste que comprometían su responsabilidad en hechos de corrupción, para lo cual, incluso, contrató un detective privado, quien entró en conversaciones con Buriticá Restrepo.
El anterior raciocinio está en armonía con el hecho de que, según lo manifestó el propio FINO SERRANO, durante su carrera pública formuló alrededor de 4.000 denuncias por presuntos hechos de corrupción. Es más, se conoce en la foliatura acerca de la denuncia que el mismo procesado formuló inmediatamente supo de la presunta intermediación de un abogado de nombre Natanael para cancelar a la empresa BAXTER RTS la cartera vencida.
Si tal era la actitud diligente de GUILLERMO FINO cuando en ejercicio de su función conocía acerca de la comisión de eventuales hechos delictivos, ciertamente que ninguna explicación razonable encuentra el diverso proceder asumido frente a una conducta delincuencial respecto de la cual tenía plena certeza de su existencia, en cuanto era él a su vez su víctima.
En otras palabras, si ninguna irregularidad había cometido inexistía cualquier elemento de presión para obligarlo a pagar la exigencia dineraria, por cuya razón nada impedía que pusiera en conocimiento de las autoridades la ilicitud tan pronto como empezaron a materializarse las amenazas extorsivas.
En esas condiciones, la aplicación adecuada de la regla de la experiencia conforme a la cual tratándose de comportamientos constitutivos de corrupción o delincuencia organizada sus autores calculan de manera meticulosa cada una de sus actuaciones, sin duda, permite arribar a la conclusión de que la tardanza del procesado en poner en conocimiento de las autoridades la extorsión de que venía siendo objeto obedecía al hecho de ser plenamente consciente de la real ocurrencia de las actividades de corrupción que Buriticá amenazaba con denunciar si no le pagaba los honorarios que ofreció cancelarle por su intervención en esos actos irregulares.
En relación con ese mismo tema, encuentra la Sala que el juzgador de segundo grado transgredió en su análisis valorativo también en forma evidente la regla de la experiencia común referida por la parte civil constituida por FRESENIUS, conforme a la cual “nadie en condiciones normales elige al azar a la víctima de una extorsión; la escogencia de una víctima del delito de extorsión responde siempre a criterios definidos, conocidos y estudiados que den cuenta tanto de la vulnerabilidad del sujeto pasivo como de la capacidad económica que tenga para cumplir con las exigencias que se han de formular”.
Lo anterior porque si Buriticá realmente no había tenido tratos con el procesado ni conocía particularidades de su vida personal, ciertamente, que no había razón para seleccionarlo como víctima de sus exigencias extorsivas. Si lo hizo, si decidió enviarle notas y manuscritos con la amenaza de revelar secretos relacionados con su actividad como funcionario público, es porque sabía a ciencia cierta que el aludido había cometidos actos irregulares, por cuyo silencio estaba en capacidad económica de pagar una determinada suma de dinero. No resulta, por ello, nada casual que la exigencia estuviera materializada en un monto representado en dólares, es decir, la misma moneda respecto de la cual el pretenso extorsionista realizó la gestión cambiaria que le encomendó FINO SERRANO.
Según la defensa, el mencionado raciocinio no puede representar una regla de la experiencia porque son muchos los casos en los cuales el extorsionista no se detiene a estudiar previamente a su víctima, argumento no compartido por la Sala porque para que un suceso se erija en principio de cotidianidad no se requiere que se repita siempre de manera invariable, sino que haya un alto grado de posibilidad de realización cuando se presentan unas determinadas circunstancias, tal como acontece con la situación aquí examinada, en donde si la acción delictiva es ejecutada por personas que actúan en condiciones normales, lo usual es el adelantamiento previo de labores encaminadas a establecer las condiciones particulares de la víctima.
El Tribunal también sustentó su decisión desestimatoria de la credibilidad de los testigos de cargo en mención, señalando que si el proceso de celebración del contrato 110 de 2002 estuvo sujeto a la legalidad y los pagos se efectuaron conforme a las estipulaciones allí pactadas no había razón de pagar porcentaje alguno para el efecto.
Tal razonamiento, sin duda, como atinadamente lo refiere el Procurador Delegado, pasa por alto otra de las características de la criminalidad asociada a la corrupción, en cuanto la misma se ampara precisamente en la aparente legalidad de la actuación administrativa para obtener provecho ilícito. Por ello, conviene la Sala en concluir que con esa afirmación el ad quem quebrantó de manera evidente la regla de la experiencia referida por el fiscal demandante, conforme a la cual “a veces la contratación pública está ajustada a la legalidad, pero lleva clandestinamente el compromiso delictivo de los contratistas como de los administradores públicos”.
No comparte la Sala la apreciación de la defensa, expresada también como sujeto procesal no recurrente, al señalar que el anterior raciocinio no configura una regla de la experiencia porque el propio actor reconoce que el aprovechamiento de la apariencia de legalidad de la contratación pública para cometer actos delictivos solamente ocurre “a veces”, de modo que el suceso así esbozado no tiene criterio de generalidad.
Nuevamente, ha de hacerse énfasis en que cuando se trata de actos de corrupción o delincuencia organizada las reglas de la experiencia a aplicar no son las mismas que proceden si se está al frente de un delito común u ordinario. Por eso, en el presente caso no puede soslayarse que comportamientos como los imputados al procesado FINO SERRANO se suelen cometer mediante dos modalidades, es decir, “de acuerdo con las reglas” y “en contra de las reglas”.
En el primero de esos casos, el funcionario recibe un beneficio de parte de un particular por llevar a cabo algo que debe hacer, según lo dispone la ley, mientras en el segundo se cometen actos de corrupción para obtener servicios que el funcionario tiene prohibido proporcionar11.
De modo, pues, que la expresión “a veces” utilizada en el razonamiento del fiscal demandante no tiene otra connotación que la de enmarcar la conducta del acusado en la primera de las referidas modalidades, es decir, en la materialización de la actividad delictiva cuando se obra bajo el ropaje de la legalidad de las actuaciones.
Otro de los argumentos con los cuales el ad quem repudió la credibilidad de los mencionados testigos consistió en aducir que éstos incurrieron en múltiples contradicciones. Como lo pone de presente el Procurador Delegado, el apoderado de la parte civil constituida a favor de FRESENIUS cuestiona dicho planteamiento porque con él se olvida el papel desempeñado por los declarantes en la actividad delincuencial, el cual determinó que buscaran, en cada una de sus intervenciones procesales, la defensa de sus propios intereses.
Ciertamente, en delitos asociados a la corrupción como los objeto aquí de juzgamiento la participación de varias personas en su ejecución es de común ocurrencia. Se trata, como los define la doctrina, de ilícitos de doble vía o tipos penales plurisubjetivos, por cuanto sancionan “a las dos voluntades que comparecen a la materialización de la conducta delictual específica”12
. En otras palabras, conforme se expresó en la exposición de motivos a la Ley 190 de 1995, representan “un ‘matrimonio’ entre un corruptor y el corrupto. En tal sentido generalmente no existen testigos, y las dos partes quedan comprometidas ante la ley penal”.
De hecho, las circunstancias bajo las cuales se desarrollaron los hechos permiten afirmar que los declarantes Buriticá, Hernández y Díaz pudieron estar involucrados en el acaecer delictivo. Pero esa eventualidad no significa que el procesado FINO SERRANO no hubiese participado en su comisión, como lo concluyera el sentenciador de segunda instancia.
Por lo mismo, las contradicciones advertidas en las versiones de los deponentes no implican que hayan mentido cuando señalaron al acusado de haber incurrido en tales comportamientos punibles. Las incoherencias en sus testimonios se explican así, merced a su natural pretensión de ubicarse en una mejor posición defensiva, pero no descartan la responsabilidad de aquél. Desconoce el Tribunal, en tal orden, esa otra característica de los delitos de corrupción cual es su realización por parte de un número plural de personas.
A propósito de las inconsistencias e incoherencias referidas por el ad quem, coincide la Corte con los demandantes y el Procurador Delegado en que se trata de situaciones desprovistas de connotación para afectar la parte nuclear de los testimonios de cargo. En efecto, el fallador en términos generales edificó las siguientes discordancias e inconsistencias:
a) Según versión inicial de Buriticá, FINO le entregaría dinero nacional para cambiarlo por dólares. Después declaró que le entregaría realmente cheques para luego de cobrarlos convertirlos en dólares.
b) Buriticá inicialmente se refirió a Díaz de manera impersonal, luego lo mencionó como el socio de FINO.
c) Buriticá no denunció a FINO argumentando que ostentaba un gran poder. No obstante, terminó enviando varios mensajes por correo electrónico con la esperanza de que cualquier fiscal asumiera la investigación,
d) Según Buriticá y Claudia Hernández, solamente vinieron a darse cuenta de la actividad ilícita de FINO por las informaciones de prensa. Sin embargo, el primero de esos testigos dice que reconoció a Díaz con la sola mención de su nombre en dichas informaciones, lo cual resulta extraño.
e) Buriticá no precisó el monto de los honorarios que prometió pagarle FINO ni la periodicidad de su cancelación, ni tampoco la cantidad de dinero que le convirtió a dólares. En relación con lo primero, en cambio, Claudia Hernández dijo que los honorarios ascendieron a $100.000 dólares.
f) Buriticá primero dijo que entregó los dólares en presencia de Claudia. Después expresó que ésta fue la única encargada de entregarlos.
g) Inicialmente, Buriticá mencionó a unas determinadas personas como quienes le cambiaron el dinero, luego sumó a Dora Medina, respecto de quien primero dijo que se la recomendó Díaz y después que su amigo Víctor Aguilar.
h) Según Buriticá, conoció a FINO en los primeros días de enero de 2002 por presentación que le hizo su ex esposa Claudia Hernández en la calle. De acuerdo con lo dicho por esta última, tal presentación ocurrió a mediados de los mencionados mes y año en la oficina privada del procesado.
i) Buriticá se dedicó a utilizar expresiones tales como “de pronto” o “muy seguramente” con el único objetivo de confundir.
j) Buriticá afirmó que suministró a Díaz su dirección para el envío de los cheques. En cambio, Díaz manifestó que quien le proporcionó la dirección fue Claudia.
k) Mientras Claudia atestó que en la Clínica Fray Bartolomé se construiría una unidad renal para FRESENIUS respecto de la cual Buriticá actuaba como su interventor, este último aseveró que la propietaria de la unidad era la Clínica y él trabajaba para ésta.
l) Resulta evidente la relación existente entre Buriticá, Claudia Hernández y Díaz, como surge del traspaso efectuado a un hijo común de los primeros de una camioneta Ford de propiedad de FRESENIUS y de una sociedad constituida por Díaz, Claudia y otros.
ll) Los escoltas de Díaz en ningún momento corroboraron su afirmación consistente en que los cheques los enviaba a través de ellos.
m) Mientras Buriticá y Hernández se mostraron ajenos a los hechos, aduciendo que fueron utilizados, Díaz los ubica como parte activa en la entrega del dinero.
n) Según Claudia, FINO le presentó a Díaz, mientras éste último manifestó que la conoció a través de Pedro José Herrera Roca.
ñ) Díaz primero dijo que entregó a FINO $4.000 millones, luego expresó que $6.400 millones y por último que $4.000 millones, aun cuando solamente por razón del contrato 110.
o) Díaz inicialmente afirmó que Claudia le envió el correo relacionado con la cartera atrasada y luego manifestó que tal suceso ocurrió a la inversa.
p) Según Díaz, en la reunión con FINO verificada en la cafetería El Virrey lo acompañaron sus escoltas, quienes, sin embargo, no admitieron ese suceso.
q) Díaz expresó que pagó por comisiones en total un 20%, lo cual es contradictorio con su aseveración según la cual la utilidad del contrato no superó el 18%.
r) Según Díaz, la cuenta del Banco de Bogotá la abrió para pagar los sobornos a FINO. Sin embargo, una gran cantidad de dinero proveniente de dicha cuenta fue a parar a las arcas de Díaz.
s) Claudia negó haber sostenido conversación por internet con Díaz, pero al proceso se allegó prueba de lo contrario.
Para la Sala, mientras algunas de las situaciones referidas por el ad quem resultan irrelevantes, otras encuentran explicación en la postura defensiva de los testigos, al buscar situarse de alguna forma al margen de la actividad ilícita.
En efecto, en cuanto a lo primero, ciertamente que resulta intrascendente si FINO acordó con Buriticá entregarle dinero nacional o cheques para convertirlos a dólares, o si éste conoció al procesado en los primeros días del mes de enero de 2002 o a mediados de esos mismos mes y año (el margen de diferencia, por lo demás, es mínimo y ello pudo llevar a la diversa afirmación al respecto), o si tal conocimiento ocurrió en la calle o en la oficina privada de FINO SERRANO. Igual connotación reviste la discusión de si fue Buriticá quien suministró a Díaz su dirección para el envío de los cheques o si tal información se la proporcionó Claudia Hernández, lo mismo que la forma mediante la cual ésta última conoció a Díaz y si, en fin, fue éste quien envió a la aludida dama el correo relacionado con la cartera atrasada o si ese hecho sucedió a la inversa.
Se trata, se insiste, de situaciones irrelevantes que para nada ensombrecen la parte medular de la imputación surgida de los testimonios de Buriticá, Hernández y Díaz, concretada en el porcentaje exigido por FINO SERRANO para agilizar el pago del anticipo correspondiente al contrato 110 de 2002, dádiva entregada por Díaz a través de cheques que luego de ser cobrados fueron convertidos por Buriticá a dólares por encargo del propio GUILLERMO FINO, destinatario final de dicho dinero.
En ese sentido, comparte la Sala la apreciación del Procurador Delegado cuando sostiene que el Tribunal al dimensionar las mencionadas incoherencias de los testimonios vulneró la regla de la lógica, conforme a la cual “del conjunto o sumatoria de circunstancias irrelevantes no se puede obtener más que una conclusión igualmente irrelevante, mas no un raciocinio consistente y trascendente”.
Ahora bien, atendido el compromiso penal de los referidos declarantes en la reseñada actividad delictiva y su pretensión de situarse al margen de la misma o, al menos, demostrar un comportamiento menos comprometedor, resulta apenas razonable la postura de Claudia Hernández y Buriticá al señalar que actuaron sin conocer los propósitos ilícitos de FINO SERRANO y que ninguna relación tenían con Díaz Sendoya distinta a la de convertir a dólares el dinero entregado por éste, lo cual no resultó cierto, pues la actuación demostró que entre dichos deponentes existía un vínculo mayor, empezando con la creación de una sociedad por parte de Díaz Sendoya, Claudia Hernández y otras personas.
Tal situación explica también la intención de Díaz Sendoya de demostrar que los directivos de la empresa FRESENIUS conocían la existencia del soborno e incluso lo aprobaron, lo cual fue rebatido por dos funcionarios de esa compañía.
Sin embargo, ya se dijo que esas inconsistencias e incoherencias no tienen la virtualidad para resquebrajar la credibilidad de la seria y enfática imputación relacionada con el interés indebido manifestado por el procesado en el contrato 110 de 2002 y de la prebenda que exigió y recibió para agilizar el pago del anticipo correspondiente a ese contrato.
En ese sentido, por tanto, el error de apreciación del Tribunal cuando repudió la acusación proveniente de la prueba testimonial en referencia resulta manifiesto. Ello tanto más cuando en el paginario, como lo pusieron de presente los demandantes, militan otros elementos de juicio que fortalecen la credibilidad de los mencionados declarantes, a cuyo análisis procede la Sala atendiendo la prosperidad de la censura que la habilita para examinar la totalidad del acervo probatorio.
Al respecto, se cuenta también con las conversaciones sostenidas entre Claudia Hernández y Jesús Antonio Buriticá vía internet con posterioridad a los hechos objeto aquí de juzgamiento. Sobre estos elementos de prueba sea lo primero rechazar, por especulativo, el razonamiento del ad quem al insinuar su falta de validez por el hecho de afirmarse por un técnico que los correos electrónicos son, en general, susceptibles de manipulación, cuando aparece claro que a la actuación no se allegó prueba alguna que siquiera ponga en duda la autenticidad de los mensajes virtuales mutuamente enviados por Hernández y Buriticá y cuyos textos se incorporaron al legajo procesal.
Pues bien, en una de esas conversaciones, realizada la misma el 28 de agosto de 2003, los interlocutores hablan de la exigencia dineraria dirigida contra FINO y de la amenaza de enviarle copia de algunas de las pruebas que poseían en contra de éste para presionarlo; en medio de la conversación Claudia plantea la posibilidad de que el procesado acudiera a la Fiscalía a denunciarlos, ante lo cual Buriticá le contesta:
“… jejeje no puedo creer que tu siga (sic) pensando eso, qué te pasa flaca COMO VA A IR A LA FISCALIA A denunciarse él”13.
El Tribunal consideró intrascendente dicha afirmación, pero es claro que un tal razonamiento resulta evidentemente contrario a lo revelado por el texto objeto de análisis, pues la tranquilidad exteriorizada por Buriticá como consecuencia de considerar que el extorsionado no acudiría a la Fiscalía a denunciarlos, sin duda, estaba ligada a la circunstancia de conocer el compromiso penal que le asistía a FINO SERRANO en los hechos irregulares sustento de la exigencia dineraria.
En conversación posterior, sostenida el 21 de septiembre de 2003, Hernández y Buriticá hablan nuevamente de las pruebas que tienen en su poder en contra de FINO, comentando la primera que éste en alguna ocasión la increpó por el contenido de esas pruebas, ante lo cual ella le hizo saber acerca de los “chulos”, respondiéndole el acusado que “…eso era imposible de probar pork con un chulo no se pueden hacer pruevas de escritura (sic, para todo el texto).
Frente a tal comentario, Buriticá tranquilizó a su ex esposa diciéndole:
“No creas el chulo dice mucho porque no es uno sino como veinte y lo más importante son los testimonios y a cuento de qué vamos a recibir nosotros toda esa plata”14.
Y más adelante sobre el mismo tema le manifestó:
“Por eso él sabe que un testimonio es una prueba reina y le hacen el seguimiento al anticipo y a la cuenta de R y se sabe todo”.
El contenido de los mencionados diálogos coincide con las circunstancias bajo las cuales ocurrieron los hechos, de acuerdo con lo relatado en el curso del proceso por los testigos Buriticá, Hernández y Díaz. A la actuación, ciertamente, se allegó copia de un documento en el cual aparecen varios “chulos” al frente de las cantidades de dólares que, según los dos primeros declarantes en mención, entregaron a FINO SERRANO luego de que Buriticá cambiara los cheques girados por Díaz y el dinero colombiano lo convirtiera a la moneda extranjera en mención. Acorde con lo relatado por Hernández, tales “chulos” son de autoría de GUILLERMO FINO.
Ahora bien, la obtención de lucro por parte del procesado provino, precisamente, de un anticipo consignado en una cuenta abierta por Rodrigo Díaz, apareciendo claro así que la inicial “R” referida por Buriticá en la conversación del 21 de septiembre de 2003 corresponde, precisamente, a dicha persona.
Se tiene, de otra parte, que el mencionado documento, constante de dos folios fue sometido a experticio grafológico en varias oportunidades. En particular, el análisis documentológico recayó básicamente sobre dos firmas allí estampadas, una en cada folio, así como sobre un texto caligráfico constante de una dirección y dos números telefónicos, el cual reza: “CRA 17 # 88-23 of 104 6212551/6212730 (fax)”.
El primer dictamen lo realizó un perito adscrito a la Procuraduría General de la Nación15, quien conceptuó que respecto a las dos firmas no era posible determinar la autenticidad o apocrifidad por encontrarse en fotocopia y carecer de buena nitidez. No obstante, en relación con el otro texto caligráfico estableció “la participación caligráfica del señor GUILLERMO FINO SERRANO” en su elaboración. Al respecto, concluyó:
“… aunque el texto se encuentra en reproducción fotostática, no obstante es tan grande la semejanza caligráfica, que se determina con precisión que el referido texto… es producto del desenvolvimiento caligráfico que posee el señor FINO SERRANO, y por tanto es de su autoría”.
El segundo dictamen lo emitió un experto perteneciente al Cuerpo Técnico de Investigaciones. Inicialmente, señaló que si bien en las firmas se detectan algunas semejanzas con las grafías indubitadas de FINO, no fue posible localizar fundamentos grafológicos que conlleven a determinar uniprocedencia escritural16.
Al complementar el anterior experticio para examinar el texto caligráfico constante de la dirección y los dos números de teléfono, el grafólogo del C.T.I. concluyó en la inexistencia de fundamentos y medios técnicamente comprobables para asignar su autoría a FINO SERRANO, por tratarse de una copia fotostática17.
Ante la discrepancia advertida en los dos dictámenes en mención, el juzgador de primera instancia declaró próspera la objeción presentada por la defensa contra el primero de ellos, ordenando la práctica de un nuevo peritazgo, el cual corrió a cargo de un grafólogo del Instituto Nacional de Medicina Legal, quien en su momento determinó que tanto las firmas como el texto que dice “CRA 17 # 88-23 of 104 6212551/6212730 (fax)” se identifican morfo-estructuralmente con las muestras caligráficas pertenecientes a GUILLERMO FINO SERRANO18.
Si bien el perito de Medicina Legal conceptuó que en un dictamen realizado sobre fotocopia “no se da certeza”, de todas maneras ese tipo de experticios “son confiables, siempre y cuando el perito realice e informe que a (sic) practicado un estudio en forma morfoestructural o sea que solamente pudo observar a los manuscritos externamente; sin que mencione que realizo (sic) un estudio en forma morfodinámica o sea que halla podido sacar las características intrínsecas del trazo en la conformación de todo el gesto gráfico visto desde el punto de visa original”.
En esa medida, de acuerdo con el mencionado grafólogo, un dictamen realizado con fundamento en una fotocopia “provee a la autoridad solicitante, ideas de identidad caligráfica en forma externa, frente a una persona de quien se está sospechando, mostrándole las similitudes externas…”.
El Tribunal consideró que de los dictámenes en mención no es factible derivar compromiso penal alguno en contra del procesado FINO SERRANO, pues todos al unísono determinaron la imposibilidad de establecer la autoría de las grafías consignadas en el comentado documento por encontrarse en fotocopia.
El fallador de segundo grado pasó por alto, sin embargo, que el perito adscrito al Instituto de Medicina Legal conceptuó que los dictámenes realizados con fundamento en fotocopias son confiables en cuanto proporciona ideas a la autoridad sobre la identidad caligráfica desde el punto de vista externo, y en esa medida determinó que tanto las firmas como el texto constante de la dirección y de dos números telefónicos se identifican morfo-estructuralmente con las grafías pertenecientes a GUILLERMO FINO.
De modo, pues, que aunque dicho dictamen por sí solo, conforme lo señalado por el perito, no es suficiente para afirmar con certeza que las caligrafías dubitadas son de autoría del acusado, examinado en conjunto con el restante caudal probatorio incorporado al plenario sí permite arribar a dicho grado de convicción.
En ese sentido, se tiene que la declarante Claudia Hernández manifestó que el documento lo elaboró para relacionar las cantidades en dólares entregados a FINO SERRANO producto de la gestión cambiaria realizada por Buriticá, documento en el cual el acusado estampó algunas grafías en señal de aprobación de lo recibido.
Obsérvese además cómo en una de las conversaciones sostenidas vía internet por Claudia Hernández y Jesús Antonio Buriticá se toca el tema de las pruebas que poseían en contra de GUILLERMO FINO, haciéndose referencia a los “chulos” escritos por éste en un documento, quien los minimizó al considerarlos insuficientes para realizar una prueba grafológica, según lo comentó aquélla.
El testimonio de Hernández y la conversación antes mencionada se erigen así en pruebas que vienen a fortalecer la conclusión del perito consistente en la identidad caligráfica dictaminada y, por consiguiente, confirman la real existencia del documento referido por la declarante, sin que entonces aparezca atinado el otro argumento con el cual el ad quem desestimó el poder persuasivo de ese elemento de juicio, es decir, que pudo ser manipulado para superponerle las grafías del procesado.
Resulta, por tanto, indiscutible que en el presente evento surge prueba fehaciente, consistente y suficientemente demostrativa de la ocurrencia de los delitos de cohecho impropio e interés indebido en la celebración de contratos, así como de la autoría y responsabilidad del procesado GUILLERMO FINO SERRANO en esos ilícitos.
Lo anterior impone a la Corte casar la sentencia de segunda instancia. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 217 de la Ley 600 de 2000, procederá a dictar la sentencia de reemplazo. Para el efecto, la Sala considera del caso confirmar el fallo de primera instancia, salvo lo decidido en el numeral quinto en el cual se sustituyó al procesado la pena privativa por prisión domiciliaria, aspecto que se revocará en conformidad con la pretensión del Ministerio Público y la Fiscalía expresada en los memoriales sustentatorios de las apelaciones que interpusieron contra la sentencia del a quo.
Estima la Sala que GUILLERMO FINO SERRANO si bien ha sido sentenciado por delitos que establecen pena de prisión cuyo mínimo no excede de cinco (5) años, lo cierto es que dichos ilícitos, como quedó ampliamente analizado en la presente determinación, constituyen actos graves de corrupción que conducen a la Corte a concluir que el desempeño personal y social del procesado representa un peligro para la comunidad, a tal grado de aconsejar el rigor propio del tratamiento intramural, lo cual lleva a afirmar que no satisface en su totalidad los presupuestos establecidos en el artículo 38 del Código Penal.
En consecuencia y como quiera el aludido tiene vigente medida de aseguramiento de detención preventiva, acorde con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Penal, se dispondrá librar de inmediato en su contra orden de captura para efecto del cumplimiento de la pena.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. CASAR la sentencia impugnada.
Segundo. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, de origen y data reseñados en la presente providencia, salvo lo decidido en el numeral quinto de su parte resolutiva, que se REVOCA. En consecuencia, se NIEGA a GUILLERMO FINO SERRANO la sustitución de la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria.
Tercero. Por secretaría de la Sala, librar orden de captura en contra de GUILLERMO FINO SERRANO, para efectos del cumplimiento de la pena de prisión.
Contra la presente sentencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ
Permiso
TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
1 El proceso fue remitido a ese Distrito Judicial en virtud del programa de descongestión ordenado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo 3982 de 2007.
2 El concepto lo presentó a la Sala el 18 de diciembre de 2008.
3 Es de anotar que esta situación se puso en consideración de la Sala, la cual de manera expresa negó la existencia de impedimento respecto de dichos Magistrados.
4 Sobre el particular, es necesario recordar los múltiples pronunciamientos en los cuales la Corte ha establecido, a propósito de las causales 4º y 6ª de impedimento que la opinión o participación anterior, para generar la separación del funcionario judicial, deben ser trascendentes. Ver, entre muchas otras, las siguientes decisiones: del 6 de junio de 2007, radicación 27385, del 23 de enero de 2008, radicación 28968; del 6 de agosto de 2008, radicación 30312; y del 3 de marzo de 2009, radicación 31291.
5 Se precisa, así mismo, que la Sala determinó expresamente la inexistencia de impedimento en la Magistrada ponente.
6 En este sentido, ver entre otras, sentencia del 4 de febrero de 2009, radicación 25989.
7 Cft. Sentencia del 6 de marzo de 2008, radicación 28788.
8 Providencia del 29 de junio del 2006, radicación 25001.
9 Cfr. ALGARRA LOBO, Mario Iván. No más corrupción. Estrategia preventiva para combatirla. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005, pág. 18.
10 Sobre las consecuencias de la corrupción acabadas de reseñar, cfr. Hennys Lizardo, en http://www.corrupciónadministrativa.com.
11 Cfr. Hennys Lizardo, cita ídem.
12 MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Delitos contra la administración pública, Editorial LEYER, cuarta edición, Bogotá, 2003, pág. 260.
13 Fl. 30 cuaderno original 4.
14 Fl. 47 cuaderno ídem.
15 Fs. 59 a 63 cuaderno original 8.
16 Fs. 37 a 45 cuaderno original 7.
17 Fs. 2 a 7 cuaderno original 8.
18 Fs. 68 a 79 cuaderno de objeción de dictamen.